ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"13" вересня 2023 р.м. Одеса Справа № 923/1352/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Арнаутова А.С.

розглянувши у закритому судовому засіданні справу за позовом: Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (73000, Херсонська обл., м. Херсон, вул. Пестеля, буд. 5)

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Климчук Інни Вікторівни ( АДРЕСА_1 )

про стягнення 163 443,06 грн

за участю представників сторін:

від позивача: Кізім Т.О. - самопредставництво

від відповідача: Заверюха К.О. ордер ВТ №1038678 від 03.08.2023

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог Акціонерного товариства "Херсонобленерго".

12.10.2021 Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Климчук Інни Вікторівни, в якій просило суд стягнути з відповідача вартість необлікованої електричної енергії у сумі 163 443,06 грн та збитки у сумі 11 609 грн за проведене електротехнічне дослідження, а також судовий збір.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 22.10.2021 відкрито провадження у справі № 923/1352/21, справу вирішено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у порядку письмового провадження.

19.11.2021 відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву (а.с.69-71).

24.11.2021 позивачем подано до суду відповідь на відзив (а.с.76-82).

Враховуючи неможливість Господарським судом Херсонської області здійснювати правосуддя під час воєнного стану, Верховний суд розпорядженням від 18.03.2022 № 11/0/9-22 змінив територіальну підсудність судових справ даного суду на Господарський суд Одеської області.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2023 року справу №923/1352/21 було розподілено судді Щавинській Ю.М.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.06.2023 суддею Щавинською Ю.М. прийнято справу №923/1352/21 до свого провадження за правилами спрощеного позовного провадження, ухвалено розгляд справи здійснювати спочатку та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

28.08.2023 позивачем подано до суду пояснення (а.с.129-133).

У судовому засіданні 13.09.2023 представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача проти позову заперечував, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

3. Позиція учасників справи.

3.1. Доводи Акціонерного товариства "Херсонобленерго".

05.09.2019 працівниками АТ "Херсонобленерго" під час перевірки дотримання споживачами вимог ПРРЕЕ за адресою: м. Берислав, вул. 1-Травня біля будинку № 122 на об?єкті Споживача "Тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності" (дог. 7763) було виявлено порушення ПРРЕЕ, а саме: встановлення на засобі комерційного обліку електричної енергії високочастотного генератора, антену якого закріплено на лічильнику № 8327822 тину НІК 2301 АП12, 380В, 5(60)А, пок.-032894,6, держ. повірка 2016 рік. При навантаженні фаза "А" - 24,0 А, фаза "В" - 24,0А, фаза "С"- 24,3А, Р = 15,9кВт, імпульси лічильника відсутні, лічильний механізм не працює, покази електролічильника не змінюються, що в цілому зазначено в Акті про порушення № 132729 від 05.09.2019.

Споживач Климчук І.В. при складанні Акту про порушення № 132729 була присутня, що підтверджено особистим підписом споживача на Акті про порушення. Акт підписано без зауважень.

Разом із складанням акту про порушення представниками позивача вилучено у відповідача прилад обліку та високочастотний генератор, про що зазначено у графі 11 акту про порушення.

У зв`язку з тим, що Споживач на засіданні комісії 22.10.2019 порушення не визнавала, виявлений пристрій та лічильник електричної енергії було направлено на експертне дослідження, за наслідком проведення якого було підтверджено блокування обліку електричної енергії.

27.02.2020 відбулось засідання комісії з розгляду акту про порушення, за результатами якого було прийнято рішення, оформлене протоколом № 179, про нарахування відповідачу до сплати за необліковану електричну активну енергію суму у розмірі 163 443,06 грн за 59 393 кВт*год.

Листом за № 37/06-013502 від 02.03.2020 Споживача повідомлено про результати розгляду Акту про порушення та про необхідність провести оплату за наданим рахунком.

Проте Споживач вартість необлікованої електричної енергії не сплатив.

Споживач Климчук І.В. не є побутовим споживачем у розумінні норм ПРРЕЕ та Закону України "Про ринок електричної енергії". Частину документів, що стосуються електропостачання, споживачем підписано як фізичною особою, а частину як ФОП. Договір Климчук І.В, було укладено саме з метою ведення підприємницької діяльності.

3.2. Доводи Фізичної особи-підприємця Климчук Інни Вікторівни.

Договір про постачання електричної енергії від 20.04.2017 укладено з фізичною особою ОСОБА_1 , а не з ФОП Климчук І.В., яка була зареєстрована як ФОП лише 21.08.2017.

Відповідно до протоколу №179 від 27.02.2020 комісія розглянула акт порушення, який було складено на споживача фізичну особу ОСОБА_1 , а не ФОП Климчук І.В, а отже провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 ГІК України, оскільки спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Крім того відповідач не згоден із обставинами, зазначеними в акті порушення, оскільки 05.09.2019 посадовими особами позивача у спосіб, що суперечить ПРРЕЕ, було без залучення працівників правоохоронних органів та свідків, без присутності відповідача або уповноваженої ним особи, у підсобному приміщенні магазину виявлено спірний пристрій. При цьому, продавець магазину протиправно утримувалась працівниками позивача в іншому місці магазину, звідки неможливо було прослідкувати за діями працівників АТ «Херсонобленерго». У підсобному приміщенні магазину, де розташований засіб обліку електричної енергії, вони перебували самі. 3 цього приводу продавцем магазину Михайловою О. було подано заяву до Бериславського ВП щодо незаконних дій працівників позивача.

Згідно рапорту працівника поліції Буряка А.О. по прибуттю за місцем виклику, а саме: магазин "Гурман" м. Берислав, вул. 1-го Травня, 122 в багажнику автомобіля заступника начальника ХМВКО АТ "Херсонобленерго" Блажко М.О. було виявлено пристрій у вигляді коробки чорного кольору, який, з його слів, є високочастотним генератором. На час приїзду СОГ на місце події високочастотний генератор біля електролічильника був відсутній, а до лічильника жодних зайвих предметів під`єднано не було.

Враховуючи, що акт про порушення був складений 05.09.2019, а питання про необхідність призначення експертизи виникла 19.11.2019, тобто більше ніж 60 календарних днів з моменту складання акту, відповідно до положень п.8.2.6. правил такий акт повинен бути визнаний недійсним та підлягав скасуванню.

Крім того, в процесі розгляду справи, у судових засіданнях, представником відповідача також було зауважено, що позивач, в порушення своїх внутрішніх правил, під час перевірки не здійснював відео фіксацію.

Також з посиланням на п. 5 акту про порушення, представник відповідача зазначив, що у разі відмови відповідача від надання доступу до всіх електропристроїв, для виміру потужності, мав бути складений акт. Натомість позивачем така обставина не доведена.

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

26.04.2017 між ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (Постачальник) та Климчук І.В. укладено договір про постачання електричної енергії №7763 (а.с.48-55), відповідно до якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною сумарною потужністю 15.00 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії зазначаються у Додатку № 7 до даного Договору «Однолінійна схема". Приєднана сумарна потужність у точці підключення становить 15.00 кВт (п.1 договору).

За умовами п. 4.2.3. договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів, зазначених в додатку №4 до даного договору "Перелік струмоприймачів встановлених на об`єкті споживача", та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача, зокрема, як споживання електроенергії поза засобами обліку.

У додатку №4 до договору (а.с.52) "Перелік струмоприймачів встановлених на об`єкті споживача (приєднаних на напрузі 0,4/0,22 кВт)" вказано назву об`єкту Тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності; місцезнаходження об`єкту Херсонська область, м. Берислав, вул. 1 Травня (біля буд.№122) режим роботи електрообладнання: цілодобово, без вихідних; загальна потужність встановлених струмоприймачів 15.0 кВТ.

На підтвердження обставини здійснення відповідачем господарської діяльності за адресою об`єкта, щодо якого було укладено договір про постачання електричної енергії, позивачем надано суду паспорт прив`язки (а.с.88) на тимчасову споруду для провадження підприємницької діяльності (павільйон) по вул. 1 Травня (біля буд.122) в м. Берислав Херсонської області; рішення Бериславської міської ради від 24.06.2021 №328 щодо продовження гр. ОСОБА_1 термін дії договору користування територією щодо розміщення та обслуговування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в межах міста Берислав, зареєстрованого за №51/Т від 01.11.2016, на тимчасову споруду павільйон, розташовану по вул. 1 Травня (біля буд.122) в м. Берислав Херсонської області, терміном до 27.07.2026; договір від 01.07.2021 про продовження договору користування територією щодо розміщення та обслуговування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в межах міста Берислав, зареєстрованого за №51/Т від 01.11.2016 (а.с.90).

21.04.2017 представниками енергопостачальної компанії було обстежено розрахунковий засіб обліку електролічильник зав. №8327822, опломбовано та встановлено індикатори впливу дії магнітного поля, про що складено документ під назвою відомості (а.с.23) та акт №200765 (а.с.24).

05.09.2019 представниками позивача, за участю Михайлової О.В. та Климчук І.В., проведено перевірку на об`єкті ФОП Климчук І.В. - тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності, що розташована за адресою: Херсонська область, м. Берислав, вул. 1 Травня (біля буд.122), за результатами якої виявлено порушення п.п.5.5.5 п.п.5, п.п.1 ПРРЕЕ, та зазначено, що з метою безоблікового користування електричною енергією споживач встановив високочастотний генератор, антену якого закріплено на лічильнику № 8327822 тину НІК 2301 АП12, 380В, 5(60)А, пок.-032894,6, держ. повірка 2016 рік. При навантаженні фаза "А" - 24,0 А, фаза "В" - 24,0А, фаза "С"- 24,3А, Р = 15,9кВт, імпульси лічильника відсутні, лічильний механізм не працює, покази електролічильника не змінюються, про що складено акт про порушення №132729 (а.с.19-20).

Із змісту акту судом також встановлено, що у споживача було вилучено високочастотний генератор (п.9), прилад обліку №8327822 (п.10), які покладено в пакет та опломбовано пломбою та вилучено представниками оператора системи.

Також 05.09.2019 представниками АТ "Херсонобленерго" було складено акт про заміну засобу вимірювальної техніки №202503 (а.с.91), із змісту якого судом встановлено обставину зняття електролічильника у зв`язку із складанням акту про порушення, а також акт №215114 від 05.09.2019 про пломбування засобу вимірювальної техніки (а.с.92).

Означені акти відповідачем підписано без зауважень. В кожному з актів відповідача вказано як ФОП, з цього приводу зауваження в акті також відсутні.

В акті про порушення №132729 відповідача було повідомлено про дату та час засідання з розгляду 22.10.2019 о 14.00.

22.10.2019 комісією було проведено засідання з розгляду акту про порушення №132729, за наслідком чого складено протокол №88 (а.с.83). Згідно означеного протоколу на засіданні комісії були присутні зі сторони споживача Климчук О.В. та Заверюха К.О., які не визнали порушення, з огляду на що на підставі п. 8.4.4. ПРРЕЕ прийнято рішення про проведення експертного дослідження.

Як було з`ясовано судом, через невизнання відповідачем обставини впливу на лічильник було проведено електротехнічне дослідження вилучених у відповідача пристроїв, на вирішення якого було поставлено наступні питання: 1) до якого типу електротехнічного обладнання відноситься наданий на дослідження пристрій? 2) чи можливий вилив на прилад обліку електричної енергії НІК 2301 АП12B № 8327822 у разі під`єднання пристрою відповідно до наданої схеми в акті порушення ПРРЕЕ № 132729 від 05.09.2019, з метою безоблікового користування електроенергією, і якщо так, чи с цей вплив фактом втручання в роботу приладу обліку?

Згідно висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження №9440 від 10.01.2020 (а.с.29-39), наданий на дослідження пристрій відноситься до високочастотних генераторів з антеною у вигляді коаксіального кабелю з відгалуженнями на його кінцевій робочій частині. У paзі під?єднання наданого на дослідження пристрою, відповідно до наданої схеми в акті порушення № 132729 від 05.09.2019 до джерела змінного струму напругою 220 В частотою 50 Гц і при розміщенні його кінцевої робочої частини з відгалуженням з двох проводів у ізоляції червоного та чорного кольору біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК 2301 АП2В зав. № 8 року випуску, здійснюється вплив па лічильник електричної енергії, а саме, повне блокування обліку електричної енергії протягом всього періоду впливу. Цей вплив з повним блокуванням обліку електричної енергії с фактом втручання в роботу приладу обліку- лічильника електричної енергії НIK 2301 АП2В зав.№8 року випуску.

Листом від 14.01.2020 АТ "Херсонобленерго" повідомлено відповідача, що дата розгляду акту на засіданні комісії перенесена у зв`язку із проведенням експертизи на 27.02.2020 (а.с.40). На підтвердження направлення вказаного листа позивачем надано суду список згрупованих відправлень та фіскальний чек (а.с.41).

27.02.2020 відбулось засідання комісії з розгляду акту про порушення №132729 від 05.09.2019, за результатами якого було прийнято рішення, оформлене протоколом № 179 (а.с.42), про нарахування відповідачу до сплати за необліковану електричну активну енергію суму у розмірі 163 443,06 грн за 59 393 кВт*год.

Із змісту протоколу судом встановлено, що період розрахунку становить з 05.09.2018 по 05.09.2019; для розрахунку були використані наступні дані: потужність 15 000 кВт, тривалість роботи обладнання 24 год., коефіцієнт використання 0,600, добове споживання 216 кВт.*год. Відповідач на засіданні комісії був відсутній.

Про прийняте рішення відповідача було повідомлено листом від 02.03.2020 (а.с.45), з яким також було направлено рахунок на оплату та протокол засідання. На підтвердження направлення вказаного листа позивачем надано суду список згрупованих відправлень та фіскальний чек (а.с.46).

Доказів оплати відповідачем необлікованої електричної енергії у сумі 163 443,06 грн матеріали справи не містять.

На підтвердження своєї правової позиції по справі відповідачем надано суду рапорт капітану поліції Буряка А.О., в якому останній зазначив, що в ході виїзду заступник начальника ХМВКО АТ "Херсонобленерго" Блажко М.О. дістав з багажника свого автомобіля якийсь прибор у вигляді коробки чорного кольору з проводами та повідомив, що даний предмет являється високочастотним генератором, який був під`єднаний до електролічильника магазину. На час приїзду СОГ на місце події високочастотний генератор біля електролічильника був відсутній, а до лічильника жодних зайвих предметів під`єднано не було.

5. Позиція суду.

5.1. Щодо підвідомчості даного спору.

За думкою відповідача провадження у даній справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 231 ГПК України з огляду на те, що договір з позивачем укладено фізичною особо ОСОБА_1 , а не фізичною особою-підприємцем.

Надаючи оцінку таким доводами відповідача, суд враховує висновки Верховного Суду, які в силу положень ч.4 ст. 236 ГПК України, є обов`язками при виборі та застосуванні норм права до спірних правовідносин.

У постанові від 16.09.2020 по справі №916/122/20 Верховний Суд виклав наступні висновки:

"16. Таким чином, критеріями розмежування між справами цивільного та господарського судочинства є одночасно суб`єктний склад учасників процесу та характер спірних правовідносин.

17. Кожна фізична особа має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (стаття 42 Конституції України). Це право закріплено й у статті 50 ЦК України, у якій передбачено, що право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

18. Фізична особа, яка бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого вона набула з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - підприємця. При цьому правовий статус ФОП сам по собі не впливає на будь-які правомочності фізичної особи, зумовлені її цивільною право і дієздатністю, та не обмежує їх.

19. Набуття статусу ФОП не означає, що усі подальші правовідносини за участю цієї особи мають ознаки господарських, а спори з її участю належать до господарських, адже фізична особа продовжує діяти як учасник цивільних відносин, зокрема, укладаючи правочини для забезпечення власних потреб, придбаваючи нерухоме та рухоме майно.

20. Отже, вирішення питання про юрисдикційність спору за участю ФОП залежить від того, виступає чи не виступає фізична особа як сторона у спірних правовідносинах суб`єктом господарювання, та чи є ці правовідносини господарськими.

21. За статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

22. Відтак підприємець - це юридичний статус фізичної особи, який засвідчує право цієї особи на заняття самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

З наданих позивачем документів, а саме: паспорту прив`язки, рішення Бериславської міської ради від 24.06.2021 №328 щодо продовження гр. ОСОБА_1 термін дії договору користування територією щодо розміщення та обслуговування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в межах міста Берислав, зареєстрованого за №51/Т від 01.11.2016, на тимчасову споруду павільйон, розташовану по вул. 1 Травня (біля буд.122) в м. Берислав Херсонської області, судом встановлено, що об`єкт споживача, постачання електричної енергії на який проводиться на підставі договору з АТ "Херсонобленерго", використовується Климчук І.В. з метою проведення підприємницької діяльності.

Більш того умовами договору та додатку №4 до договору сторонами погоджено, що позивач фактично продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача на об`єкті: тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності

Суд також враховує, що акт про порушення, акт про заміну вимірювальної техніки, акт про пломбування засобу вимірювальної техніки та встановлення індикаторів складався на ФОП Климчук І.В., яка жодних зауважень з цього приводу у означених актах не відобразила.

З урахуванням наведеного, суд зазначає, що за змістом спірних правовідносин, суб`єктним складом сторін спору, законодавством, що застосовується до цих правовідносин, цей спір є господарським, з огляду на що суд вважає необґрунтованими доводи відповідача про те, що факт укладання договору про постачання електричної енергії до моменту набуття Климчук І.В. статусу фізичної особи-підприємця виключає розгляд справи господарським судом.

5.2. Щодо обставини порушення ПРРЕЕ.

Згідно ч. 1 та 2 ст.275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії". Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Згідно з п.3 ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Відповідно до частини першої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Пунктом 4 ч.2 ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що правопорушеннями на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

14.03.2018 постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії №312 (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 1.1.2. учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Згідно з пунктом 2.3.1 ПРРЕЕ на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку.

Відповідно до пункту 2.3.2. ПРРЕЕ для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Згідно з пунктом 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору; здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; забезпечувані збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщені) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), уразі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

З акту про порушення, який підписано відповідачем без жодних зауважень, судом встановлено обставину підключення до засобу обліку стороннього пристрою високочастотного генератора.

Згідно з підпунктом 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Отже, аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що вчинення споживачем дій, як то підключення стороннього пристрою, які призвели до зміни показів засобу обліку та безбілкового споживання електричної енергії є порушенням з боку власника електроустановки ПРРЕЕ.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ (в редакції на момент виявлення правопорушення) передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення.

Дослідивши акт про порушення №132729, суд зазначає, що останній складено за формою, встановленою законом, акт містить підписи представників оператора системи та споживача та не містить жодних зауважень до змісту акту з боку останнього.

При цьому суд не приймає до уваги доводи ФОП Климчук І.В. щодо нездійснення позивачем, в порушення внутрішніх правил, відеофіксації перевірки, оскільки відповідачем не зазначено, якими саме правилами встановлено такий обов`язок, натомість ПРРЕЕ у п.8.2.5 лише визначає право споживачів, представника оператора системи, інших осіб, присутніх при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Крім того, оскільки у відзиві на позовну заяву відповідачем такі заперечення не наводились, суд враховує також положення ч.4 ст.165 ГПК України, згідно яких, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті.

Відповідно до п. 8.4.4. ПРРЕЕ (в редакції станом на момент складання акту про порушення) факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза).

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

У разі незгоди споживача з фактом впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями, зафіксованим індикатором, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, споживач має право (з метою встановлення причин спрацювання індикатора) направити лічильник на експертизу (обстеження) до його виробника або іншої організації (підприємства), яка має право на її проведення згідно із законодавством.

Як встановлено судом з пояснень представників сторін, а також протоколу №88 (а.с.83), внаслідок незгоди відповідача із обставиною впливу на прилад обліку стороннього обладнання, лічильник та генератор були направлені на експертне дослідження, за наслідком якого експертом зроблено висновок про вплив відповідного пристрою, у разі його підключення, на лічильник електричної енергії, що виражається у повному блокуванні обліку електричної енергії.

Жодних зауважень стосовно експертного висновку відповідачем не заявлено.

5.3. Щодо процедури та строків розгляду акту про порушення.

За змістом пункту 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Як встановлено судом, у акті про порушення, який містить підпис відповідача, останнього повідомлено про дату та час розгляду акту. Натомість, як вказує позивач, проти чого фактично відповідач не заперечує, на засіданні 22.10.2019 ФОП Климчук І.В. не визнала порушення, з огляду на що лічильник та генератор були направлені на експертне дослідження.

13.01.2020 позивачем отримано висновок експерта, що підтверджується відповідним штампом на супровідному листі ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" (а.с.28).

15.01.2020 відповідачу надіслано лист, яким повідомлено про розгляд акту про порушення після надходження експертизи 27.02.2020.

З урахуванням наданих позивачем доказів, суд вважає доведеною обставину повідомлення відповідача про проведення засідання та дотримання означених у п.8.2.6. ПРРЕЕ строків розгляду акту протягом 60 календарних днів з дати отримання позивачем експертного висновку.

5.4. Щодо визначення обсягів та вартості необлікованої електричної енергії.

Главою 8.4. ПРРЕЕ врегульовано питання визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення цих Правил

Згідно п. 8.4.10. у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою: , де^

- P потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

- tдоб -тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача;

- Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6)

За умовами п. 8.4.8. ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення

Перевіривши зроблений позивачем розрахунок вартості необлікованої електричної енергії, сума якої склала 163 443,06 грн, по якому нарахування було проведено за останні 12 місяців, з урахуванням дозволеної потужності 15 кВт, та тривалості роботи обладнання цілодобово без вихідних, що означені у договорі, суд визнає його правильним, обґрунтованим та здійсненим із застосуванням вірних вихідних даних. При цьому суд зауважує, що відповідачем ні арифметично, ні методологічно розрахунок не спростовано.

При цьому відмова ввімкнути усі струмоприймачі для вимірювання струму навантаження електроустановки зафіксована в акті, складеному без зауважень.

Відповідно до п. 8.2.7 ПРРЕЕ споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

Натомість матеріали справи не містять доказів проведення оплати. Не містять матеріали справи також доказів оскарження відповідачем рішення комісії з розгляду акту про порушення №132729 від 05.09.2019.

Таким чином, враховуючи документальне підтвердження позивачем наявності правових підстав для стягнення з відповідача вартості необлікованої електричної енергії за визначений період, а також ненадання відповідачем доказів її добровільної оплати, суд доходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення боргу за необліковану електроенергію в сумі 163 443,06 грн у повному обсязі.

5.5 Щодо судових витрат.

Як встановлено судом, понесені позивачем витрати на проведення експертизи лічильника, останній кваліфікує як збитки, з чим суд погодитись не може, та з урахуванням принципу «jura novit curia» («суд знає закони»), вказує наступне.

В силу ч. ч. 1, 3 ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Витрати на проведення експертного дослідження є судовими витратами, які пов`язані з розглядом справи, останні не входять до складу ціни позову та розподіляються виключно за правилами глави 8 ГПК України.

Згідно з ч. ч. 4-7 ст. 127 ГПК України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів. Розмір витрат на оплату робіт залученого стороною експерта, спеціаліста, перекладача має бути співмірним із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. У разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з п. 1 ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи у разі задоволення позову покладаються на відповідача.

Відтак, судові витрати, пов`язані із проведенням експертного дослідження, у розмірі 11609 грн, на підтвердження понесення яких позивачем надано суду платіжне доручення №Е84375 від 05.12.2019, підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Приймаючи до уваги задоволення позовних вимог в повному обсязі, витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 129, 232, 233, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Климчук Інни Вікторівни ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (73000, Херсонська обл., м. Херсон, вул. Пестеля, буд. 5, ) вартість необлікованої електричної енергії у сумі 163 443 /сто шістдесят три тисячі чотириста сорок три/ грн 06 коп., витрати на проведення експертизи у сумі 11 609 /одинадцять тисяч шістсот дев`ять/ грн., судовий збір у сумі 2 270 /дві тисячі двісті сімдесят/ грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 18 вересня 2023 р.

Суддя Ю.М. Щавинська