ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2023 Справа № 914/1842/23

Господарський суд Львівської області у складі судді Запотічняк О.Д.

за участю секретаря судового засідання Яремко В.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Медбіоальянс» м. Київ

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Екомедтест», м. Київ

про: визнання протиправним та скасування рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 30.03.2023 в частині, що стосується ТОВ «Медбіоальянс»

за участю представників сторін:

від позивача: Негода А.А.;

від відповідача: Оленюк С.Л.;

від третьої особи: не з`явився;

Хід розгляду справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Медбіоальянс» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відділення АМК) про визнання протиправним та скасування рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 30.03.2023 в частині, що стосується ТОВ «Медбіоальянс».

Ухвалою суду від 14.06.2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження, судове засідання призначено на 18.07.2023 року

05.07.2023 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву (Вх. № 16770/23).

11.07.2023 на адресу суду надійшла відповідь на відзив (Вх. № 17188/23).

18.07.2023 представником відповідача через відділ документообігу подано заперечення на відповідь на відзив (Вх. № 17768/23).

Ухвалою від 18.07.2023 суд залучив Товариство з обмеженою відповідальністю «Екомедтест» як третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача та відклав розгляд справи на 31.07.2023.

Ухвалою від 31.07.2023 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив розгляд справи по суті на 31.08.2023.

Ухвалою від 31.08.2023 суд відклав розгляд справи на 12.09.2023.

В судове засідання 12.09.2023 з`явився представник позивача в режимі відеоконференції, надав пояснення по суті спору, просив позовні вимоги задоволити. Представник відповідача проти позовних вимог заперечив, просив у задоволенні таких відмовити. Третя особа не з`явилась, причин не явки не вказала, пояснень не подала.

Беручи до уваги предмет та підстави позову у даній справі, закінчення процесуальних строків, суд дійшов до висновку, що матеріали справи містять достатньо документів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення.

В судовому засіданні 12.09.2023 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Правова позиція позивача.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №63/14-р/к від 30.03.2022 р. в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення Відділення АМК: провело розслідування неповно, упереджено оцінюючи встановлені обставини. Висновки зроблені на припущеннях посадових осіб Відповідача та не відповідають обставинам справи, а пояснення, надані для обгрунтування поведінки Позивача та ТОВ «Екомедтест», не були взяті до уваги. У матеріалах справи №63/6-01-55-2020/03-15/2017 відсутні докази на підтвердження обставин антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів у діях ТОВ «Екомедтест» та ТОВ «Медбіоальянс», а відтак рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 30.03.2022р. є незаконним, недійсним та підлягає скасуванню.

Правова позиція відповідача.

Відділення АМК 23.05.2022р. подало відзив на позовну заяву, в якому зазначило про те, що: у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон); висновки, викладені у рішенні №63/14-р/к, відповідають фактичним обставинам справи №63/1-01-93-2020 та є обґрунтованими; Відділенням АМК надано належну оцінку обставинам справи №63/6-01-55-2020/03-15/2017 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №63/14-р/к про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника до визначеної Законом відповідальності.

Правова позиція третьої особи.

ТОВ «Екомедтест» пояснень на позовну заяву не подав, щодо позову в установленому порядку пояснень не подав.

Фактичні обставини встановлені судом.

30 березня 2023 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 63/14-р/к у справі № 63/6-01-55-2020/03-15/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі Рішення).

Цим Рішенням № 63/14-р/к визнано дії ТОВ «Екомедтест» та ТОВ «Медбіоальянс» узгодженими під час участі у конкурсних торгах за предметом закупівлі: «Тест системи для ІФА діагностики», які проводив Центр з профілактики та боротьби із СНІДом в системі електронних публічних закупівель «Ргоzогго», ідентифікатор закупівлі UА-2017-09-08-000749-а встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 стані 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ «Медбіоальянс» штраф у сумі 68 000,00 грн.

Як вбачається зі змісту Рішення, Відповідач обґрунтовує власний висновок щодо визнання дій ТОВ «Екомедтест» та ТОВ «Медбіоальянс» в зазначених закупівлях узгодженням конкурентної поведінки під час процедур електронних торгів та, як наслідок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 106 Рішення), наступним обсягом сукупних обставин та «ознак»:

1. В ході проведення аукціону учасники не знижували свої цінові пропозиції, тобто ТОВ «МедБіоАльянс» не змагалось з ТОВ «Екомедтест» для отримання перемоги в Торгах.

2. Надання ТОВ «МедБіоАльянс» гарантійного листа ТОВ «Екомедтест» для участі у Торгах.

3. Відсутність наміру у ТОВ «МедБіоАльянс» отримати перемогу у Торгах, що підтверджується Відділенням з посиланням на те, що ТОВ «МедБіоАльянс» для участі у Торгах завантажило лише форму «Тендерна пропозиція», копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців, а також копію свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, жодних інших документів у складі тендерної пропозиції ТОВ «МедБіоАльянс» для участі у Торгах не надано. ТОВ «МедБіоАльянс» не надано документів для підтвердження відповідності умовам тендерної документації Замовника, підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», підтвердження відсутності підстав, зазначених у статті 17 цього Закону, відтак товариство не могло отримати перемогу у Торгах. Крім того, за подання учасником тендерної пропозиції оператором авторизованого електронного майданчика з учасника справляється плата у розмірі в залежності від вартості закупівлі, відповідно до повідомленням АТ «ОТП Банк» платіжне доручення з призначенням платежу: «Оплата за послуги по проведенню електронних торгів згідно рахунку №80-2015-003/49200 від 14.09.2017р.» було проведено банком 14.09.2017 року о 15:49:28 год., тобто до публікації інформації про торги UА-2017-09-14-000923-а та до того, як 18.09.2017р. ТОВ «Медбіоальянс» стало відомо про проведення Торгів.

4. Наявність спільної підготовки тендерних пропозицій учасників, що підтверджується однаковим оформленням у формі «Тендерна пропозиція» з додатками до тендерної документації Замовника, зокрема по тексту вбачались однакові відступи, шрифт, підкреслення тексту, ідентичний текст абзаців, детальніше (п. 46 - 74 Рішення). Крім того, Учасниками в формах «Тендерна пропозиція» не лише однаково змінено шаблон Замовника, але й наведено ряд цін продукції з однаковою різницею 0,06 грн.

5. Цінова поведінка учасників торгів, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «МедБіоАльянс» і ТОВ «Екомедтест» уклали договір поставки від 16.08.2016 за № 50/2016 про те, що ТОВ «МедБіоАльянс» зобов`язується поставити ТОВ «Екомедтест» лабораторні реагенти для in vitro діагностики в асортименті, кількості та за цінами, що зазначаються у рахунках-фактурах ТОВ «МедБіоАльянс» на кожну окрему партію товару, що постачається згідно замовлень ТОВ «Екомедтест». Незважаючи на те, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Екомедтест» надало гарантійний лист ТОВ «МедБіоАльянс» про постачання необхідної продукції та наявність відповідного договору, ТОВ «Екомедтест» повідомило Відділення листом від 30.03.2018 № 48, що відповідні товари виробництва ТОВ «МедБіоАльянс» були закуплені у ТОВ «Бест Діагностик» після дати укладення договору про закупівлю (після 20.10.2017) за цінами, нижчими від запропонованих ТОВ «МедБіоАльянс» під час участі у Торгах. Крім того, ТОВ «МедБіоАльянс» листом від 01.08.2018 № 287 повідомило, що реалізувало ті самі товари (рекомбінант-ВІЛ 1, 2, комплект №2 та ВІЛ 1 ,2 - АГ/АТ, комплект №2) іншим суб`єктам господарювання за нижчими цінами. Таким чином, ТОВ «МедБіоАльянс» та ТОВ «Екомедтест» та інші суб`єкти господарювання реалізували товари, що були предметом закупівлі за цінами, нижчими ніж запропоновані на Торги;

5. Наявність телефонних з`єднань між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «Екомедтест» під час проведення Торгів - 08.09.2017, 11.09.2017, 12.09.2017, 19.09.2017, 21.09.2017, 03.10.2017, 05.10.2017, 18.10.2017 та 19.10.2017, що відповідно до Рішення Відділення підтверджує наявність господарських відносин між учасниками.

На думку позивача, вказані ознаки антиконкурентної узгодженої поведінки та обставини не підтверджуються відповідними доказами, зроблені на суб`єктивних оцінках та припущеннях посадових осіб Відділення і не свідчать про порушення ТОВ «Медбіоальянс» вимог законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів, тому Рішення є необгрунтованим та протиправним виходячи з наступних підстав:

Щодо надання ТОВ «Медбіоальянс» гарантійного листа для ТОВ «Екомедтест» позивач вважає, що надання гарантійного листа виробником товару ТОВ «Медбіоальянс», учаснику Торгів - ТОВ «Екомедтест», щодо підтвердження можливості поставки товару, який є предметом Торгів, не може бути ознакою антиконкурентних узгоджених дій, спрямованих на спотворення результатів торгів. Оскільки ТОВ «Екомедтест» не мало в своєму розпорядженні всіх товарів, які були заявлені для проведення відкритих торгів, ТОВ «Екомедтест» звернулось до ТОВ «Медбіоальянс» з проханням надати гарантійний лист щодо підтвердження можливості поставки частини товару, що був предметом закупівлі та виробником якого є ТОВ «Медбіоальянс». оцінюючи факт надання гарантійного листа Позивач зазначає, що був готовий належно здійснити поставку товару, який був предметом закупівлі, за замовленням учасника Торгів - ТОВ «Екомедтест» у випадку, якщо даний учасник одержить перемогу в Торгах, в зв`язку з чим і було Замовнику надано гарантійний лист виробника вих. № 94 від 14.09.2017р., виключно на виконання вимог Тендерної документації. Вчинені дії жодним чином не свідчать про протиправні наміри Позивача та ТОВ «Екомедтест», які, на суб`єктивну думку Відповідача можуть носити ознаки антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів. Процедурно і за своєю суттю дії підприємств відповідають вимогам законодавства та Тендерної документації Замовника Торгів, при цьому такі дії є звичайними для процедури участі в електронних Торгах. Дана обставина також підтверджує, що Позивач не мав наміру брати участь в Торгах.

Щодо відсутності наміру у ТОВ «Медбіоальянс» отримати перемогу у торгах зазначив, що новий та недосвідчений працівник ТОВ «Медбіоальянс» ОСОБА_1 помилково завантажила лише три документи з усього переліку необхідних документів для участі в торгах, а саме: тендерну пропозицію, свідоцтво платника податку на додану вартість та виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Крім того, з Рішення не можливо встановити, що ТОВ «Медбіоальянс» використало платіжне доручення №243 від 14.09.2017 саме для участі в торгах UА-2017-09-08-000749-а, а не в інших торгах, які проводив той самий Замовник, в той самий час та зі схожим предметом закупівлі - UА-2017-09-07-000859-а. А відтак, Відділення дійшло необгрунтованого висновку про те що участь у Торгах (UА-2017-09-08-000749-а) була оплачена ТОВ «Медбіоальянс» до оголошення про проведення інших торгів (UА-2017-09-14-000923-а), які проводились Комунальним некомерційним підприємством «Хмельницький обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом» Хмельницької обласної ради.

Щодо спільної підготовки тендерних пропозицій ТОВ «Медбіоальянс» та ТОВ «Екомедтест» зазначив, що використання ТОВ «Медбіоальянс» та ТОВ «Екомедтест» схожої фрази в позначенні загальної суми вартості запропонованого на тендер товару з використанням прописних літер є досить поширеною практикою і дана фраза в такому текстовому виконанні часто застосовується при оформленні й інших тендерних пропозицій або в бланках документів бухгалтерського обліку, при оформленні актів звірки, кошторисів, тощо. Зважаючи на складні назви в номенклатурі медичних препаратів, що пропонувались для закупівлі через проведення електронних Торгів, які складаються з великої кількості слів, специфічних термінів, скорочень, цифр, абревіатур, ТОВ «Медбіоальянс» надало для ТОВ «Екомедтест» у формі таблиці цінову (комерційну) пропозицію з внесеними назвами товарної номенклатури та підсумковою фразою щодо загальної вартості по товарам, які мав придбати ТОВ «Екомедтест» у ТОВ «Медбіоальянс» у випадку перемоги на Торгах. Це і стало причиною використання схожої фрази при завантаженні цінових пропозицій. зловживання наданими правами. Тендерні пропозиції завантажувались в різний час; ТОВ «Медбіоальянс» помилково завантажило тендерну пропозицію 25.09.2017р в 11:00. ТОВ «Екомедтест» завантажувало свої документи поступово: 21.09.2017р. в 12:07; 22.09.2017р. в 11:47 та в 16:20.

Таким чином Позивач вважає, що відсутні підстави для висновку Відповідача щодо антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ «Медбіоальянс» та ТОВ «Екомедтест» при формуванні тендерних пропозицій, а встановлені незначні співпадіння в заповненні текстової частини тендерних пропозицій мають логічне пояснення, не носять виключно індивідуальний характер, що беззаперечно доводить факт антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, спрямований на спотворення результатів Торгів.

Щодо аналізу цінової поведінки учасників зазначив, що висновок Відповідача про те, що на торгах було запропоновану найвищу ціну в порівнянні з цінами, за якими схожі товари реалізовувались іншими суб`єктами господарювання впродовж 2017 року є необгрунтованим, а здійснена ТОВ «Медбіоальянс» кореляція ціни не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і відображає виключно бажання Позивача забезпечити прибутковість своєї господарської діяльності.

Щодо аналізу дій ТОВ «Медбіоальянс» та ТОВ «Екомедтест» під час проведення Торгів зазначив, що ТОВ «Медбіоальянс» є компанією-виробником медичних препаратів, а ТОВ «Екомедтест», підприємством яке закуповує продукцію позивача, то наявність господарських відносин між ними зумовлюється саме об`єктивними факторами та не свідчить про єдність інтересів та відсутність конкуренції. З 12 дзвінків, 1 відбувся до оголошення торгів, 4 стосувались надання гарантійного листа, 4 відбулись після визначення переможця, а інші 3 дзвінки з 19.09.2017р. по 21.09.2017р. загальною тривалість 2 хв відбувались в рамках господарської діяльності підприємств, з огляду на постачання товарів яке відбулось наступного місяця. В день проведення торгів, а так само за 5 днів до Торгів та протягом 7 днів після торгів телефонних дзвінків між Позивачем та ТОВ «Екомедтест» не зафіксовано.

Позивач не заперечив існування господарських відносин з ТОВ «Екомедтест», зазначив що такі носять комерційний характер в розумінні здійснення статутної господарської діяльності але дані відносини не мають ознак антиконкурентних узгоджених лій і взагалі не мають впливу на конкурентне середовище в силу своєї малозначності.

Зважаючи на вказане вище, Позивач зауважує, що Рішення Відповідача є необґрунтованим та таким, прийняте без з`ясування всіх обставин, які мають значення для справи; сам же висновок Відповідача про узгодженість поведінки Позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Екомедтест» зроблено на припущеннях посадових осіб Відповідача та не відповідає обставинам справи, а пояснення, надані для обгрунтування поведінки Позивача та ТОВ «Екомедтест», не були взяті до уваги, що і стало підставою для звернення з даним позовом до суду з вимогою про визнання недійсним та скасування рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/14-р/к від 30.03.2023 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Медбіоальянс».

Оцінка суду.

Між учасниками справи виникли правовідносини пов`язані з захистом економічної конкуренції, що регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ін.

Положеннями частини другої статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Як визначено у ст.7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики», розвиток конкуренції, як основного чинника підвищення ефективності економіки є однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері.

У відповідності до ч.1 ст.25 ГК України, держава підтримує конкуренцію, як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Зазначене кореспондує законодавчій нормі ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Добросовісна конкуренція є одним із принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема у постановах від 18.10.2018р. у справі №916/3214/17, від 04.12.2018р. у справі №914/1912/17, від 18.12.2018р. у справі №922/5617/15, від 20.11.2018р. у справі №910/1339/18 та від 30.01.2020р. у справі № 910/14949/18.

У частині першій статті 48 Закону, зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону, заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

-неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

-недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

-невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

-заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:? ?розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;? ?приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Згідно зі ст.35 Закону, при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб`єктів господарювання, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.

Таке визначення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади знайшло своє відображення також і в численних постановах Верховного Суду, зокрема від 30.01.2020р. у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019р. у справі № 910/12487/18.

Отже, доказами, зібраними у антимонопольній справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку учасників, не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення АМК про те, що дії учасників, які полягали у:

- наданні ТОВ «Медбіоальянс» гарантійного листа ТОВ «Екомедтест» для участі в торгах, що не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про обізнаність ТОВ «Медбіоальянс» щодо участі ТОВ «Екомедтест» у торгах та сприяння в такій участі;

- наявність телефонних з`єднань у період проведення закупівлі, що свідчить про наявність господарських відносин між учасниками;

- схожості в оформленні документів в двох Учасників, що не може бути поясненим ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі в конкретних торгах.

Рішення №63/14-р/к містить аналіз цінових пропозицій, з якого слідує, що поведінка Учасників під час участі в торгах є характерним проявом антиконкурентних узгоджених дій.

Цінова поведінка Учасників у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020р. у справі №910/8399/19, 23.01.2020р. у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019р. у справі №910/3095/19).

Установлені Відділенням АМК факти у своїй сукупності, а саме: подача документів у тендерних пропозиціях однакових за змістом, оформленням, наявність сталих господарських відносин та інші, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасників своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Суд звертає увагу на те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 30.03.2023р., встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини, як підготовки, так і проведення торгів UА-2017-09-08-000749-а щодо закупівлі.

Позиція позивача, викладена в позовній заяві та у відповіді на відзив, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладеними у такому рішенні на спростування позиції позивача під час розгляду справи №63/6-01-55-2020/03-15/2017. Доводи позивача викладені в позові не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами.

Під час розгляду цієї справи, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість, передбачених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення АМК через призму/ критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільно домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Крім того, аналізуючи аргументи позивача, суд звертає увагу на те, що рішення органів Антимонопольного комітету України як правило ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. Відтак, аналізуючи заперечення позивача, суд дійшов висновку, що вони зводяться, в основному, до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення №63/14-р/к по справі №63/6-01-55-2020/03-15/2017 від 30.03.2023 року.

Отже, розглянувши заявлені позовні вимоги, суд дійшов висновку, що такі заявлено не обґрунтовано, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог.

У відповідності до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судові витрати.

Витрати по сплаті судового збору, у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України залишаються за позивачем.

Керуючись ст. ст. 2, 13, 74, 73, 76-78, 86, 129, 236-241 ГПК України, суд,

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного господарського суду в порядку, встановленому розділом IV ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 21.09.2023.

Суддя Запотічняк О.Д.