ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року м. Черкаси справа № 925/381/23

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Сторчак М.В., за участі представників сторін:

від прокуратури: Бутар В.С.

від позивачів: не з`явилися;

від відповідача: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом Керівника Бердичівської окружної прокуратури (м. Бердичів, Житомирська область) в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради (м. Бердичів, Житомирська область) та Управління освіти і науки Бердичівської міської ради (м. Бердичів, Житомирська область) до товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" (м. Черкаси) про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю та стягнення 108 758,34 грн.

ВСТАНОВИВ:

Прокурором заявлено позов в інтересах держави з вимогами:

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 22.04.2020 до договору № Е/56-20 від 23.12.2019, укладену між Управлінням освіти і науки виконавчого комітету Бердичівської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв";

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 31.07.2020 до договору № Е/56-20 від 23.12.2019, укладену між Управлінням освіти і науки виконавчого комітету Бердичівської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв";

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 12.10.2020 до договору № Е/56-20 від 23.12.2019, укладену між Управлінням освіти і науки виконавчого комітету Бердичівської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв";

- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 01.12.2020 до договору № Е/56-20 від 23.12.2019, укладену між Управлінням освіти і науки виконавчого комітету Бердичівської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв";

- про стягнення 108 758,34 грн. сплачених за непоставлений товар за договором про постачання (закупівлю) електричної енергії № 3-Т від 18.12.2020.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження, явка учасників справи обов`язковою не визнавалася.

В останнє засідання з`явився лише представник прокуратури.

Ухвалою від 22.05.2023 суд прийняв до розгляду заяву прокурора про зміну предмету позову, якою прокурор, без вимоги про визнання недійсними додаткових угод, просить стягнути 108758,34 грн., сплачених за непоставлений товар по договору № Е/56-20 від 23.12.2019 з підстав нікчемності додаткових угод до нього № 2,4,5,6.

В ході розгляду справи прокурор свої уточнені вимоги підтримував повністю і просить суд їх задовольнити.

Відповідач проти позову заперечував і вважав укладення додаткових угод до договору та їх виконання здійсненими у відповідності до вимог чинного законодавства.

У відповідності до ст. 13,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Заслухавши доводи і пояснення представників обох сторін в ході розгляду справи і дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов слід задовольнити повністю, виходячи з наступного:

З доводів прокурора та матеріалів справи вбачається що 12 листопада 2019 року Управлінням освіти та науки виконавчого комітету Бердичівської міської ради на підставі рішення Бердичівської міської ради № 234 від 03.06.2021 в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення №UA-2019-11-12-003080-b про закупівлю Електричної енергії у кількості 1 260 000 кВт, з очікуваною вартістю 3 150 000,00 грн. (а.с. 47 том 1).

У відкритих торгах переможцем визначено ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗРВ» із остаточною ціновою пропозицією по закупівлі 2 378 250,00 грн. (тобто з ціною за одиницю товару 1,8875 грн з ПДВ за 1 кВт*год.).

23 грудня 2019 року між Управлінням освіти та відповідачем, як переможцем закупівлі і постачальником, укладено договір № Е/56-20 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір а.с. 48 том 1).

За умовами укладеного договору та в період його дії відповідач зобов`язується продати 1260000 кВт/год електричної енергії, а споживач прийняти та оплатити її за ціною 1,8875 грн за 1 кВт/год з ПДВ. Загальна сума Договору становить 2 378 250,00 грн. на період поставок у січні-грудні 2020 року.

Пунктом 13.1. Договору передбачається, що він набирає чинності з моменту підписання Сторонами та укладається на строк до 31.12.2020, а в частині розрахунків діє до повного виконання зобов`язань Сторонами.

Відповідно до пунктів 5.3, 5.4 Договору ціна товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Ціна товару та цього договору не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії, технічного обслуговування, комерційного обліку тощо. Вказані послуги оплачуються споживачем самостійно.

Згідно п. 5.6 Договору постачальник не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена цим договором.

Сторонами договору погоджено, що ціна цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватися у випадках, передбачених статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 5.5. Договору).

Сторонами підписано Договір 23 грудня 2019 року, тобто він набрав чинності до часу викладення ЗУ «Про публічні закупівлі» у новій редакції, яка почала діяти з 19.04.2020 (надалі - Закон № 114-ІХ).

За змістом положень п.6 розділу X Прикінцеві та перехідні положення даного Закон № 114-ІХ, договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Отже умови Договору між сторонами з усіма його додатковими угодами регулюються за правилами, встановленими попередньою редакцією ЗУ "Про публічні закупівлі" (до 19.04.2020), який був чинним на час укладення цього договору.

Сторонами не заперечується, що ними було укладено додаткову угоду №1 від 20.01.2020 до Договору, якою уточнено платіжні реквізити Управління освіти (а.с. 56 том 1).

22 квітня 2020 року між Управлінням освіти та відповідачем укладено додаткову угоду №2 (а.с. 62 том 1) до Договору, якою зменшено кількість електроенергії до 1 230 679 кВт*год. Даною додатковою угодою одночасно зменшено суму договору до 2 378 249,59 грн та збільшено ціну за 1 кВт до 1,94 грн з ПДВ.

Укладення зазначеної додаткової угоди обґрунтовано підвищенням ціни електричної енергії, про що зазначено у листі ТОВ «ЕНЕРГОГАРЕЗЕРВ» від 07.04.2020 № 325/02-03 та на підтвердження надано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № 0-250 від 01.04.2020 (а.с. 60,61 том 1).

За змістом вказаного висновку, згідно інформації ДП «Оператор ринку» по індексам РДН, в торговій зоні ОЕС України відбулося збільшення ціни електричної енергії з 1183,201 грн за МВт до 1358,317 грн за МВт станом на березень (в цілому) 2020 р. відносно лютого 2020 р.

28 липня 2021 року Управління освіти та ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» укладено додаткову угоду №3 до Договору, якою зменшено обсяг електричної енергії до 1 049 592 кВт/год та зменшено суму договору до 2 028 248,12 грн. (а.с. 63 том 1).

31 липня 2021 року (а.с. 64 том 1) між сторонами укладено додаткову угоду №4 до Договору, що передбачає підвищення ціни за одиницю закуповуваної електроенергії до 2,04 грн з ПДВ за 1 кВт/год, зменшення обсягів закупленої електроенергії до 1 011 666 кВт та зменшення суми Договору до 2 028 246,58 грн. Укладення цієї додаткової угоди обґрунтовано Постановою НКРЕЄКП від 11.07.2020 № 329 та.7 ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" з урахуванням збільшення тарифу на послуги з передачі електроенергії.

Також до Договору укладено додаткову угоду №5 від 12.10.2020 (а.с. 66 то 1), якою керуючись п.2 ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" сторонами знову збільшено ціну за електроенергію до 2,12 грн з ПДВ, зменшено кількість електроенергії до 985 518 кВт та зменшено суму Договору до 2 028 246,26 грн.

В подальшому укладено додаткову угоду №6 від 01.12.2020 до Договору, на підставі якої збільшено ціну за одиницю закуповуваної електроенергії до 2,20 грн за 1 кВт/год. (п. 3 допугоди). Також, даною додатковою угодою зменшено кількість електроенергії до 975 203 кВт*год. із посиланням на Постанову НКРЕКП від 04.11.2020 № 1998 та відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

З порівняння ціни за одиницю товару при укладенні договору та при підписанні додаткової угоди № 6 вбачається, що збільшення ціни на електроенергію відбулося в цілому на 16,56 % відносно ціни, запропонованої постачальником-відповідачем в ході електронного аукціону

(2,20 -1,8875 Х 100 : 1,8875).

З відповіді Управління освіти та науки Бердичівської міської ради на адресу Бердичівської окружної прокуратури від 24.02.2023 (а.с. 38 том 1) вбачається, що при укладенні додаткових угод про збільшення ціни на електроенергію сторони керувалися експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати №0-636/01 від 29.09.2020 (а.с. 65 том 1), № О-834/01 від 17.11.2020 (а.с. 67 том 1) відповідно до яких в торговій зоні ОЕС України згідно інформації ДП «Оператор ринку» по результатам торгів на РДН відбулося коливання середньозваженої ціни електричної енергії з 1297,74 грн/МВт.год до 1483,37 грн/МВт.год за вересень (в цілому) 2020 р. відносно серпня (в цілому) 2020 р. (1403,91 грн/МВт.год за жовтень до 1542,74 грн/МВт.год за листопад 2020).

Враховуючи вказані сторонами підстави для внесення змін до Договору, укладення додаткових угод № 2 від 22.04.2020 та № 5 від 12.10.2020 здійснено на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (діючого на дату укладення Договору), а додаткових угод № 4 від 31.07.2020 та №6 від 01.12.2020 на підставі пункту 7 частини 4 статті 36 Закону №114-ІХ.

Так, частина 4 ст. 36 вказаного Закону в редакції на час укладення Договору передбачала, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

З урахуванням того, що п. 6 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 114-ІХ, який чинний з 19.04.2020 визначено правило, що зміни до договорів, які укладенні до введення в дію нової редакції Закону вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону, прокурор доводить нікчемність укладених сторонами додаткових угод № 2,4,5,6 до Договору, якими змінювалася ціна за одиницю товару та сума договору.

У відповідності до положень ст. 37 ЗУ "Про публічні закупівлі" в редакції на час укладення Договору та до введення нової редакції закону від 19.04.2020, Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

*його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

*його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

*його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Зазначені додаткові угоди № 2,4,5,6 до Договору обґрунтовані, зокрема, експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати №0-250 від 01.04.2020 та №0-636/01 від 29.09.2020, які базуються на інформації, розміщеній у вільному доступі на вебсайті АТ "Оператор ринку".

Однак Прокурор вважає, що коливання ціни на електроенергію на ринку на час укладення вказаних додаткових угод у бік збільшення не мало місця і обґрунтовує такі висновки наступними обставинами:

Так, згідно з інформацією, оприлюдненою на офіційному вебсайті АТ «Оператор ринку» середньозважена ціна на електричну енергію ринку «на добу наперед» по ОЕС України у лютому 2020 року становила 1183,20 грн без ПДВ за МВт.год. порівняно із березнем 2020 року 1358,32 грн без ПДВ за МВт.год. (а.с. 173 том 2).

Разом з тим, середньозважена ціна на електричну енергію ринку «на добу наперед» по ОЕС України у листопаді 2019 року, тобто у місяці оголошення закупівлі та подання відповідачем пропозиції на торги, становила 1302,76 грн, зокрема на дату розміщення оголошення про закупівлю 12.11.2019 - 1612,75 грн без ПДВ /МВт.год та на кінцеву дату подання пропозиції 27.11.2019 - 1452,20 грн без ПДВ/МВт.год. (а.с. 172, 175 том 2).

У свою чергу, станом на дату укладення Договору ціна на ринку на електроенергію, згідно інформації сайту АТ «Оператор ринку», становила 1156,92 грн без ПДВ/МВт.год (а.с. 175 том 2), а на дату додаткової угоди № 2, тобто 22.04.2020 ціна на електроенергію, згідно цього ж джерела інформації, становила 1258,27 грн без ПДВ за Мвт.год. (а.с. 179 том 2)

Договором у первісній редакції ціна за одиницю товару була встановлена на рівні 1,8875 грн з ПДВ за 1 кВт*год.

Отже, на час оголошення закупівлі відповідач запропонував ціну на електроенергію, яка була значно вища за ціни, які склалися у грудні 2019 року та у березні 2020 року на ринку. Це виключає законність підстав для підняття ціни на електроенергію та укладення додаткової угоди №2 від 22.04.2020, якою збільшено ціни на товар до 1,94 грн з ПДВ у порівнянні зі первісною ціною договору.

Коливання цін на електроенергію на ринку, що стало підставою укладення додаткової угоди №5 від 12.10.2020, також спростовується інформацією із сайту АТ «Оператор ринку», згідно якої ціна за електроенергію у жовтні 2020 року зменшилася (1270,11 грн без ПДВ) порівняно із вереснем (1441,09 грн без ПДВ) - а.с. 173 том 2).

Такі ціни на ринку знову є меншими, ніж договірна ціна електроенергії на час укладення договору від 23.12.2019 (1,8875 грн. за 1 кВт/год).

У свою чергу, підставою для укладення додаткової угоди №4 від 31.07.2020 вказано Постанову НКРЕКП від 11.07.2020 №1329 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668» (надалі - Постанова №1329) та пункт 7 частини 4 статті 36 Закону.

Зазначеною Постановою №1329 з 01 серпня 2020 року тариф на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік збільшився із 155,40 грн. до 240,23 грн.

При цьому одночасно згідно інформації, розміщеної на сайті АТ «Оператор ринку» дійсно відбулося коливання ціни за електроенергію у бік збільшення в серпні (1260,25 грн без ПДВ) порівняно із липнем (1177,57 грн без ПДВ) - а.с. 173 том 2 - дані за весь 2020 рік.

Але і ця ціна також є меншою порівняно із ціною, яка діяла на ринку на час подання пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» у листопаді 2019 року.

Надалі, на підставі Постанови НКРЕКП від 04.11.2020 №1998 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 №2668», відповідно до якої з 01 грудня 2020 року тариф на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік збільшився з 240,23 грн до 312,76 грн і тому сторонами укладено Додаткову угоду №6 від 01.12.2020.

Щодо коливання цін у цей період інформація, розміщена на сайті АТ «Оператор ринку» не підтверджує коливання ціни за електроенергію у бік збільшення у грудні 2020 року (1459,12 грн без ПДВ) порівняно із листопадом цього ж року (1470,84 грн без ПДВ), а навпаки відбулося, хоч і незначне, але зниження ціни (а.с 173 том 2).

Слід звернути увагу, що для застосування п7) ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі в редакції на час укладення договору, сторони мають право використовувати лише зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Натомість використані для укладення додаткової угоди № 4 та № 6 збільшенння тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО», не можуть бути підставою для збільшення ціни на товар, оскільки договір між сторонами не містить порядку зміни ціни при зміні тарифу ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на його послуги.

Суд враховує, що нові тарифи при укладенні додаткових угод № 4 та № 6 були застосовані додатково до цін у попередніх додаткових угодах до договору, які укладалися без належних і допустимих доказів коливання цін на електроенергію на ринку в бік збільшення та при наявності доведеної обставини, що ринкові ціни в той період все одно були меншими, ніж погоджена первісна ціна електроенергії станом на час укладення договору 23.12.2019.

Слід враховувати, що коливання ціни на ринку електроенергії для внесення змін до Договору між сторонами про їх збільшення повинні бути такими, які неможливо передбачити на час укладення договору. Тобто сезонні коливання ціни, які повторюються з року в рік, не можуть бути достатньою підставою для внесення змін до договорів публічних закупівель.

На думку суду, оскільки при визначенні переможця закупівель було застосовано лише один критерій - найнижча ціна, то ця вигода повинна бути дотримана для покупця протягом всього строку дії договору для ефективного використання бюджетних коштів.

У відносинах сторін виникла ситуація, що уклавши договір з відпускною ціною 1,8875 грн/Мват.год (яка перевищувала ринкову ціну), подальшими додатковими угодами № 2,4,5,6 сторони так змінили ціни на електроенергію у бік збільшення, що вони стали значно більшими за фактичні ринкові ціни, які діяли на час укладення додаткових угод на ринку і які змінювалися не у бік збільшення, а істотно зменшувалися. І це при тому, що навіть середня ціна на електроенергію в листопаді 2019 та на час укладення договору 23.12.2019 на ринку становила 1,30276 грн/Мват.год (а.с. 172 том 2), а конкретно станом на 23.12.2019 вона склала 1177,40 грн/Мват.год (а.с. 177 том 2).

За таких обставин при укладенні договору ніяким чином не було досягнуто мети закупівлі товару за бюджетні кошти за найнижчою ціною, що суперечить принципам закупівель, які закладені у норми ЗУ "Про публічні закупівлі".

Отже наявні у справі докази не свідчать про коливання ціни на ринку електричної енергії у період з дати укладення договору про закупівлю до дати укладення кожної з оспорюваних додаткових угод. Таким чином, додаткові угоди № 2,4-6 укладені без належних правових підстав та всупереч вимогам ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

Статтею 3 цього Закону в редакції на час укладення Договору передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:

добросовісна конкуренція серед учасників;

максимальна економія та ефективність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

недискримінація учасників;

об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 1, 2 частини 4 статті 36 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Вимогами статей 36, 37 Закону в редакції на час укладення Договору передбачалось, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Тобто, додаткові угоди №2 від 22.04.2020, №4 від 31.07.2020, №5 від 12.10.2020 та № 6 від 01.12.2020 до Договору є нікчемними в силу статті 37 указаного Закону, оскільки укладені з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону, як вже обґрунтовано судом.

Позивач слушно зауважує, що додаткові угоди до Договору також суперечать і положенням статті 652 ЦК України.

Ця норма передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим, щоб це неможливо було передбачити і коливання ціни при цьому не може бути сезонним фактором, який триває короткий період та повторюється з року в рік.

При цьому таке коливання із підняттям ціни, на ґрунті чого укладаються додаткові угоди про збільшення відпускної ціни товару на майбутнє, повинно бути актуальним, вигідним і в подальшому, на наступні періоди.

Натомість, як у випадку між сторонами, після укладення додаткових угод про підняття відпускної ціни на електроенергію яка не відповідала ринковим, ціна ринку ще й почала стабільно зменшуватися, але відповідач по Договору вже вимушений був оплачувати електроенергію за завищеними цінами. Це безумовно завдало шкоди бюджету.

Також слід врахувати, що Верховний Суд неодноразово викладав правові позиції у аналогічних спорах, що збільшення 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

За Договором між сторонами загальне підняття ціни перевищило 16 %.

Верховний Суд у своїй постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 (п.134) звернув увагу на те, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такі умови відповідачем не були дотримані.

Отже, суд приходить до висновку, що зібраними у справі доказами стороною позивача доведено нікчемність укладених додаткових угод №2 від 22.04.2020, №4 від 31.07.2020, №5 від 12.10.2020 та № 6 від 01.12.2020 до Договору і позивач просить застосувати наслідки нікчемності правочину у вигляді стягнення з відповідача коштів за товар, який ним отримано.

Уточнені прокурором вимоги за заявою від 09.05.2023 про зміну предмету позову (а.с. 217 том 1) про стягнення 108 758,34 грн. підлягають до задоволення, виходячи з наступного:

За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором поставки.

Згідно зі статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Оскільки суд прийшов до висновку про обґрунтованість доводів сторони позивача про нікчемність додаткових угод № 2,4,5,6 до Договору, то ціна на електроенергію повинна визначатися виключно за первісною редакцією договору в розмірі 1,8875 грн з ПДВ за 1 кВт*год.

При визначені суми стягнення як вартості непоставленого товару, прокурор врахував кількість фактично поставленої електричної енергії, суму фактично сплачених за неї замовником грошових коштів, та ціну за цей же обсяг товару за умовами Договору, яка повинна сплачуватися за первісною ціною 1,8875 грн з ПДВ за 1 кВт*год.

Відповідачем не заперечується, що за час дії Договору ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» згідно актів прийому-передачі електроенергії поставлено відповідачу 722 314 кВт/год електричної енергії, за споживання яких Управлінням освіти сплачено 1 472 126,01 грн. з урахуванням поетапного збільшення ціни продажу електроенергії за весь період дії договору.

Натомість, при нікчемності додаткових угод №2,4,5,6 вартість електроенергії має визначатись за первісними умовами договору на час його укладення та становити 1363 367,675 грн. (722 314*1,8875).

Різниця цих сум, яка отримана ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» в розмірі 108 758,34 грн. (1 472 126,01 грн. - 1 363 367,67 грн.) за фактично непоставлений відповідачу товар, підлягає примусовому стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.

Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права.

З огляду на положення ст. 4 ГПК України і ст.ст. 15, 16 ЦК України підставою для захисту цивільного права чи охоронюваного законом інтересу є його порушення, невизнання чи оспорення. Отже, задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) цього права відповідачем з урахуванням належно обраного способу судового захисту.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 04 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Стаття 203 ЦК України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, серед яких: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових, наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Частинами першою та другою статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

За правилами ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У постанові від 18.06.2021 р. у справі N 927/491/19 Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі N 913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 ЦК внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 ЦК, а ст. 1212 ЦК застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Отже обраний прокурором спосіб захисту порушеного права є належним та ефективним для відновлення порушеного права держави.

Пунктом 2 частини першої статті 131і Конституції України та пунктом 2 частини першої статті 2 Закону України «Про прокуратуру» на органи прокуратури покладено виконання функції представництва інтересів держави в суді.

Частиною шостою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що під час здійснення представництва інтересів держави в суді прокурор, серед іншого, має право звертатися до суду з позовом в порядку, передбаченому процесуальним законом.

Згідно частини третьої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

В обґрунтування порушення інтересів держави, необхідність їх захисту прокурор вказав, що укладенням нікчемних угод № 2,4,5,6 до Договору його сторонами штучно створено передумови для подальшого нераціонального та неефективного використання коштів місцевого бюджету та порушено принципи публічних закупівель, в першу чергу максимальної економії та ефективності закупівлі, недискримінації учасників.

Прокурор просить врахувати висновки у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 по справі № 913/166/19 про те, що безпідставне укладення додаткових угод до договору про закупівлю та підвищення на їх підставі ціни за одиницю товару у даному випадку порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Згідно частини третьої статті 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Закупівля електроенергії за Договором здійснена за рахунок коштів міського бюджету, що учасниками справи не заперечено та не спростовано, тому саме на Бердичівську міську раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, в тому числі при проведення публічних закупівель.

З цих підстав прокурором обрано належних позивачів в особі сторони договору Управління освіти і науки виконавчого комітету Бердичівської міської ради та саму Бердичівську міську раду, як органи, уповноважені на виконання функцій захисту інтересів держави (місцевого самоврядування) в розумінні Закону України «Про прокуратуру» і спірні кошти повинні бути стягнуті на користь Управління освіти.

Згідно наданих у справу доказів (а.с. 72 том 1) Управління освіти виконує функції головного розпорядника коштів місцевого бюджету та розпорядника освітньої субвенції на надання державної підтримки особам з особливими потребами, субвенції на здійснення переданих видатків для підпорядкованих йому комунальних закладів й установ освіти, структурних підрозділів Управління в межах повноважень і чинного законодавства України.

Пунктом 47 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України визначено, що розпорядник бюджетних коштів це бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення витрат бюджету.

З метою забезпечення захисту порушених інтересів держави та відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру», Бердичівською окружною прокуратурою на адресу Бердичівської міської ради та Управління освіти надіслано повідомлення (а.с. 145,146 том 1) про намір звернення до суду в інтересах держави, в якому викладено обставини укладення додаткових угод до Договору, та запропоновано звернутися до суду за захистом порушених інтересів територіальної громади.

Позивачі на повідомлення прокуратури належним чином не відреагували та будучи поінформованими про наявність порушення законодавства та інтересів територіальної громади, маючи достатній обсяг повноважень для звернення до суду за їх захистом, відповідних заходів не вжили, внаслідок чого інтереси територіальної громади не захищені.

Прокурор в даному питанні просить звернути увагу на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постановах від 15.10.2019 по справі №903/129/18 та від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18.

Так, за змістом пункту 6.43. постанови від 15.10.2019, Велика Палата Верховного Суду встановила, що сам факт не звернення до суду уповноваженого органу, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та мав змогу захистити порушені інтереси, незалежно від причин, свідчить, що такий орган неналежно виконує свої повноваження. Відповідно до пунктів 37-40 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі №912/2385/18 прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність такого органу.

Таким чином, той факт, що Бердичівська міська рада, уповноважена на виконання функцій контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, та Управління освіти, що є розпорядником бюджетних коштів та замовником спірної закупівлі, впродовж розумного строку після повідомлення прокурора не вжили жодних заходів, що мали б реальну спроможність захистити порушені інтереси територіальної громади, дозволяє дійти висновку про неналежне виконання останніми покладених на них функцій.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, законодавство не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду, натомість належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Отже суд приходить до висновку, що стороною позивача зібраними у справі доказами доведено правові підстави позову, розрахунок у добровільному порядку між сторонами не проведено, тому позов слід задовольнити повністю і примусово стягнути з відповідача на користь позивача 108 758, 34 грн. боргу за непоставлений товар за договором № Е/56-20 від 23.12.2019 про постачання електричної енергії споживачу.

На підставі ст. 129 ГПК України, при задоволенні позову з відповідача на користь Житомирської обласної прокуратури слід також стягнути 2684,00 грн. на відшкодування сплаченого судового збору повністю.

Керуючись ст. 238, 240 ГПК України, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" (ідентифікаційний код 36860996, м. Черкаси, вул. Небесної Сотні, 31/1) на користь Управління освіти і науки Бердичівської міської ради (ідентифікаційний код 02143206, м. Бердичів. вул. Центральна, 1) -- 108 758, 34 грн. боргу за непоставлений товар за договором № Е/56-20 від 23.12.2019 про постачання електричної енергії споживачу.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" (ідентифікаційний код 36860996, м. Черкаси, вул. Небесної Сотні, 31/1) на користь Житомирської обласної прокуратури (ідентифікаційний код 02909950; 10014, м. Житомир, вул. Леха Качинського, 2) - 2684,00 грн. на відшкодування сплаченого судового збору.

Накази видати.

Рішення набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне судове рішення складено 18 вересня 2023

Суддя Н.М. Спаських