ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"05" вересня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/591/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Бездолі Д.О.

секретар судового засідання Христенко А.О.

розглянувши у порядку справу за позовом: Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси (вул. Головківська, 1, м. Одеса, 65091) в інтересах держави в особі 1) Одеської міської ради (площа Думська, 1, м. Одеса, 65026) 2) Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070)

до відповідачів: 1) Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул. Комітетська, 10-А, м. Одеса, 65091) та 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранделектрострой" (вул. Космонавтів, 81/15, м. Миколаїв, 54028)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів: Комунальна установа "Міська клінічна інфекційна лікарня" (вул. Пастера, 5/7, м. Одеса, 65021)

про визнання тендерної документації незаконною, визнання незаконними рішення та договору,за участю представників учасників справи:

прокурор: Алябова О. Є.;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: Коваленко Л. В.;

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: Яківець М. В.;

від третьої особи: не з`явився.

УСТАНОВИВ:

Заступник керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Державної аудиторської служби України до Управління капітального будівництва Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой, в якій просить суд:

- визнати тендерну документацію на закупівлю робіт: Капітальний ремонт будівлі літери И, яка є частиною комунальної установи Міська клінічна інфекційна лікарня, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7, затверджену рішенням уповноваженої особи Висоцьким Ю.А., оформленим протоколом №12Т/-2 від 11.02.2022, незаконною;

- визнати рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради, оформлене повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі UА-2022-02-04-009139-b Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой, незаконним;

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 12.05.2022 №15-22П на загальну суму 92549945,82 грн, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.02.2023 судом було відмовлено у задоволенні заяви Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси за вх. № 2-185/23 від 14.02.2023 про забезпечення позову у справі № 916/591/23. Вказана ухвала була залишена без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.04.2023.

Ухвалою суду від 20.02.2023 позовну заяву Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси було залишено без руху із встановленням строку для усунення виявлених судом недоліків.

Приймаючи до уваги усунення прокурором недоліків позовної заяви у строк, встановлений судом, ухвалою суду від 27.02.2023 позовну заяву Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/591/23; ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи; призначено у справі підготовче засідання на 20 березня 2023 року об 11:00.

Ухвалами суду від 15.03.2023 та від 22.03.2023 судом були задоволені клопотання позивача-2 про участь у судових засіданнях при розгляді цієї справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon".

20.03.2023 суд протокольною ухвалою відклав підготовче засідання у цій справі на 10.04.2023 о 14:40. 10.04.2023 суд протокольною ухвалою продовжив строк підготовчого провадження у справі на 30 днів та відклав підготовче засідання на 11.05.2023 о 15:30.

Судове засідання 11 травня 2023 року о 15:30 не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді Бездолі Д.О. у відпустці за особистими обставинами. Ухвалою суду від 16.05.2023 судом було призначено підготовче засідання у справі на 29 травня 2023 року об 11:30, в яке викликано представників сторін. Вказаною ухвалою суд також повідомив про розгляд справи третю особу.

29.05.2023 суд протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 15.06.2023 о 15:30.

Судове засідання 15.06.2023 о 15:30 було судом відкрито, але під час його проведення системою цивільної оборони у м. Одесі та Одеській області було оголошено про початок повітряної тривоги, у зв`язку з чим судом була оголошена перерва у засіданні суду до 29.06.2023 о 15:00.

29.06.2023 суд протокольною ухвалою оголосив перерву у судовому засіданні до 21 липня 2023 року о 14:00, а 21.07.2023 до 05.09.2023 о 15:00.

У судовому засіданні 05.09.2023 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позиції учасників справи

В обґрунтування підстав позову прокурор посилається на те, що спірна тендерна документація містить вимоги, які є дискримінаційними та такими, що нівелюють встановлені законом принципи здійснення публічних закупівель. Також прокурор зазначив, що відповідач-2 у спірних правовідносинах не відповідав кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція не відповідала тендерній документації, а тому мала бути відхилена відповідачем-1, натомість останній прийняв спірне рішення та уклав з відповідачем-2 спірний договір. Щодо невідповідності тендерної документації прокурор наголошує, що встановлена замовником закупівлі вимога про надання учасником торгів відгуку датованого не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, який має містити назву закупівлі та номер оголошення є дискримінаційною, оскільки обмежує коло потенційних учасників, при цьому, як зазначає прокурор, відсутність у тендерній документації замовника вимоги про надання документів, що підтверджують реальне виконання аналогічного договору та не надання учасником відповідних документів позбавляє замовника можливості об`єктивно оцінити відповідність учасника кваліфікаційній вимозі про наявність позитивного досвіду виконання аналогічного договору. Щодо невідповідності тендерної пропозиції відповідача-2 тендерній документації, з урахуванням того, що жоден учасник не оскаржив її дискримінаційні вимоги, прокурор наголосив, що: 1) відповідач-2 не надав належного підтвердження наявності у нього позитивного досвіду виконання аналогічного договору, адже за наданим у складі тендерної пропозиції договором відповідач-2 не виконував роботи класом наслідків СС2, при цьому відповідач-1 належним чином не пересвідчився щодо наявності на підприємстві відповідача-2 працевлаштованих працівників відповідної кваліфікації, дозвільних документів, тощо; 2) прокурор стверджує, що наданий відповідачем-2 відгук підписаний не уповноваженою особою та його зміст не відповідає вимогам тендерній документації та дійсним обставинам, адже на момент підписання відгуку роботи відповідачем-2 у повному обсязі не були виконані; 3) надані відповідачем-2 цивільно-правові угоди з найманими працівниками не відповідають вимогам ЦК України; відповідно до даних ДПС на підприємстві відповідача-2 у період травень червень 2022 року фактично працювало 5 осіб, а не 17, як було зазначено відповідачем-2 у довідці; 4) відповідачем-2 не надано належних документів на підтвердження кваліфікації певних працівників та проходження спеціального навчання, в тому числі, з питань охорони праці, отримання дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки. Отже, прокурор вважає, що результати спірних торгів є незаконними, а тому укладений за наслідками цієї процедури договір є таким, що суперечить вимогами закону, а отже наявні підстави для визнання його недійсним у судовому порядку.

15.03.2023 до суду надійшли письмові пояснення позивача-2 на позовну заяву (а.с. 179-181, т. 3), в яких останній наголосив, що: на виконання вимог закону Держаудитслужбою було здійснено моніторинг спірної закупівлі, за результатом якого було встановлено порушення, які відображені у висновку, зокрема було встановлено, що відповідачем-2 не надано інформації щодо наявності у нього екскаватора, який є необхідним для виконання робіт згідно з вимогами технічного завдання. Як зазначає позивач-2, зважаючи на ці порушення, ним було зобов`язано замовника здійснити заходи щодо їх усунення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності правочину та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. За цих обставин та враховуючи, що відповідач-1 не надав позивачу-2 інформацію про уповноважену особу замовника, відповідальну за прийняття рішення щодо визначення відповідача-2 переможцем закупівлі та не відхилення пропозиції останнього, Держаудитслужба направила інформацію Південному офісу Держаудитслужби в межах повноважень для врахування результатів зазначеного моніторингу при плануванні та проведенні заходів державного фінансового контролю у замовника. Таким чином, позивач-2 наполягає на тому, що ним були вжиті належні заходи в межах повноважень.

Також, 15.03.2023 до суду від ТОВ «Гранделектрострой» надійшов відзив на позовну заяву (а.с. 28-50, т.4), в якому останній просить суд відмовити прокурору у задоволенні позову в повному обсязі з таких підстав: відповідач-2 вважає, що встановлення замовником у тендерній документації вимоги щодо наявності у учасника досвіду виконання аналогічного договору саме у медичних закладах є ознакою зосередження замовника на залученні до виконання робіт компетентного виконавця, спроможного своєчасно та в повному обсязі виконати договірні зобов`язання, проте така умова не має ознак дискримінації; відповідач-2 наполягає на тому, що ним було виконано належним чином вимогу тендерної документації в частині надання доказів на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, адже ним надані ті документи, які вимагались замовником, при цьому зміст поданого відповідачем-2 відгуку відповідає вимогам, зазначеним у додатку № 1 до тендерної документації; відповідач-2 відзначає, що ним виконано вимогу замовника в частині надання доказів наявності на підприємстві працівників з відповідною кваліфікацією, зокрема, як і вимагалось замовником, було надано довідку про наявність на підприємстві 17 кваліфікованих працівників, з яких 12 осіб залучені на підставі цивільно-правових угод, що відповідають нормам ЦК України; відповідач-2 наголошує, що у технічній документації не вимагалось надання учасником підтверджуючих доказів проходження працівниками товариства навчання і перевірки знань з питань охорони праці, а тому зауваження прокурора з цього приводу є необґрунтованими; відповідач-2 стверджує, що ним також було підтверджено наявність у розпорядженні підприємства техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт; відповідач-2 звертає увагу суду, що роботи за спірним договором є частково виконаними, будь-яких зауважень щодо якості та своєчасності їх виконання замовником не висловлено, а тому відповідач-2 наполягає на тому, що прокурором не доведено належним чином наявності у спірних відносинах сторін обставини неефективності використання бюджетних коштів та спричинення шкоди бюджету; як зазначає відповідач-2, у разі визнання судом недійсним договору замовник не матиме змоги повернути результат робіт виконавцю чи оголосити на ці роботи нову закупівлю, натомість буде зобов`язаний сплатити відповідачу-2 кошти за фактично виконані роботи за цінами, що існують на момент відшкодування та вказане, навпаки, призведе до додаткових витрат бюджету.

28.03.2023 відповідачем-2 було також подано до суду відповідь на пояснення позивача-2 (а.с. 93-102, т.4), в якій товариство наголошує, що встановлення кваліфікаційних критеріїв є виключним правом замовника, який може самостійно визначити спосіб документального підтвердження, в тому числі, такого критерію як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та працівників відповідної кваліфікації, а також може самостійно визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель. Відповідач-2 відзначає, що на виконання вимог тендерної документації ним було надано довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а також повідомлено про можливість залучення додаткової техніки, у разі необхідності, в цей же час, ТОВ «Гранделектрострой» надало докази наявності у його розпорядженні спецтехніки (екскаватора) для виконання відповідних робіт, при цьому відповідач-2 звертає увагу на те, що наявний у справі акт приймання-виконання будівельних робіт за серпень 2022 року свідчить про те, що роботи з розробки ґрунту екскаватором виконані.

У відповіді на відзив відповідача-2 (а.с. 61-78, т.4) прокурор знов відзначив про ненадання відповідачем-1 належної та об`єктивної оцінки тендерній пропозиції відповідача-2, яка не відповідає вимогам тендерної документації та містить недостовірну інформацію.

У відповіді на пояснення (а.с. 144-147, т.4) прокурор наголосив, що наведені позивачем-2 аргументи щодо підстав невідповідності пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації повністю узгоджується з висновками, викладеними у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.03.2023 у справі № 420/16417/21, при цьому прокурор звертає увагу на те, що долучений до матеріалів справи відповідачем-2 договір оренди спецтехніки (екскаватора) з водієм укладений після укладення оскаржуваного договору.

22.05.2023 до суду від третьої особи надійшло клопотання (а.с. 182-183, т.4), в якому остання просить суд розглянути справу за відсутності представника лікарні та додатково повідомила, що на момент складення клопотання (11.05.2023) роботи за спірним договором виконуються, на об`єкті постійно працюють будівельники, до виконання робіт долучається техніка.

Під час розгляду справи по суті у судовому засіданні прокурор та позивач-2 заявлені до відповідачів позовні вимоги повністю підтримали та наполягали на їх задоволенні. Представник відповідача-2 проти позову заперечував, просив суд відмовити прокурору у його задоволенні. Представники інших учасників справи у судове засідання не з`явились, при цьому про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Обставини справи

04.02.2022 відповідачем-1 на сайті державних публічних закупівель Prozorro було розміщено оголошення про закупівлю робіт: Капітальний ремонт будівлі літери И, яка є частиною КУ Міська клінічна інфекційна лікарня, розташованої за адресою: вул. Пастера, 5/7, м. Одеса. Коригування (а.с. 38-46, т.1). Кінцевий строк для подання пропозицій учасниками визначений до 21.02.2022, початок аукціону 22.02.2022. Очікувана вартість 93193600,00 грн, джерело фінансування за рахунок місцевого бюджету та інших джерел не заборонених законодавством. Критерій вибору переможця за ціною (100%).

Рішенням уповноваженої особи відповідача-1, яке оформлене протоколом від 11.02.2022 № 12Т/-2, були затверджені зміни тендерної документації на закупівлю вищевказаних робіт (а.с. 47-63, т.1). Додатком № 1 до тендерної документації (а.с. 64-66, т.1) затверджено перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, в тому числі:

- документи, що підтверджують наявність в учасника обладнання та матеріально - технічної бази: довідка про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт згідно таблиці № 1. До довідки надаються: у разі, якщо техніка є власною, надаються скановані копії виготовлені з оригіналів свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; у разі залучення - скановані копії виготовлені з оригіналів нотаріально посвідчених договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається; у разі залучення скановані копії виготовлені з оригіналів договорів про надання послуг, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається; інші документи (виготовлені з оригіналів документів), які учасник вважає за необхідне надати;

- довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів таблиця № 2. До довідки обов`язково надаються скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок із записами) або трудові угоди або цивільно-правові угоди та інше (якщо такі мають місце бути) щодо працівників, зазначених в довідці та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація. Додатково надати в складі тендерної пропозиції довідку в довільній формі про наявність інженера - проектувальника в частині кошторисної документації (на підтвердження надати його кваліфікаційний сертифікат та документ, який підтверджує його працевлаштування (скан-копію з оригіналу трудової книжки (1 сторінка та сторінки із записом про прийом на роботу) або витяг з трудової книжки із записом про прийом на роботу або наказ або витяг з наказу про прийняття на роботу або трудовий договір або цивільно-правова угода);

- на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (аналогічним вважається виконання договору з капітального ремонту у медичних закладах): довідку виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплену печаткою Учасника - таблиця № 3. Підтверджується сканованими копіями документів, виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгуку від замовника або генерального підрядника або підрядника або субпідрядника про його виконання, відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, а також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі), містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень.

Додатком № 2 до тендерної документації затверджено перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (а.с. 67-68, т.1).

Додатком № 3 до тендерної документації затверджено технічне завдання за предметом закупівлі (а.с. 69-79, т.1).

Додатками № 4-7 до тендерної документації (а.с. 80-83, т. 1) затверджені форми подання учасником окремих пропозицій.

28.02.2022 уповноваженою особою відповідача-1 було прийнято рішення, оформлене протоколом № 12/Т-3 (а.с. 84, т.1), про продовження строку розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів.

Разом з позовом прокурор надав суду копії документів, які відповідач-2 подавав у складі своєї тендерної пропозиції (а.с. 120-210, т.1; а.с.1-157, т. 2; а.с.1-22, т.3), зокрема, що стосуються підстав позову, на яких наголошує прокурор:

- довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «Гранделектрострой» від 14.02.2022 № 25/121 (а.с. 51-52, т.2) із зазначенням переліку назв машин, механізмів та обладнання, які належать відповідачу-2;

- довідку про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору ТОВ «Гранделектрострой» від 14.02.2022 № 21/121 (а.с. 53, т.12), в якій відповідачем-2 повідомлено про виконання робіт за укладеним з Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради договором від 21.05.2021 № 24-21/П; відгук за підписом головного інженера Управління капітального будівництва Одеської міської від 09.02.2022 № 02-04/251 (а.с. 54, т.2), яким підтверджено, зокрема, що роботи за договором від 21.05.2021 № 21-21/П виконано в строки, передбачені договором, зауваження щодо якості або неналежного виконання умов договору до ТОВ «Гранделектрострой» відсутні; копію договору про закупівлю робіт за державні кошти від 21.05.2021 № 24-21/П, укладеного між відповідачами з додатками та додатковими угодами (а.с. 55-76, т.2);

- довідку ТОВ «Гранделектрострой» від 17.02.2022 № 28/121 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання (а.с. 77-78, т.2); штатний розпис товариства (а.с. 79, т.2); копії трудових книжок працівників товариства (а.с. 80-89, т.2); копії цивільно-правових угод з працівниками (а.с. 90-112, т.2); кваліфікаційний сертифікат та свідоцтво інженера-проектувальника Мосієнко К.І., з якою відповідач-2 уклав цивільно-правову угоду; повідомлення відповідача про прийняття працівників на роботу (а.с. 114-115, т.2); відомості про нарахування заробітної плати працівникам ТОВ «Гранделектрострой» (а.с. 116-131, т.2); податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків фізичних осіб і сум утриманих з них податків, а також сум нарахованого єдиного внеску (а.с. 132-143, т.2);

- висновок Товариства з обмеженою відповідальністю Незалежна експертна організація «Стандарт» від 24.01.2022 (а.с. 1-22, т.3), складений за результатом проведення аудиту про дотримання вимог законодавства про охорону праці під час виконання робіт підвищеної небезпеки.

Додатково під час розгляду справи відповідач-2 також надав суду копію договору оренди спецтехніки (екскаватора) від 13.05.2022 № 23/05 (а.с. 99-100, т. 4), укладеного між відповідачем-2 та фізичною особою ОСОБА_1 та акт здачі-приймання від 12.08.2022 № 12/08 (а.с. 101, т.1). Між цим, цей договір був укладений після завершення спірної процедури закупівлі.

Відповідно до даних, що містяться на сайті державних публічних закупівель Prozorro, у вищевказаній процедурі закупівлі приймали участь три учасника: 1) ТОВ «Гранделектрострой» з ціновою пропозицією 92549945,82 грн; 2) ПАТ «Ремонтно-будівельна дільниця «Одесголовпостач» з ціновою пропозицією 92928374,60 грн; 3) ТОВ «ТСК Групп Україна» з ціновою пропозицією 92999998,00 грн.

За результатом проведеної процедури закупівлі, 14.03.2022 відповідачем-1 було прийнято рішення та розміщено повідомлення про намір укласти договір на проведення робіт з відповідачем-2, як переможцем процедури закупівлі (а.с. 45, 85-86, т. 1).

30.03.2022 уповноваженою особою відповідача-1 було прийнято рішення, оформлене протоколом № 12/Т-5 (а.с. 119, т.1) про продовження строку для укладення договору з відповідачем-2.

12.05.2022 між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой (підрядник) був укладений договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №15-22/П (а.с. 88-95, т.1; далі договір), за умовами якого підрядник зобов`язався своїми силами і засобами на свій ризик виконати роботи з капітального ремонту вищевказаного об`єкту, які зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника.

Відповідно до п. 3.1. договору ціна договору становить 92549,94582 тис.грн. з ПДВ, у тому числі: на 2022 рік 33000,00000 тис.грн.; на 2023 рік 59549,94582 тис.грн. Ціна договору визначається у додатку № 1 Договірна ціна. Погоджена договірна ціна є невід`ємною частиною договору та є динамічною. За умовами п. 4.1., 4.2. договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних сторонами довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3. Фінансування робіт об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, згідно з додатком № 3 План фінансування робіт. Платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника. Згідно з п. 5.1., 5.2. договору термін виконання робіт на об`єкті: травень 2022 року грудень 2023 року. Роботи повинні проводитись згідно з додатком № 2 Календарний графік виконання робіт. Строк виконання робіт на об`єкті може бути продовжено відповідно до ч. 5 п. 4 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі (зі змінами) від 25.12.2015 № 922-VIII. Місце виконання підрядних робіт: вул. Пастера, 5/7, м. Одеса. Відповідно до п. 10.1. договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2023 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань. Пунктом 10.3. договору передбачено, що внесення змін до договору оформлюється додатковими угодами.

Додатками до договору відповідачі погодили договірну ціну (92549945,82 грн), календарний графік виконання робіт (з травня 2022 року по грудень 2023 року включно) та план фінансування робіт (передбачає проведення оплат: серпень 2022 року 11000000,00 грн; жовтень 2022 року 11000000,00 грн; грудень 2022 року 11000000,00 грн; 2023 рік 59549945,82 грн) (а.с. 96-99, т.1).

З матеріалів справи (а.с. 30-50, т.3) вбачається та не заперечується учасниками справи, що укладений між сторонами договір, який оскаржується прокурором, є вже частково виконаним відповідачами, що підтверджується підписаними між відповідачами актом приймання виконаних будівельних робіт № 1 за серпень 2022 року та актом приймання виконаних будівельних робіт № 2 за вересень 2022 року, відповідно до яких відповідач-1 прийняв, а відповідач-2 передав частину виконаних будівельних робіт за договором від 12.05.2022 № 15-22/П на суму 8559680,74 грн та 11327872,54 грн відповідно. Крім того, з наданої до матеріалів справи відповіді Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області від 07.02.2023 № 02-06-25-06/267 на запит прокурора (а.с. 106-107, т.3), вбачається, що на виконання умов спірного договору відповідач-1 вже перерахував на користь відповідача-2 частину коштів, а саме: 05.10.2022 в розмірі 8559680,74 грн; 23.11.2022 в розмірі 11327872,54 грн. Також, до позовної заяви прокурором долучено протокол огляду від 08.11.2022 (а.с. 23-29, т.3), з якого вбачається, що в рамках кримінального провадження від 27.05.2022 №0000032 слідчим СВ відділення поліції № 3 Одеського РУП № 1 ГУНП в Одеській області було проведено огляд за об`єктом: корпус И, який є частиною КУ Міська клінічна інфекційна лікарня, що розташована за адресою: вул. Пастера, 5/7, м. Одеса. Під час огляду слідчим було виявлено, що на об`єкті відповідачем-2 проводиться капітальний ремонт на підставі спірного договору, 3 ганки не зроблено, утеплення фасадів виконано частково, на момент огляду ремонтні роботи виконують 6 осіб.

Між цим, як наголошує прокурор, при проведені вивчення стану додержання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення спірної процедури були виявлені порушення, щодо яких зазначено у позовній заяві. З метою з`ясування питання щодо здійснення позивачами заходів з метою захисту інтересів держави у спірних правовідносинах прокурор звертався до останніх із запитами про надання відповідної інформації (а.с. 52-57, а.с. 60-65, т.3). Так, згідно доручення першого заступника міського голови Управління капітального будівництва Одеської міської ради розглянуло запит прокурора та у своїй відповіді відзначило, що не вбачає у спірних відносинах наявності обставини порушення вимог закону та невідповідності документів тендерної пропозиції відповідача-2 умовам тендерної документації (а.с. 58-59, т.3).

В свою чергу, позивач-2 на запит прокурора надав інформацію про здійснення моніторингу спірної закупівлі, за результатом якого було встановлено порушення, відображені у відповідному висновку від 03.08.2022 № UA-2022-02-04-009139-b (а.с. 66-74, т.3). Як вбачається з матеріалів справи, вищевказаний висновок був оскаржений відповідачем-1 до Одеського окружного адміністративного суду. Так, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21.12.2022 у справі № 420/12889/22 відповідачу-1 у даній справі у задоволенні позову було відмовлено (а.с. 148-164, т.3). Далі, вказане рішення відповідач-2 оскаржив до П`ятого апеляційного адміністративного суду та за результатом розгляду скарги відповідача-2 постановою суду апеляційної інстанції від 19.05.2023 вищевказане рішення від 21.12.2022 у справі № 420/12889/22 скасовано; вимоги відповідача-1 у даній справі до Державної аудиторської служби України задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби від 03.08.2022 № UA-2022-02-04-009139-b (а.с. 4-17, т.5).

Законодавство, застосоване судом до спірних відносин

Частиною 1 ст. 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За змістом ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Частиною 3 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

За змістом ч.ч.1,3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції, станом на день виникнення спірних відносин, далі - Закон) встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст. 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

За змістом ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті. У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Частиною 11 статті 26 Закону передбачено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з ч. 1-3 ст. 29 Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

За змістом ч. 9-11 ст. 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

За умовами ч. 16 ст. 29 Закону якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 статті 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно з ч.ч.1-2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною 1 статті 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч.ч.1-2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Позиція суду

Заступник керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Державної аудиторської служби України до відповідачів з вимогами про визнання незаконними тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи відповідача-1, рішення відповідача-1 про намір укласти договір з відповідачем-2, а також визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт, укладеного за результатом проведення спірних торгів. Як на підставою поданого позову прокурор посилається на те, що: тендерна документація містить дискримінаційні умови; рішення відповідача-1 про визначення відповідача-2 переможцем спірних торгів є незаконним, оскільки останній не відповідав встановленим замовником кваліфікаційним критеріям; договір укладений з порушенням вимог Закону, адже укладений за результатом прийнятого відповідачем-1 незаконного рішення.

Так, сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом про закупівлі. При цьому рішення, яке приймається за наслідками розгляду та оцінки тендерних пропозицій, про визначення переможця та намір укласти з ним договір, є частиною процедури закупівлі.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.09.2022 у справі № 910/12525/20 зробила висновок, що правова природа процедур реалізації майна на прилюдних торгах полягає в продажу майна, тобто у вчиненні дій, спрямованих на виникнення в покупця зобов`язання зі сплати коштів за продане майно та передання права власності на майно боржника, на яке звернено стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів. З аналізу частини першої статті 650, частини першої статті 655 та частини четвертої статті 656 ЦК України можна зробити висновок, що процедура набуття майна на прилюдних торгах є різновидом договору купівлі-продажу. Отже, торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

У постанові від 16.08.2023 у справі № 922/263/22 Верховний Суд також наголосив на тому, що у разі, якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі, зокрема в частині визнання недійсним реалізованого рішення тендерного комітету про визначення переможця торгів та намір укласти з ним договір, не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

Отже, з огляду на вищевказані висновки Верховного Суду, суд зазначає, що позовні вимоги прокурора в частині оскарження тендерної документації та рішення відповідача-1 про намір укласти з відповідачем-2 договір не є ефективним способом захисту, а прийняті рішення уповноваженої особи відповідача-1 в межах спірної закупівлі є такими, що вичерпали дію фактом їх виконання шляхом укладення договору.

Між цим, предметом позову у цій справі також є вимога прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 12.05.2022 №15-22П на загальну суму 92549945,82 грн, укладеного між відповідачами.

Так, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 уточнив висновок, викладений у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц, наступним чином:

«Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом. Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного / частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача. Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного / частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача. Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного / частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Отже, враховуючи вищевказані висновки Верховного Суду, а також те, що прокурор звернувся до суду з вимогами про визнання недійсними тендерної документації, затвердженої рішенням відповідача-1, та рішення відповідача-1 про намір укласти договір з відповідачем-2, які вже реалізовані шляхом укладенням договору про закупівлю, та приймаючи до уваги, що одночасно з вимогою про визнання недійсним частково виконаного договору прокурором не заявлено вимоги щодо застосування наслідків недійсності правочину, суд вважає, що прокурором обраний неефективний спосіб захисту інтересів держави, що є окремою і достатньою підставою для відмови прокурору у задоволенні позову.

Розподіл судових витрат

Згідно з ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що позов прокурора не підлягає задоволенню, понесені останнім судові витрати не підлягають відшкодуванню за рахунок відповідачів.

Керуючись ст. 129, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги у строки, визначені ст. 256 ГПК України.

Повний текст рішення складено 15 вересня 2023 р.

Суддя Д.О. Бездоля