ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" вересня 2023 р. Справа №914/954/21

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді О.С. Скрипчук

суддів Н.М. Кравчук

Б.Д. Плотніцький,

секретар судового засідання В.Б. Лагутін,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Лан-Лімітед б/н від 09.03.2023 (вх. № 01-05/746/23 від 14.03.2023)

на рішення Господарського суду Львівської області від 09.02.2023 (повний текст рішення складено 24.02.2023, м. Львів, суддя О.І. Щигельська)

у справі № 914/954/21

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Лан-Лімітед, м. Львів

до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, м. Львів

про визнання незаконним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз від 07.12.2020

та за зустрічним позовом: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, м. Львів

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Лан-Лімітет, м. Львів

про стягнення заборгованості за не облікований природній газ в сумі 302 235,77 грн.

за участю представників:

від позивача: В.Г. Куксов;

від відповідача: Р.І. Свідунович.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Лан-Лімітет звернулось до Господарського суду Львівської області з позовною заявою до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз про визнання незаконним та скасування рішення АТ «ОГС «Львівгаз» від 07.12.2020 про задоволення акту про порушення №005718 від 02.06.2020 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 07:00 год. 16.04.2020 по 12:00 год. 02.06.2020 на суму 302 265,77 грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 06.09.2021 первісний позов задоволено повністю. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» від 07 грудня 2020 року про задоволення акту про порушення №005718 від 02.06.2020 року та донарахування позивачу об`єму природнього газу за період з 07:00 год. 16.04.2020 року по 12:00 год. від 02.06.2020 року на суму 302235,77 грн. Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛАН-ЛІМІТЕД» 2270,00 грн. судового збору. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 24.11.2021 року апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператора газорозподільної системи «Львівгаз» залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 06 вересня 2021 року у справі №914/954/21 - без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 31.05.2022 року касаційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» задоволено частково. Рішення Господарського суду Львівської області від 06.09.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.11.2021 у справі №914/954/21 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.

Верховний Суд у Постанові від 31.05.2022 по даній справі вказав про необхідність встановлення чи входять інші члени комісії (крім Ганжа О.В. який є технічним директором), які розглядали акт про порушення від 02.06.2020 №005718 та приймали оскаржуване Рішення до складу інженерно-технічного персоналу та юристів, та з"ясувати, що саме входило до їх трудових обов`язків у АТ "ОГС "Львівгаз" та чи були покладені на них Оператором ГРМ відповідні завдання та обов`язки у межах займаних посад або на умовах сумісництва/суміщення, цивільно-правового чи трудового договору у зв`язку з виконанням роботи у складі комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС тощо.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 09.02.2023 в задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічний позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Лан-Лімітед на користь Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу за період з 16.04.20р. по 02.06.20р в обсязі 103415 м куб на суму 302 265,77грн. та 20 402,95грн. судового збору.

Не погодившись з даним рішенням суду, товариство з обмеженою відповідальністю Лан-Лімітед подало апеляційну скаргу б/н від 09.03.2023 (вх. № 01-05/746/23 від 14.03.2023), в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 09.02.2023 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовільнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду про те, що склад комісії, яка розглядала акт про порушення від 02.06.2020 № 005718 та приймала оскаржуване рішення, відповідав вимогам пункту 9 глави 5 розділу Х Кодексу ГРС не підтверджується матеріалами справи, а саме, позивач за первісним позовом вважає, що рішення суду ухвалене з повним ігноруванням вказівок, що містяться у постанові Верховного суду від 31.05.2022 р., що, в свою чергу, є грубим порушенням ч. 5 ст. 310 ГПК України та ч. 1 ст. 316 ГПК України.

У судове засідання 11.09.2023 представник позивача за первісним позовом з`явився, надав пояснення, доводи апеляційної скарги підтримав.

У судове засідання 11.09.2023 представник відповідача за первісним позовом з`явився, надав пояснення, проти задоволення апеляційної скарги заперечив.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

02.06.2020 АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» проведено перевірку вузлів обліку газу ТзОВ «ЛАН-ЛІМІТЕД» на предмет відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, за результатами якого складено акт про порушення №005718 від 02.06.2020 (а.с.7).

Даним актом встановлено непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору.

Відповідно до довідки по непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №35/03543 від 09 червня 2020 року у промисловому лічильнику газу ТЕМП G-100, зав. № 190910 не працює обліковий механізм (а.с.6).

Крім цього, відповідно до акту №322 експертизи ЗВТ та/або пломби, складеного 09 червня 2020 року (а.с.8), експертизою встановлено: - відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі: відповідає; - цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі: відповідає; - цілісність заводського та повірочного тавра та ЗВТ: відповідає; - цілісність лічильного механізму та корпусу: відповідає; - наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ: не виявлено; - відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації: відповідає; - відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо: відсутні.

Відтак, за результатами проведеної експертизи комісією було зроблено наступний висновок: не виявлено втручання в роботу ЗВТ.

16.06.2020 складено протокол, щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (а.с.9). Де вказано, що згідно з актом про виявлені порушення від 02.06.2020 №005718 лічильник газу типу ТЕМП G-100, зав. №190910, з показами 0037416,46 куб.м., який встановлено за адресою: м. Львів, вул. Промислова,50-52, споживач ТОВ "ЛАН-ЛІМІТЕД" направляється на експертизу в Львівський НДІ судових експертиз з метою підтвердження чи спростування факту прихованого втручання, на підставі довідки по непридатність.

Листом від 04.02.2021 ТОВ «ЛАН-ЛІМІТЕД» повідомлено, що 07.12.2020 відбулося засідання Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого природного газу та перерахунків споживачам природного газу. За результатами засідання прийнято рішення про задоволення акту про порушення №005718 від 02.06.2020.

АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» виставлено рахунок на оплату №61017385 від 04.02.2021 за не облікований об`єм природного газу на суму 302 265,77 грн. (а.с.11).

Акт експертизи від 09.06.2020 містить посилання на протокол №0005718 від 02.06.2020. До матеріалів справи долучено, зокрема протокол від 16.06.2020, б/н, складений відповідно акту №005718 від 02.06.2020.

Експертиза, оформлена актом № 322 (а.с.54), була проведена комісією в наступному складі: Галак О.В. - головний метролог; Товкацький А.М. -начальник лабораторії з повірки лічильників газу; Кондратьєв С.М. - провідний фахівець з ВЕБ; Котлов О.Л. - інженер з метрології Управління метрології; Кузик Г.Є. - слюсар лабораторії з повірки лічильників газу. Акт експертизи не підписаний Галак О.В. та Кузик Г.Є.

Розгляд акту про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем відбувся у наступному складі комісії: B. В. Бойко - директор з безпеки; C. А. Витичак - ст. менеджер з продажів відділу з продажів; О. В. Ганжа - директор технічний; О. А. Вінцюк - директор комерційний; Л. Б Мельник - директор фінансовий; X. І. Дема - начальник відділу з продажів; та представник компанії, що надає юридичні послуги Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" АО "Правовий Альянс".

В протоколі №56/12 від 07.12.2020 року відсутній підпис представника компанії, що надає юридичні послуги АО «Правовий Альянс» (а.с.58).

До матеріалів справи АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» також подано копію висновку експерта №4500 від 27.11.2020 (а.с.97-103).

Згідно даного висновку, експерт встановив: - порушення роботи ланцюга, що могло бути спричинено зовнішнім впливам, однак яким саме чином здійснювався виплив встановити не видалось можливим; - елементи лічильника не притягуються магнітом. Серед рухомих частин притягуються магнітом лише осі на яких розміщені зубчасті колеса і цифрові диски, а отже елементи фіксації зубчастих коліс на осях. Взаємодія даних елементів з магнітом (взаємне притягування) відбувається також через кришку лічильного механізму. Водночас, питання про можливий вплив дії магнітного поля на роботу вказаного лічильника газу та на його метрологічні характеристики, виходить за межі компетенції експерта-трасолога; - порошкоподібна речовина, виявлена між корпусом лічильника і головкою лічильного механізму, а також всередині (під кришкою) лічильного механізму, утворилась внаслідок стирання матеріалу, з якого виготовлені елементи черв`ячної пари лічильного механізму, під час їх надмірного зносу; - на болтах, що з`єднують частини корпуса лічильнику газу ТЕМП G - 100 зав.№190910, слідів що б свідчили про неодноразове відкручування - закручування немає. На трьох установочних гвинтах, що фіксують кришку лічильного механізму до основи, наявні сліди дії інструменту, що характеризують неодноразове відкручування-закручування. На гвинті, що кріпить основу (головку) лічильного механізму до корпуса, наявні сліди дії інструменту, що характеризують його відкручування - закручування, що здійснювалось для зміни положення головки лічильного механізму відносно корпуса (що передбачено конструкцією лічильника для установки головки в положення, зручне для зчитування показників). Будь-яких суттєвих пошкоджень та ознак здійснення ударного впливу на корпус лічильника та на лічильний механізм (вм`ятин, розламів, тріщин, наскрізних отворів нетехнологічного походження, нещільного прилягання та значних зазорів в елементах конструкції) на зовнішніх елементах, доступних для візуального огляду, немає. Зубчасті колеса в лічильному механізмі лічильника газу ТЕМП G-100 зав.№190910 міцно закріплені на валах за допомогою фіксуючих елементів (гвинтів), на яких присутні сліди дії інструментів, що могли утворитись при складанні та регулюванні механізму при виготовленні. Встановити, чи відповідають зубчасті колеса, підшипники, та інші елементи механізму (типорозмір, матеріал виготовлення, кількість зубів) конструкторській документації заводу виробника на даний тип лічильника не видалось можливим, оскільки така документація в розпорядженні експерта відсутня. На лічильнику газу ТЕМП G-100 зав.№190910, крім зазначеного впливу у висновку 1, виявлені ознаки введення сторонніх предметів в технологічний зазор між основою лічильного механізму та корпусом, що викликало специфічне перерозподілений порошкоподібної речовини чорного кольору на поверхні корпуса під основою лічильного механізму. При цьому, встановити даною експертизою який саме предмет вводився та як це впливало на роботу лічильника не видалось можливим. Питання наявності браку в конструкції лічильника газу виходить за межі компетенції експерта - трасолога.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначені положеннями Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до положень пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно із пунктом 2 глави 6 розділу Х Кодексу контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Підпунктом 4 п.7 Глави 9 розділу Х кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим кодексом, акт про порушення, зокрема про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

За приписами пунктів 1, 2 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведено в додатку 20 до цього кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку , на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Обставинами справи встановлено, що 02.06.2020 АТ «ОГС «Львівгаз» проведено перевірку вузлів обліку газу ТОВ «Лан-Лімітед» на предмет відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, за результатами якого було складено акт про порушення №005718 від 02.06.2020, де вказано на непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору.

У довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №35/03543 від 09.06.2020 у промисловому лічильнику газу ТЕМП G-100, заводський номер 190910 не працює обліковий механізм.

Підпунктом 1 п.3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі , внаслідок якого витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковуються або обліковуються некоректно.

Відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:

1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);

2) порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);

3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).

Правові висновки щодо цього питання викладені Верховним Судом у постановах від 13.02.2020 у справі №908/386/19 та від 28.05.2020 у справі № 908/902/19.

Тобто, нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18 та від 06.08.2020 у справі №922/3905/19).

Запроваджений у пункті 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно як порушення "не з вини споживача", оскільки, хоча споживач у цих випадках не здійснює несанкціонованого втручання, водночас може виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити. Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, від 04.10.2018 у справі №910/5282/17, від 04.03.2020 у справі №910/2929/18, від 18.02.2021 у справі №910/4072/18.

Таким чином суд приходить до висновку, що представниками АТ ОГС Львівгаз встановлено порушення ТзОВ «Лан-Лімітед» Кодексу ГРС, а саме: підпункту 4 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС - непрацездатність комерційного КВОГ чи його складових, а також здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу саме на цій підставі. Відповідний розрахунок відповідає вимогам Кодексу ГРС, доказів зворотнього суду не подано.

Пунктами 8-9 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператором ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»). До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Верховний суд у Постанові від 31.05.2022 по даній справі вказав про необхідність встановлення чи входять члени комісії (крім Ганжа О.В. який є технічним директором), які розглядали акт про порушення від 02.06.2020 №005718 та приймали оскаржуване Рішення до складу інженерно-технічного персоналу та юристів, та з"ясувати, що саме входило до їх трудових обов`язків у АТ "ОГС "Львівгаз" та чи були покладені на них Оператором ГРМ відповідні завдання та обов`язки у межах займаних посад або на умовах сумісництва/суміщення, цивільно-правового чи трудового договору у зв`язку з виконанням роботи у складі комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС тощо.

Пунктом 9 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Разом з тим, колегія суддів вказує, що нормами Кодексу ГРС не встановлено, що невідповідність складу комісії при розгляді акту про порушення є підставою для скасування такого акту або визнання його незаконним.

Відповідно до Наказу АТ ОГС «Львівгаз» №Но-30-0720 від 01.07.2020 (зі змінами) (Том 3, а/с 13), яким затверджено постійно діючі комісії АТ «Львівгаз», згідно з яким, комісія з розгляду актів про порушення, внаслідок яких перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу діє у складі: голова комісії - Бойко В.В., секретар комісії Витичак С. - старший менеджер з продажів відділу продажів, члени комісії: директор комерційний (або працівник напрямку), директор технічний (або працівник напрямку), головний метролог (або працівник напрямку), працівник відділу економічної безпеки, працівник відділу з продажів, представник компанії, що надає юридичні послуги Товариству (за згодою), представник Територіального органу НКРЕ КП (за згодою).

Як встановлено судом, розгляд Акту про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем відбувся у наступному складі комісії:

B. В. Бойко - директор з безпеки;

C. А. Витичак - ст. менеджер з продажів відділу з продажів;

О. В. Ганжа - директор технічний;

О. А. Вінцюк - директор комерційний;

Л. Б. Мельник - директор фінансовий;

X. І. Дема - начальник відділу з продажів;

та представник компанії, що надає юридичні послуги Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" АО "Правовий Альянс".

В протоколі №56/12 від 07.12.2020 року відсутній підпис представника компанії, що надає юридичні послуги АО "Правовий Альянс".

Як зазначено в Протоколі, на засіданні комісії був присутній представник споживача - Муравський Ю.В.

Судом враховано вказівки Верховного суду, що викладені в Постанові від 31.05.2022р. по даній справі про необхідність встановлення чи входять інші члени комісії (крім Ганжа О.В. який є технічним директором), які розглядали акт про порушення від 02.06.2020 №005718 та приймали оскаржуване Рішення до складу інженерно-технічного персоналу та юристів, та з"ясувати, що саме входило до їх трудових обов`язків у АТ "ОГС "Львівгаз" та чи були покладені на них Оператором ГРМ відповідні завдання та обов`язки у межах займаних посад або на умовах сумісництва/суміщення, цивільно-правового чи трудового договору у зв`язку з виконанням роботи у складі комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС тощо.

Колегія суддів ухвалою від 06.06.2023 витребувала у відповідача за первісним позовом докази, які підтверджують наявність в членів комісії (В.В. Бойко директор з безпеки, С.А. Витичак ст. менеджер з продажів відділу з продажів, О.В. Ганжа директор технічний, О.А. Вінцюк директор комерційний, Л.Б. Мельник директор фінансовий, Х.І. Дема начальник відділу з продажів) інженерно-технічної освіти та кваліфікації інженера або техніка та докази, які підтверджують обсяг трудових обов`язків зазначених членів комісії, які розглядали акт про порушення від 02.06.2020 № 005718 та приймали оскаржуване рішення.

На виконання ухвали суду, відповідач за первісним позовом надав суду документи про наявність в членів комісії інженерно - технічної освіти та кваліфікації інженера або техніка та докази про обсяг трудових обов`язків. Разом з тим, суду надано організаційна структура АТ «Львівгаз» затверджена наглядовою радою АТ «Львівгаз» протоколом №29/07-2020 від 29 липня 2020 року.

Відповідно до Юридичної енциклопедії: В шести томах/Редактор Ю70 Ю.С. Шемшученко та ін.-К.: «Укр.енцикл.» 1998. ISB№966-7492-00-1, на яку посилається позивач за первісним позовом в апеляційній скарзі, інженерно технічний працівник це категорія працівників, яка здійснює організацію та керівництво вироб. процесом у госп. сфері (пром-сті, буд-ві, с. г., на тр-ті тощо). Підставою для віднесення до ІТП є не тільки освіта, а передусім посада, яка вимагає від працівника кваліфікації інженера або техніка. Тому на підприємствах і в організаціях згідно з Типовою інструкцією із статистики чисельності та фонду заробітної плати робітників і службовців на підприємствах, в установах, організаціях до ІТП належать: керівники підприємств і організацій, гол. фахівці (включаючи гол. економістів), начальники цехів (дільниць, змін, відділень та ін. підрозділів), інженери, техніки, майстри, виконроби та ін. працівники, які здійснюють тех. керівництво вироб. процесом; начальники, інженери, техніки, конструктори, зайняті на конструкторських і проектних роботах; начальники, інженери, техніки, нормувальники, а також економісти у відділах, секторах, бюро з вироб. планування, організації праці та зарплати, а також особи, які займають ін. посади у виробничих підрозділах, де потрібна відповідна кваліфікація. До ІТП віднесена також більшість працівників центр, апарату промислових міністерств, установ, інститутів. На ІТП повністю розповсюджується зак-во про працю.

Відповідно до організаційної структури АТ «Львівгаз» директор з безпеки, директор технічний, директор комерційний, директор фінансовий є членами правління АТ «Львівгаз» та здійснюють керівництво відділами, які їм підпорядковані.

Таким чином, розгляд акту про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем у складі комісії B.В. Бойко - директор з безпеки; C.А. Витичак - ст. менеджер з продажів відділу з продажів; О.В. Ганжа - директор технічний; О.А. Вінцюк - директор комерційний; Л.Б. Мельник - директор фінансовий; X.І. Дема - начальник відділу з продажів повністю відповідає внутрішньому наказу про постійно діючі комісії та відносяться до інженерно технічних працівників, оскільки є членами правління АТ «Львівгаз» та здійснюють керівництво відділами, які їм підпорядковані, а також організовують діяльність промислово-виробничого персоналу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсутність підпису представника компанії, що надає юридичні послуги АО "Правовий Альянс" (який відповідно до наказу №Но-30-0720 приймає участь у засіданні комісії за згодою) не спростовує висновків комісії і жодним чином не впливає на їх правомірність.

Враховуючи наведене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що в задоволенні первісного позову слід відмовити, а зустрічний позов - задовольнити.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Згідно з ст. 74 ГПК України обов`язок доказування і подання доказів покладається на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1 ст. 276 ГПК України).

На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 09.02.2023 у справі №914/954/21 ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційних скаргах доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України). Відтак, згідно з ст.129 ГПК України сплачений судовий збір за подання апеляційних скарг слід залишити за скаржниками.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 254, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Лан-Лімітед б/н від 09.03.2023 (вх. № 01-05/746/23 від 14.03.2023) залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Львівської області від 09.02.2023 у справі № 914/954/21 залишити без змін.

3.Судовий збір сплачений за апеляційну скаргу покласти на апелянта.

4.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в параграфі 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови виготовлений 21.09.2023.

Головуючий суддя О.С. Скрипчук

Суддя Н.М. Кравчук

Суддя Б.Д. Плотніцький