ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2023м. ДніпроСправа № 904/3914/23

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Фещенко Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Стойчан В.В.

та представників:

від прокуратури: Мусієнко А.О.;

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Чаплигіна Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження справу

за позовом Криворізької центральної окружної прокуратури (м. Кривий Ріг Дніпропетровської області) в інтересах держави в особі Лозуватської сільської ради (с.Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (м. Дніпро)

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 216 025 грн. 38 коп.

Ю.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Криворізька центральна окружна прокуратура звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області із позовною заявою в інтересах держави в особі Лозуватської сільської ради (далі - позивач), в якій просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 17.08.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 04.10.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 26.10.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 27.10.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 16.11.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 25.11.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги";

- стягнути з ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" грошові кошти у розмірі 216 025 грн. 38 коп. на розрахункові рахунки Лозуватської сільської ради.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

- Лозуватською сільською радою на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено відомості про проведення процедури закупівлі електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-14-003769-a). За результатами процедури, між Лозуватською сільською радою (cпоживач) та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник) укладено договір про постачання (закупівлю) електричної енергії № 64/2021 від 22.01.2021;

- в подальшому, додатковими угодами до договору зменшувався обсяг постачання за договором, збільшувалася ціна за одиницю товару, продовжувався строк дії договору;

- згідно з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 у справі 904/2637/22 за позовом керівника Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі Лозуватської сільської ради до ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" про визнання недійсними додаткових угод №№ 1,2 до договору № 64/2021 та стягнення грошових коштів, з ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" стягнуто надмірно сплачені грошові кошти у сумі 65 488 грн. 27 коп. на рахунок Лозуватської сільської ради;

- ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.01.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" залишено без розгляду. Водночас, є підстави вважати, що додаткові угоди №№ 3-8 до договору № 64/2021 щодо підвищення ціни за одиницю електричної енергії також було укладено з порушенням вимог законодавства України про публічні закупівлі, ціни підвищено постачальником без належних підстав та з недотриманням встановленого Законом порядку;

- додатковою угодою № 3 від 17.08.2021 було підвищено ціну до 3,8457 грн. з ПДВ (3,20475 грн. без ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що "її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.08.2021". На підтвердження необхідності підвищення цін відповідачем надано: лист від 09.08.2021 № 46590/KRVP та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН), у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 16.07.2021 по 31.07.2021 РДН становила 1,63028 грн./МВт*год, без ПДВ;

- додатковою угодою № 4 від 04.10.2021 підвищено ціну до 4,06496 грн. з ПДВ (3,38747 грн. без ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.09.2021. Для її укладення постачальник надав розрахунок середньозваженої ціни на РДН, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.09.2021 по 10.09.2021 на РДН становила 2,21707 грн./МВт*год, без ПДВ;

- додатковою угодою № 5 від 26.10.2021 підвищено ціну до 4,4674 грн. з ПДВ (3,72283 грн. без ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.10.2021. Для її укладення постачальник надав лист від 18.10.2021 №63592/KRVP та розрахунок середньозваженої ціни на РДН, в якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.10.2021 по 05.10.2021 на РДН становила 2,52950 грн./МВт*год, без ПДВ;

- додатковою угодою № 6 від 27.10.2021 (вже наступного дня) підвищено ціну до 4,68784 грн. з ПДВ (3,90653 грн. без ПДВ), передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 06.10.2021. Для її укладення постачальник надав лист від 18.10.2021 №63593/KRVP та розрахунок середньозваженої ціни на РДН за період з 06.10.2021 по 17.10.2021, в якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії на РДН становила 2,71252 грн./МВт*год, без ПДВ;

- додатковою угодою № 7 від 16.11.2021 підвищено ціну до 5,15193 грн. з ПДВ (4,29328 грн. без ПДВ), передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.11.2021. Для її укладення постачальник надав лист від 10.11.2021 № 68189/KRVP, розрахунок середньозваженої ціни на РДН, в якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.11.2021 по 10.11.2021 на РДН становила 3,37495 грн./МВт*год, без ПДВ;

- додатковою угодою № 8 від 25.11.2021 підвищено ціну до 5,51022 грн. з ПДВ (4,59185 грн. без ПДВ), передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 03.11.2021. Для її укладення постачальник надав лист від 25.11.2021 №71397/KRVP щодо рівня цін на РДН;

- додатковими угодами №№ 9,10 продовжено строк дії договору на 2022 рік на строк, достатній для проведення закупівлі електроенергії у 2022 році та встановлено очікувану вартість постачання на вказаний період;

- таким чином, постачальником при укладенні додаткових угод №№ 3-8 було перевищено максимально допустимо обмеження у підвищення ціни на електроенергію як товар на 10% незалежно від кількості укладення додаткових угод, не підтверджено належними та допустимими доказами факту коливання, динаміки цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, не доведено, що коливання цін на РДН зробило для нього виконання договору зі споживачем невигідним (збитковим), у зв`язку з чим додаткові угоди не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

Також, у позовній заяві прокурором вказано про підстави звернення із вказаним позовом до суду, а саме: додаткові угоди №№ 3-8 до договору № 64/2021 щодо підвищення ціни за одиницю електричної енергії було укладено з порушенням вимог законодавства України про публічні закупівлі, ціни підвищено постачальником без належних підстав та з недотриманням встановленого Законом порядку. Наслідком вказаного стало порушення інтересів держави та територіальної громади щодо раціонального та ефективного витрачання бюджетних коштів. Крім того, наслідком таких порушень стало унеможливлення досягнення мети, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі" - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, та дотримання принципів, визначених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі". На території Лозуватської об`єднаної територіальної громади органом місцевого самоврядування є Лозуватська сільська рада. Згідно з Статутом Лозуватської територіальної громади Криворізького району Дніпропетровської області (територіальна громада, громада), територіальна громада має єдиний представницький орган - Лозуватську сільську раду (стаття 1.1.3). Оскільки вказана закупівля здійснювалася за рахунок коштів бюджету Лозуватської сільської ради, сільська рада як орган місцевого самоврядування наділена відповідними повноваженнями, як представницький орган громади села, розпорядник бюджетних коштів, який зобов`язаний забезпечувати їх ефективне використання відповідно до положень бюджетного законодавства, а також як замовник закупівлі, на якого покладаються обов`язки щодо забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Укладення неправомірних додаткових угод призвело до зайвих витрат бюджетних коштів, які належать територіальній громаді, якій завдана шкода у зв`язку з їх укладенням. Відповідно, органом, уповноваженим захищати інтереси держави та територіальної громади в зазначених правовідносинах, є насамперед Лозуватська сільська рада. Криворізькою центральною окружною прокуратурою, до звернення до суду з вказаним позовом, спрямовано лист на адресу Лозуватської сільської ради № 04/59-3877ВИХ23 від 17.04.2023; з повідомленням про виявлені порушення; та з метою встановлення повноти вжитих органом місцевого самоврядування заходів усунення виявлених прокурором порушень, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом. Листом Лозуватської сільської ради від 20.04.2023 № 1117/0/2-23 повідомлено, що Лозуватська сільська рада не вживала заходів щодо визнання недійсними додаткових угод №№ 3-8 до договору та стягнення грошових коштів шляхом звернення з позовом до суду та в подальшому не планує звертатися. Крім того, з метою виконання вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", Криворізька центральна окружна прокуратура повідомила Лозуватську сільську раду про наявність підстав для представництва інтересів держави та намір звернутися до суду з метою визнання недійсними додаткових угод, що підтверджується копією повідомлення від 07.07.2023 з відміткою про отримання. Таким чином, прокурором дотримано процедуру, передбачену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до позовом, повідомлено уповноважений орган (Лозуватську сільську раду) про порушення інтересів держави та територіальної громади, чим фактично надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави. Як вбачається з листа від 20.04.2023 № 1117/0/2-23, Лозуватська сільська рада заходи, спрямовані на захист інтересів держави та територіальної громади, не здійснювала, а претензійно-позовна робота, спрямована на оскарження додаткових угод до договору №64/2021 та стягнення із ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" сплачених грошових коштів, зокрема, шляхом звернення з позовом до суду, не проводилася. Більше того, встановлення будь-яких причин нездійснення уповноваженим органом своїх функцій не може обмежувати державу в праві на судовий захист. За таких обставин є доведеними доводи прокурора про те, що уповноважений орган, неналежно виконував покладені на нього повноваження щодо захисту інтересів держави, а тому прокурор набув обов`язку звернутись до суду в інтересах держави з даним позовом.

Ухвалою суду від 24.07.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 07.08.2023.

У підготовче засідання 07.08.2023 з`явився прокурор та представник відповідача, представник позивача у вказане засідання не з`явився, при цьому позивач був належним чином повідомлений про день, час та місце підготовчого засідання шляхом направлення на його електронну адресу ухвали суду від 24.07.2023, на підтвердження чого до матеріалів справи залучено Довідку про доставку електронного листа, згідно з якою ухвала суду від 24.07.2023 доставлена до електронної скриньки позивача - 24.07.2023 (а.с. 100 у томі 1).

Судом відзначено, що відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ухвала суду про відкриття провадження у справі отримана відповідачем 25.07.2023 (а.с. 101 у томі 1), у зв`язку з чим суд прийшов до висновку, що строк для подачі відзиву на позовну заяву не закінчився.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 07.08.2023 підготовче засідання було відкладено на 07.09.2023.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. суду № 39676/23 від 08.08.2023), в якому він просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на таке:

- згідно з пунктом 1.1 Комерційної пропозиції на момент укладення договору ціна становить 3,00000 грн/кВт*год (з ПДВ) або 2,50000 грн/кВт*год (без ПДВ). Ціна сформована з урахуванням регульованих цін па послуги оператора системи передачі та розподілу. послуги з передачі та розподілу електричної енергії, як передбачено у пунктом 6.1 Комерційної пропозиції, закуповуються та оплачуються постачальником, а їх вартість включається до ціни електричної енергії та оплачується споживачем на рахунки постачальника У листі від 19.01.2021 № 459/KRVP, яким було надіслано проект договору про постачання (закупівлю) електричної енергії, зазначено, що тариф на послуги оператора системи передачі становить 0,29393 грн/кВт*год (без ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 11.07.2020 № 1329 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго". Тариф на послуги оператора системи розподілу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" склав 0,69792 грн/кВт*год (без ПДВ) згідно з постановою НКРЕКП 09.12.2020 № 2364 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" із застосуванням стимулюючого регулювання" (що набрала чинності з 01 січня 2021 року) для 2 класу напруги. Крім того, інформація про регульовані ціни оприлюднена на сайті https://yasno.com.ua/b2c-tariffs. Отже, предмет договору та формування ціни відповідало класифікації ДК 021:2015 та загальному поняттю "електрична енергія". Тариф на послуги постачальника окремо умовами договору не визначався, оскільки це не передбачалося предметом закупівлі. В договорі не визначено жодної формули, про яку йдеться у позовній заяві, а тому у сторін були відсутні правові підстави для застосування такого способу підвищення;

- вважаємо вищенаведені умови договору та комерційної пропозиції справедливими і прозорими, викладеними чітко і ясно, без процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача, і ознак порушень прав споживача не вбачаємо. Таким чином, твердження прокурора про збільшення постачальником ціни на додаткову послугу, а не тільки на товар, є безпідставними;

- зміна умов договору шляхом укладання додаткових угод здійснювалася за згодою сторін, угоди були підписані сторонами і не вносилися постачальником одноосібно. Порядок зміни умов договору визначено у пункті 12.3, згідно з яким істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі": зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку та умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

- щодо дозволеного у пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" 10 відсоткового розміру коливання ціни у договорі, просимо суд взяти до уваги, чим керувалося товариство та Лозуватська сільрада під час підвищення ціни у договорі. Відповідно до узагальнених роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 "Щодо укладення, виконання, змін та розірвання договору про закупівлю" норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості. У відповіді на запит замовника № 36/2022 Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України надано роз`яснення, що сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю декілька разів протягом виконання договору про закупівлю за умови, що кожне збільшення ціни за одиницю товару не перевищуватиме 10 відсотків один раз протягом 90 днів у разі коливання ціни такого товару на ринку. Зазначене пояснює, чому зміни були внесені до договору сторонами неодноразово та зменшено річний обсяг постачання товару. Сторони, беручи до уваги неоднозначність норми пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не мали законних підстав не керуватися роз`ясненнями регулятора у сфері публічних закупівель, па якого - законодавством покладено формування державної політики у цій галузі та надання офіційних роз`яснень;

- на думку відповідача, порушень вимог закону з боку товариства не було. Сприйняття сторонами норм законодавства в момент вчинення правочинів було таким самим, як і сприйняття одного з державних органів, що наділений повноваженнями щодо надання роз`яснень у сфері публічних закупівель. Тому визнання недійсності угод на підставі лише судової практики, яка склалася пізніше виникнення правовідносин, не може вважатися достатньою підставою для визнання факту порушення, оскільки відповідний факт порушення конкретної норми має бути встановлений і підтверджений належними доказами, чого матеріали справи не містять. Натомість таке порушення обґрунтовується суб`єктивною думкою представника державного органу, який не наділений повноваженнями щодо дослідження питань публічних закупівель, не є експертом у галузі електроенергетики, а тому не може прийматися судом як доказ;

- щодо зазначення в позовній заяві про те, що постачальник збільшив ціну на електричну енергію загалом, а не лише на її складову - ціну електричної енергії, що склалась на РДН, то таке твердження також є необґрунтованим, оскільки у позовній заяві відсутні посилання на положення конкретних законодавчих актів, які саме норми діючого на той час законодавства порушені сторонами договору. Так, договором не передбачено збільшення ціни саме на складову ціну електричної енергії, що склалась на РДН, а зазначено про те, що така ціна є індикативом для порівняння коливання ціни. В договорі, як і в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, прямо встановлено, що сторони можуть збільшити ціну саме за одиницю товару до 10 відсотків, а не на складову ціни на 10%. Згідно з визначенням у пунктом 26 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія є товаром. За часиною 6 статті 72 цього Закону на роздрібному ринку постачання електричної енергії споживачам, а також надання послуг, пов`язаних з постачанням електричної енергії, здійснюються за вільними цінами. В договорі не визначено жодної формули, про яку йдеться в позовній заяві, а тому у відповідача були відсутні правові підстави для застосування такого способу підвищення;

- зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах;

- у постачальника були наявні всі підстави для внесення змін до договору, оскільки ціна на електричну енергію на РДН змінювалася, що є істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. Отже, товариство під час укладання додаткових угод керувалося вимогами пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та листами Міністерства економіки України, на яке відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 № 124, покладено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері публічних закупівель і надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері публічних закупівель, розробка і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для регулювання державної політики у сфері публічних закупівель, надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань публічних закупівель на інформаційному ресурсі; інформування громадськості про політику та правила здійснення публічних закупівель; розробка разом із іншими органами методології щодо особливостей здійснення публічних закупівель у різних сферах та оприлюднення їх на інформаційному ресурсі;

- позиція Верховного Суду висловлювалася щодо правовідносин, які регулювалися законом у редакції, що зазнала суттєвих змін. На наше переконання, таку практику не можна вважати практикою у подібних правовідносинах. За таких самих причин не можна взяти до уваги посилання прокурора на постанови у справах № 927/491/19, №915/346/18, №913/166/19, №912/898/18, №913/308/18;

- позиція щодо правозастосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", висловлена Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 у справі №903/383/22 відмінна від викладеної у справі № 420/17618/21 від 05.04.2023. Вказане підтверджує відсутність єдиної правозастосовчої думки щодо зазначеної статті, тому не може розглядатися як безспірна підвалина для обґрунтованого рішення;

- правила регулювання ринку газу та ринку електричної енергії є відмінними, тому посилання у позовній заяві на постанови Верховного Суду, у яких публічна закупівля стосувалася газу, (постанови у справах № 927/491/19, № 915/346/18, № 913/166/19, № 913/308/18), є некоректними, оскільки не враховують спеціальне законодавство, яким регулюється діяльність на ринку електричної енергії, що має перевагу над загальним;

- щодо зауважень прокуратури, що листи товариства та розрахунки з інформацією з сайту ДП "Оператор ринку" за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру і фактично дублюють дані з сайту Оператора ринку та не містять інформації про динаміку коливання цін на електричну енергію, просимо суд взяти до уваги наступне. Законодавство на момент виникнення спірних правовідносин не передбачало, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни, який критерій віднесення цього коливання до значного та показник очевидної невигідності договору. Також закон не регулює, за який період має братися до уваги коливання або достатнім є просто відхилення ціни по відношенню до узгодженої у договорі. Всі ці чинники носять оціночний характер. Тому сторони передбачили їх у договорі і домовились про умови між собою. Така домовленість цілком відповідає змісту положень Цивільного та Господарського кодексів України щодо свободи волевиявлення сторін, оскільки відповідні положення договору не суперечать жодному із положень чинного законодавства і в судовому порядку не визнавались недійсними. Подальше укладання додаткових угод відповідало пунктам договору, здійснювалося на його підставі та на виконання його умов. Сторони обрали як джерело для отримання інформації про коливання ціни на ринку оприлюднені ДП "Оператор ринку" відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" на веб-сайті (https://www.oree.com.ua) результати торгів на ринку "на добу наперед". Загальна доступність, достовірність, відкритість та прозорість цієї офіційної інформації, яку клієнт власноруч може перевірити у будь-який час, підтверджує, що внесення змін до договору провадилося у прозорий спосіб, згідно з домовленістю сторін;

- твердження прокурора про необхідність передбачення зростання ціни на товар та закладення цього ризику до ціни товару на момент подання тендерної пропозиції вважаємо таким, що не може бути практично реалізовано у контексті ринку електричної енергії;

- чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни (Верховний Суд зазначив про це у пункті 7.21 постанови від 16.02.2023 №903/383/22). Так само закон не містить ознак, за якими коливання вважається значним, тому можна дійти до висновку, що це поняття є оціночним і у кожному конкретному випадку питання розглядається сторонами договору і ними приймається спільне рішення: чи то змінювати ціну у договорі, чи то залишати її без змін, чи то припиняти договірні відносини через недосягнення згоди;

- під час збільшення ціни товариство керувалося положеннями пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", роз`ясненнями Міністерства економіки України та виходило зі специфіки мінливого за своєю економічною природою ринку електричної енергії. Як встановлено у пункті 1.3 Комерційної пропозиції до договору, в разі необхідності змін відповідно до пунктів 1.2.1-1.2.3 цієї Комерційної пропозиції постачальник має право звернутися до споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє Постачальника про результати її розгляду. Споживач поінформований про його право ініціювати розірвання цього договору без оплати будь-яких санкцій, пов`язаних з таким розірванням, шляхом направлення відповідної додаткової угоди, у разі, якщо він не погоджує нові умови, зокрема стосовно ціни. У разі, якщо споживач не повідомив постачальника про дострокове розірвання договору, вважається, що споживач погодився з новими умовами договору (абзац 2 пункту 1.3 Комерційної пропозиції);

- як зростала середньозважена ціна на РДН протягом 2021 року в порівнянні з підвищенням ціни в договорі. Таким чином, за період з січня по грудень 2021 (період дії договору) ціна по відношенню до ціни на РДН, з якою було підписано договір, зросла на 148,13 %. При цьому, товариство підвищило ціну за період договору загалом на 83,7%. Отже, ціна постачальника впродовж дії договору межувала на рівні збитковості;

- зміна ціни у кожній додатковій угоді була наслідком коливання ціни на РДН і мала на меті мінімізувати негативні наслідки цього процесу для кожної зі сторін договору;

- зміна ціни на електричну енергію у межах 10 % на підставі коливань на ринку, є прагненням дотримуватися принципу справедливої ціни, яка складається виходячи саме з ринкової оцінки товару. Враховуючи вищевикладене, вважаємо висловлені прокурором у позові твердження про нечесну і недобросовісну практику з боку товариства та нівелювання результатів відкритих торгів через підвищення ціни за одиницю товару шляхом каскадного укладення додаткових угод формальними й огульними, такими, що не відповідають ані намірам сторін, ані досягнутим результатам, ані обставинам справи;

- за період дії договору ціна на РДН зросла на 148,13 % по відношенню до ціни на РДН, з якою було підписано договір. Сторони загалом за додатковими угодами підвищили ціну на 63,3% (детальний розрахунок у таблиці 1). Підтвердженням впливу цього зростання на РДН на ринок електричної енергії в цілому слугує й те, що навіть вкрай зарегульоване державою постачання універсальних послуг (універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам, стаття 63 Закону України "Про ринок електричної енергії") у 2021 році неодноразово зазнавало змін;

- ціна на електричну енергію є однією з мінливих цін на ринках товарів. Зміна ціни електричної енергії відбувається кожну годину кожної доби. Таким чином, врахування та чітке визначення вартості електричної енергії наперед є нездійсненною місією і постачальник у жодному разі не зможе якимось чином передбачити точну вартість електричної енергії на ринку електричної енергії;

- на момент підготовки проекту договору ціна на РДН у період з 01.01.2021 по 15.01.2021 була 1,27361 грн. та по відношенню до ціни грудня 2020 року (1,54152 грн.) була меншою на 21,04 %, тому на етапі переговорів ціна, з якою товариство брало участь у процедурі закупівлі, була ринковою. Для формування прогнозної ціни постачання при участі у переговорах застосований середньозважений показник вартості електричної енергії на РДН, який дорівнював 1,27361 грн. без ПДВ, ціна за одиницю товару склала 2,50000 грн. без ПДВ;

- законодавством не передбачено, які показники мають братися до уваги при розрахунку коливання ціни товару на ринку електричної енергії для подальшого збільшення ціни товару до 10 %. Товариство під час визначення розміру ціни у додаткових угодах норм жодних законодавчих приписів не порушувало і керувалося роз`ясненнями Мінекономіки;

- у справі, що розглядається, прокурор, застосовуючи засоби "загального" нагляду, здійснив витребування, перевірку документів і матеріалів за договором № 64/2021 від 22.01.2021, підмінив тим самим органи контролю у сфері публічних закупівель та бюджетного процесу, дублюючи їх функції, за наслідками цих дій виснував про наявність порушень і подав позов до суду;

- участь прокурора у господарських відносинах має ознаки скасованого законом загального нагляду та є таким, що не відповідає принципу рівності і справедливого балансу між сторонами господарського зобов`язання, створює відчуття нерівності;

- саме Держаудитслужба є належним суб`єктом, якому надається право на здійснення наглядових, контрольних заходів із наступним зверненням до суду в інтересах держави, якщо виявлено факт здійснення порушення законодавства у сфері закупівлі. Однак, з матеріалів справи вбачається, що Держаудитслужба не здійснювала фінансового контролю у вигляді моніторингу процедури закупівлі за договором № 64/2021 від 22.01.2021 та відсутні докази того, що саме даний державний орган відмовився звертатись до суду для захисту інтересів держави щодо процедури закупівлі за вищезазначеним договором. В свою чергу, Лозуватська сільська радам не є належними суб`єктом, який вправі самостійно здійснювати державний фінансовий контроль і за його наслідками позиватися до суду. Крім того, вона може не розділяти думку прокурора, висловлену ним у його листі від 17.04.2023 № 04/59-3877ВИХ-23, а потім у позовній заяві. Тому обґрунтування керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області щодо того, що підставою для подання саме ним позовної заяви, є те, що сільською радою не здійснено захисту інтересів держави, не відповідають вимогам законодавства, оскільки факту порушення законодавства у сфері публічних закупівель спеціально уповноваженим органом державного контролю у цій сфері не встановлено, а висловлені прокуратурою у листі на адресу сільради зауваження не є доведеними та підтвердженими належним чином і належним органом контролю, а є думкою прокуратури, викладеною письмово. Крім того, товариство зауважує, що прокурор може представляти інтереси держави в суді, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження. Тобто належність захисту уповноваженим органом полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам, за захистом до суду не звернувся. Проте, наразі, як зазначалось вище, відсутній будь-який зафіксований у встановленому законодавством порядку факт порушення, в тому числі інтересів держави. Жодного документа, який би встановлював факт порушення інтересів держави до матеріалів справи не долучено, також відсутні будь-які посилання на такий документ, що свідчить про його відсутність. Тобто, в органу прокуратури відсутні підстави для здійснення державного нагляду та контролю у сфері публічних закупівель, оскільки саме Державна аудиторська служба України, як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, наділена повноваженнями на здійснення контрольних функцій з позиванням за його наслідками до суду (дана правова позиція також підтверджується постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 909/569/18, Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 року у справі № 911/2169/20);

- з огляду на відсутність у прокурора повноважень зі здійснення нагляду у сфері публічних закупівель, непередбаченість у законі "вивчення інформації в електронній системі публічних закупівель "Рrozorro" із подальшим позиванням до суду за його наслідками, недоведеність факту порушення інтересів держави під час укладання та виконання договору № 64/2021 від 22.01.2021 і, як наслідок, бездіяльності уповноваженого органу, підстави для представництва прокурором інтересів держави у даній справі відсутні. Керуючись пунктом 2 частини 1 частини 2 статті 226 Господарського процесуального кодексу України, відповідач пропонує позовну заяву прокурора вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати, і залишити позов без розгляду;

- при укладанні додаткових угод до договору товариство виходило з правової природи договору, як домовленості двох сторін, спрямованої на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України), свободи договору (пункт 3 частина 1 статті 3, частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України) та вважаємо, що прокурором не доведено недотримання сторонами під час укладання правочинів вимог статті 203 Цивільного кодексу України. Позиція прокуратури про наявність підстав для визнання додаткових угод недійсними будується на припущеннях, не містить прямих вказівок на норми права, які встановлюють порядок коливання ціни, його підтвердження, вимагають збільшення ціни лише у встановлений прокуратурою спосіб і які були порушені товариством під час укладання додаткових угод;

- вимога прокуратури, яка витікає з запропонованого у позовній заяві розрахунку ціни позову, зобов`язати відповідача поставити товар за первісною ціною, хоча факт стрімкого, сталого та непрогнозованого зростання цієї ціни є очевидним і підтверджується розрахунками, наданими товариством, та даними Оператора ринку, є несправедливою, такою, що порушує принцип рівності сторін договору. Такий варіант вирішення господарського спору враховує інтереси лише однієї сторони договору (сторони, яка органом місцевого самоврядування), що також порушує розумний баланс між публічними і приватними інтересами. Ризики правової невизначеності, закладені у пункті 2 частини.5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" несправедливо у повному обсязі покладати на суб`єкта господарювання, бо саме держава, яка нездатна забезпечити видання зрозумілих правил, сама повинна розплачуватися за свої прорахунки.

Від прокуратури за допомогою системи "Електронний суд" та поштовим зв`язком надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (вх. суду № 42336/23 від 22.08.2023, вх. суду № 42939/23 від 24.08.2023), в якій прокурор просить суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на таке:

- щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в особі Лозуватської сільської ради, то у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета і підстав позову). При визначенні органу, в інтересах якого пред`являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі статтею 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах і суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи прокурора щодо наявності чи відсутності повноважень органу влади чи місцевого самоврядування здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах. Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі всіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним є звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах ВС від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18;

- Положенням про державну аудиторську службу України визначено, що остання відповідно до покладених на неї завдань звертається до суду в інтересах держави разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункти 4, 9 пункту 4 Положення). Отже, Державна аудиторська служба України не могла набути статусу позивача у даній справі через відсутність на момент звернення прокурора з указаним позовом контрольних заходів, а відповідно, і відсутність виявлених під час контрольного заходу порушень, а тому прокурор правомірно не визначив її в якості позивача. Також, в даному випадку відсутні підстави залучення Держаудитслужби в якості позивача виходячи з характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову) та ефективного способу захисту прав територіальної громади;

- помилковими є твердження відповідача стосовно недоведеності факту порушення у випадку відсутності висновку Держаудитслужби. Верховний Суд неодноразово зазначав, що із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Наявність чи відсутність порушень у сфері публічних закупівель існує об`єктивно, незалежно від наявності або відсутності висновку органу держаного фінансового контролю, який є лише одним з можливих джерел їх виявлення та фіксації, та, за його наявності, висновок оцінюється судом нарівні та в сукупності з іншими доказами, не має перед ними наперед встановленої сили;

- згідно з відомостями офіційного веб-порталу openbudget.gov.ua щодо мережі розпорядників бюджетних коштів, Лозуватська сільська рада є головним розпорядником коштів місцевого бюджету (https://openbudget.gov.ua/spending-agencies/04339860/profile). Також, на Лозуватську сільську раду як Замовника у вказаній закупівлі, були покладені обов`язки щодо забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою, зокрема, забезпечення отримання предмета закупівлі у належному обсязі (відповідно до річної потреби). Поняття "інтереси держави" охоплює широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. Аналогічну позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17. З огляду на викладене, є невмотивованими твердження відповідача про те, що прокурор не міг досліджувати правомірності здійснення публічних закупівель, та виявляти порушення при їх здійсненні, зокрема, з використанням відомостей електронної системи публічних закупівель "Prozorro". Вказана система має за мету забезпечення прозорого середовища в сфері публічних закупівель. Тож, аналіз закупівель та виявлення прокурором порушень, які мають наслідком неправомірне та неефективне витрачання публічних коштів держави та територіальної громади, повідомлення компетентного органу стосовно таких порушень та звернення прокурора до суду у випадку невжиття ефективних заходів, спрямованих на їх усунення, прямо відповідає здійсненню прокурором конституційної функції захисту інтересів держави в суді;

- посилання відповідача на відсутність підстав для представництва не мають за мету дотримання належної процедури судового розгляду, та не ґрунтуються на вимогах закону, спрямовані на створення процесуальних перешкод для розгляду справи по суті та уникнення встановлення судом порушень з боку відповідача під час підвищення цін на електроенергію. Отже, прокурором правомірно визначено у даному спорі в якості позивача Лозуватську сільську раду, оскільки у даному випадку орган Держаудитслужби не наділено повноваженнями для звернення до суду з позовом за захистом інтересів держави за відсутності проведених заходів державного фінансового контролю. Такими повноваженнями наділений орган місцевого самоврядування, як представницький орган громади села, розпорядник бюджетних коштів, який зобов`язаний забезпечувати їх ефективне використання відповідно до положень бюджетного законодавства, та замовник закупівлі, на якого покладаються обов`язки щодо забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та як покупець, якому належить право вимоги відповідно до статті 670 Цивільного кодексу України, на рахунок якого слід стягнути безпідставно одержані постачальником кошти. Прокурор обґрунтовано звернувся з позовом до суду саме в інтересах сільської ради, оскільки порушені безпосередньо інтереси територіальної громади села;

- у наданому відповідачем з відзивом листі від 19.01.2023 № 459/KRVP зазначено, що до складових ціни електричної енергії входить регульована ціна (тариф) на послуги оператора систем передачі, що регулюється НКРЕКП та тариф на послуги оператора системи розподілу. Зміна регульованих складових які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію визначена як окрема підстава внесення змін до Договору та можлива лише у разі набрання чинності відповідними нормативно-правовими актами уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів) які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію - постановами НКРЕКП, та зміна регульованих складових за договором відбувається відповідно до пункт 1.2.1 (а не 1.2.3) Комерційної пропозиції, та до пункту 7 (а не пункту 2) частини 5 статті 41 Закону, тобто на інших підставах, аніж зміна ціни на ринку. У договорі між сторонами постачальник постачав споживачу електричну енергію як товар, а стосовно послуг з передачі та розподілу виконував функції "посередника", передаючи кошти споживача операторам систем передачі та розподілу. Тобто, сам відповідач взагалі не надавав послуг з передачі та розподілу електроенергії. При цьому, відповідач сплачував ці кошти операторам саме за тарифами, встановленими НКРЕКП, які були фіксованими та не змінювалися з часу укладення договору та до укладення додаткових угод №№ 3-8;

- коливання цін на ринку жодним чином не впливає на регульовані тарифи з передачі та розподілу електричної енергії, вартість яких залишалася незмінною протягом строку дії договору;

- відповідач у своєму відзиві презюмує, що РДН є основним сегментом ринку для всіх учасників ринку електроенергії, та всі свої подальші численні розрахунки здійснює на підставі цін на РДН, зокрема, розрахунок підвищення відсотків за договором порівняно з РДН, розрахунок своїх збитків тощо. Проте, ці твердження та розрахунки відповідача є абстрактними, не доводять впливу ціни на РДН на господарську діяльність відповідача та на відносини відповідача за договором з Лозуватською сільською радою;

- у листі НКРЕКП № 8312/13.1/7-19 від 08.08.2019, Регулятор зазначає, що ціна електричної енергії як товару формується залежно від сегменту ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю (за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту). Згідно з Правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 308 (зі змінами), придбання учасником торгів електричної енергії на РДН підтверджується Актом купівлі-продажу електричної енергії на РДН, що є невід`ємним додатком до договору купівлі-продажу електричної енергії на РДН (https://www.oree.com.ua/index.php/web/180). В акті вказуються, зокрема, обсяги та ціна за одиницю електроенергії, що придбана певним постачальником. постачальник не надавав споживачу жодних доказів (договорів, актів купівлі-продажу), що закуповував електричну енергію для споживача у вказані періоди саме на РДН, а не на іншому сегменті ринку або за двостороннім договором тощо, та за якою ціною. Аналогічно, жодних вказаних доказів щодо придбання електроенергії на РДН не було надано відповідачем і суду разом з відзивом;

- посилання відповідача на певні особливості щодо функціонування ринку електроенергії не спростовують висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22 зокрема щодо того, що Законом № 922-VIII максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, обмежений 10% незалежно від того, який саме договір укладено за результатами проведеної закупівлі;

- посилання відповідача на правомірність застосування положень в додаткових угодах положень частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, на підставі яких Лозуватська сільська рада повинна була сплачувати за новими цінами за вже фактично спожитий обсяг електричної енергії, не відповідають положенням законодавства. Так, постачальником грубо порушено обов`язки, визначені статтями 57-58 Закону України "Про ринок електричної енергії" та пунктами 3.1.1, 3.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії - у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії (зокрема, комерційної пропозиції) не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір;

- доводи відповідача про начебто "вигідність" такої пропозиції для сільської ради, адже, у випадку відмови від укладення додаткових угод, вона змушена була б купувати електроенергію у "постачальника останньої надії" за вищим тарифом свідчать про маніпулювання розірванням договору з боку постачальника, що, безумовно, змусило сільську раду погодитись на будь-які умови постачальника (у тому числі непрозорі, нечіткі, заскладні для розуміння споживачем, що не є учасником ринку електроенергії), та свідчить про "дефекти волі" покупця, якими користувався постачальник, спонукаючи до постійного укладення додаткових угод. Внаслідок регулярного підвищення ціни за одиницю товару, враховуючи, що загальна сума за договором не зросла, Лозуватська сільська рада отримала меншу кількість товару, ніж було первісно передбачено договором.

Від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву (вх. суду № 43690/23 від 29.08.2023), в яких він просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на таке:

- щодо підстав для здійснення прокуратурою державного фінансового контролю у сфері публічних закупівель, то лист окружної прокуратури від 17.04.2023 № 04/59-3877ВИХ-23 є заходом здійснення загального нагляду, виконання якого прокуратурою скасовано з прийняттям Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру". У справі, що розглядається, прокурор, застосовуючи засоби "загального" нагляду, здійснив витребування, перевірку документів і матеріалів за договором №64/2021 від 22.01.2021, підмінив тим самим органи контролю у сфері публічних закупівель та бюджетного процесу, дублюючи їх функції, за наслідками цих дій виснував про наявність порушень і подав позов до суду;

- договір № 64/2021 від 22.01.2021 укладався між сторонами з метою постачання електричної енергії, не був наслідком реалізації сільською радою владних повноважень, а був проявом його господарської правосуб`єктності. Не є коректним і штучно притягнутим виснуванням при обґрунтовуванні наявності інтересу держави спиратися лише на наявність фінансування за рахунок бюджетних коштів за результати виконання господарського договору з постачання електричної енергії;

- відповідач просить суд при розгляді питання про наявність інтересу держави у справі зважити господарську природу договору про постачання електричної енергії для потреб сільської ради, що, на нашу думку, є значним чинником і характеризує неспівмірність участі прокурора у даному господарському спорі. Щодо тверджень прокуратури про створення процесуальних перешкод через висловлення власної позиції у справі, зазначаємо таке. Відповідач, користуючись наданими законом процесуальними правами, із посиланням на вимоги законодавства, наводить свої доводи та заперечення щодо питань, порушених у позові та відповіді на відзив, тому відповідач вважає несправедливими намагання прокурора подати це судові як "створення процесуальних перешкод для розгляду справи по суті та уникнення встановлення судом порушень під час підвищення цін на електроенергію". Крім того, як встановлено у статті 2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, а не встановлення судом порушень;

- щодо обґрунтування підвищення ціни товару більше ніж на 10 відсотків, то чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни, який критерій віднесення цього коливання до значного та показник очевидної невигідності договору. Всі ці чинники носять оціночний характер. Тому сторони передбачили їх у договорі і домовились про умови між собою. Подальше укладання додаткових угод відповідало пунктам договору, здійснювалося на його підставі та на виконання його умов;

- споживач був обізнаний зі специфікою мінливості ціни на ринку електричної енергії, припускав можливість підвищення ціни та не сприймав це як порушення його прав і інтересів. Сторони діяли з дотриманням принципу свободи договору, на власний розсуд оцінюючи необхідність істотної зміни умов договору;

- договір № 64/2021 від 22.01.2021 укладався сторонами за переговорною процедурою після двох невдалих спроб сільської ради провести відкриті торги. Саме споживач запросив постачальника до участі у переговорах і запропонував укласти договір. Подальші правовідносини щодо внесення змін до договору вчинялися сторонами за обопільною згодою, у кожному листі про внесення змін до договору і споживачу повідомлялося про його право не приймати нові умови договору та припинити його дію. Це право з самого початку також передбачено у договорі. Сільська рада жодним чином не висловлювала свою незгоду або бажання врегулювати питання іншим чином. Прокурор не був стороною у договорі, жодними доказами свої доводи про примушування юридичної особи до участі у господарських правовідносинах не підтвердив;

- незважаючи на представництво прокуратурою інтересів Лозуватської сільської ради, це не надихнуло позивача висловити власну позицію у справі та надати свої пояснення, з яких міркувань вчинялися угоди. Будь-яких доказів на підтвердження своїх слів про спонукання споживача - самостійного у своїх діях і рішеннях суб`єкта господарських правовідносин, прокурором не надано, тому розцінюємо його звинувачення у примушуванні сільської ради до укладання додаткових угод через "дефекти волі" як голослівні та популістські;

- позиція щодо правозастосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", висловлена Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 № 903/383/22, відмінна від викладеної у справі № 420/17618/21 від 05.04.2023. Вказане підтверджує відсутність єдиної правозастосовчої думки щодо зазначеної статті, тому не може розглядатися як безспірна підвалина для обґрунтованого рішення. Також, вважаємо, що правила регулювання ринку газу та ринку електричної енергії є відмінними, тому посилання на постанови Верховного Суду, у яких публічна закупівля стосувалася газу (постанови у справах № 927/491/19, № 915/346/18, № 927/1058/21), є некоректними, оскільки не враховують спеціальне законодавство, яким регулюється діяльність на ринку електричної енергії, що має перевагу над загальним;

- відповідач зазначає, що не погоджується із запропонованим прокуратурою підходом до роз`яснень та консультацій Мінекономіки, як таких, що не є нормою права і не мають юридичного значення;

- неоднозначне ставлення державних органів влади в особі Мінекономіки та прокуратури до положень пункту 2. частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ще раз підтверджує невідповідність правового регулювання цього питання принципам юридичної визначеності, бо юридична норма вказаної статті не є зрозумілою й точною, не забезпечує передбачуваність ситуацій та правовідносин, не дає змогу скерувати свою поведінку;

- прокурором у відповіді на відзив повторно зауважено про неможливість обрання сторонами для підтвердження зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію рівня середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед". При цьому, не зазначено, норму якого закону при цьому порушили сторони, віддавши перевагу РДН;

- законодавством не передбачено, які показники мають братися до уваги при розрахунку коливання ціни товару на ринку електричної енергії для подальшого збільшення ціни товару до 10 %. Товариство під час визначення розміру ціни у додаткових угодах норм жодних законодавчих приписів не порушувало і керувалося рекомендаціями Мінекономіки;

- щодо посилань у відповіді на відзив на нібито порушення пункту 4 частини 3 статті 51 Закону України "Про ринок електричної енергії" щодо обов`язку електропостачальника у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Товариство повторно зауважує, що положення вищезазначених норм стосуються випадків одноосібної зміни постачальником умов договору, і саме в такому випадку постачальник зобов`язаний інформувати своїх споживачів завчасно. У випадку двостороннього узгодження умов договору та змін до нього, сторони керуються вимогами статей З, 6, 11, 626-629, 631 Цивільного кодексу України;

- запропонований прокуратурою розрахунок надмірно сплачених коштів у сумі 216 025 грн. 38 коп. не відповідає умовам укладеного договору, виконаним на його підставі зобов`язанням і матеріалам справи. Постачальником було поставлено точно той обсяг електричної енергії, що обумовлено договором, з урахуванням додаткових угод, та який чітко визначений в актах приймання-передачі між постачальником та споживачем. Формування платіжних документів за даними комерційного обліку здійснювалося згідно з вимогами Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, обсяг спожитої електричної енергії визначався оператором системи розподілу і узгоджувався постачальником та споживачем в акті прийому-передачі електричної енергії. Прокурором не доведено факт про меншу кількість поставленого товару.

Від відповідача надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи (вх. суду № 45512/23 від 07.09.2023), в якому він зазначає про те, що пояснення та аргументи відповідача потребують додаткових доказів. У зв`язку з наведеним, були узагальнені наявні у відповідача експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати щодо коливання середньозважених цін на електричну енергію за лютий-листопад 2021 року та замовлені нові висновки за січень, грудень 2021 року. Враховуючи викладене, відповідач просить суд приєднати до матеріалів справи докази - копії експертних висновків Черкаської Торгово-промислової палати, які засвідчують факт коливання цін на ринку електричної енергії та динаміку їх зростання у 2021 році: від 11.07.2023 № 0-235/04; від 11.07.2023 № 0-235/05; від 11.07.2023 № 0-235/06; від 11.07.2023 № 0-235/07; від 11.07.2023 № 0-235/08; від 11.07.2023 №0-235/09; від 11.07.2023 № 0-235/10; від 06.12.2021 № О-1214/01; від 05.09.2023 № 0-366/04; від 05.09.2023 № 0-366/03. Також, відповідач звертає увагу, що відомості про роботу РДН у 2021 році, оформлені як експертні висновки Торгово-промисловою палатою, відповідають наведеним відповідачем даним у Таблиці 1. Ці відомості доступні широкому загалу на сайті Оператора ринку та можуть бути перевірені будь-ким. Саме через публічність і загальнодоступність цієї інформації сторонами у договорі була закріплена можливість розглядати відомості на сайті Оператора ринку як підтвердження коливання на РДН і як підставу для внесення змін до договору.

У підготовче засідання 07.09.2023 з`явилися прокурор та представник відповідача, представник позивача у вказане засідання не з`явився, при цьому позивач повідомлений про день, час та місце судового засідання шляхом направлення на його електронну адресу ухвали суду від 07.08.2023, на підтвердження чого до матеріалів справи залучено довідку про доставку електронного листа, згідно з якою ухвалу суду від 07.08.2023 доставлено до електронної скриньки позивача - 08.08.2023 (а.с. 110 у томі 1).

У вказаному засіданні прокурор та представник відповідача підтвердили доцільність закриття підготовчого провадження.

У підготовчому засіданні 07.09.2023 судом, відповідно до вимог статті 182 Господарського процесуального кодексу України, були здійснені всі дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 07.09.2023 підготовче провадження було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні 14.09.2023.

У судове засідання 14.09.2023 з`явилися представники позивача та відповідача.

У судовому засідання 14.09.2023 прокурор просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві та відповіді на відзив на позовну заяву.

У судовому засідання 14.09.2023 представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву та запереченнях.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для підготовки до судового засідання та подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

У судовому засіданні 14.09.2023 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення прокурора та відповідача,

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у цій справі є обставини, пов`язані з наявністю правових підстав для визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів за договором про постачання електричної енергії.

Щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором суд зазначає таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Такі випадки встановлено частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Вказаною нормою передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

З зазначеної норми вбачається, що підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді складаються з чотирьох елементів:

1) наявність інтересів держави у спірних відносинах;

2) порушення/загроза порушення зазначених інтересів;

3) наявність/відсутність компетентного суб`єкта владних повноважень, який має захищати зазначені інтереси держави;

4) нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом владних повноважень (у разі його наявності).

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, пункт 27).

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

Відповідно до пункту 2 Рекомендації Rec (2012)11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам "Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції", прийнятій 19.09.2012 на 1151-му засіданні заступників міністрів ( далі у тексті Рекомендації), якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

У пункті 7 Рекомендацій передбачено, що ілюстрацією повноважень публічних обвинувачів у системі загального права є визнання або анулювання шлюбів, захист дітей або недієздатних осіб і реєстрацію або припинення діяльності асоціацій та фондів. Іншою групою повноважень публічних обвинувачів є правовий контроль публічної адміністрації та інших юридичних осіб під кутом зору відповідності їх діяльності закону. В цілому, ці повноваження покладені на публічного обвинувача з міркувань публічного інтересу та захисту прав людини і, як правило, здійснюється в суді.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Пунктами 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі № 3-рп/99 визначено, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, а отже прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах і може здійснювати представництво в порядку, передбаченому процесуальним законом.

"Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади, і який має передбачені законодавчим актом, тобто законом, повноваження на подання відповідного позову до суду.

Таким чином, з огляду на зазначені законодавчі положення, прокурор може заявити в інтересах держави позов, який виражається в інтересах частини українського народу - членів територіальної громади, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює саме орган місцевого самоврядування, хоча він, цей орган, навпаки, покликаний ці інтереси захищати.

Такий підхід узгоджується з Європейською хартією місцевого самоврядування 1985 року (ратифікована Законом України від 15.07.1997 № 452/97-ВР), яка передбачає, що органи місцевого самоврядування при вирішенні відповідної частини публічних (суспільних) справ (public affairs) діють під власну відповідальність в інтересах місцевого населення й у правовій системі держав-учасниць, зокрема у сфері адміністративного контролю за органами самоврядування, має забезпечуватись співмірність (баланс) між заходами контролю та важливістю інтересів, які контролюючий орган має намір захищати (статті 3, 8).

Крім того, з урахуванням статей1, 2, 6, 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", орган місцевого самоврядування представляє відповідну територіальну громаду і здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Однак первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада - жителі, об`єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об`єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр.

Конституція України визначає, що місцеве самоврядування в Україні здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи; особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі визначаються окремими законами України (статті 140 Конституції України).

Відповідно до статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування територіальної громади є однією з гарантій держави.

Правовідносини, пов`язані із використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) укладенням угод до договору закупівлю товарів, на підставі яких витрачаються ці кошти, не відповідає суспільним інтересам.

Виконання зобов`язань за договором, укладеним за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, може призвести до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими у статті 5 даного Закону.

Вказана позовна заява прокурором була подана в інтересах держави в особі Лозуватської сільської ради, з огляду на наступне.

Як зазначено в преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад.

З наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.

Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.

Відповідно до статті 142 Конституції України, частини 3 статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Згідно з частинами 1, 2 статті 5 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.

Згідно з частиною 5 статті 64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 7 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України ґрунтується на таких принципах: ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Згідно з положеннями статті 22 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Згідно зі статтею 26 Бюджетного кодексу України, контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів, шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень ( пункт 3 частини 1 статті 26).

Відповідно до частини 3 статті 26 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів.

Відповідно до частини 3 статті 140 Конституції України, статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

На території Лозуватської ОТГ органом місцевого самоврядування є Лозуватська сільська рада.

Згідно зі Статутом Лозуватської територіальної громади Криворізького району Дніпропетровської області (територіальна громада, громада), територіальна громада має єдиний представницький орган Лозуватську сільську раду (стаття 1.1.3).

Відповідно до статті 2.1.1. Статуту, Рада є представницьким органом місцевого самоврядування , що представляє територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією та законами України.

Територіальна громада через Раду є учасником цивільних та господарських відносин (стаття 2.2.4). Рада є юридичною особою, має власну печатку, рахунки у Державному казначействі України та інших фінансових установах, має право набувати від свого імені майнові та особисті немайнові права, несе відповідні обов`язки, може бути позивачем і відповідачем у судах (стаття 2.14.2).

Територіальна громада на свій розсуд і на підставі закону безпосередньо або через органи місцевого самоврядування володіє, користується і розпоряджається своєю власністю (комунальна власність). До комунальної власності Територіальної громади належить, рухоме та нерухоме майно, доходи місцевого бюджету (стаття 3.1.1).

Також, на Лозуватську сільську раду як Замовника у вказаній закупівлі, були покладені обов`язки щодо забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою, зокрема, забезпечення отримання предмета закупівлі у належному обсязі (відповідно до річної потреби).

Слід зазначити, що у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета і підстав позову). При визначенні органу, в інтересах якого пред`являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі статтею 53 ГПК України та статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями влади, як і державні органи. Лозуватська сільська рада є розпорядником коштів місцевого бюджету, а тому є тим органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.02.2019 у справі № 915/20/18.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 № 927/491/19, зокрема, зазначив, що враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь Відділу (покупця за договором) (і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави), Верховний Суд вважає, що зазначення саме покупця за договором, є виправданим.

Оскільки вказана закупівля здійснювалася за рахунок коштів бюджету Лозуватської сільської ради, сільська рада як орган місцевого самоврядування наділена відповідними повноваженнями, як представницький орган громади села, розпорядник бюджетних коштів, який зобов`язаний забезпечувати їх ефективне використання відповідно до положень бюджетного законодавства, а також як Замовник закупівлі, на якого покладаються обов`язки щодо забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель

Укладення неправомірних додаткових угод призвело до зайвих витрат бюджетних коштів, які належать територіальній громаді, якій завдана шкода у зв`язку з їх укладенням. Відповідно, органом, уповноваженим захищати інтереси держави та територіальної громади в зазначених правовідносинах, є насамперед Лозуватська сільська рада.

У постанові Верховного Суду від 04.11.2022 справа № 420/18905/21 зазначено, що хоча у Конституції України не йдеться про захист прокурором інтересів суспільства, але інтерес держави є насамперед інтересом більшості членів суспільства, якому вона служить. Отже, інтерес держави охоплює суспільні (публічні) інтереси. Тому позов прокурора в інтересах громади прирівнюється до позову прокурора в інтересах держави.

Одночасно, стаття 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в України" держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.

Зазначені у позовній заяві порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Згідно з умовами закупівлі розрахунок з виконавцем робіт за цією закупівлею здійснюватиметься в межах виділених бюджетних призначень.

У пункті 6 частини 1 статті 7 Бюджетного кодексу України закріплено принцип ефективності при складанні та виконанні бюджетів, який передбачає, що учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення запланованих цілей при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Ефективне використання бюджетних коштів, зокрема шляхом проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг у відповідності до вимог чинного законодавства становить безумовний інтерес держави, оскільки безпосередньо впливає на її соціально-економічний розвиток, забезпечення гарантій у сфері охорони здоров`я, освіти, соціального забезпечення найбільш не захищених верств населення.

У даному контексті публічні закупівлі відіграють ключову роль у забезпеченні раціонального, стійкого економічного зростання держави, як один із інструментів для створення умов до найбільш ефективного використання бюджетних коштів.

Отже, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) проведення скорочених закупівель та витрачання за їх результатами бюджетних коштів, такому суспільному інтересу не відповідає.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу виконавчої влади, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави, яка згідно із статтею 6 Конституції України, здійснює свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Проведення процедури публічних закупівель та укладення додаткових угод, які суперечать вимогам законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Криворізькою центральною окружною прокуратурою, до звернення до суду з позовом, було спрямовано лист на адресу Лозуватської сільської ради № 04/59-3877ВИХ23 від 17.04.2023 з повідомленням про виявлені порушення, та з метою встановлення повноти вжитих органом місцевого самоврядування заходів усунення виявлених прокурором порушень, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом.

Листом Лозуватської сільської ради від 20.04.2023 № 1117/0/2-23 повідомлено, що Лозуватська сільська рада не вживала заходів щодо визнання недійсними Додаткових угод №№3-8до договору та стягнення грошових коштів шляхом звернення з позовом до суду та в подальшому не планує звертатися.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (пункт 79 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020).

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (пункт 77 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020).

Крім того, з метою виконання вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", Криворізька центральна окружна прокуратура повідомила Лозуватську сільську раду про наявність підстав для представництва інтересів держави та намір звернутися до суду з метою визнання недійсними Додаткових угод, що підтверджується копією повідомлення від 07.07.2023 з відміткою про отримання.

Таким чином, прокурором дотримано процедуру, передбачену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до позовом, повідомлено уповноважений орган (Лозуватську сільську раду) про порушення інтересів держави та територіальної громади, чим фактично надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави.

Як вбачається з листа від 20.04.2023 № 1117/0/2-23, Лозуватська сільська рада заходи, спрямовані на захист інтересів держави та територіальної громади, не здійснювала, а претензійно-позовна робота, спрямована на оскарження Додаткових угод до Договору №64/2021 та стягнення із ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" сплачених грошових коштів, зокрема, шляхом звернення з позовом до суду, не проводилася.

Таким чином, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави у бюджетній сфері.

При цьому, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 81 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020).

На підставі викладеного, вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Позовні вимоги прокурора в інтересах держави у даній справ не порушують статтю 1 Першого протоколу до Конвенції з прав людини та основоположних свобод з огляду на наступне.

Предметом безпосереднього регулювання статті 1 Першого протоколу є втручання держави в право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000, "Булвес" АД проти Болгарії" від 22.01.2009, "Трегубенко проти України" від 02.11.2004, "East/West Alliance Limited" проти України" від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати, аналізуючи сумісність втручання в право особи на мирне володіння майном з гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи можна вважати втручання законним; чи переслідує воно "суспільний", "публічний" інтерес; чи такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) є пропорційним визначеним цілям.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення суспільного, публічного інтересу, за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання в право власності буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар".

При цьому ЄСПЛ у питаннях оцінки "пропорційності", як і в питаннях наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою достатньо широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання раціонального витрачання коштів місцевого бюджету, а отже порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції з прав людини та основоположних свобод у даному спорі відсутнє.

Таким чином, господарський суд приходить до висновку, що прокурор при зверненні з даним позовом з дотриманням норм статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначив уповноважений орган державної влади та належним чином обґрунтував необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах внаслідок у тому числі бездіяльності позивачів.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів справи, Лозуватською сільською радою на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено відомості про проведення процедури закупівлі електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-14-003769-a).

За результатами процедури, між Лозуватською сільською радою (cпоживач) та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник) укладено договір про постачання (закупівлю) електричної енергії № 64/2021 від 22.01.2021.

Відповідно до умов пункту 4.1. договору, споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення договору становить 3,00000 грн., в т.ч. ПДВ 0,50000 грн.

Споживач розраховується з постачальником за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією.

Відповідно до пункту 4.3. договору, вартість електричної енергії становить 717 500,00 грн., крім того ПДВ 143 500,00 грн., всього з ПДВ 861 000,00 грн.

Згідно з пунктом 1.2. Комерційної пропозиції до договору, ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання Договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до Договору у разі:

- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Постачальник має право у разі зміни ціни на ринку на електричну енергію в бік зменшення здійснивши відповідне коригування (без зміни кількості (обсягу) та якості товару). Таке коригування здійснюється відповідно до пункту 5 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 1.2.2);

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Підтвердженням зміни ціни (коливанню ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua/ і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 1.2.3);

В подальшому, додатковими угодами до договору зменшувався обсяг постачання за договором, збільшувалася ціна за одиницю товару, продовжувався строк дії договору.

Слід відзначити, що згідно з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 у справі № 904/2637/22 за позовом керівника Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі Лозуватської сільської ради до ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" про визнання недійсними додаткових угод №№1,2 до Договору № 64/2021 та стягнення грошових коштів, з ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" стягнуто надмірно сплачені грошові кошти у сумі 65 488 грн. 27 коп. на рахунок Лозуватської сільської ради.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.01.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" залишено без розгляду.

Прокурор вважає, що додаткові угоди №№ 3-8 до Договору №64/2021 щодо підвищення ціни за одиницю електричної енергії також було укладено з порушенням вимог законодавства України про публічні закупівлі, ціни підвищено постачальником без належних підстав та з недотриманням встановленого Законом порядку.

Законом України "Про публічні закупівлі" (далі Закон) встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно статтею 5 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону).

У відповідності до статті 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору), зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

У силу вимог частини 5 статті 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема,

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, аналогічне положення міститься і в пункті 1.2.3 Комерційної пропозиції до договору.

- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку (п.5); аналогічне положення міститься і в пункті 1.2.2 Комерційної пропозиції до договору.

- зміни, зокрема, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (пункт 7);

Згідно з частиною 2 статті 632 Цивільного кодексу України, зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 цього Закону, зокрема за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - збільшення ціни за одиницю товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Вказана норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Так, Додатковою угодою № 3 від 17.08.2021 було підвищено ціну до 3,8457 грн. з ПДВ (3,20475 грн. без ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.08.2021.

На підтвердження необхідності підвищення цін відповідачем надано: лист від 09.08.2021 № 46590/KRVP та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН), у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 16.07.2021 по 31.07.2021 РДН становила 1,63028 грн./МВт*год, без ПДВ.

Додатковою угодою № 4 від 04.10.2021 підвищено ціну до 4,06496 грн. з ПДВ (3,38747 грн. без ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.09.2021.

Для її укладення постачальник надав розрахунок середньозваженої ціни на РДН, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.09.2021 по 10.09.2021 на РДН становила 2,21707 грн./МВт*год, без ПДВ.

Додатковою угодою № 5 від 26.10.2021 підвищено ціну до 4,4674 грн. з ПДВ (3,72283 грн. без ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.10.2021.

Для її укладення постачальник надав лист від 18.10.2021 № 63592/KRVP та розрахунок середньозваженої ціни на РДН, в якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.10.2021 по 05.10.2021 на РДН становила 2,52950 грн./МВт*год, без ПДВ.

Додатковою угодою № 6 від 27.10.2021 (вже наступного дня) підвищено ціну до 4,68784 грн. з ПДВ (3,90653 грн. без ПДВ), передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 06.10.2021.

Для її укладення постачальник надав Лист від 18.10.2021 № 63593/KRVP та розрахунок середньозваженої ціни на РДН за період з 06.10.2021 по 17.10.2021, в якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії на РДН становила 2,71252 грн./МВт*год, без ПДВ.

Додатковою угодою № 7 від 16.11.2021 підвищено ціну до 5,15193 грн. з ПДВ (4,29328 грн. без ПДВ), передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.11.2021.

Для її укладення постачальник надав лист від 10.11.2021 № 68189/KRVP, розрахунок середньозваженої ціни на РДН, в якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.11.2021 по 10.11.2021 на РДН становила 3,37495 грн./МВт*год, без ПДВ.

Додатковою угодою № 8 від 25.11.2021 підвищено ціну до 5,51022 грн. з ПДВ (4,59185 грн. без ПДВ), передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 03.11.2021.

Для її укладення постачальник надав лист від 25.11.2021 №71397/KRVP щодо рівня цін на РДН.

Додатковими угодами №№ 9,10 продовжено строк дії договору на 2022 рік на строк, достатній для проведення закупівлі електроенергії у 2022 році та встановлено очікувану вартість постачання на вказаний період.

Суд вважає що Додаткові угоди №№ 3-8 укладені з порушенням чинного законодавства, та підлягають визнанню недійсними з наступних підстав.

Щодо структури ціни на електричну енергію слід зазначити наступне.

Згідно з пунктом 1.1 Комерційної пропозиції, ціна сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі та оператора систем розподілу. Послуги з передачі та розподілу електричної енергії закуповуються та оплачуються Постачальником, а їх вартість включається до ціни електричної енергії і оплачується Споживачем на рахунки постачальника (пункт 6.1. Комерційної пропозиції).

Згідно з частиною 7 статті 56 Закону "Про ринок електричної енергії", у договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема: перелік послуг, що надаються електропостачальником; ціна електричної енергії та послуг, що надаються.

Таким чином, до ціни за КВт*год за договором (Цдог) - 2,5 грн. за КВт*год без ПДВ входили:

- закупівельна ціна електричної енергії як товару, за якою постачальник закуповував її на певному сегменті ринку (Цзак);

- послуги з передачі електроенергії (ціна встановлена НКРЕКП) (Цпер);

- послуги з розподілу електроенергії (ціна встановлена НКРЕКП) (Црозп);

- послуги постачальника, тариф на які він встановив самостійно (Цпост).

Вказана структура ціни для споживача наведена і в листі НКРЕКП № 8312/13.1/7-19 від 08.08.2019.

За таких обставин, ціна одиниці електроенергії за договором розраховується за формулою:

Цдог = Цзак + Цпер + Црозп + Цпост.

Слід зауважити, що вартість кожної зі складових ціни за 1 КВт*год електричної енергії в договорі не вказана.

За твердженням постачальника (лист від 01.02.2021), при формуванні ціни договору він закладав закупівельну вартість - прогнозований середньозважений показник вартості електроенергії на РДН, який склався з 01.01.2021 по 15.01.2021 - 1,27361 грн. за кВт*год без ПДВ.

Таким чином, ціна, встановлена договором, складалася з:

2,50 грн. ціна за 1 КВт*год без ПДВ = 1,27361 грн. Цзак + 1,22639 грн. (Цпер, Црозп, Цпост).

Разом з цим, відповідно до вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", постачальник мав право збільшувати ціну за одиницю електроенергії лише пропорційно до збільшення закупівельної ціни електричної енергії як товару на певному сегменті ринку (Цзак).

Вартість додаткових послуг, які включені відповідачем в загальну ціну одиниці електричної енергії, що поставляється за договором (Цпер, Црозп), відповідно до вимог чинного законодавства можлива лише у разі набрання чинності відповідними нормативно-правовими актами уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів) які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію - постановами НКРЕКП, та зміна регульованих складових за Договором відбувається відповідно до пункту 1.2.1 (а не 1.2.3) Комерційної пропозиції, та до пункту 7 (а не пункту 2), частини 5 статті 41 Закону, тобто на інших підставах, аніж зміна ціни на ринку. Зміна вартості послуг постачальника (Цпост) не передбачена ані Договором, ані нормами Закону України "Про публічні закупівлі".

Зазначені обставини встановлені також рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 у справі № 904/2637/22, яке набрало законної сили.

1. Згідно з позицією Верховного Суду, викладеній у Постанові від 16.03.2023 у справі №903/383/22, законодавство про публічні закупівлі, як у редакції Закону № 922-VIII до 19.04.2020 (положення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону), так і у редакції цього закону після внесення змін (положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону) встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного за результатами проведення закупівлі за державні кошти та містить обмеження щодо заборони збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Посилання скаржника на певні особливості щодо функціонування ринку електроенергії не спростовують висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, зокрема щодо того, що Законом № 922-VIII максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, обмежений 10% незалежно від того, який саме договір укладено за результатами проведеної закупівлі».

Вартість додаткових послуг, які включені відповідачем в загальну ціну одиниці електричної енергії, що поставляється за договором (Цпер, Црозп, Цпост = 1,22639 грн.) протягом строку дії Договору не змінювалися.

Щоб визначити вартість електроенергії як товару без ПДВ (Цзак) за кожною з додаткових угод, слід від загальної вартості за додатковою угодою без ПДВ відняти ціну додаткових послуг Цпер, Црозп, Цпост = 1,22639 грн., вартість яких не змінювалася.

Цзак за договором 2,5211 - 1,22639=1,27361 грн.

Цзак за Додатковою угодою № 1 = 2,7475-1,22639=1,52111 грн.(+ 19,4 % порівняно з договором)

Цзак за Додатковою угодою № 2 = 2,91606-1,22639=1,68967 грн. (+ 32,2 % порівняно з договором)

Цзак за Додатковою угодою № 3 = 3,20475-1,22639=1,97836 грн. (+ 55,5 % порівняно з договором)

Цзак за Додатковою угодою № 4 = 3,38747-1,22639=2,16108 грн. (+ 70 % порівняно з договором)

Цзак за Додатковою угодою № 5 = 3,72283-1,22639=2,49644 грн. (+ 96 % порівняно з договором)

Цзак за Додатковою угодою № 6 = 3,90653-1,22639=2,68014 грн. (+ 111 % порівняно з договором)

Цзак за Додатковою угодою № 7 = 4,29328-1,22639=3,06689 грн. (+ 141 % порівняно з договором)

Цзак за Додатковою угодою № 2 = 4,59185-1,22639=3,36546 грн. (+ 164 % порівняно з договором)

Вже Додатковими угодами №№1,2, незаконність укладення яких встановлена рішенням Господарського суду у справі 904/2637/22, було перевищено вказаний максимальний ліміт щодо збільшення ціни на електроенергію.

Кожна подальша додаткова угода містила фіксовану ціну за електроенергію, яка щоразу підвищувалася та перевищувала ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в статті 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

Зазначене багаторазово перевищує максимально допустиме обмеження підвищення вартості товару у 10% незалежно від кількості додаткових угод.

Окрім того, Додаткові угоди №№ 3-8 укладено на підставі листів ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" та розрахунків середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед", в яких наявні лише дані за довільно обрані постачальником періоди, які не співпадають з періодами між укладенням додаткових угод та/або зверненнями постачальника для їх укладення: 15 днів липня, 10 днів вересня, 5 днів жовтня, 12 днів жовтня, 10 днів листопада 2021 року та які не встановлюють наявності факту коливання ціни на електроенергію в період між 05.03.2021-17.08.2021, 17.08.2021- 04.10.2021, 04.10.2021- 26.10.2021, 26.10.2021- 27.10.2021, 27.10.2021-16.11.2021, 16.11.2021 - 25.11.2021.

Надані постачальником листи та роздруківки з сайту ДП Оператор ринку за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру і фактично дублюють дані із сайту ДП Оператор ринку та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом, як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Жоден з наведених документів не містить будь якої інформації саме про факт коливання, динаміку цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 16.03.2023 у справі №903/383/22.

Слід зазначити, хоча на РДН з березня по липень 2021 року спостерігалося суттєве зниження цін, додаткові угоди щодо зниження вартості електроенергії за договором в цей період не укладалися, що дозволило постачальнику надмірно отримувати кошти протягом 5 місяців ще до укладення Додаткової угоди № 3.

Також, слід звернути увагу, що Додаткова угода № 7 від 27.10.2021 укладена вже на наступний день після Додаткової угоди № 6 від 26.10.2021. При цьому, листи з обґрунтуванням їх укладення датовані одним числом - 18.10.2021. Очевидно, що станом на дату надсилання вказаних листі постачальник вже володів інформацією щодо цін на 18 днів жовтня, проте, штучно розділив періоди на 2 додаткові угоди з метою якнайбільшого підвищення цін

У своїх листах та розрахунках, зокрема, для укладення Додаткових угод №№4,5,6,7 постачальник звертав увагу споживача (в якості підтвердження правомірності укладення додаткових угод), що згідно з частиною 6 статті 67 Закону "Про ринок електричної енергії" за результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії.

Проте, зазначені твердження не відповідали дійсності. Так, Законом України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" від 14.07.2021, який набрав чинності 29.08.2021, було викладено в новій редакції частину 6 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", та виключено положення стосовно можливості застосування показників (цін) на ринку «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР) як орієнтирів для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії.

Тож, посилання постачальника на виключені положення вказаної норми, починаючи з вересня 2021 року, було неправомірним та мало метою лише схилити Споживача прийняти умови щодо підвищення цін на товар.

Обставина, що законодавець прибрав положення про можливість застосування показників РДН та ВДР як орієнтиру для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії є цілком обґрунтованим, узгоджується з позицією НКРЕКП та структурою ринку електричної енергії з огляду на наступне.

Частиною 5 статті 56 Закону "Про ринок електричної енергії" визначено, що для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту (сегменти ринку).

В листі НКРЕКП № 8312/13.1/7-19 від 08.08.2019, вказано, що з дати запровадження нового ринку електричної енергії для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють закупівлю електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту. Регулятор зазначає, що ціна електричної енергії як товару формується залежно від сегменту ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю.

В опублікованому ДП "Оператор ринку" аналізі цін щодо роботи РДН та ВДР у 2021 році зазначено: "Обсяг торгів на РДН та ВДР мав тенденцію зниження в порівнянні з 2020 роком. Це пов`язано із збільшенням обсягу торгів на ринку двосторонніх договорів, який є домінуючим сегментом за обсягами купівлі-продажу на оптовому ринку електричної енергії.".

Ціна електричної енергії як товару формується залежно від сегменту ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю.

Згідно з опублікованими НКРЕКП відомостями, обсяг торгів за двосторонніми договорами в ОЕС України складав:

- у січні 2021 року - 21 638 9 70 МВт*год;

- у лютому 2021 року -21 361 966 МВт*год;

- у березні 2021 року 21 432 801 МВт*год;

- у квітні 2021 року 19 200 313МВт*год;

- у травні2021 року 18 928 347МВт*год;

- у червні 2021 року 18 256 324 МВт*год;

- у липні 2021 року 17 927 464 МВт*год;

- у серпні 2021 року 16 914 267 МВт*год;

- у вересні 2021 року 16 301 994 МВт*год;

- у жовтні 2021 року 16 934 786 МВт*год;

- у листопаді 2021 року 16 641 192 МВт*год;

- у грудні 2021 року 17 900 828 МВт*год;

Разом з цим, у опублікованому ДП "Оператор ринку" аналізі цін щодо роботи РДН та ВДР у 2021 році зазначено, що обсяги купівлі-продажу на РДН складали:

- у січні 2021 року - 2 728 321,2 МВт*год;

- у лютому 2021 року - 2 917 917,6МВт*год;

- у березні 2021 року 3 215 611,3МВт*год;

- у квітні 2021 року 2 786 182,1МВт*год;

- у травні2021 року 2 191 475,4МВт*год;

- у червні 2021 року 2 415 613,9МВт*год;

- у липні 2021 року 2 568 523 МВт*год;

- у серпні 2021 року 2 715 434,8МВт*год;

- у вересні 2021 року 2 589 989,9МВт*год;

- у жовтні 2021 року 3 091 016,3 МВт*год;

- у листопаді 2021 року 3 709 175,4 МВт*год;

- у грудні 2021 року 4 832 864,4 МВт*год;

Таким чином, РДН за обсягами торгів є значно меншим сегментом ринку, ніж придбання електроенергії за двосторонніми договорами, і не характеризує ситуацію на ринку в цілому.

Тобто, РДН за обсягами торгів є значно меншим сегментом ринку, ніж придбання електроенергії за двосторонніми договорами, і не характеризує ситуацію на ринку в цілому.

Згідно зі звітом НКРЕКП "Цінові індикативи" (https://www.nerc.gov.ua/news/nkrekp-rozpochinae-publikatsiyu-indikativu-tsini-na-elektrichnu-energiyu), середньозважені індекси торгівлі між ринками двосторонніх договорів, ринку "на добу наперед" РДН та внутрішньодобовому ринку ВДР становили;

- у січні 2021 року 938,6 грн./МВт*год;

- у лютому 2021 року 991 грн./МВт*год;

- у березні 2021 року 951,8 грн./МВт*год;

- у квітні 2021 року 930,6 грн./МВт*год;

- у травні2021 року 804,9 грн./МВт*год;

- у червні 2021 року 927,6 грн./МВт*год;

- у липні 2021 року 979 грн./МВт*год;

- у серпні 2021 року 1188 грн./МВт*год;

- у вересні 2021 року 1388 грн./МВт*год;

- у жовтні 2021 року 2142 грн./МВт*год;

- у листопаді 2021 року 2493 грн./МВт*год;

- у грудні 2021 року 2544,7 грн. /МВт*год.

Тобто, середньозважені ціни на ринку в цілому були значно нижчими, ніж на РДН, який є лише одним з його сегментів (1/8 частина).

Дійсно, сторони включили у договір положення, що рівень цін на РДН може впливати на ціну за договором, і таке положення не є незаконним саме по собі, але такий вплив є правомірним виключно за умови, що постачальник би в цей період закуповував електроенергію для Споживача на РДН. Саме по собі коливання на певному сегменті ринку не може впливати на договірні відносини між споживачем та постачальником, якщо купівля електроенергії здійснюється на іншому сегменті ринку.

Тобто, очевидно несправедливою є ситуація, за якої постачальник (із ймовірністю у 90%) закуповує електричну енергію за двостороннім договором у іншого учасника ринку, ціни на якому в цей період були суттєво нижчими, аніж на РДН, при цьому надає споживачу відомості про "коливання" цін на РДН, яке взагалі не впливає у даному випадку на господарську діяльність Постачальника.

Верховний Суд у постанові від 16.03.2023 у справі № 903/383/22 дійшов висновку, що навіть за умов погодження сторонами договору можливості зміни ціни електричної енергії шляхом укладання додаткових угод, факт укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі, встановлює обмеження, визначені Законом. Зокрема, ціна на електричну енергію може збільшуватись у разі коливання ціни на ринку - обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим та не може перевищувати збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% (всього, незалежно від кількості укладених додаткових угод).

Очевидно, що якщо постачальник не закуповував електроенергію на РДН, то коливання ціни на РДН не робить для нього виконання договору вочевидь невигідним та збитковим, а якщо закуповував мав надати споживачеві відповідні підтверджуючі документи.

Придбання учасником торгів електричної енергії на РДН підтверджується Актом купівлі-продажу електричної енергії на РДН, що є невід`ємним додатком до договору купівлі-продажу електричної енергії на РДН. В акті вказуються, зокрема, обсяги та ціна за одиницю електроенергії, що придбана певним постачальником.

Постачальник не надавав споживачу жодних підтверджень (договорів, актів купівлі-продажу), що закуповував електричну енергію для споживача у вказані періоди саме на РДН, а не на іншому сегменті ринку або за двостороннім договором тощо, та за якою ціною.

Будь-який споживач, не будучи активним учасником ринку електричної енергії, знаходиться у більш уразливому становищі порівняно з постачальником, оскільки не має достатніх компетенцій для розуміння функціонування даного ринку, формування цін на ньому тощо. Тому, одним із засадничих принципів функціонування ринку електричної енергії законодавцем визначено захист прав та інтересів споживачів електричної енергії. Гарантіями його дотримання є, зокрема, необхідність чіткого визначення у договорі ціни електричної енергії (як товару) та послуг, що надаються (передача, розподіл, власне послуги постачальника); необхідність справедливості і прозорості умов договору, викладення умов договору чітко і ясно, без процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача. Але про прозорість і чіткість не може йтися, коли ці складові не було визначено в Договорі, листи та розрахунки постачальника містили дані за довільно обрані постачальником періоди, які не співпадають з періодами між укладенням додаткових угод та/або зверненнями постачальника для їх укладення; постачальник посилався на виключені норми законодавства для обґрунтування правомірності укладення Додаткових угод тощо.

Важливо зазначити, що Об`єднана палата в складі Касаційного господарського суду у постанові від 12.10.2018 у справі № 910/21671/17 дійшла однозначного висновку про неможливість та протиправність застосування частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України щодо зворотної дії додаткових угод: "Згідно з частиною третьою статті 631 Цивільного кодексу України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Водночас вказаною нормою закону не надається право сторонам застосовувати зворотну дію в часі пунктів додаткової угоди або договору, які змінюють врегульовані договірні відносини (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2018 зі справи № 910/14082/17, і суд не вбачає підстав для відступу від вказаної позиції у розгляді цієї справи).

Таким чином, застосування у Додаткових угодах частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України щодо перерахунку (підвищення ціни) на електричну енергію, яка вже була спожита споживачем у попередні періоди, не відповідає вимогам закону.

Статтею 42 Господарського кодексу України, яка кореспондується положеннями з частиною 1 статті 1 Закону України "Про підприємництво", визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Відповідно до частини першої статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила (постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 від 18.01.2022 у справі №910/15786/21).

При цьому, закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин (відповідна позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, у постановах у справах №911/537/19, № 916/1921/18, № 926/708/18, № 910/5573/19, від 21.07.2021 у справі №912/3323/20, від 16.03.2023 у справі №903/383/22).

Таким чином, будь-яке внесення змін до істотних умов договору розуміється законодавцем не як правило, а як виняткова, виключна ситуація, зумовлена непередбачуваними для сторін під час укладення договору обставинами.

В даному випадку, сукупності чотирьох умов, визначених статтею 652 Цивільного кодексу України, одночасно необхідних для внесенні змін до істотних умов договору, додержано не було, зокрема, зміна обставин настала не після, а до укладення договору (під час проведення процедури закупівлі).

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно зі сталою та послідовною позицією Верховного Суду, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Вищенаведені висновки повністю відповідають подібним правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, від 16.03.2023 у справі №903/383/22.

Таким чином, постачальником при укладенні Додаткових угод №№3-8 було перевищено максимально допустимо обмеження у підвищення ціни на електроенергію як товар на 10% незалежно від кількості укладення додаткових угод, не підтверджено належними та допустимими доказами факту коливання, динаміки цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, не доведено, що коливання цін на РДН зробило для нього виконання Договору зі споживачем невигідним (збитковим) у зв`язку з чим Додаткові угоди не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За приписами частин 2-3 зазначеної статті, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до вимог статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Враховуючи викладене, додаткові угоди №№ 3-8 суперечать актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

Слід вказати, що у даній справі прокурором обирається саме спосіб захисту стосовно визнання недійсними Додаткових угод до договору та стягнення грошових коштів виходячи з наступного.

Редакція Закону України "Про публічні закупівлі" № 114-IX від 19.09.2019, яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до правовідносин, що є предметом спору, містить статтю 43, відповідно до якої договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону.

Підстави зміни істотних умов договору зазначені у частині 5 статті 41 Закону.

З урахуванням положень частини 2 та частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України, Додаткові угоди №№ 1-2 до договору є оспорюваними та підлягають визнанню недійсними у зв`язку з недотриманням сторонами підстав їх укладення, визначених частині 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", загальним засадам цивільного законодавства: справедливості, добросовісності та розумності; принципам здійснення публічних закупівель.

Належність зазначеного способу захисту підтверджено, зокрема, постановою Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, у пунктах 5.35, 5.36 якої вказано, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", порушення частини п`ятої не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину. Враховуючи викладене, позовна вимога про визнання недійсною додаткової угоди є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.

Аналогічно, постановою Верховного Суду від 16.03.2023 у справі № 903/383/22 визнано належним способом захисту вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод до договору постачання електроенергії та стягнення грошових коштів на користь споживача.

Визнання недійсними додаткових угод №№ 3-8 до договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними. Тому отримана відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

У постанові від 18.06.2021 № 927/491/19 Верховний Суд виклав правову позицію про те, що, оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина 1 статті 670 Цивільного кодексу України, а стаття 1212 Цивільного кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

У частині 2 статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до вимог статті 670 Цивільного кодексу України, оскільки внаслідок безпідставного підвищення цін за Додатковими угодами до договору, зменшилася кількість товару, та належна кількість товару так і не була поставлена, тому в разі визнання недійними Додаткових угод №№3-8 до договору, підлягатимуть стягненню (поверненню) покупцю грошові кошти за товар, який так і не був поставлений.

Договір № 64/2021 від 22.01.2021 та Додаткові угоди №№ 9-10 щодо продовження строку його дії не оскаржуються та фактична поставка товарів за вказаним договором є чинною.

Згідно з документами щодо поставок та оплат, споживач оплатив за постачання електричної енергії за серпень 2021-січень 2022:

Місяць споживанняКількість кВт*годЦіна/тариф грн/кВт*г (без ПДВ)Сума, грн (без ПДВ)ПДВ, грнОплата з ПДВ, грн
Серпень104603,,686704,3440226,02
Вересень124543,,578437.5150625,08
Жовтень01-0527153,,5413046,5178279,05
06-31141113,90653
Листопад01-0217564,2,8624078,57144471,43
03-30245774,59185
Грудень8893,22564,,368167,2749003,63
Січень 2022 (продовження строку дії договору)312004,5,7228653,14171918,86
106166,23
Всього 534524,07 грн.

Всього: 106166,23 кВт*год на суму 534524 грн. 07 коп. з ПДВ.

Недійсність додаткових угод №№3-8, з урахуванням того, що додаткові угоди №№1-2 є недійсними (рішення суду у справі № 904/2637/22) означатиме, що зобов`язання сторін регулюватимуться умовами договору, відповідно, застосуванню підлягатимуть умови договору, в т.ч. щодо ціни за одиницю товару (3,00 грн з ПДВ за кВт/год (2, 5 грн. без ПДВ кВт/год).

Водночас, за первісною ціною по 3,00 грн з ПДВ за кВт/год за таку кількість електричної енергії мало бути сплачено 106166,23 кВт*год 3,00 грн. = 318 498 грн. 69 коп. з ПДВ, тобто різниця з фактично сплаченими коштами становить 216 025 грн. 38 коп.

Таким чином, на підставі Додаткових угод №№3-8 до договору надміру сплачено бюджетних коштів на загальну суму 216 025 грн. 38 коп.; вказані кошти належить стягнути з ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Лозуватської сільської ради.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача; стягненню з відповідача на користь прокуратури підлягають 15 475 грн. 50 коп. витрат по сплаті судового збору.

Керуючись статтями 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі Лозуватської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" про визнання додаткових угод недійсними та стягнення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 216 025 грн. 38 коп. - задовольнити у повному обсязі.

Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 17.08.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою (ідентифікаційний код 04339860) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код 42082379).

Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 04.10.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою (ідентифікаційний код 04339860) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код 42082379).

Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 26.10.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою (ідентифікаційний код 04339860) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код 42082379).

Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 27.10.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою (ідентифікаційний код 04339860) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код 42082379).

Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 16.11.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою (ідентифікаційний код 04339860) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код 42082379).

Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 25.11.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою (ідентифікаційний код 04339860) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код 42082379).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (вулиця Моссаковського Володимира, будинок 7, м. Дніпро, 49044; ідентифікаційний код 42082379) на користь Лозуватської сільської ради (вулиця Миру, будинок 69, с. Лозуватка, Криворізький район, Дніпропетровська область; ідентифікаційний код 04339860) 216 025 грн. 38 коп. - надмірно сплачених грошових коштів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (вулиця Моссаковського Володимира, будинок 7, м. Дніпро, 49044; ідентифікаційний код 42082379) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA0000291 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800; ідентифікаційний код 02909938) 15 475 грн. 50 коп. - витрат по сплаті судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення, шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений та підписаний 15.09.2023.

Суддя Ю.В. Фещенко