ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2023 р. Справа№ 910/12155/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Козир Т.П.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

за участю представників сторін:

від позивача - Нарожний П.П.,

від відповідача - Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2023 (повний текст рішення складено 12.04.2023)

у справі № 910/12155/22 (суддя Ващенко Т.М.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект"

про розірвання договору та стягнення 78 095,89 грн,

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь"

про розірвання договору та стягнення 76 968,72 грн, -

ВСТАНОВИВ:

У 2022 році Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" про розірвання договору та стягнення 78 095, 89 грн.

Первісний позов обґрунтовано тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь" виконало взяті на себе зобов`язання за договором в повному обсязі, однак Товариство з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" ухиляється від обов`язку оплатити виконані роботи.

У грудні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" звернулося до Господарського суду міста Києва з зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь" про розірвання договору та стягнення 76 968, 72 грн.

Зустрічний позов обґрунтовано тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь" не приступило до виконання робіт та взагалі не виконало взяті на себе зобов`язання за договором у зв`язку з чим Товариство з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" просить розірвати договір, стягнути передоплату та штрафні санкції.

11.01.2023 року від ТОВ "БПК "Горизонталь" до суду першої інстанції надійшла заява про збільшення позовних вимог, відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь" пред`явлено позовні вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" про розірвання договору підряду №22/10 від 22.10.2020 року та стягнення 78 095, 89 грн., з яких: 50 000, 00 грн. збитків, 5 000, 00 грн. неустойки, 3 295, 89 грн. 3 % річних та 19 800, 00 грн. інфляційних втрат. Нарахування за ч. 2 ст. 625 ЦК України здійснені станом на 01.12.2022 року, та позивач за первісним позовом просив їх стягнути з розрахунку на дату ухвалення судового рішення. (а.с. 191-193).

В судовому засіданні 31.01.2023 року місцевий господарський суд прийняв до розгляду заяву ТОВ "БПК "Горизонталь" про збільшення позовних вимог.

В подальшому, 24.02.2023 року від ТОВ "БПК "Горизонталь" до суду першої інстанції надійшла заява про збільшення позовних вимог та клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, які протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.02.2023 року залишені без розгляду на підставі ст. 118 ГПК України. (а.с. 229-231, 242-250, 256-263).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.03.2023 року первісні позовні вимоги задоволено частково. Розірвано договір підряду №22/10 від 22.10.2020 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь". Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь" 50 000 грн. 00 коп. заборгованості, 5 000 грн. 00 коп. неустойки, 19 779 грн. 81 коп. інфляційних втрат, 3 258 грн. 43 коп. 3 % річних та 4 960 грн. 17 коп. судового збору. В іншій частині в задоволенні первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що з матеріалів справи вбачається порушення Договору замовником у частині оплати будівельних робіт, а тому за пред`явленою підрядником позовною вимогою на підставі п. 12.3. Договору цей правочин підлягає розірванню за рішенням суду, а первісний позов у цій частині підлягає задоволенню. Натомість, оскільки строки виконання робіт за Договором в силу його п. п. 3.3., 3.4. збільшені на строк затримки строків фінансування, в даному випадку відсутнє прострочення підрядника з виконання робіт, що, відповідно, виключає застосування положень п. 12.2. Договору та його розірвання за вимогою замовника, тому з цих підстав у задоволенні вимог зустрічного позову про розірвання Договору місцевий господарський суд відмовив. Крім цього суд першої інстанції встановив, що оскільки матеріалами справи підтверджується невиконання ТОВ "Профібуд Проект" грошових зобов`язань за Договором зі сплати грошових коштів у загальному розмірі 50 000, 00 грн., на вказану суму підлягають нарахуванню передбачена п. 13.3. Договору неустойка (пеня), а також інфляційні втрати та 3% річних, які місцевий господарський суд перерахував та задовольнив частково. Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги ж ТОВ "Профібуд Проект" про повернення сплачених за Договором коштів у розмірі 50 000, 00 грн. у зв`язку із порушенням підрядником строків виконання будівельних робіт, а також вимоги про стягнення 10 000, 00 грн. неустойки за п. 13.2. Договору, 15 090, 19 грн. інфляційних втрат та 1 878, 08 грн. 3 % річних є безпідставними, необґрунтованими та суперечать зібраним у матеріалах справи доказами.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2023 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісних позовних вимог відмовити повністю, зустрічний позов задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним та таким, що не ґрунтується на приписах законодавства, оскільки таке рішення ухвалене місцевим господарським судом всупереч нормам матеріального права, без дотримання норм процесуального права, без повного і всебічного з`ясування всіх обставин. Зокрема скаржник вважає, що ТОВ «БПК «Горизонталь» всупереч взятим на себе договірним зобов`язанням та попри здійснену ТОВ «Профібуд Проект» попередню оплату (50 000, 00 грн.) не приступило до виконання робіт та не виконало їх, як того вимагали умови договору. На думку скаржника, матеріали справи не містять жодного доказу, зокрема, що підрядник приступив до виконання робіт, перебігу їх виконання, їх завершення та готовності до передачі замовнику. Також на думку скаржнику суд першої інстанції не врахував, що неповідомлення підрядником замовника про готовність до передачі підрядником закінчених робіт за договором повністю спростовує твердження ТОВ БПК «Горизонталь» про начебто безпідставне ухилення ТОВ «Профібуд Проект» від підписання акту виконаних робіт. Крім того скаржник звертає увагу на той факт, що акти КБ-2в та довідка КБ-3 надіслані йому вже після того, як ТОВ «Профібуд Проект» тричі висунуло ТОВ БПК «Горизонталь» вимогу повернути кошти через невиконання останнім умов договору, та після того, як за заявою ТОВ «Профібуд Проект» суд вже видав судовий наказ №910/8983/22 віж 19.09.2022 року.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.05.2023 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Михальська Ю.Б., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 року встановлювався строк для усунення недоліків, а саме не більше десяти днів з дня отримання копії ухвали апелянту усунути недоліки шляхом подання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 14 886 грн. 00 коп.

25.04.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" надійшла заява на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду з доказами сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.05.2023 року, у зв`язку з відпусткою судді Михальської Ю.Б., сформовано для розгляду справи №910/12155/22 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2023 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2023 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2023 року, витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/12155/22.

31.05.2023 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів з Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи №910/12155/22.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2023 року у справі №910/12155/22 та призначено розгляд справи на 12.07.2023 року.

19.06.2023 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції без.

30.06.2023 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект", відповідача за первісним позовом, надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу.

04.07.2023 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект", відповідача за первісним позовом, надійшла заява про розподілу судових витрат та заява про повернення надміру сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2023 у справі №910/12155/22.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2023 року Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" про повернення надміру сплаченого судового збору задоволено.

10.07.2023 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь", позивача за первісним позовом, надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2023 року відкладено розгляд справи на 06.09.2023 року.

28.07.2023 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь", позивача за первісним позовом, надійшли письмові пояснення.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2023 року, у зв`язку з звільненням судді ОСОБА_1 у відставку, сформовано для розгляду справи №910/12155/22 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Козир Т.П., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.09.2023 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2023 року в судовому засіданні оголошено перерву до 20.09.2023 року.

19.09.2023 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь", позивача за первісним позовом, надійшли додаткові письмові пояснення.

В судовому засіданні 20.09.2023 року представник відповідача за первісним позовом надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача за первісним позовом надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Щодо долучених 28.07.2023 року позивачем за первісним позовом до письмових пояснень додаткових доказів колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.3, ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою Господарського процесуального кодексу покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов`язаний самостійно з`ясовувати відповідні причини.

З матеріалів справи вбачається, що подані позивачем за первісним позовом докази, не були подані на розгляд в суді першої інстанції і відповідно не розглядались останнім, при цьому, позивач за первісним позвом не наводить будь-яких підстав не можливості подання відповідних доказів до суду першої інстанції, а тому позивачем за первісним позовом не був позбавлений можливості надати такі докази під час розгляду справи в суді першої інстанції, однак своїм правом не скористався.

З огляду на викладене вище, колегія суддів не приймає до уваги такі докази.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.10.2020 року між ТОВ "БПК "Горизонталь" (Підрядник) та ТОВ "Профібуд Проект" (Замовник) укладено договір підряду №22/10 (далі - Договір), за умовами якого в порядку і на умовах даного Договору Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується у встановлений строк виконати поточний ремонт приміщень (надалі - "Роботи") та передати виконані Роботи Замовнику, а Замовник зобов`язується забезпечити Підрядника фронтом робіт, забезпечити своєчасне фінансування, прийняття і оплату виконаних Робіт згідно з Договором. Об`єкт/місце виконання Робіт - "Будівництво багатоквартирного житлового комплексу з об`єктами громадського призначення в межах с. Підгірні Обухівського району Київської області". Види робіт: улаштування ландшафтних елементів, а саме: будівництво архітектурної форми "Кострище" та "Амфітеатр". (а.с. 22-29).

Згідно з п. 1.2. Договору склад та обсяги Робіт визначається Договірною ціною (Додаток №1 до даного Договору), який є невід`ємною частиною цього Договору.

Вартість Робіт визначається згідно з Договірною ціною та локальними кошторисами, розрахунок яких міститься в Додатку № 1 до даного Договору, які є його невід`ємною частиною. Договірна ціна включає в себе витрати Підрядника на розробку технічної документації, заробітну платню, експлуатацію машин, механізмів та відрахування в бюджет, визначені чинним законодавством (п. 2.1. Договору).

В матеріалах справи наявний Додаток №1 в якому визначено договірну ціну, яка становить 100 000, 00 грн. (а.с. 30-31).

Окрім цього, в матеріалах справи наявний Локальний кошторис на будівельні роботи №7-1-1 на будівництво малих архітектурних форм «Кострище» та «Амфітеатр», Ландшафтні елементи від 21.10.2020 року. (а.с. 32-33).

Вартість, обсяг та строки виконання додаткових робіт, не передбачених цим Договором, узгоджуються Сторонами в додаткових угодах до цього Договору. Договірна ціна є твердою (п. п. 2.2., 2.3. Договору).

Відповідно до п. 3.1. Договору строк виконання Робіт складає 30 календарних днів з дати підписання цього Договору.

За умовами п. 3.2. Договору Підрядник приступає до виконання Робіт не пізніше 2 (двох) робочих днів після підписання цього Договору, здійснення оплати відповідно до п. 4.1. даного Договору та отримання фронту робіт з точками підключення до джерел водопостачання і електропостачання; матеріалів, технічної документації з підписом відповідальної особи Замовника.

У випадку затримки Замовником виконання умов п. 3.2. цього Договору, загальний строк виконання Робіт за цим Договором автоматично збільшується на строк затримки. У випадку порушення Замовником строків фінансування, прийняття, оплати виконаних Робіт, Підрядник має право не несучи жодної відповідальності призупинити виконання Робіт, при цьому загальний строк виконання Підрядником Робіт за цим Договором автоматично збільшується на кількість днів прострочення Замовника (п. п. 3.3., 3.4. Договору).

Відповідно до п. п. 4.1., 4.2. Договору після його підписання Замовник здійснює Підряднику попередню оплату в сумі згідно з Графіком фінансування, розрахунок якого міститься в Додатку № 2 до даного Договору, який є його невід`ємною частиною. Подальші розрахунки за Договором здійснюються згідно з Графіком фінансування, розрахунок якого міститься в Додатку № 2 до даного Договору, який є його невід`ємною частиною.

Також, відповідно до Додатку №2 (а.с. 34) сторони погодили графік фінансування до Договору відповідно до якого фінансування встановлено наступний порядок оплати робіт за Договором:

- 22 жовтня - 50 000,00 грн.;

- 02 листопада - 40 000, 00 грн.;

- 04 листопада - 10 000, 00 грн.

Пунктами 6.1. - 6.3. Договору передбачено, що роботи виконуються силами Підрядника з матеріалів Замовника. Замовник виконує доставку матеріалів на об`єкт, та несе відповідальність за якість та терміни поставки матеріалів. Обов`язок забезпечення Підрядника підключенням до джерел водопостачання, електропостачання покладається на Замовника. Використання Підрядником ресурсів Замовника не компенсується Замовнику. Замовник зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ працівників Підрядника до місця виконання Робіт.

Згідно з п. 9.1. Договору приймання-передача фактично виконаних Підрядником Робіт оформлюється двосторонніми Актами виконаних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3). Акти виконаних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3), в яких відображені фактично виконанні обсяги Робіт за поточний місяць, передаються Підрядником на підписання Замовнику до 28 (двадцять восьмого) числа кожного поточного місяця. Замовник зобов`язаний підписати надані Підрядником Акти виконаних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3) протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання і повернути один примірник Підряднику, а у випадку виявлення недоліків у виконаних Роботах в цей же строк повернути Підряднику Акти виконаних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3) без підпису на доопрацювання з письмовою мотивованою причиною своєї відмови від підписання. Якщо протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання Замовником Акту виконаних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3), Замовник не повідомить Підрядника про виявлення недоліків у виконаних Роботах, то виконані Підрядником Роботи вважаються прийнятими Замовником у повному обсязі, в належній якості, Акти виконаних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3) вважаються підписаними Замовником, а виконані Роботи підлягають оплаті, відповідно до п.4.2. Договору.

Відповідно до п. 9.2. Договору приймання-передача виконаних Робіт за Договором в цілому здійснюється Сторонами протягом 10 (десяти) днів з моменту завершення Підрядником виконання Робіт у повному обсязі і оформлюється кінцевим Актом виконаних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3).

Пунктом 9.3. Договору встановлено, що якщо під час приймання-передачі Робіт, виконаних у повному обсязі, Замовник виявить недоліки в Роботах, які виникли з вини Підрядника, Замовник зобов`язаний у найкоротший час сповістити про це Підрядника. Факт наявності таких недоліків зазначається у двосторонньому дефектному акті з визначенням їх характеру та строків їх усунення. Якщо протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання Замовником Акту, виконаних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3), Замовник не повідомить Підрядника про виявлення в ході приймання-передачі по Договору в цілому недоліків в Роботах, то виконані Підрядником Роботи за Договором вважаються прийнятими Замовником у повному обсязі, в належній якості та підлягають оплаті, відповідно до п.4.2. Договору. Підставою для здійснення остаточних розрахунків між Сторонами є Акт виконаних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3), яким підтверджується факт виконання Робіт за Договором у повному обсязі.

Пунктом 12.2. Договору встановлено, що Замовник вправі вимагати дострокового розірвання Договору у разі:

якщо Підрядник безпідставно не приступив до виконання Робіт протягом більш як 15 (п`ятнадцяти) календарних днів з моменту, визначеного згідно з Розділом 3 цього Договору;

істотного відступу Підрядника з власної вини від умов Договору в процесі виконання Робіт, в тому числі безпідставне порушення строків виконання Робіт більше ніж на 15 (п`ятнадцять) робочих днів;

початку процедури банкрутства або письмово неузгодженої з Замовником реорганізації Підрядника.

Відповідно до п. 12.3. Договору Підрядник вправі вимагати дострокового розірвання Договору у разі:

у разі прострочення Замовником фінансування більш ніж на 10 (десять) банківських днів;

істотного відступу Замовника від умов Договору в процесі виконання Робіт, в т.ч. безпідставне порушення строків прийняття виконаних Підрядником Робіт більше ніж на 5 (п`ять) робочих днів;

початку процедури банкрутства або письмово неузгодженої з Підрядником реорганізації Замовника.

Згідно з п. 13.2. Договору в разі порушення строків виконання Робіт Підрядник сплачує Замовнику неустойку у розмірі 0,5% від вартості не виконаних в строк Робіт за кожний день прострочення, але не більше 10% від вартості невиконаних в строк Робіт.

У разі прострочення Замовником строків прийняття та/або оплати виконаних Підрядником Робіт, Замовник сплачує Підряднику неустойку в розмірі 0,5% від суми невиконаного грошового зобов`язання та/або від суми відповідного Акту виконаних робіт, за весь період прострочення, але не більше 10% від вартості неоплачених в строк Робіт/неприйнятих вчасно виконаних Робіт (п. 13.3. Договору).

Як вбачається з матеріалів справи ТОВ "БПК "Горизонталь" виставило рахунок на оплату №25 від 30.10.2020 року на суму 50 000, 00 грн. з ПДВ. (а.с. 35).

Платіжним дорученням №460 від 04.11.2020 року ТОВ "Профібуд Проект" перерахувало підряднику 50 000, 00 грн. (а.с. 36).

В подальшому, ТОВ "Профібуд Проект" направило на адресу підрядника вимогу №09/08/21 від 09.08.2021 року в якій зазначено, що станом на дату звернення роботи по договору підряду №22/10 від22.10.2020 року не виконані, що призвело до втрати інтересу ТОВ «Профібуд Проект» до подальшого виконання ТОВ «Будівельно-проектна компанія «Горизонталь» робіт та просило повернути суму авансового платежу у розмірі 50 000, 00 грн. (а.с. 141-142).

Докази відправлення даної вимоги наявні в матеріалах справи. (а.с. 143).

Також, ТОВ "Профібуд Проект" направило на адресу підрядника вимогу №16/05/22 від 16.05.2022 року в якій зазначено, що ТОВ «Будівельно-проектна компанія «Горизонталь» на дату звернення не приступило до виконання робіт та роботи не виконано, у зв`язку з чим ТОВ "Профібуд Проект" відмовляється від договору підряду №22/10 від22.10.2020 року на підставі ч. 2, ст. 849 Цивільного кодексу України та просило повернути суму авансового платежу у розмірі 50 000, 00 грн. (а.с. 37-38).

Докази надсилання вимоги наявні в матеріалах справи. (а.с. 146).

17.07.2022 року позивач за первісним позовом надіслав відповідачу лист в якому повідомив останнього, що не отримував від нього ні в якій формі претензій чи пропозицій сплатити кошти за спірним договором. Просив надіслати йому копію заяви ТОВ "Профібуд Проект" про видачу судового наказу для можливого вирішення питання у добровільному порядку. (а.с. 159).

Листом від 09.09.2022 року відповідач за первісним позовом надіслав відповідачу за первісним позовом копію вимоги від 16.05.2022 року та повідомив реквізити для вирішення питання у добровільному порядку шляхом сплати 50 000, 00 грн. авансового платежу. (а.с. 160). Докази надсилання даного листа наявні в матеріалах справи. (а.с. 161).

Відповідно до відстеження поштового відправлення №332, воно було отримано позивачем за первісним позовом 14.09.2022 року. (а.с. 162).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач за первісним позовом 30.08.2022 року звернувся до Господарського суду міста Києва із заявою про видачу судового наказу. (а.с. 147-148).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.06.2022 року у справі №910/4369/22 відмовлено у задоволенні заяви про видачу судового наказу у зв`язку з тим, що сума основного боргу (сума авансу) до стягнення з боржника заявником у заяві не визначена. (а.с. 149-151).

09.09.2022 року відповідач за первісним позовом повторно подав до Господарського суду міста Києва заяву про видачу судового наказу. (а.с. 152-154).

19.09.2022 року Господарським судом міста Києва видано судовий наказ про стягнення з ТОВ «Будівельно-проектна компанія «Горизонталь» заборгованості у вигляді авансового платежу за договором підряду №22/10 від 22.10.2020 року у розмірі 50 000, 00 грн. (а.с. 155), який ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.10.2022 року у справі №910/8983/22 був скасований. (а.с. 157-158).

В свою чергу, ТОВ "БПК "Горизонталь" зазначає, що ним на виконання умов договору виконано роботи в повному обсязі, що підтверджується на його думку актом приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в та довідкою про вартість виконаних робіт ф. КБ-3, які датовані 11.11.2020 року. (а.с. 11-15).

Позивач за первісним позовом зазначає, що відповідний акт виконаних робіт від 11.11.2020 року ним було надано керівнику замовника безпосередньо в офісі ТОВ "Профібуд Проект", проте підписаного примірнику акту замовник не повернув та не надав зауважень щодо виконаної роботи. Доказів отримання вказаного акту відповідачем за первісним позовом матеріали справи не містять.

В подальшому, позивач за первісним позовом направляв на адресу відповідача за первісним позовом акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в від 11.11.2020 року та довідку про вартість виконаних робіт ф. КБ-3 від 11.11.2020 року у доказ чого до матеріалів справи долучено поштову накладну №572 від 29.09.2022 року, опис вкладень у цінний лист за №572, поштову накладну №910 від 18.10.2022 року та опис вкладень у цінний лист за №910. (а.с. 54-56).

Крім цього, в якості доказів виконання робіт позивач за первісним позовом долучив до матеріалів справи фотознімки, що підтверджують на його думку виконання взятих на себе зобов`язань за договором в повному обсязі. (а.с. 59-60).

Отже, спір у даній справі на думку позивача за первісним позовом виник у зв`язку з тим, що ним було виконано роботи за Договором у повному обсязі та в погоджений сторонами строк, проте ТОВ "Профібуд Проект" порушило умови Договору в частині оплати вартості виконаних робіт та прийняття їх за актом приймання-передачі виконаних робіт у встановленому Договором порядку.

В той же час, позивач за зустрічним позовом вважає, що роботи за Договором виконані не були, що є підставою для розірвання Договору у зв`язку з порушенням Підрядником його умов, та стягнення 50 000, 00 грн. сплачених коштів за Договором, а також 10 000, 00 грн. неустойки за порушення строків виконання робіт, 15 090, 19 грн. інфляційних втрат та 1 878, 08 грн. 3% річних.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення первісного позову та відмови у задоволенні зустрічного позову виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 202, частини 2 статті 203, статей 205, 207, 237 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами); правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою; представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє; представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Зобов`язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору.

Оцінивши зміст договору, з якого виникли цивільні права та обов`язки сторін, колегія суддів дійшла до висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом і правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання ст.837 - ст.864, ст. 875 - ст. 886 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

При цьому, приписи ч.7 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст. 629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частинами 1-2, ст. 877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Частиною 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до ч.1-4, ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Місцевим господарським судом було встановлено, що строк виконання робіт п. 3.1. Договору встановлено в 30 календарних днів з дати його підписання та спливає 21.11.2020 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п. 3.2. Договору Підрядник приступає до виконання Робіт не пізніше 2 (двох) робочих днів після підписання цього Договору, здійснення оплати відповідно до п. 4.1. даного Договору та отримання фронту робіт з точками підключення до джерел водопостачання і електропостачання; матеріалів, технічної документації з підписом відповідальної особи Замовника.

Матеріали справи не містять ані доказів отримання фронту робіт з точками підключення до джерел водопостачання і електропостачання, матеріалів, технічної документації, ані звернень підрядника до замовника з проханням надати відповідні документи.

Відповідно до п. п. 4.1. Договору після його підписання Замовник здійснює Підряднику попередню оплату в сумі згідно з Графіком фінансування, розрахунок якого міститься в Додатку № 2 до даного Договору, який є його невід`ємною частиною.

Пунктом 4.2. Договору передбачено, що подальші розрахунки за Договором здійснюються згідно з Графіком фінансування, розрахунок якого міститься в Додатку № 2 до даного Договору, який є його невід`ємною частиною.

Як вже було зазначено вище, відповідно до Додатку №2 (а.с. 34) сторони погодили графік фінансування до Договору відповідно до якого фінансування встановлено наступний порядок оплати робіт за Договором:

- 22 жовтня - 50 000,00 грн.;

- 02 листопада - 40 000, 00 грн.;

- 04 листопада - 10 000, 00 грн.

Отже, спірним договором передбачено строк виконання робіт в 30 календарних днів з дати його підписання (п. 3.1. Договору), водночас пунктом 3.2. Договору також передбачено, що підрядник повинен приступити до виконання робіт не пізніше 2 (двох) робочих днів після підписання цього Договору, здійснення оплати відповідно до п. 4.1. даного Договору.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Профібуд Проект" перерахувало підряднику 50 000, 00 грн. (Платіжне дорученням №460 від 04.11.2020 року). При цьому, відповідно до Додатку №2 до договору, відповідач за первісним позовом повинен був здійснити вказану оплату 22.10.2020 року.

Отже, враховуючи той факт, що ТОВ "Профібуд Проект" було допущено порушення строків фінансування робіт за договором та враховуючи умови п. п. 3.3, 3.4. Договору, підрядник повинен був приступити до виконання робіт не пізніше 2 (двох) робочих днів після здійснення оплати замовником, а саме не пізніше 06.11.2020 року.

Відтак, керуючись п. 3.1. Договору, підрядник повинен був виконати взяті на себе зобов`язання (роботи) протягом 30 календарних днів з 06.11.2020 року, тобто до 06.12.2020 року.

Водночас, матеріали справи містять вимогу №09/08/21 від 09.08.2021 року ТОВ "Профібуд Проект", в якій останнє просило підрядника повернути суму авансового платежу у розмірі 50 000, 00 грн. (а.с. 141-142).

З змісту вказаної вимоги вбачається, що замовник вказує на відсутність факту виконання підрядником робіт на об`єкті.

В подальшому, ТОВ "Профібуд Проект" направило на адресу підрядника вимогу №16/05/22 від 16.05.2022 року в якій просило повернути суму авансового платежу у розмірі 50 000, 00 грн. (а.с. 37-38).

При цьому, зі змісту даної вимоги вбачається, що підрядник не приступив до виконання робіт, у зв`язку з чим замовник на підставі ч. 2, ст. 849 Цивільного кодексу України відмовляється від договору підряду.

Статтею 849 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Однак, як стверджує підрядник, ним було виконано всі роботи на об`єкті, у доказ чого він надав акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в та довідку про вартість виконаних робіт ф. КБ-3, які датовані 11.11.2020 року. (а.с. 11-15). Даний акт підписаний тільки позивача за первісним позовом.

Колегія суддів звертає увагу на той факт, що матеріали справи містять докази направлення акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року підрядником (ТОВ "БПК "Горизонталь") замовнику (ТОВ "Профібуд Проект") лише 29.09.2022 року, тобто вже після винесення Господарським судом міста Києва ухвали про видачу судового наказу про стягнення коштів (авансу) з позивача за первісним позовом.

У доказ чого до матеріалів справи долучено поштову накладну №572 від 29.09.2022 року, опис вкладень у цінний лист за №572, поштову накладну №910 від 18.10.2022 року та опис вкладень у цінний лист за №910. (а.с. 54-56).

Статтею 882 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Правова позиція, щодо застосування судами частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України є сталою в судовій практиці Верховного Суду. Так, зокрема, стосовно акту виконаних робіт за договором підряду, підписаного однією стороною, правовий висновок викладено, зокрема, у пункті 144 постанови Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.09.2022 у справі №913/703/20 та інших. Вона полягає в тому, що "передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором". Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 20.04.2021 у справі № 905/411/17, від 05.02.2020 у справі № 904/2082/19, від 21.09.2019 у справі № 917/1489/18 та постанові Верховного Суду України від 02.10.2012 у справі № 3-42гс12 .

Таким чином, для встановлення наявності підстав для оплати робіт за договором підряду, які оформлені актом прийняття - передачі робіт, підписаним однією стороною договору (підрядником), необхідним є встановлення та оцінка таких істотних обставин для цього, як обґрунтованість відмови замовника від підписання актів виконаних робіт та реального/фактичного виконання робіт за договором підряду. Отже, встановлення наведених обставин входить до предмету доказування у цій справі.

При цьому, колегія суддів зазначає, що алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду (така правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.07.2019 у справі №910/4994/18).

Вказаного в повній мірі не враховано судом першої інстанції, що призвело до необґрунтованого висновку про задоволення первісного позову.

Так, визнаючи первісний позов обґрунтованим та стягуючи заборгованість, суд першої інстанції зазначив, що роботи позивачем за первісним позовом були виконані, що підтверджується актом виконаних робіт за листопад 2020 року.

Однак, з таким висновком колегія суддів не може погодитись виходячи з наступного.

Оскільки акт приймання виконаних будівельних робіт підписаний підрядником в односторонньому порядку, у такому разі підрядник повинен довести, що він надсилав замовнику акт, та у випадку необґрунтованої відмови останнього від його підписання, довести реальне виконання робіт за договором.

Колегія суддів звертає увагу, що підрядник направив зазначені вище акти 29.09.2022 року та 18.10.2022 року, тобто вже після того, як замовник двічі звернувся до нього з вимогами в яких було зазначено про відсутність виконання робіт, відмови від договору та прохання повернути попередню оплату.

Щодо доводів позивача за первісним позовом, що директор товариства Нарожний П.П. приймав участь у територіальний обороні на території Броварського району Київської області, що в свою чергу не сприяло своєчасному врученню актів виконаних робіт замовнику, колегія суддів зазначає, що зазначені обставини виникли 24.02.2022 року, а роботи як вбачається з актів були виконані у 2020 році.

Також колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять звернень підрядника до замовника щодо здійснення наступних платежів, як то передбачено Додатком №2 до договору.

Відповідно до п. 14.3.1. договору підрядник має право вимагати від замовника своєчасного фінансування, прийняття і оплати виконаних робіт у визначеному договором порядку.

Тобто, підрядник, який виконує певний об`єм роботи, та який відповідно повинен отримувати грошові кошти відповідно до графіку фінансування, за відсутності такого фінансування мав би звернутися до замовника із вимогою про здійснення наступних платежів та прийняття вже виконаних робіт.

Однак, матеріали справи не містять таких звернень.

Колегія суддів зазначає, як вже було вище встановлено, керуючись п. 3.1. Договору, підрядник повинен був виконати взяті на себе зобов`язання (роботи) протягом 30 календарних днів з 06.11.2020 року, тобто до 06.12.2020 року.

Отже, виконавши всі свої зобов`язання відповідно до умов договору, тобто до 06.12.2020 року, підрядник не звертався до замовника з приводу оплати виконаних робіт та лише через майже два роки, після отримання двох вимог про повернення попередньої оплати у зв`язку з невиконанням робіт надіслав змовнику акти виконаних робіт.

Відповідно до п. 2.1. договору вартість Робіт визначається згідно з Договірною ціною та локальними кошторисами, розрахунок яких міститься в Додатку № 1 до даного Договору, які є його невід`ємною частиною. Договірна ціна включає в себе витрати Підрядника на розробку технічної документації, заробітну платню, експлуатацію машин, механізмів та відрахування в бюджет, визначені чинним законодавством.

Зі змісту даного пункту договору вбачається, що саме підрядник (позивач за первісним позовом) був зобов`язаний розробити технічну документацію.

Однак, позивач за первісним позовом не надав до суду розроблену ним технічну документацію.

В підтвердження виконання робіт, при наявності заперечень замовника (відповідача за первісним позовом), позивач за первісним позовом повинен був надати суду докази підтвердження виконання зазначених робіт у листопаді 2020 року таких, як журнал обліку виконаних робіт, табелі обліку робочого часу, видаткові накладні, що підтверджують купівлю-продаж бетону для улаштування монолітної конструкції (п.п. 2, 3, 5, 6 акту виконаних робіт), калькуляції, накладні, наряд-замовлення на період роботи.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що підрядником не надано до матеріалів справи будь-яких інших доказів, зокрема відповідних планів - завдань на види і об`єми робіт, що зазначені в актах виконаних будівельних робіт, з яких би можливо б було встановити дійсність виконання підрядником робіт.

Визначення поняття доказів, вимоги щодо доказів, властивостей доказів та порядку їх оцінки урегульовано у главі 5 "Докази та доказування" Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до частини четвертої статті 11 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.

Отже, враховуючи відсутність в матеріалах справи будь-яких додаткових доказів, окрім актів виконаних робіт, які були надіслані замовнику через майже два роки від дати коли такі роботи мали бути виконані, а також той факт, що підрядником протягом цих майже двох років не було надіслано будь-яких звернень замовнику щодо оплати виконаної роботи, а замовником (відповідачем за первісним позовом) надсилались листи про не виконання робіт, відмову від договору та вимоги про повернення авансу, колегія суддів керуючись стандартами балансу вірогідностей, дійшла висновку щодо відсутності факту виконання підрядником робіт за спірним договором.

При цьому щодо наданих позивачем за первісним позовом фотознімків (а.с. 59-60) на яких на думку підрядника зображено факт виконання ним робіт, колегія суддів вважає, що такі докази не можуть бути належними та допустимими, оскільки не можливо з них встановити, коли, ким та де були зроблені такі фотознімки.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що ТОВ «БПК «Горизонталь», всупереч взятим на себе договірним зобов`язанням та попри отриману попередню оплату в сумі 50 000, 00 грн. не виконало роботи, тому первісні позовні вимоги про стягнення 50 000, 00 грн. збитків, неустойки в розмірі 5 000, 00 грн., 3% річних в розмірі 2 885, 25 грн. та інфляційних втрат в розмірі 17 600, 00 грн. не підлягають задоволенню.

Згідно з ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (зазначене кореспондує ст.193 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Частиною 1, статті 612 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19, постанова Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17).

Оскільки колегією суддів вище встановлено відсутність факту виконання підрядником робіт за договором, у останнього виник обов`язок щодо повернення попередньої оплати в розмірі 50 000, 00 грн., отриманого від замовника за договором, а тому зустрічний позов в цій частині підлягає задоволенню.

Як вже було зазначено вище матеріали справи містять вимоги №09/08/21 від 09.08.2021 року та №16/05/22 від 16.05.2022 року замовника в яких він на підставі ч. 2, ст. 849 Цивільного кодексу України відмовляється від договору підряду та просить повернути попередню оплату. (а.с. 37-38, 141-142).

Згідно з п. 12.2. Договору Замовник вправі вимагати дострокового розірвання Договору у разі:

якщо Підрядник безпідставно не приступив до виконання Робіт протягом більш як 15 (п`ятнадцяти) календарних днів з моменту, визначеного згідно з Розділом 3 цього Договору;

істотного відступу Підрядника з власної вини від умов Договору в процесі виконання Робіт, в тому числі безпідставне порушення строків виконання Робіт більше ніж на 15 (п`ятнадцять) робочих днів;

початку процедури банкрутства або письмово неузгодженої з Замовником реорганізації Підрядника.

Відповідно до п. 14.1.2. Договору замовник має право вимагати розірвання договору у передбачених чинним законодавством і цим договором випадках.

Частинами 1, 2 ст. 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Оскільки колегією суддів встановлено порушення Договору підрядником у вигляді не виконання будівельних робіт, за пред`явленою замовником позовною вимогою на підставі п. 12.2. Договору цей правочин підлягає розірванню за рішенням суду, а зустрічний позов у цій частині слід задовольнити, що виключає можливість задоволення первісного позову в частині розірвання спірного договору.

Відповідно до ч. 2, ст. 530 Цивільного кодексу України якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно з ч. 2, ст. 625 Цивільного кодексу України Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно з п. 13.2. Договору в разі порушення строків виконання Робіт Підрядник сплачує Замовнику неустойку у розмірі 0,5% від вартості не виконаних в строк Робіт за кожний день прострочення, але не більше 10% від вартості невиконаних в строк Робіт.

Оскільки вимогу про повернення коштів в сумі 50 000, 00 грн. ТОВ «Профібуд Проект» надіслало на адресу ТОВ ВПК «Горизонталь» 10.08.2021 року, вчинивши у такий спосіб належне повідомлення в межах свого контролю, як адресанта поштового відправлення, зважаючи на те, що інфляційні нарахування здійснюються на суму боргу, прострочення якого тривало не менше повного місяця і зі застосуванням індексу інфляції такого місяця, колегія суддів перевіривши розрахунок інфляційних втрат позивача за зустрічним позовом погоджується, що сума боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, яку ТОВ БПК «Горизонталь» зобов`язане сплатити на користь ТОВ «Профібуд Проект» в силу вимог статті 625 Цивільного кодексу України, становить 65 090, 19 грн., де 50 000, 00 грн. - сума боргу, а 15 090, 19 грн. - інфляційне збільшення.

Також, колегія суддів переривши розрахунок позивача за зустрічним позовом 3% річних зазначає, що 3% річних від суми боргу, які ТОВ БПК «Горизонталь» в силу вимог статті 625 Цивільного кодексу України зобов`язане сплатити на користь ТОВ «Профібуд Проект» 1 878, 08 грн.

Крім того, з огляду на зазначену в п. 13.2. Договору умову про неустойку та встановлену в додатку до договору вартість робіт 100 000, 00 грн., які не були виконані підрядником , ТОВ БПК «Горизонталь» зобов`язане сплатити на користь ТОВ «Профібуд Проект» неустойку в загальному розмірі 10 000, 00 грн., тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що зустрічні позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відтак, рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2023 року у справі №910/12155/22 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення зустрічних позовних вимог повністю та відмови у задоволенні первісного позову повністю.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2023 року у справі №910/12155/22 підлягає задоволенню.

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2023 року у справі №910/12155/22 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2023 року у справі № 910/12155/22 скасувати та прийняти нове рішення, яким:

« 1. У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

2. Зустрічний позов задовольнити повістю.

3. Розірвати договір підряду №22/10 від 22.10.2020 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" (ідентифікаційний код 40139229) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь" (ідентифікаційний код 42648027).

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь" (03148, місто Київ, вулиця Жмеринська, будинок 11/1; ідентифікаційний код 42648027) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" (01054, місто Київ, вулиця Ярославів Вал, будинок 33Б; ідентифікаційний код 40139229) боргу у розмірі 50 000 (п`ятдесят тисяч гривень) 00 коп., інфляційній втрати у розмірі 15 090 (п`ятнадцять тисяч дев`яносто гривень) 00 коп., 3% річних у розмірі 1 878 (одна тисяча вісімсот сімдесят вісім гривень) 08 коп., неустойку у розмірі 10 000 (десять тисяч гривень) 00 коп. та судовий збір за подання зустрічного позову у розмірі 4 962 (чотири дев`ятсот шістдесят дві гривні) 00 коп.»

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь" (03148, місто Київ, вулиця Жмеринська, будинок 11/1; ідентифікаційний код 42648027) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект" (01054, місто Київ, вулиця Ярославів Вал, будинок 33Б; ідентифікаційний код 40139229) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 7 443 (сім тисяч чотириста сорок три гривні) 00 коп.

4. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/12155/22.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 20.09.2023 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

Т.П. Козир