РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

13.09.2023Справа № 910/7863/23

Господарський суд міста Києва у складі судді Пукшин Л.Г., за участі секретаря судового засідання Зайченко О.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" (04050, м. Київ, вул. Герцена, буд, 17-25, офіс 9)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065, м. Київ, проспект Гузара Любомира, буд. 44)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" (04073, м. Київ, провулок Куренівський, буд. 19/5)

про визнання рішення торгів неправомірним та визнання вимоги про виконання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

за участю представників

від позивача: Коршун Т.О.

від відповідача: Даниляк О.С.

від третьої особи: не з`явився

У судовому засіданні 13.09.2023, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання рішення торгів неправомірним та визнання вимоги про виконання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані неправомірним відхиленням відповідачем, як замовником торгів, пропозиції позивача, як переможця процедури закупівлі, на укладення договору про закупівлю, в наслідок чого, відповідачем було безпідставно прийнято рішення про настання гарантійного випадку, та надіслання Акціонерному товариству "Комерційний Банк "Глобус" вимоги про сплату банківської гарантії у розмірі 200 000,00 грн.

Разом із позовом, Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" подано до суду заяву по забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.05.2023 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" про забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.05.2023 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" залишено без руху, встановлено позивачу шестиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання відповідних документів.

23.05.2023 через загальний відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви із додатком до неї.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.05.2023 суд відкрив провадження у справі №910/7863/23, вирішив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні 21.06.2023.

20.06.2023 відділом діловодства суду зареєстрований відзив на позовну заяву з додатками та доказами направлення на адресу позивача.

21.06.2023 позивачем через загальний відділ діловодства суду подано клопотання про витребування доказів у Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» та Акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус», саме вимоги від 29.03.2023 № 31893 на українській мові.

У підготовчому засіданні 21.06.2023 за результатами розгляду клопотання представника позивача про витребування доказів, було проголошено протокольну ухвалу про відмову у задоволенні останнього, з підстав необґрунтованості та недоведеності. Також у даному судовому засіданні судом було проголошено протокольну ухвалу про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" та відкладення підготовчого засідання на 19.07.2023.

26.06.2023 позивачем через загальний відділ діловодства суду подано заяву про виконання вимог ухвали суду про надіслання копії позовної заяви на адресу третьої особи а також відповідь на відзив.

04.07.2023 загальним відділом діловодства суду зареєстровані заперечення на відповідь на відзив, подані представником відповідача через електрону адресу суду.

07.07.2023 позивачем через загальний відділ діловодства суду подано відповідь додаткова від 05.07.2023 на відзив відповідача.

18.07.2023 загальним відділом діловодства суду зареєстровані заперечення проти прийняття до розгляду додаткової відповіді, подані представником відповідача через електрону адресу суду.

У підготовчому засіданні 19.07.2023 судом долучено до матеріалів справи, подану позивачем 07.07.2023 відповідь додаткова від 05.07.2023 на відзив відповідача, розцінивши останню як додаткові пояснення по суті спору, про що було проголошено відповідну протокольну ухвалу. У даному підготовчому засіданні також було проголошено протокольну ухвалу про задоволення усного клопотання представника відповідача та відкладення підготовчого засідання на 03.08.2023.

26.07.2023 загальним відділом діловодства суду зареєстровані додаткові письмові пояснення, подані представником відповідача через електрону адресу суду.

31.07.2023 загальним відділом діловодства суду зареєстровані пояснення Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус", відповідно до яких третя особа повідомила суд, що 31.05.2023 банк здійснив сплату гарантійного платежу на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" у сумі 200 000,00 грн на виконання зобов`язань за гарантією № 31893 від 29.03.2023, у зв`язку із надходженням вимоги (SWIFT повідомлення від 16.05.2023).

01.08.2023 у системі «Електронний суд» сформована заява третьої особи про розгляд справи без участі уповноваженого представника Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус".

У підготовчому засіданні 03.08.2023 протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 13.09.2023.

06.09.2023 позивачем через загальний відділ діловодства суду подано клопотання про обґрунтування понесених судових витрат та долучення письмових доказів.

У судовому засіданні 13.09.2023 суд заслухав представника позивача, який позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити вимоги у повному обсязі. Представник відповідача проти вимог заперечував з підстав наведених у відзиві та додаткових поясненнях та просив суд відмовити у позові повністю.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив.

На офіційному порталі про публічні закупівлі України prozorro.gov.ua 20.03.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор ГТС України» (надалі - замовник/відповідач) оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2023-03- 20-011885-а.

Предмет закупівлі ДК 021:2015:09330000-1 Сонячна енергія (Сонячні установки).

Джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

Цього ж дня, 20.03.2023 ТОВ «Оператор ГТС України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - «Сонячна енергія (Сонячні установки)» та додатки до тендерної документації, а саме:

Додаток 1 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі»,

Додаток 1.1 «Гарантійний лист»,

Додаток 2 «Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї»,

Додаток 3 «Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання»,

Додаток 4 «Проект договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів)»,

Додаток 5 «Форма оцінки відповідності потенційного контрагента»,

Додаток 6.1 «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)»,

Додаток 6.2 «Вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору».

Так, у п. 4.10 розділу І «Загальні положення» тендерної документації передбачено надання учасником забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 200000,00 грн у формі банківської гарантії на умовах, які викладені в додатку № 6.1 до тендерної документації.

За доводами сторін 30.03.2023 Товариством з обмеженою відповідальністю «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ» (надалі - позивач/учасник) через електронну систему закупівель було подано тендерну пропозицію учасника закупівлі, в тому числі банківську гарантію № 31893 від 29.03.2023.

18.04.2023 по тендерному оголошенню за номером UA-2023-03-20-011885-а було оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого переможцем процедури закупівлі стало ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ» (позивач).

У зв`язку з чим на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ».

В подальшому, 10.05.2023 в електронній системі закупівель було опубліковано протокол № 23-1067р_1 прийняття рішення уповноваженою особою про відхилення переможця процедури закупівлі, на підставі підпункту 3 пункту 41 Особливостей.

За доводами позивача, у рішенні від 10.05.2023 уповноважена особа відповідача послалась на дві підстави для відхилення пропозиції ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ»:

- на висновок служби безпеки № TOBCJI-23-16613 від 02.05.2023 про необхідність відхилення пропозиції;

- порушення позивачем підпункту 3 пункту 41 Особливостей, а саме: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей.

Зазначені підстави, на думку позивача, застосовано неправомірно. Зокрема, позивач зазначає, що перша підстава зазначена неправомірно, оскільки служба безпеки відповідача ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 р. № 1178 не уповноважена вирішувати питання про відхилення пропозиції учасника переможця торгів.

Також позивач вважає, що саме посилання уповноваженої особи на підпункт 3 пункту 41 Особливостей для відхилення пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ», є безпідставною і не відповідає нормативно-правовим актам та інформації про проведену процедуру закупівлі, оскільки ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ у спосіб, що визначено тендерною документацією, подано замовнику торгів (відповідачу) документи, які зазначені абз. 15 п. 44 Особливостей здійснення закупівель, документи прийняті електронною системою закупівель, а тому відповідач після отримання цих документів не мав права відхилити пропозицію позивача.

На думку позивача, відхилення пропозиції переможця процедури закупівлі з посиланням на порушення строків подання документів не передбачено ані п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», ані абз. 16 п. 41 Особливостей.

А відтак, позивач зазначає, що відповідач прийняв рішення про відхилення пропозиції позивача - протокол № 23-1067р 1 від 10.05.2023 неправомірно.

Крім іншого, позивач вважає, що внаслідок неправомірного відхилення пропозиції позивача, відповідач також безпідставно прийняв рішення про настання гарантійного випадку та надіслання Акціонерному товариству «Комерційний банк «Глобус» вимогу про сплату банківської гарантії.

У зв`язку з чим, позивач звернувся до суду з вимогами визнати рішення уповноваженої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" у процедурі закупівлі відкриті торги по предмету закупівлі "Сонячна енергія (Сонячні установки)", номер закупівлі UA-2023-03-20-011885-а, що оформлено протоколом № 23-1067р_1 від 10.05.2023 р. таким, що прийнято з порушенням абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та абз. 16 п. 41 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 та є неправомірним;

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" скасувати вказане рішення;

- визнати такою, що не підлягає виконанню вимогу Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" від 16.05.2023 надіслану до Акціонерного товариства "Комерційний банк Глобус" про сплату грошової суми за банківською гарантією № 31893 від 29.03.2023 в розмірі 200 000,00 грн.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Законом України від 16.08.2022 № 2526-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» внесено зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» та Розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» доповнено пунктом 3-7, яким встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відповідно до п. 2 Особливостей у цих особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі, постановах Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» та від 14.09.2020 №822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу».

Згідно з п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 24 Особливостей передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 22 Закону встановлено перелік відомостей; які зазначаються у тендерній документації. Зокрема, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

Згідно з ч. 3 ст. 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Пунктами 37-39 Особливостей передбачено, що дата і час розкриття тендерних пропозицій, дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Розкриття тендерних пропозицій відбувається відповідно до статті 28 Закону (положення абзацу третього частини першої статті 28 Закону не застосовується).

Розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення ч. ч. 2, 12, 16 ст. 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих Особливостей.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей.

Пунктом 44 Особливостей передбачено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону).

Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Відповідно до п. п. 3, 5, 6, 12 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п. п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону) в разі, якщо, зокрема,

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Як вбачається із матеріалів справи, 20.03.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор ГТС України» оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2023-03- 20-011885-а.

Предмет закупівлі ДК 021:2015:09330000-1 Сонячна енергія (Сонячні установки).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30.03.2023 18:00. Початок аукціону: 30.03.2023 18:03.

Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: Згідно вимог Додатку 6.1 та пункту 4.10 Розділу І тендерної документації. Розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 200 000 UAH.

Як встановлено судом, 30.03.2023 у зазначеній вище процедурі закупівель відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій у закупівлі взяли участь 2 учасники:

1. ТОВ ««ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ» - 6 280 000,00 грн.

2. ТОВ «Сучасні технології» - 6 976 800,00 грн.

Як вбачається із матеріалів справи, 06.04.2023 замовником прийнято рішення уповноваженої особи щодо продовження строку розгляду тендерної пропозиції, що оформлено протоколом № 23-1067.

10.04.2023 прийнято рішення уповноваженої особи щодо виправлення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасниками у тендерних пропозиціях та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, яке оформлено протоколом № 23-1067.

За результатами оцінки 18.04.2023 по тендерному оголошенню за номером UA-2023-03-20-011885-а було оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно якого переможцем процедури закупівлі стало ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ», та на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ».

В подальшому, 10.05.2023 в електронній системі закупівель відповідачем було опубліковано інформацію про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ» на підставі: підпункту 3 пункту 41 Особливостей, яке оформлено протоколом 23-1067_1, а саме: ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ» не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей.

Так, у вказаному вище протоколі встановлено, що: «Відповідно до частини 1 Додатку № 3 до тендерної документації Переможець торгів у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, має надати документи передбачені у цьому додатку.

Дата оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 18 квітня 2023 року. Однак, ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ» надано документи, що передбачені частиною 1 Додатку № 3 до тендерної документації, лише 23 квітня 2023 року, тобто з порушенням строків, передбачених тендерною документацією та пунктом 44 Особливостей.

Відповідно до пункту 44 Особливостей Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Відповідно до підпункту 3 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей.».

Як вбачається із матеріалів справи, у п. 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2023-03-20-011885-a Тендерної документації встановлено, що інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників та переможця торгів встановленим вимогам згідно пункту 44 Особливостей, викладено серед іншої інформації у пп. 1.1 та пп.1.2 п.1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та у Додатку 3 до тендерної документації.

Так, відповідно до п. 6 розділу V Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2023-03-20-011885-a Тендерної документації вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання, зазначено в Додатку 3 до тендерної документації.

Зокрема, положеннями п.п. 1.4.1 та 1.4.3 п. 1.4 ч. 1 Додатку 3 Тендерної документації встановлено, що Переможець торгів у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 та абзаці 14 пункту 44 Особливостей, в тому числі: 1.4.1. Для юридичних осіб - оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів наданого/-их відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те, що особа, яка є керівником учасника, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено у встановленому законом порядку. 1.4.3. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія довідки/ інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей (в довільній формі).

Отже, вимогами тендерної документації публічної закупівлі UA-2023-03-20-011885-a було передбачено необхідність надання відповідних інформації та/або документів про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 та абзацом 14 пункту 44 Особливостей.

Водночас, приміткою п. 1.4 розділу 1 Додатку 3 Тендерної документації передбачено, що ненадання замовнику документів (інформації) згідно вимог п. 1.4. у строк, визначений частиною 1 Додатку 3, буде підставою для відхилення - не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 44 Особливостей.

Як вірно зазначив, відповідач, подаючи свою тендерну пропозицію у процедурі закупівлі UA-2023-03-20-011885-a ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ» було ознайомлене з усіма умовами тендерної документації відповідної закупівлі та додатків до неї, в тому числі і з наведеними вище умовою. Що в свою чергу, дає підставу вважати, що позивачу було відомо, які саме вимоги йому необхідно виконати, щоб стати учасником процедури закупівлі, так і які вимоги необхідно буде виконати у випадку перемоги у даній процедурі закупівлі, в тому числі і вимоги щодо дотримання строків та відповідно настання наслідків щодо недотримання таких строків.

З огляду на наведене вище та враховуючи обізнаність позивача з вимогами тендерної документації по процедурі закупівлі UA-2023-03-20-011885-a, ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ» був зобов`язаний у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 та абзаці 14 пункту 44 Особливостей.

Однак, як вказує відповідач, що підтверджується матеріалами справи, та не заперечується позивачем, у визначений строк, ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ» в електронній системі закупівель не було оприлюднено зазначених інформації та/або документів. Відповідні документи були надані відповідачу шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель з порушенням встановлених строків, лише 23.04.2023.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей.

Пунктом 44 Особливостей (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) передбачено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі ненадання відповідних документів, в тому числі визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 та абзаці 14 пункту 44 Особливостей.

Підпунктом 3 пункту 4 розділу V та пунктом 5 розділу VІ Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2023-03-20-011885-a Тендерної документації також передбачено аналогічні підстави відхилення Замовником тендерної пропозиції.

З огляду на наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем 10.05.2023 в електронній системі закупівель було опубліковано інформацію про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ» у відповідності до норм чинного на той момент законодавства, з урахуванням умов Тендерної документації, а доводи позивача щодо порушення відповідачем вимог чинного законодавства при прийнятті рішення про відхилення тендерної пропозиції, є необґрунтованими та не доведеними.

З урахуванням вказаного, суд вважає, що позовні вимоги позивача про визнання рішення уповноваженої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" у процедурі закупівлі відкриті торги по предмету закупівлі "Сонячна енергія (Сонячні установки)", номер закупівлі UA-2023-03-20-011885-а, що оформлено протоколом № 23-1067р_1 від 10.05.2023 р. таким, що прийнято з порушенням абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та абз. 16 п. 41 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 та є неправомірним, не підлягає задоволенню, так як необґрунтована та недоведена.

Також не підлягає задоволенню вимога позивача про зобов`язання Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" скасувати вказане рішення, як така що є похідною від первісної вимоги.

Стосовно позовної вимоги про визнання такою, що не підлягає виконанню вимога Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" від 16.05.2023 надіслану до Акціонерного товариства "Комерційний банк Глобус" про сплату грошової суми за банківською гарантією № 31893 від 29.03.2023 в розмірі 200 000,00 грн, суд зазначає таке.

Як вбачається із матеріалів справи, та не заперечується сторонами, 30.03.2023 позивачем у складі своєї тендерної пропозиції через електронну систему закупівель було подано банківську гарантію № 31893 від 29.03.2023.

У п. 3 Гарантії № 31893 від 29.03.2023, передбачено, що за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний протягом п`яти банківських днів, після дати отримання банком гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням строку, що зазначений в абзаці 15 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією: - відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; - непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю; 5 - ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією; - ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 44 Особливостей.

Оскільки, тендерна пропозиція переможця закупівлі UA-2023-03-20-011885-a ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ» була відхилена на підставі підпункту 3 пункту 41 Особливостей, а саме: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих Особливостей. Зазначені обставини є підставами у відповідності до пункту 3 частини 3 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» для неповернення учаснику торгів забезпечення тендерної пропозиції.

16.05.2023 ТОВ «Оператор ГТС України», як замовником в процедурі публічної закупівлі UA-2023-03-20-011885-a та бенефіціаром по банківській гарантії № 31893 від 29.03.2023, було направлено до Акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус» вимогу про сплату грошових коштів у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж.

Зокрема, було вказано наступну умову (підставу), що підтверджує невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією: - виникнення обставин, визначених пунктом 3 частини 3 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням строку, що визначений в абзаці 15 пункту 44 Особливостей, а саме ненадання Принципалом ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ», який був визнаний переможцем процедури закупівлі по предмету закупівлі «Сонячна енергія (Сонячні установки)» (номер оголошення закупівлі: UA-2023-03-20-011885-a), у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 44 Особливостей (в редакції, чинній на час оприлюднення оголошення про проведення публічної закупівлі UA-2023-03-20-011885-a).

Пунктами 1.11, 1.12 Додатку 6.1. Тендерної документації встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у випадках, що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як вже зазначалося вище, судом встановлено порушення позивачем вимог Тендерної документації в процедурі закупівлі UA-2023-03-20-011885-a, які стали підставою для відхилення тендерної пропозиції з вини учасника закупівлі та неповернення забезпечення.

Враховуючи зазначене, вимога ТОВ «Оператор ГТС України» про сплату грошових коштів у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, складена та направлена у відповідності до норм чинного законодавства та положень банківської гарантії № 31893 від 29.03.2023.

Вказане також підтверджується поясненнями третьою особою - Акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" від 25.07.2023 № 2802, яке міститься в матеріалам справи.

За таких обставин, позовні вимоги ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ» в цій частині є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволені позову повністю.

При цьому, суд відзначає, що інші доводи та заперечення сторін не спростовують встановлених судом обставин та не можуть впливати на законність судового рішення. Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України у разі відмови в позові, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 129, 236-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 18.09.2023

Суддя Л. Г. Пукшин