ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" вересня 2023 р. м. Одеса Справа № 916/1211/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловської Ю.М.

секретар судового засідання: Курко Ю.О.

за участю представників сторін:

від прокурора: Зубік В.В.;

від позивача (Південного офісу Держаудитслужби) : не з`явився;

від позивача (Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації): Ганущенко В.С.;

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача 2: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, фактична адреса: 65082, м. Одеса, вул. Софіївська, 19; ) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ) та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації (73000, м. Херсон, пр. Ушакова, 47, );

до відповідачів: 1. Державної установи Місцеві дороги Херсонщини (73000, м. Херсон, пр. Ушакова, 47, );

2. Товариства з обмеженою відповідальністю МЕГО ЛТД (21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, буд. 13, кімната 219, );

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору

1. Суть спору.

24.03.2023 до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява (вх.№1257/23) Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації до відповідачів - Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" та Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД", в якій прокурор просить суд:

- визнати недійсним рішення засідання тендерного комітету Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини", оформлене протоколом № 535 від 18.11.2020, про визнання ТОВ "МЕГО ЛТД" переможцем у публічній закупівлі № UA-2020-09-2l-007864-b;

- визнати недійсним договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №183/ДУ від 08.12.2020, укладений між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" та товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД".

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області 29.03.2023 було відкрито провадження у справі №916/1211/23 за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на 26.04.2023.

20.04.2023 до суду від Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 12939/23).

26.04.2023 від ТОВ "МЕГО ЛТД" до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх. № 13702/23).

У судовому засіданні 26.04.2023 суд, задовольнивши клопотання ТОВ "МЕГО ЛТД" про відкладення розгляду справи, ухвалою у протокольній формі відклав розгляд справи на 29.05.2023.

18.05.2023 від ТОВ "МЕГО ЛТД" до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх. № 16575/23).

У судовому засіданні 29.05.2023 суд, задовольнивши клопотання ТОВ "МЕГО ЛТД" про відкладення розгляду справи, ухвалою у протокольній формі відклав розгляд справи на 21.06.2023.

16.06.2023 до суду від Південного офісу Держаудитслужби надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду (вх. № 19766/23).

У судовому засіданні 21.06.2023 суд оголосив протокольну ухвалу в порядку п.3 ч.2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України, про закриття підготовчого провадження у справі № 916/1211/23 та призначення справи до розгляду по суті в засіданні суду на 07.08.2023.

07.08.2023 на електронну адресу суду від ТОВ «МЕГО ЛТД» надійшло клопотання про закриття провадження у справі (вх.№ 26733/23).

У судовому засіданні 07.08.2023, суд ухвалою у протокольній формі оголосив перерву у розгляді справи по суті до 06.09.2023.

09.08.2023 до суду від ТОВ «МЕГО ЛТД» надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 27182/23).

31.08.2023 від Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 29850/23).

06.09.2023 на електронну адресу суду від ТОВ «МЕГО ЛТД» надійшло клопотання про закриття провадження у справі (вх.№ 30860/23).

Державна установа Місцеві дороги Херсонщини відзив на позов у встановлений судом строк не надав, також відповідач в засідання суду не з`явився, хоча про дату, час і місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином шляхом надіслання примірника ухвал засобами поштового зв`язку на юридичну адресу, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Проте, надіслані судом копії ухвал суду були повернуті до суду без вручення разом з рекомендованими повідомленням про вручення поштового відправлення, що містяться в матеріалах справи, з позначками адресат відсутній за вказаною адресою.

Відповідно до п. 4, 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України, днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

За змістом п. 116 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 р. № 270 (зі змінами), у разі невручення рекомендованого листа з позначкою Судова повістка рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою у порядку, визначеному у пунктах 99, 99-1, 99-2, 106 та 114 цих Правил, із зазначенням причини невручення.

В п. 99-2 вказаних Правил передбачено, що рекомендовані поштові відправлення з позначкою Судова повістка, адресовані юридичним особам, під час доставки за зазначеною адресою вручаються представнику юридичної особи, уповноваженому на одержання пошти, під розпис. У разі відсутності адресата за вказаною на рекомендованому листі адресою працівник поштового зв`язку робить позначку адресат відсутній за вказаною адресою, яка засвідчується підписом з проставленням відбитку календарного штемпеля і не пізніше ніж протягом наступного робочого дня повертає його до суду.

Так, надіслані на юридичну адресу Державної установи Місцеві дороги Херсонщиникопії ухвал суду повернулись на адресу Господарського суду Одеської області з відміткою відділення поштового зв`язку адресат відсутній за вказаною адресою.

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Згідно ч. 4 ст. 122 ГПК України відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, викликається в суд через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик відповідач вважається повідомленим про дату, час і місце розгляду справи. В оголошенні про виклик вказуються дані, зазначені в частині першій статті 121 цього Кодексу.

Також судом, для повідомлення Державної установи Місцеві дороги Херсонщини про розгляд справи додатково здійснювались повідомлення про постановлення ухвал суду по справі №916/1211/23, шляхом розміщення текстів судових рішень на офіційному веб-порталі судової влади України.

Згідно ч. 1 ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цієї статтею.

Виходячи з вищевикладених положень ГПК України та встановлених обставин щодо порядку викликів і повідомлень Державної установи Місцеві дороги Херсонщини, суд вважає, що відповідач є належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, що наділяє суд правом розглядати справу без його участі.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

З огляду на ненадання відповідачем відзиву, відповідно до ч. 9 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України суд вирішує справу за наявними матеріалами.

У судовому засіданні 06.09.2023, судом було оголошено вступну та резолютивну частини рішення та відкладено складення повного рішення на строк, визначений ч.6 ст. 233 Господарським процесуальним кодексом України.

3. Аргументи учасників справи.

3.1. Доводи Заступника керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси.

Херсонською обласною прокуратурою за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено, що Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» (далі ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» або Замовник) здійснювалась публічна закупівля: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28+400 в Херсонській області». Ідентифікатор закупівлі - UA-2020-09-21-007864-b.

18.11.2020 за результатами засідання тендерного комітету Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» прийнято рішення, оформлене протоколом № 535, яким вирішено визнати переможцем торгів ТОВ «МЕГО ЛТД».

08.12.2020 між ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» та ТОВ «МЕГО ЛТД» укладено договір № 183/ДУ про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги на суму 25 899 999 грн.

На підставі листа Херсонської обласної прокуратури від 20.01.2023 № 15/2- 13вих-23 управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області проведено моніторинг вказаної закупівлі та 03.02.2023 за його результатами в системі публічних закупівель «Прозоро» опубліковано висновок.

За результатами моніторингу установлено, що тендерна пропозиція ТОВ «МЕГО ЛТД», яка допущена до аукціону та в подальшому визначена переможцем торгів, не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Зокрема, відповідно до підпункту 1.4. пункту 1 розділу І Додатку № 1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо підтвердження фінансової спроможності учасників переліком документів в тому числі і скановану копію з оригіналу Балансу підприємства за останній звітний період та скановану копію з оригіналу Звіту про фінансові результати за останній звітний період.

Також, в ході проведення моніторингу встановлено, що учасники не зверталися до Замовника з приводу внесення змін або уточнень щодо вищезазначеної вимоги.

Замовником встановлена вимога щодо надання учасниками саме фінансової звітності за 2019 рік, на виконання вимог якої ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї пропозиції надав баланс на 30.06.2020 (форма № 1-м) та звіт про фінансові результати за І півріччя 2020 року (форма № 2-м), тобто проміжну фінансову звітність, чим не дотримано вимоги підпункту 1.4. пункту 1 розділу І Додатку № 1 до тендерної документації.

Крім того, Херсонської обласної прокуратурою вивченням вказаної публічної закупівлі виявлено порушення пункту 5 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник, яким визначено, що учасники в складі тендерної пропозиції подають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації), зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

При цьому, розділом 1.3 Додатку 1 до тендерної документації Замовником визначено, що аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

На виконання вказаної умови ТОВ "МЕГО ЛТД" у складі тендерної пропозиції надано довідку № 21-10-2020/11 від 21.10.2020 про наявність документально підвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, в якій зазначено про виконання на 100% договору № 40 від 03.10.2018 з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071002 Свалява-Довге-Липча км 24+500 - 41+200 Закарпатської області, укладеного з КП Закарпатської обласної ради «Будкомплектторг».

Водночас, за твердженнями прокурора, як в довідці № 21-10-2020/11 від 21.10.2020 так і у відгуку КП «Будкомплектторг» зазначено, що ТОВ "МЕГО ЛТД" виконало роботи частково на суму 10 млн грн від загальної ціни договору (28 млн грн), що становить лише 35% від загальної ціни договору.

Таким чином, на думку прокурора, тендерна пропозиція ТОВ "МЕГО ЛТД" не відповідала вимогам, встановленим Замовником у тендерній документації в публічній закупівлі UА-2020- 09-21-007864-b та повинна була бути відхилена, відповідно до ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на час проведення закупівлі).

Враховуючи викладене, за твердженнями прокурора, рішення засідання тендерного комітету Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини", оформлене протоколом № 519 від 15.12.2021 року, про визнання ТОВ "МЕГО ЛТД" переможцем у публічній закупівлі № UA-2021-10-20-000960-b, а також договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 2/ДУ-22 від 08.02.2022 року, укладений між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" та ТОВ "МЕГО ЛТД" підлягає визнанню недійсним.

3.2. Доводи Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини".

Відповідач своїм процесуальним правом на подання відзиву не скористався, жодних заперечень проти позову не надав, з огляду на що суд вважає за можливе відповідно до ч.9 ст.165 ГПК України розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

3.3. Доводи ТОВ "МЕГО ЛТД".

ТОВ "МЕГО ЛТД" звернулося до суду з клопотанням про закриття провадження у справі на підставі статті 231 ГПК України посилаючись на те, що договір № 183/ДУ від 08.12.2020 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28+400 в Херсонській області було розірвано ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» в односторонньому порядку, на підставі ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, що підтверджується копією листа ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» від 18.07.2023 № 16/07, у зв`язку з чим предмет спору в даній справі фактично відсутній.

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

Херсонською обласною прокуратурою за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено, що Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» (далі ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» або Замовник) здійснювалась публічна закупівля: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28+400 в Херсонській області». Ідентифікатор закупівлі - UА-2020-09-21-007864-b.

Відповідно до рішення тендерного комітету Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" від 21.09.2020 року № 441 затверджено тендерну документацію (нова редакція) на закупівлю робіт по об`єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28+400 в Херсонській області». Ідентифікатор закупівлі - UА-2020-09-21-007864-b. Процедура закупівлі: відкриті торги.

Предметом закупівлі є поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28+400 в Херсонській області. За кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45233000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг вирівнювання поверхонь

Місце виконання робіт - автомобільна дорога загального користування місцевою значення значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28 400. Великоолександрівський район. Херсонська область, 74100.

Кількість та обсяги виконання робіт - відповідно до Додатку 2 цієї тендерної документації.

Строк надання послуг (виконання робіт): до 31 грудня 2021 року.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме:

- документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору (виписка з протоколу засновників, або наказ про призначення, або довіреність, або доручення або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів);

Для осіб, що уповноважені представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі, та які не входять до кола осіб, які представляють інтереси учасника без довіреності - довіреність, оформлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із зазначенням повноважень повіреного, разом з документами, що у відповідності до цього пункту підтверджують повноваження посадової (службової) особи учасника, що підписала від імені учасника вказану довіреність.

У разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання.

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону (згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації);

- інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації);

- іншою інформацією та документами (згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації);

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) (згідно з Додатком 2 до цієї документації) за підписом керівника або уповноваженої особи (додано в окремому файлі);

- проекту Договору (згідно Додатку 3 до цієї документації); (додано в окремому файлі) та договірної ціни (додаток 1 до цього Договору) без розрахунків;

- гарантійного листа щодо виконання зобов`язань Учасника за формою згідно Додатку 4 до цієї тендерної документації та інш.

Учасники в складі тендерної пропозиції подають документально підтверджену інформацію про і їх відповідність кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації), а саме:

- наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

- наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У Додатку № 1 визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам Замовника.

Відповідно до підпункту 1.4. пункту 1 розділу І Додатку № 1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо підтвердження фінансової спроможності учасників переліком документів в тому числі і скановану копію з оригіналу Балансу підприємства за останній звітний період та скановану копію з оригіналу Звіту про фінансові результати за останній звітний період.

На виконання цієї вимоги ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї пропозиції надав баланс на 30.06.2020 (форма № 1-м) та звіт про фінансові результати за І півріччя 2020 року (форма № 2-м).

При цьому, розділом 1.3 Додатку 1 до тендерної документації Замовником визначено, що аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

На виконання вказаної умови, ТОВ «Мего ЛТД» у складі тендерної пропозиції надано довідку № 21-10-2020/11 від 21.10.2020 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, в якій зазначено про виконання на 100% договору № 40 від 03.10.2018 з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071002 Свалява-Довге-Липча км 24+500-41+200 Закарпатської області, укладеного з КП Закарпатської обласної ради «Будкомплектторг».

18.11.2020 року за результатами розгляду тендерних пропозицій тендерним комітетом Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» прийнято рішення, за яким визначено переможцем торгів на закупівлю робіт по об`єкту «поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28+400 в Херсонській області», за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45233000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь - Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД". Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

Зазначене рішення оформлено протоколом № 535 від 18.11.2020 року засідання тендерної комісії Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини".

08.12.2020 року між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" (Генпідрядник) було укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 2/ДУ- 22, за умовами п. 1.1 якого підрядник зобов`язався у порядку та на умовах визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги (виконати роботи) визначенні пунктом 1.2 цього Договору, а Замовник зобов`язався прийняти надані згідно із цим Договором та чинним законодавством України послуги (виконані роботи) після перевірки фізичних та вартісних показників та оплатити їх в межах плану фінансування робіт за відповідний рік.

Згідно з п. 1.2 договору, найменування послуг «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28+400 в Херсонській області» (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг вирівнювання поверхонь).

Відповідно до п. 3.1 договору ціна цього договору становить 25 899 999 грн.

На підставі листа Херсонської обласної прокуратури від 20.01.2023 № 15/2- 13вих-23 управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області проведено моніторинг вказаної закупівлі та 03.02.2023 за результатами якого в системі публічних закупівель «Прозоро» опубліковано висновок.

За результатами моніторингу установлено, що тендерна пропозиція ТОВ «МЕГО ЛТД», яка допущена до аукціону та подальшому визначена переможцем торгів, не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Так, відповідно до підпункту 1.4. пункту 1 розділу І Додатку №1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо підтвердження фінансової спроможності учасників переліком документів в тому числі і скановану копію з оригіналу Балансу підприємства за останній звітний період та скановану копію з оригіналу Звіту про фінансові результати за останній звітний період. Також, в ході проведення моніторингу встановлено, що учасники не зверталися до Замовника з приводу внесення змін або уточнень щодо вищезазначеної вимоги. Відповідно до статті 1 Розділу 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», фінансова звітність - звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства. Частиною першою статті 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік; проміжна фінансова звітність складається за результатами першого кварталу, першого півріччя, дев`яти місяців. Таким чином, Замовником встановлена вимога щодо надання учасниками саме фінансової звітності за 2019 рік. На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «МЕТО ЛТД» у складі своєї пропозиції надав баланс на 30.06.2020 (форма № 1-м) та звіт про фінансові результати за І півріччя 2020 року (форма № 2-м), тобто проміжну фінансову звітність, чим не дотримано вимоги підпункту 1.4. пункту 1 розділу І Додатку №1 до тендерної документації. Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЕТО ЛТД» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, а визнав переможцем ТОВ «МЕТО ЛТД» та уклав з ним договір про закупівлю від 08.12.2020 №183ДУ ціною 25 899 999,00 гривень з ПДВ.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Також, Херсонська обласна прокуратура листом від 10.02.2023 № 15/2-13вих-23 повідомила Департамент інфраструктури Херсонської ОДА ро те, що Замовником в умовах тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та підтверджуючі документи. При цьому, розділом 1.3 Додатку 1 до тендерної документації Замовником визначено, що аналогічним договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору. На виконання вказаної умови ТОВ «Мето ЛТД» у складі тендерної пропозиції надано довідку № 21-10-2020/11 від 21.10.2020 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, в якій зазначено про виконання на 100% договору № 40 від 03.10.2018 з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071002 С вал ява-Довге- Лин ча км 24+500 - 41+200 Закарпатської області, укладеного з КП Закарпатської обласної ради «Будкомплектторг». Водночас, як в довідці № 21-10-2020/11 від 21.10.2020 так і у відгуку КП « Будкомплектторг» зазначено, що ТОВ «Мето ЛТД» виконало роботи частково на суму 10 млн грн від загальної ціни договору (28 млн грн), що становить лише 35% від загальної ціни договору.

Прокурором оскаржено процедуру публічної закупівлі та укладений договір з мотивів надання відповідачем недостовірних відомостей у складі тендерної пропозиції та порушення кваліфікаційних критерії переможцем закупівлі.

5. Щодо підстав звернення прокурора з позовом до суду.

Обґрунтування підстав для представництва інтересів держави прокурором.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06.12.2007).

Тлумачення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. З ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України містить відсилання до окремого закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким є Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Частиною 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Тлумачення ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє зробити висновок, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: (а) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; (б) у разі відсутності такого органу.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Під час здійснення представництва інтересів держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Частинами 3, 4, 5 ст. 53 ГПК України визначено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття «інтерес держави».

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № З-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. З мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 3мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність.

Однак, висловлене Судом розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону № 1697-УІІ.

Відтак, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Наведена позиція викладена в постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17.

У даному випадку порушенням інтересів держави є те, що відповідачем-2 під час проведення закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принцип добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, а відповідачем-1 не використано права щодо підтвердженням інформації, наданої учасником закупівлі під час її проведення.

Визначення учасника переможцем торгів який переміг не шляхом добросовісної конкуренції, а шляхом обману, укладення на цій підставі договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» є прямим порушенням законності, яке підриває довіру громадян і не може не відобразитись на державних інтересах та авторитеті держави, а також порушує інтереси держави.

Означене повністю відповідає практиці Європейського суду з прав людини та узгоджується із правовими позиціями Верховного суду.

Зокрема, як вбачається з Огляду судової практики Європейського суду з прав людини, який опубліковано на сайті суду: «Роль прокурора при розгляді справ, що не відносяться до сфери кримінального права» - ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у провадженні по звичайних цивільних справах. Розглядаючи кожен випадок індивідуально, суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципам ст. 6 Конвенції про право на справедливий розгляд справи незалежним та неупередженим судом, дотримання змагальності процесу, рівноправності сторін, права на доступ до суду, принципу правової певності, внаслідок чого в окремих випадках, зокрема у справі «Менчинська проти Російської Федерації» 15.01.2009, суд дійшов висновку, що за певних обставин (для захисту прав безпомічних груп населення (дітей, інвалідів), у випадках, коли таке порушення стосується інтересів великої кількості громадян або коли вимагається захистити інтереси держави, виступ прокурора на боці однієї з сторін може бути виправданим.

За змістом установленої практики Верховного Суду прокурор не може замінювати лише належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Належним суб`єктом владних повноважень для захисту інтересів держави є не будь-який орган, що уповноважений державою здійснювати певні функції контролю у певній сфері, а лише той, який має відповідні повноваження для захисту таких інтересів.

Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у справі № 905/803/18, виклавши її у постанові від 26.02.2019.

Щодо підстави для звернення із позовом в інтересах Південного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939- XII, зі змінами, та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43.

Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктом 10 статті 10 Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підп. 4, 9 п.4 Положення).

Згідно п.1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Згідно п. З Положення Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі.

Офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки. Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління.

Повноваження Південного офісу Держаудитслужби, які містяться в його Положенні, передбачають право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп. 7. п 4 Положення).

Вимоги органу контролю, які викладено у висновку про виявлені порушення за наслідками моніторингу публічної закупівлі, Замовником на даний час не виконано.

Листом № 15/2-35вих-23 від 21.02.2023 прокуратура звернулася до Південного офісу Держаудитслужби про надання інформації про вжиті заходи щодо захисту порушених інтересів держави, виявлених за результатами моніторингу.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області надано відповідь № 152125-17/126-2023 від 23.02.2023 із якої вбачається, що заходи на поновлення порушених державних інтересів не вживались.

Органом контролю, внаслідок бездіяльності, не ініційовано питання про визнання недійсним або розірвання спірного договору, як це передбачено п. 8 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Вказане свідчить про наявність у органу контролю повноважень на вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства, а також про неналежний захист інтересів держави у даному випадку.

Водночас, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до частин першої, третьої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Таким чином, прокурор звертається до суду в інтересах Південного офісу Держаудитслужби, яким не вжито заходів щодо поновлення порушених державних інтересів.

Вказане узгоджується з позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, від 03.12.2021 у справі № 915/634/20.

Щодо підстав для представництва інтересів держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації.

Положенням про державну установу «Місцеві дороги Херсонщини», затвердженого розпорядженням голови Херсонської обласної державної адміністрації № 194 від 27.02.2020, встановлено, що Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» є юридичною особою публічного права, заснованою на державній власності, функціональне управління якою здійснює Департамент будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації. Установа підзвітна та підконтрольна Херсонській обласній державній адміністрації в особі Департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації.

Розпорядження голови обласної держадміністрації від 24.10.2019 № 715 «Про вдосконалення та затвердження структури і граничної штатної чисельності працівників Херсонської обласної державної адміністрації» Департамент будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської ОДА перейменовано у Департамент інфраструктури Херсонської ОДА.

Відповідно до пунктів 1, 4-5 Положення про Департамент інфраструктури Херсонської ОДА (далі - Положення), затвердженого розпорядженням голови обласної держадміністрації від 18.05.2020 № 374 - Департамент є юридичною особою публічного права, входить до складу Херсонської обласної державної адміністрації і в межах Херсонської області забезпечує виконання покладених на нього завдань.

Основними завданнями Департаменту є забезпечення реалізації державної політики в галузі транспорту, сфері надання послуг поштового зв`язку, дорожній галузі, а також розробка основних напрямків їх розвитку на території області.

Пунктом 6 Положення визначено, що Департамент відповідно до визначених галузевих повноважень виконує такі завдання: організовує виконання Конституції і законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, наказів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та здійснює контроль за їх реалізацією, забезпечує у межах своїх повноважень захист прав і законних інтересів, фізичних та юридичних осіб, здійснює державний контроль за дотриманням підприємствами, установами та організаціями правил, норм, стандартів у межах визначених повноважень, забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів.

Департамент для здійснення повноважень та виконання завдань, що визначені цим Положенням, має право одержувати в установленому законодавством порядку від інших структурних підрозділів обласної державної адміністрації, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності та їх посадових осіб інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань (п.7).

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Отже, ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» підзвітна та підконтрольна Департаменту, який наділений повноваженнями для захисту державних інтересів у спірних правовідносинах, у зв`язку з чим, Департамент інфраструктури Херсонської ОДА є належним позивачем.

Херсонською обласною прокуратурою листом № 15/2-23вих-23 від 10.02.2023 повідомлено Департамент інфраструктури Херсонської ОДА про виявлений факт невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Мего ЛТД» вимогам тендерної документації та її не відхилення підконтрольною установою, з вимогою повідомити до 17.02.2023 про вжиті заходи щодо захисту порушених державних інтересів.

Водночас, на даний час відповідь від Департаменту інфраструктури Херсонської ОДА до обласної прокуратури не надходила, а моніторингом інформаційної системи «Судова влада України» та Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що Департаментом позови про відновлення порушених державних інтересів у спірних правовідносинах не подавались.

З викладеного слідує, що порушені державні інтереси є незахищеними. Суб`єкти владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження щодо здійснення необхідного захисту інтересів держави, бездіють та свої обов`язки не виконують, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

Так, згідно ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, на яку, крім іншого, покладено обов`язок представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

При цьому, спеціальним законом, який визначає виключні випадки представництва інтересів держави в суді є Закон України «Про прокуратуру», згідно ст. 23 якого представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Аналіз положень частин 3-5 статті 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Усупереч покладеним обов`язкам Департамент інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації не вживав заходів щодо відновлення порушених державних інтересів.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, висловленою в ухвалі від 10.07.2018 у справі №812/1689/16, постанові від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, «не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Слід зазначити, що сам факт незвернення до суду з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави у цій сфері та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Вказана правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 та підтримана Верховним судом у справах №№ 153/257/19 від 27.11.2019, 639/898/19 від 04.12.2019, 924/71/18 від 13.12.2019.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

Херсонською обласною прокуратурою повідомлено позивачів про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом листами від 27.02.2023 за№№ 15/2-42вих-23 та 15/2-43вих-23.

З огляду на наведене та зважаючи на те, що позивачі самостійно не звернулися до суду з даним позовом, що свідчить про неналежний захист позивачами законних інтересів держави, суд доходить висновку про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави, та відсутність підстав для залишення позову без розгляду.

6. Позиція суду.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату оголошення та проведення закупівлі UА-2021-10-20-000960-с): конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі та у частині 1 передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За статтею 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (ч.ч. 1, 2 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі").

За частиною третьою ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею (ч. 9, 11 ст. 29 Закону "Про публічні закупівлі").

Згідно із частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Абзацом четвертим пункту 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Тобто, перевірка на предмет достовірності поданої учасником документації є імперативним обов`язком замовника такої закупівлі.

Судом встановлено, що відповідно до рішення тендерного комітету Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" від 21.09.2020 року № 441 затверджено тендерну документацію (нова редакція) на закупівлю робіт по об`єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28+400 в Херсонській області». Ідентифікатор закупівлі - UА-2020-09-21-007864-b. Процедура закупівлі: відкриті торги.

Предметом закупівлі є поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28+400 в Херсонській області. За кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45233000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг вирівнювання поверхонь.

18.11.2020 року за результатами розгляду тендерних пропозицій тендерним комітетом Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» прийнято рішення, за яким визначено переможцем торгів на закупівлю робіт по об`єкту «поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28+400 в Херсонській області», за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45233000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь - Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД". Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

Зазначене рішення оформлено протоколом № 535 від 18.11.2020 року засідання тендерної комісії Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини".

08.12.2020 року між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" (Генпідрядник) було укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 2/ДУ- 22, за умовами п. 1.1 якого підрядник зобов`язався у порядку та на умовах визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги (виконати роботи) визначенні пунктом 1.2 цього Договору, а Замовник зобов`язався прийняти надані згідно із цим Договором та чинним законодавством України послуги (виконані роботи) після перевірки фізичних та вартісних показників та оплатити їх в межах плану фінансування робіт за відповідний рік.

Згідно з п. 1.2 договору, найменування послуг «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28+400 в Херсонській області» (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг вирівнювання поверхонь).

За результатом досліджених судом матеріалів та встановлених обставин судом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "МЕГО ЛТД" не відповідає вимогам тендерної документації, виставлених Замовником.

Відповідно до вимог п. 5 розділу III тендерної документації, Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності , яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 1.3 Додатку 1 до тендерної документації Замовника визначено, що документом, що підтверджує досвід Учасника у виконанні аналогічного (них) за предметом закупівлі договору (ів) є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об`єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно Таблиці.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає наступні документи:

- копію(ї) аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору:

- акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідка (-ки) про вартість виконаних будівельних робі І та витрати (форми КБ-3);

- копію(ї) позитивного(лх) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов`язково має бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Зазначений відгук мас бути виданий замовником у 2020 році.

Невиконання/неналежне виконання учасником договірних обов`язків вважається у випадках, якщо за аналогічними договорами(ах) між Замовником та Учасником (Підрядником Виконавцем) виконувались послуги/роботи із затримкою початку надання послуг виконання робіт або Учасник (Підрядник/Виконавець) порушував строки, терміни надання послуг/виконання робіт, або якість послуг/робіт Учасника (Підрядника/Виконавця) не відповідала вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектно-кошторисної документації, технічному завданню та договору, або Замовник видавав Учаснику (Підряднику Виконавцю) письмовий припис(и), складав акти щодо виявлених недоліків дефектів порушень, або застосовував до Учасника (Підрядника/Виконавця) штрафні санкції, оперативно-господарська санкція

Надане документальне підтвердження має підтвердити Замовнику фактичну спроможність Учасника виконати з відповідною якістю обсяг робіт (послу г), визначений Замовником в тендерній документації.

Під аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного або місцевого значення будь-якої категорії, укладений протягом останніх 3-х років віддати, що передує даті оголошення закупівлі.

Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

Досвід виконання всіх аналогічних договорів має бути виключно позитивний, у випадку встановлення Замовником неналежого виконання учасником договірних обов`язків, пропозиція такого учасника підлягає відхиленню.

Таким чином, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен був надати документи, про як мінімум один повністю виконаний договір з аналогічним предметом.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "МЕГО ЛТД" у складі тендерної пропозиції надано довідку № 21-10-2020/11 від 21.10.2020 року про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, в якій зазначено про виконання на 100% договору підряду № 40 від 03.10.2018 з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071002 Свалява-Довге-Липча км 24+500-41+200 Закарпатської області, укладеного з КП Закарпатської обласної ради «Будкомплектторг».

Згідно з п. 1.1 договору підряду, у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи - «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071002 Свалява-Довге-Липча км 24+500 - 41+200 Закарпатської області» (ДК 021:2015 - 45230000-8) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим Договором термін. Замовник зобов`язується прийняти закінчений капітальним ремонтом об`єкт і сплатити вартість виконаних робіт.

Пунктом 2.1. договору підряду визначено, що загальна вартість робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071002 Свалява-Довге-Липча км 24+500 - 41+200 Закарпатської області відповідно до договірної ціни (Додаток №1 до Договору) складає 27 999 990,00 гри., у тому числі ПДВ 4 666 666,00 грн.. Джерелом фінансування відповідно до планів фінансування, розпоряджень Кабінету Міністрів України, Закарпатської обласної державної адміністрації, є державний та місцевий бюджети. Вартість робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071002 Свалява-Довге-Липча км 24+500 - 41+200 Закарпатської області на 2018 рік складає 7 880 000,00 грн., у тому числі ПДВ - 1 313 333,33 грн.

Відповідно до п.п. 5.1., 5.2, 5.3 договору підряду, строк виконання робіт: з дати підписання Договору до 31.12.2019 р. відповідно до графіку виконання робіт (Додаток № 2), який є невід`ємною частиною Договору. Підрядник розпочинає виконання робіт після отримання Декларації про початок виконання будівельних робіт, проектно-кошторисної документації та отримання будівельного майданчика за Актом приймання-передачі. Завершення виконання робіт оформляється Декларацією про готовність об`єкта до експлуатації. Оформлення актів, додатків і необхідних документів до них, здійснюється Підрядником. Місце виконання робіт: автомобільна дорога загального користування місцевого значення О 071002 Свалява-Довге-Липча км 24+500 - 41+200 Закарпатської області.

Матеріали справи також містять додаткову угоду № 5 до даного договору підряду № 40, згідно з якою сторони вирішили розірвати Договір підряду № 40 від 03 жовтня 2018 року (капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071002 Свалява-Довге-Липча наділянні км 24+500 - км 41+200) за взаємною згодою.

Відповідно до Звіту про виконання договору про закупівлю (дата формування звіту: 20 травня 2020) сума оплати за договором складає 10 047 403,09 грн.

Також, у листі відгуку від 08.09.2020 № 276/1 КП «Будкомплектторг» підтвердило, що ТОВ «МЕГО ЛТД» на підставі укладених договорів: №40 від 03 жовтня 2018 року «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071002 Свалява-Довге-Липча км 24+500 - 41+200 Закарпатської області» » (Клас наслідків (відповідальності) - СС2. Категорія дороги - IV, ІП) роботи виконані частково, відповідно до бюджетного асигнування, розірваний за згодою сторін, претензій не маємо. Ціна договору - 27 999 990,00 грн. Сума виконання договору - 10 047 403,09 грн. 100 % виконання договору.

Таким чином судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що як в довідці № 21-10-2020/11 від 21.10.2020, так і у відгуку КП «Будкомплектторг» зазначено, що ТОВ "МЕГО ЛТД" виконало роботи частково на суму 10 млн грн від загальної ціни договору (28 млн грн), що становить лише 35% від загальної ціни договору.

Таким чином, суд погоджується з твердженням прокурора про те, що тендерна пропозиція ТОВ "МЕГО ЛТД" не відповідала вимогам, встановленим Замовником у тендерній документації в публічній закупівлі UА-2020- 09-21-007864-b та повинна була бути відхилена, відповідно до ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на час проведення закупівлі).

Отже, на основі наявних у справі матеріалів, підтверджено обґрунтованість доводів прокурора з приводу відсутності достовірних відомостей про 100% виконання Договору підряду № 40 від 03 жовтня 2018 року зі сторони ТОВ "МЕГО ЛТД", а саме робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071002 Свалява-Довге-Липча км 24+500 - 41+200 Закарпатської області» » (Клас наслідків (відповідальності) - СС2. Категорія дороги - IV, ІП на суму 27 999 990,00 грн. млн грн.

Відповідачами в свою чергу не надано переконливих доказів, які спростовували б підстави пред`явленого позову в цій частині.

Як наслідок, надана учасником інформація у складі тендерної пропозиції нe відповідає кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Кваліфікаційний критерій "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору - один із критеріїв, який дає змогу Замовнику переконатися в тому, що учасник уже має позитивний досвід роботи, тобто виконує свої зобов`язання якісно та в зазначений термін.

За умови повністю невиконаних робіт по аналогічному договору стверджувати, що учасник своєчасно здійснює взяті за договором зобов`язання передчасно.

Надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує зазначений кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання.

Наведений висновок викладений у постанові Верховного Суду від 13.11.2018 у справі № 904/10576/17.

Крім того, пунктом 1.4 Додатку 1 до тендерної документації Замовника визначено, що документом, що підтверджує досвід Учасника у виконанні аналогічного (них) за предметом закупівлі договору (ів) є наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю:

- сканована копія з оригіналу Балансу підприємства за останній звітний період:

- сканована копія з оригіналу Звіту про фінансові результати за останній звітний період:

- сканована копія з оригіналу Звіту про рух грошових коштів за останній звітний період.

- на підтвердження наявності фінансової спроможності необхідно подати оригінал довідки або довідок (у разі відкриття рахунків) декількох банках) з обслуговуючою банку або обслуговуючих банків (у разі відкриття рахунків) декількох банках) про відкриття рахунку та відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, датована або датовані не більше місячної давнини відносно дати кінцевого терміну подання тендерних пропозицій (в якій чи яких повинна бути інформація про наявність або відсутність заборгованості за кредитними угодами.

Таким чином, на підтвердження наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, учасник повинен був надати скановані копії з оригіналу Балансу підприємства за останній звітний період та з оригіналу Звіту про фінансові результати за останній звітний період.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» фінансова звітність - звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства;

Статтею 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Проміжна фінансова звітність складається за результатами першого кварталу, першого півріччя, дев`яти місяців. Крім того, відповідно до облікової політики підприємства фінансова звітність може складатися за інші періоди.

Судом встановлено, що ТОВ "МЕГО ЛТД" надано у складі тендерної пропозиції такі документи: Баланс на 30.06.2020р. (Форма № 1 -м) та Звіт про фінансові результати за І півріччя 2020р. (Форма № 2-м), тобто надано проміжну фінансову звітність, яка складена за результатами першого півріччя 2020 року.

Таким чином, суд приходить до висновку, що учасником закупівлі не було дотримано вимог пунктів 1, 5 розділу III та пунктів 1.3 та 1.4 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 тендерної документації, оскільки надано недостовірні відомості про наявність досвіду виконання аналогічних робіт та не надано фінансової звітності за 2019 рік.

З огляду на викладене, суд погоджується з позицією прокурора, що Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини", всупереч п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, протиправно не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Мего ЛТД", пропозиція якого не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією відповідно до ст. ст. 16, 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

В силу положень п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною.

Згідно з ч. 13 ст.14 Закону "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо, зокрема, пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Таким чином, невідповідність пропозиції всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення закупівлі, вимогам до предмета закупівлі є самостійною підставою для її відхилення (Постанова КГС ВС від 08 червня 2022 року у cправі № 904/5433/21).

Положення ст. 31 Закону "Про публічні закупівлі" закріплює перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій у межах процедури закупівлі.

Закупівлі здійснюються за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності (п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі").

Згідно ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Сторона господарського договору повинна оцінювати можливі ризики щодо його укладення шляхом, окрім іншого, перевірки контрагента.

Невідповідність контрагентів учасника закупівлі вимогам закону щодо наявності спеціального статусу суб`єкта господарської діяльності може викликати обґрунтовані сумніви у можливості виконання робіт (надання послуг) таким учасником, та, відповідно, у можливості доцільно, економно та ефективно розпорядитися комунальним майном (Постанова КГС ВС від 08.06.2022 року у cправі № 904/5433/21).

Враховуючи встановлену невідповідність відповідача кваліфікаційним критеріям учасника процедури закупівлі, порушення вимог тендерної документації та приписів ст. ст. 1, 5, 14, 16, 18, 22, 31, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд вважає позовні вимоги обґрунтованими.

Отже, Державна установа "Місцеві дороги Херсонщини" повинна була прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "МЕГО ЛТД", а тому наявні правові підстави для визнання рішення уповноваженої особи, оформленого протоколом тендерного комітету у публічній закупівлі UA-2020-09-21-007864-b від 18.11.2020 року, незаконним.

Згідно з частиною першою статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

За змістом ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (постанова Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №183/1617/16).

При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб (Постанова КГС ВС від 10.12.2021 у справі №924/454/20).

Договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами; оспорюваний договір укладений за результатами закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону, тому суперечить інтересам держави, створює необґрунтовані передумови для перерахування бюджетних коштів, порушує майнові інтереси держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації.

Таким чином, Договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 183/ДУ від 08.12.2020 року підлягає визнанню недійсним відповідно до частини першої статті 203 та частини першої статті 215 ЦК України.

Щодо клопотання ТОВ "МЕГО ЛТД" про закриття провадження у справі на підставі статті 231 ГПК України, у зв`язку з тим, що договір № 183/ДУ від 08.12.2020 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220404 Давидів Брід - Калинівське - Бобровий Кут на ділянці км 24+600 - км 28+400 в Херсонській області було розірвано ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» в односторонньому порядку на підставі ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, що підтверджується копією листа ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» від 18.07.2023 № 16/07, суд зазначає:

Статтею 236 ЦК України визначено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Отже, законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи статті 5 ЦК України суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору. При цьому розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 і від 13.07.2022 у справі № 363/1834/17).

З огляду на наведене відсутні підстави для закриття провадження у справі на підставі статті 231 ГПК України.

Положеннями ч. 1 ст. 14 ГПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненнями особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Підсумовуючи вищевикладене, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог, які пред`явлені прокурором в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації у повному обсязі.

7. Розподіл судових витрат.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч.9 ст.129 ГПК України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

У даному випадку спір виник внаслідок неправильних дій відповідача, тому витрати прокурора по сплаті судового збору покладаються на ТОВ МЕГО ЛТД в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 129, 130, 191, 232, 233, 236-238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення засідання тендерного комітету Державної установи Місцеві дороги Херсонщини (73000, м. Херсон, пр. Ушакова, 47, ), оформлене протоколом № 535 від 18.11.2020, про визнання ТОВ «Мего ЛТД» переможцем у публічній закупівлі № UA-2020-09-2l-007864-b.

3. Визнати недійсним договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 183/ДУ від 08.12.2020, укладений між Державною установою Місцеві дороги Херсонщини (73000, м. Херсон, пр. Ушакова, 47, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю МЕГО ЛТД (21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, буд. 13, кімната 219, ).

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю МЕГО ЛТД (21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, буд. 13, кімната 219, ) на користь Херсонської обласної прокуратури (вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 7300, ) судовий збір у сумі 5368/п`ять тисяч триста шістдесят вісім/грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повне рішення складено 18 вересня 2023 року.

Суддя Ю.М. Невінгловська