ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2023 року м. Дніпро Справа № 908/1482/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів Коваль Л.А., Мороза В.Ф.,

при секретарі судового засідання Ліпинському М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кабельно-проводнікова продукція "Азовкабель"

на рішення Господарського суду Запорізької області (суддя Смірнов О.Г.) від 20.09.2021 у справі №908/1482/21

за позовом Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат", м. Покров, Дніпропетровська область

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Кабельно-проводнікова продукція "Азовкабель", м. Бердянськ, Запорізька області

про стягнення 253 385,82 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кабельно-проводнікова продукція "Азовкабель", в якій просило зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Кабельно-проводнікова продукція "Азовкабель" замінити стрічку гумотканинну конвеєрну з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) XDIN 22102 - 437,4 м.кв. на загальну суму 1 266 929,10 грн. з ПДВ належної якості та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кабельно-проводнікова продукція "Азовкабель" на користь Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" штрафні санкції в сумі 253 385,82 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем умов договору поставки №Т08/05 від 02.01.2022 щодо поставки товару належної якості

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 20.09.2021 у даній справі позовні вимоги Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кабельно-проводнікова продукція "Азовкабель" задоволено; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Кабельно-проводнікова продукція "Азовкабель" замінити стрічку гумотканинну конвеєрну з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) XDIN 22102 - 437,4 м.кв. на загальну суму 1 266 929,10 грн з ПДВ на належної якості на користь Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кабельно-проводнікова продукція "Азовкабель" на користь Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" штраф в сумі 253385 грн 82 коп., витрати зі сплати судового збору в сумі 6070 грн 79 коп.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано посиланням на те, що факт поставки відповідачем неякісного товару позивачу підтверджується складеним ними спільно актом №8 про приховані недоліки від 04.03.2021 та висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати №Н-308 від 02.03.2021.

Позивач скористався правом, передбаченим ст.678 Цивільного кодексу України, звернувшись до відповідача з претензією, в якій вимагав здійснити заміну товару на якісний. Однак така заміна товару сторонами станом на час здійснення справи не проведена.

Оскільки відповідач порушив обов`язок, передбачений п.п. 10.1.1. договору, позивач правомірно просить стягнути з відповідача штраф на підставі п. 11.7. договору. Розрахунок штрафу виконаний позивачем у відповідності до умов п. 11.7. договору.

Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення господарського суду скасувати та постановити нове рішення про відмову в позові.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник посилається на те, що висновок експерта Дніпропетровської ТПП є недопустимим доказом, оскільки у висновку не зазначено про попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України. Крім того, не зазначено про стаж роботи експерта, його спеціалізацію, освіту та спеціальні знання, кваліфікацію, нормативні документи, за якими проводилось дослідження.

Скаржник наголошує, що предметом доказування у даній справі є відповідність чи невідповідність поставленої відповідачем продукції за договором поставки №Т08/05 від 02.01.2020 стрічки гумотканинної конвеєрної з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) X DIN 22102 вимогам цього договору, специфікації №3 від 02.01.2020 та DIN 22102. Проте, за змістом висновку експерта вказане питання не оцінено, а лише вказано, що виявлені дефекти стрічки у вигляді розшарування тканинних прокладок каркасу, які мають напрямок по довжині стрічки. Не вказано, чим викликані ці дефекти.

Крім того, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду із клопотанням про призначення судової товарознавчої експертизи, яке обґрунтовано тим, що предметом доказування у даній справі є факт відповідності чи невідповідності стрічки гумотканинної конвеєрної з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) X DIN 22102 вимогам договору №Т08/05 від 02.01.2022, специфікації №3 від 02.01.2020 та стандарту DIN 22102. Для з`ясування цих обставин необхідним є проведення відповідного дослідження та наявність спеціальних знань у сфері, відмінній від права.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.

Позивач зазначає, що відповідач, будучи належним чином повідомлений про розгляд справи у суді першої інстанції, не скористався своїми процесуальними правами щодо:

- подання до суду на адресу позивача відзиву на позовну заяву у порядку, передбаченому ст.165 Господарського процесуального кодексу України;

- подання до суду своїх доказів, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення та інші обставини, які мають значення для вирішення справи;

- подання до господарського суду альтернативного висновку експерта про якість товару, складеного на замовлення відповідача, що передбачено ст.101 Господарського процесуального кодексу України або належним чином оформленого клопотання до суду про призначення судової експертизи, передбаченого ст.99 Господарського процесуального кодексу України.

Позивач вважає, що клопотання відповідача про призначення судової експертизи не підлягає задоволенню, оскільки відповідач у суді першої інстанції не скористався належним чином своїм процесуальним правом на заявлення клопотання про призначення судової експертизи у справі. Відповідачем на електронну адресу суду була направлена заява без електронного цифрового підпису щодо призначення судової товарознавчої експертизи, яка правомірно не розглянута судом першої інстанції, як така, що не є належним процесуальним документом.

Висновок експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати від 02.03.2021 №Н-308, на думку позивача, є допустимим та належним доказом, що підтверджує факт наявних дефектів у стрічки гумотканинної конвеєрної з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) X DIN 22102, що була поставлена ТОВ КПП "Азовкабель" та відповідно до п.7.3 договору зобов`язує відповідача усунути дефекти в порядку і на умовах, викладених в п.7.2 договору.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.11.2021 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого суддя Чередка А.Є., судді Коваль Л.А., Мороз В.Ф.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.11.2021 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Кабельно-проводнікова продукція "Азовкабель" строк подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Запорізької області від 20.09.2021; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; зупинено дію рішення Господарського суду Запорізької області від 20.09.2021; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 10.01.2022 о 11:00 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2022 розгляд апеляційної скарги відкладено на 14.02.2022 о 12:30 год, оскільки апелянт не забезпечив у судове засідання явку повноважного представника та звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи.

Відповідно до інформаційної довідки у зв`язку з перебуванням судді-доповідача Чередка А.Є. на лікарняному, відповідно до п.2.7.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, розгляд справи, призначеної на 14 лютого 2022 року не відбувся.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 21.02.2022 розгляд апеляційної скарги призначене в судове засідання на 21.03.2022 о 12:00 год.

За наказом голови суду №14 від 04.03.2022 розгляд справ у відкритих судових засіданнях, призначених Центральним апеляційним господарським судом з 09.03.2022р. не відбувався, у зв`язку з наявністю обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду в умовах воєнної агресії проти України до усунення зазначених обставин. Тому розгляд справи призначений у судовому засіданні на 21.03.2022 не відбувся.

Оскільки значна частина учасників провадження у справі знаходиться на тимчасово окупованій території або в районі проведення воєнних (бойових) дій, а нових адрес сторонами суду не повідомлено, справа до розгляду не призначалась.

В той же час, за приписами частини першої статті 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Згідно з частиною другою статті 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 16.05.2023 розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 27.06.2023 на 14:15 годин.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 23.06.2023 клопотання представника Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено. Постановлено судове засідання, призначене на 27.06.2023 о 14:15 год, провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

27.06.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 12.09.2023 о 14:15 год.

12.09.2023 у судове засідання з`явилися представники позивача, які надали відповідні пояснення.

Відповідач наданим йому процесуальним правом не скористався та не забезпечив у судове засідання явку повноваженого представника.

Відповідно до частини першої статті 12-1 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України", якщо остання відома адреса місця проживання (перебування), місцезнаходження чи місця роботи учасників справи знаходиться на тимчасово окупованій території, суд викликає або повідомляє учасників справи, які не мають офіційної електронної адреси, про дату, час і місце першого судового засідання у справі через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за двадцять днів до дати відповідного судового засідання.

Суд викликає або повідомляє таких учасників справи про дату, час і місце інших судових засідань чи про вчинення відповідної процесуальної дії через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів до дати відповідного судового засідання або вчинення відповідної процесуальної дії.

З опублікуванням такого оголошення відповідач вважається повідомленим про дату, час і місце розгляду справи.

30.06.2023 на офіційному веб-сайті судової влади на сторінці Центрального апеляційного господарського суду розміщено повідомлення про призначення справи в судовому засіданні на 12.09.2023 на 14:15 годин в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду, що розташований за адресою: м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 65, зал засідань №415а.

Отже, відповідач належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Враховуючи, що апеляційним судом не визнавалася явка учасників справи в судове засідання обов`язковою, а неявка представника відповідача не перешкоджає апеляційному перегляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті за відсутністю представника відповідача.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кабельно-проводнікова продукція "Азовкабель" (далі постачальник) та Акціонерним товариством "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" (далі покупець) укладений договір поставки №Т08/05 (далі договір), за умовами до п.1.1. якого постачальник зобов`язується передати у власність покупцеві товар, повне найменування якого (номенклатура, асортимент), марка, вид, сорт, кількісні та якісні характеристики, код товару за УКТ ЗЕД вказуються в специфікаціях (додатках) до договору (далі - товар), які є його невід`ємною частиною, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар та оплатити його в порядку і на умовах, передбачених цим договором.

Пунктом 2.1. договору передбачено, що детальна інформація про кількісні та якісні характеристики товару міститься в специфікаціях (додатках) до цього договору.

Умовами п.3.1., 3.2., 3.3., 3.5. договору сторони узгодили, що постачальник зобов`язується поставити покупцеві товар на умовах та у спосіб, зазначеними в специфікаціях (додатках) до цього договору. Умови поставки визначаються згідно Міжнародних правил тлумачення торгових термінів Інкотермс 2010. Поставка товару здійснюється постачальником згідно з п.3.1 цього договору тільки після отримання письмового підтвердження (належним чином оформленої заявки) покупця, яка направляється постачальником одним із таких способів: або поштою на юридичну адресу постачальника, або факсимільним зв`язком по телефону НОМЕР_1, або в електронному вигляді на електронну адресу (e-mail): ІНФОРМАЦІЯ_1. У письмовому підтвердженні (заявці) Покупець вказує графік поставки, який містить обсяги і терміни поставки товару в межах періоду поставки, який сторони вказують в специфікаціях (додатках) до цього договору. Постачальник зобов`язаний направити письмове підтвердження про отримання ним від покупця письмової заявки на постачання продукції одним із таких способів: або поштою на юридичну адресу покупця, або факсимільним зв`язком по телефону (05667) 5-33-09, або в електронному вигляді на електронну адресу (e-mail): ІНФОРМАЦІЯ_2. Не пізніше дати поставки або разом з товаром, постачальник зобов`язаний надати покупцю наступні оригінали документів, оформлених на державній мові та відповідно до вимог п. 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №88 від 24.05.1995:

- рахунок (рахунок-фактура) (оригінал на державній мові);

- видаткову накладну на відпуск товару (оригінал на державній мові);

- акт приймання-передачі товару (згідно додатку 2 договору);

- залізничну накладну (оригінал), за умови поставки залізничним транспортом або товарно-транспортну накладну (оригінал), за умови поставки вантажним автотранспортом постачальника, оформлену відповідно до чинних нормативних документів України. При поставці товару залізничним транспортом - відвантаження здійснюється в технічно справних залізничних вагонах;

- сертифікат якості виробника товару (найменування виробника у сертифікаті повинно відповідати найменуванню виробника у специфікації), а також інші документи згідно з п.2.3. договору (оригінали або належним чином завірені копії);

- копію сертифікату походження товару СТІ на мові країни-виробника, завірену печаткою постачальника (у разі необхідності);

- у разі, якщо товар підлягає сертифікації - сертифікат походження та відповідності за системою сертифікації УкрСЕПРО, гігієнічний, екологічний сертифікат, а також інші сертифікати згідно з чинним законодавством України (оригінали або належним чином завірені копії);

- копію довідки Торгово-промислової палати України (ТПП) про код товару згідно з УКТ ЗЕД (завіреної належним чином);

- у разі складання податкових накладних за касовим методом (згідно із п.44 та п.45 підрозділу 2 розділу XX ПКУ) завірену копію заяви постачальника про відмову/зупинення використання пільги, передбаченої п.45 підрозділу 2 розділу XX ПКУ та завірену копію квитанції про прийняття даної заяви ДФСУ;

- документи, надання яких обумовлено в специфікації (додатку) до договору. Зобов`язання постачальника щодо поставки товару вважаються виконаними в момент підписання покупцем акту приймання-передачі товару.

Відповідно до п. 4.1. - 4.3. договору загальна вартість товару за даним договором становить суму партій товару за всіма специфікаціями (додатками) до цього договору. Ціна кожного найменування товару, його марки, виду, сорту, одиниці виміру, а також загальна вартість кожної партії товару вказується в специфікації (додатку) до договору. Ціна і загальна вартість кожної партії товару зазначена в п. 4.2. цього договору встановлюється в національній валюті України - гривні і не підлягає зміні, якщо інше не зазначено в специфікації.

За умовами п.4.6 договору порядок оплати та форма розрахунків вказуються сторонами в специфікаціях (додатках) до цього договору. Додатково сторони погодили, що покупець має право відтермінувати сплату за товар у випадках, передбачених пунктом 4.7. договору, при цьому таке одностороннє відтермінування не буде вважатися порушенням умов договору.

Згідно із п.5.1. - 5.4. договору приймання товару за кількістю здійснюється відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді міністрів СРСР від 15.06.1965 р. № П-6 із змінами і доповненнями.

Покупець здійснює прийом товару за якістю відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої Постановою Держарбітражу при Раді міністрів СРСР від 25.04.1966 р. №П-7 із змінами та доповненнями.

У разі виявлення покупцем під час приймання невідповідності фактично поставленого товару кількості та/або якості і/або асортименту та/або будь-яким іншим умовам договору покупець має право відмовитися від прийняття товару та розірвати даний договір в односторонньому порядку без відшкодування будь-яких збитків, матеріального і морального збитку постачальнику, або діяти в наступному порядку: покупець письмово, в тому числі за допомогою факсимільного, електронного зв`язку або листом з повідомленням про вручення сповіщає про це постачальника і вказує термін, в який повинен прибути представник постачальника та територію покупця. Постачальник або його представник за дорученням зобов`язаний прибути не пізніше чим у триденний термін після тримання виклику, за виключенням часу проїзду для посвідчення факту невідповідності товару умовам договору шляхом підписання відповідного акту, передбаченого вимогами Інструкції П-6/П-7. Постачальник зобов`язаний не пізніше чим на другий день після отримання виклику повідомити (в тому числі за допомогою факсимільного, електронного зв`язку або листом з повідомленням про вручення) покупця про прибуття/не прибуття представника для участі у прийманні товару за кількістю та/або якістю. Представник постачальника за дорученням зобов`язаний мати при собі оригінал довіреності, що потверджує його повноваження діяти від імені постачальника.

Протягом 2 (двох) робочих днів з моменту прибуття постачальника або його представника за довіреністю, сторони складають та підписують відповідний акт. У разі невідповідності кількості, якості, асортименту та інших характеристик поставленого товару умовам договору, сторони складають та підписують відповідний акт. У разі невідповідності якості, асортименту та інших характеристик поставленого товару умовам договору, постачальник зобов`язується замінити неякісний, невідповідний асортименту та іншим характеристикам товар на якісний, відповідного асортименту та іншим характеристикам, протягом 20 (двадцяти) календарних днів з дати підписання відповідного акту. Витрати, у тому числі транспортні, по заміні товару покладаються на постачальника.

Підпунктом 10.1.1. п. 10.1. договору визначено, що постачальник зобов`язаний відповідно до умов договору поставити товар відповідної якості.

Умовами п. 7.1. - 7.3. договору передбачено, що постачальник гарантує високу якість поставленого товару, його повну відповідність чинним національним стандартам, технічним умовам, паспорту (сертифікату) виробника та/або технічним характеристикам товару, встановленим умовами цього договору та іншим вимогам, встановленим чинним законодавством України. Строк гарантії на товар встановлюється сторонами у специфікаціях і починається з моменту введення товару в експлуатацію (з моменту поставки).

При цьому моментом введення в експлуатацію є дата введення, зазначена в акті введення товару в експлуатацію, який складається покупцем і є внутрішнім документом покупця. В акті в обов`язковому порядку повинні бути вказані дата введення, найменування виробника товару, номера партії, інвентарний номер, а також інша інформація, обумовлена сторонами в договорі. Даний акт введення в експлуатацію товару визнається постачальником.

Для товару, що не підлягає введенню в експлуатацію строк гарантії обчислюється з моменту передачі товару на склад покупця. При цьому моментом передачі товару є прибутковий ордер (типова форма М-4) та картка складського обліку матеріалів (типова форма М-12), які складаються покупцем і є внутрішніми документами покупця і визнаються постачальником.

Якщо протягом гарантійного строку виявляться недоліки: некомплектність або невідповідність товару повністю або частково умовам договору, постачальник зобов`язується за свій рахунок усунути всі виявлені дефекти шляхом заміні дефектного товару новим товаром, відповідним умовам даного договору протягом 20 (двадцяти) календарних днів після письмового повідомлення постачальника покупцем про це або винесення висновку незалежної компетентної організації про невідповідність товару умовам даного договору. В даному випадку постачальник відшкодовує покупцю витрати, пов`язані з гарантійним обслуговуванням товару, в тому числі оплачує послуги з перевезення товару і інші витрати, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок покупця протягом 10 банківських днів з моменту подання письмової вимоги покупця.

Покупець інформує постачальника про дефекти або невідповідність поставленого товару умовам даного договору письмово, включаючи опис дефекту невідповідності.

При наявності умов, зазначених у п. 7.2. договору, покупець має право звернутися в будь-яку організацію для підтвердження невідповідності товару умовам цього договору. Висновок такої організації зобов`язує постачальника усунути дефекти в порядку і на умовах, викладених в п. 7.2. цього договору. У разі відсутності вини покупця у виникненні дефектів, витрати по залученню незалежної компетентної організації для підтвердження невідповідності товару умовам цього договору несе постачальник.

Згідно із п. 13.1. договору даний договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами. Датою укладення договору вважається: при підписанні в електронному вигляді - остання з дат підписання сторонами договору, при підписанні на паперовому носії - з моменту його підписання обома сторонами і скріплення їх печатками. Термін дії договору закінчується 31.12.2020, але не раніше повного виконання зобов`язань обома сторонами. Сторони можуть продовжити строк дії даного договору на обумовлений сторонами термін на тих же умовах, підписавши відповідну додаткову угоду до цього договору.

02.01.2020 між постачальником та покупцем підписана специфікація (додаток № 3) до договору № Т08/05 від 02.01.2020, відповідно до якої постачальник зобов`язався поставити на адресу покупця товар, а саме: стрічка гумотканинна конвеєрна з гумовими бортами 2250 ЕР 2500/5 (10+5) X DIN 22102 в кількості 2272,5 м.кв. на загальну суму з ПДВ 5632984,08 грн; стрічка гумотканинна конвеєрна з гумовими бортами 2000 ЕР 2500/5 (10+5) X DIN 22102 в кількості 4766 м.кв. на загальну суму з ПДВ 11825599,91 грн; стрічка гумотканинна конвеєрна з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) X DIN 22102 в кількості 1683 м.кв. на загальну суму з ПДВ 4175930,47 грн.

07.10.2020 відповідно до умов специфікації від 02.01.2020 (додаток №3) постачальником здійснена поставка товару, а саме: стрічки гумотканинної конвеєрної з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) X DIN 22102 у кількості 437,4 м. кв. на загальну суму 1266929,10 грн, про що була складена видаткова накладна №136 від 07.10.2020 за підписом постачальника.

Згідно з умовами специфікації від 02.01.2020 (додаток № 3) встановлений гарантійний строк - 24 місяці з дня вводу в експлуатацію, але не більше 30 календарних місяців з моменту поставки товару.

Позивач вказує, що 16.11.2020 стрічка гумотканинна конвеєрна з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) Х DIN 22102 була введена в експлуатацію в Чкаловському кар`єрі № 2 АТ "Покровський ГЗК", а саме: бухта № 4 (437,4 м. кв.) - встановлена на відвальному конвейєрі В4 відвалоутворювача А2Rs-8800.110 роторного комплексу № 9.

Матеріали справи свідчать про те, що комісією з представників АТ "Покровський ГЗК" складений акт № 19 розслідування гарантійного випадку від 28.02.2021 у зв`язку із виявленням дефекту на поставленому ТОВ КП "Азовкабель" Товарі - "стрічка гумотканинна конвеєрна з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) Х DIN 22102", а саме: 28.02.2021 в Чкаловському кар`єрі № 2 на відвальному конвеєрі В4 відвалоутворювача А2Рс-8800.110 роторного комплексу №9 при огляді конвеєрної стрічки виявлено розшарування тканинної основи, всередині між 3м та 4м шарами, на протязі 15 погонних метрів стрічки.

З урахуванням умов договору поставки № Т08/05 від 02.01.2020 та вимог Інструкції П-7, позивачем на адресу відповідача був направлений лист № 659-05 від 01.03.2021, яким було повідомлено про виявлені дефекти у поставленому товарі: "стрічка гумотканинна конвеєрна з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) Х DIN 22102". У вказаному листі позивач просив відповідача у термін до 04.03.2021 направити уповноваженого представника ТОВ КПП "Азовкабель" для спільного огляду товару та складання двостороннього акту про приховані недоліки.

04.03.2021 комісією АТ "Покровський ГЗК" за участю уповноваженого представника ТОВ КПП "Азовкабель" - Барсукова П.В., який уповноважений довіреністю № 11 від 03.03.2021, складений акт № 8 про приховані недоліки продукції виробничо-технічного призначення, поставленої на АТ "Покровський ГЗК".

У п. 14 акту № 8 від 04.03.2021 зазначений висновок про характер виявлених дефектів в продукції і причинах їх виникнення, а саме (мовою оригіналу):

"а) в ЧК2 на отвальном конвейере В4 отвалообразователе А2Rs-8800.110 роторного комплекса № 9, при осмотре конвейерной ленты выявлено расслоение тканевой основы, внутри ленты между третьим и четвертным слоями по всей длине ленты;

б) вышеперечисленные замечания произошли из-за несоблюдения требований договора №Т08/05 от 02.01.2020 г., спецификации № 3 от 02.01.2020 г. и DIN 22102 поставщиком;

в) поставленная "стрічка гумотканинна конвеєрна з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) Х DIN 22102" в количестве 437,4 м.кв. не соответствует требованиям условий договора № Т08/05 от 02.01.2020 г., спецификации №3 от 02.01.2020 г., DIN 22102 и подлежит замене поставщиком".

Вказаний акт підписаний представником ТОВ КПП "Азовкабель" Барсуковим П.В. з особливою думкою.

Дніпропетровською торгово-промисловою палатою на замовлення АТ "Покровський ГЗК" проведена експертиза "стрічки гумовотканинної конвеєрної 1800 ЕР 2500/5 10+5 (X), за результатами якого складений висновок експерта № Н-308 від 02.03.2021.

За наслідками проведеної експертизи виявлені дефекти стрічки гумовотканинної конвеєрної 1800 ЕР 2500/5 10+5 (X), у вигляді розшарування тканинних прокладок каркасу, які мають напрямок по довжині стрічки.

В ході досудового врегулювання спору позивачем на адресу відповідача була направлена претензія № 101-337/61 від 05.04.2021 з вимогою виконати умови договору поставки № Т08/05 від 02.01.2020, а саме: здійснити заміну протягом 20 календарних днів з моменту отримання даної претензії товару належної якості: стрічка гумотканинна конвеєрна з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) Х DIN 22102 - 437,4 м.кв. (бухта № 4) на загальну суму 1 266 929,10 грн з ПДВ; сплатити штраф у розмірі 253 385,82 грн за поставку неякісного товару. Факт надіслання на адресу відповідача вказаної претензії підтверджується копією фіскального чеку від 06.04.2021.

Зазначену претензію відповідач отримав - 08.04.2021, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

У відповідь на претензію відповідач листом вих. № 70 від 23.04.2021 повідомив позивача, що з акту розслідування гарантійного випадку № 19 від 28.02.2021 слідує, що встановити причину виникнення дефекту в умовах АТ "Покровський ГЗК" не видається за можливе. Звертає увагу на те, що відповідно до п. 10.1.1. договору постачальник відповідає за поставку товару відповідної якості, а не за забезпечення належних умов його використання. Відповідач наголошує, що поставлена продукція повністю відповідала технічному завданню та була прийнята й введена в експлуатацію за відсутності зауважень, що підтверджується актом приймання-передачі товару від 28.10.2020. Вважає, що в даному випадку відсутні підстави для відповідальності постачальника за п. 10.1.1., п. 11.7. договору. Також відповідач зазначив, що оскільки ТОВ "КПП Азовкабель" не є виробником продукції, відповідно було прийнято рішення переадресувати висунуті технічні зауваження та дані, надані в листі АТ "Покровський ГЗК" № 846/05 від 17.03.2021 до заводу виробника (HIG - Heli Imdustry Group Co, LTD, КНР).

Таким чином, претензія № 101-337/61 від 05.04.2021 залишена відповідачем без задоволення, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ст.6 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і та справедливості (ст.627 Цивільного кодексу України).

За змістом ст.173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша ст.509 Цивільного кодексу України).

Господарське зобов`язання виникає, зокрема із господарського договору (ст.174 Господарського кодексу України.

Відповідно до частини першої ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правовідносини, які виникли між сторонами за своєю правовою природою є договором поставки.

Відповідно до ч.1 ст.712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

За договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст.265 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч.2 ст.266 Господарського кодексу України предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.ч.1,3,4 ст.268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

Положеннями статті 673 Цивільного кодексу України встановлено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам. Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.

Згідно зі ст.675 Цивільного кодексу України товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк). Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.

Статтею 676 Цивільного кодексу України визначено, що гарантійний строк починається з моменту передання товару покупцеві, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу. Гарантійний строк, встановлений договором купівлі-продажу, продовжується на час, протягом якого покупець не міг використовувати товар у зв`язку з обставинами, що залежать від продавця, до усунення їх продавцем. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого товар не міг використовуватися у зв`язку з виявленими в ньому недоліками, за умови повідомлення про це продавця в порядку, встановленому статтею 688 цього Кодексу.

Правові наслідки передання товару неналежної якості визначені приписами ст. 678 Цивільного кодексу України. Так, покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: пропорційного зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 679 Цивільного кодексу України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Згідно із ч.3 ст.680 Цивільного кодексу України якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку.

Частиною 6 ст. 269 Господарського кодексу України передбачено, що постачальник (виробник) зобов`язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу. У разі усунення дефектів у виробі, на який встановлено гарантійний строк експлуатації, цей строк продовжується на час, протягом якого він не використовувався через дефект, а при заміні виробу гарантійний строк обчислюється заново від дня заміни.

У п.7.1 договору сторони дійшли згоди, зокрема, що строк гарантії на товар встановлюється сторонами у специфікаціях і починається з моменту введення товару в експлуатацію (з моменту поставки).

Відповідно до умов специфікації від 02.01.2020 (додаток №3) встановлений гарантійний строк - 24 місяці з дня вводу в експлуатацію, але не більше 30 календарних місяців з моменту поставки товару.

Матеріали справи свідчать про те, що відповідач поставив на адресу позивача за видатковою накладною №136 від 07.10.2020 товар - стрічку гумотканинну конвеєрну з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) X DIN 22102 у кількості 437,4 м.кв. на загальну суму 1266929,10 грн.

Комісією з представників АТ "Покровський ГЗК" складений акт № 19 розслідування гарантійного випадку від 28.02.2021 у зв`язку із виявленням дефекту на поставленому ТОВ КПП "Азовкабель" товарі - "стрічка гумотканинна конвеєрна з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) Х DIN 22102", а саме: 28.02.2021 в Чкаловському кар`єрі № 2 на відвальному конвеєрі В4 відвалоутворювача А2Рс-8800.110 роторного комплексу № 9 при огляді конвеєрної стрічки виявлено розшарування тканинної основи, всередині між 3м та 4м шарами, на протязі 15 погонних метрів стрічки.

У пункті 5 вказаного акту зазначена дата введення в експлуатацію вказаної стрічки, а саме: 16.11.2020.

Таким чином, судом першої інстанції правомірно зазначено, що з урахуванням умов специфікації до договору гарантійний строк на поставлений товар (стрічку гумотканинну конвеєрну з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) DIN 22102) встановлений до - 16.11.2022.

У пункті 8 акта №19 зазначено обставини, за яких виник вихід з ладу товарно-матеріальної цінності: дефект, зазначений в п.6 виявлений при експлуатації стрічки в Чкаловському кар`єрі № 2 на відвальному конвейєрі В4 відвалоутворювача А2Рс-8800.110 роторного комплексу № 9.

В пункті 10 акта № 19 розслідування гарантійного випадку від 28.02.2021 зазначений висновок про відповідальність за вихід з ладу товарно-матеріальної цінності в період гарантійного строку експлуатації:

1) При огляді стрічки в ЧК2 на відвальному конвеєрі В4 відвалоутворювача А2Рс-8800.110 роторного комплексу № 9 виявлено розшарування тканинної основи всередині стрічки між шарами 3 м та 4 м на протязі 15 погонних метрів стрічки.

2) Встановити причину виникнення вищевказаного дефекту в умовах АТ "Покровський ГЗК" неможливо.

3) Представнику комерційного напрямку викликати уповноваженого представника постачальника для спільного визначення причини виникнення дефекту.

За умовами п.5.2 договору покупець здійснює прийом товару за якістю відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7 із змінами та доповненнями.

В пункті 1 Інструкції № П-7 зазначено, що дана інструкція застосовується у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, основними та особливими умовами поставки або іншими обов`язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю та комплектністю, а також тари під продукцією або товарами.

Відповідно до п. 6 Інструкції № П-7 приймання продукції за якістю і комплектністю проводиться на складі одержувача в такі строки:

а) при іногородній поставці - не пізніше 20 днів, а швидкопсувної продукції - не пізніше 24 год. після видачі продукції органом транспорту чи надходження її на склад одержувача при доставці продукції постачальником чи при вивезенні продукції одержувачем;

б) при постачанні в межах міста - не пізніше 10 днів, а швидкопсувної продукції - 24 год. після надходження продукції на склад одержувача. Перевірка якості та комплектності продукції, яка надійшла в тарі, здійснюється при відкритті тари, але не пізніше зазначених вище строків, якщо інші строки не передбачені в договорі у зв`язку з особливостями продукції (товару), яка поставляється. Машини, обладнання, прилади та інша продукція, яка надійшла в тарі та має гарантійні строки придатності та зберігання, перевіряються за якістю та комплектністю при відкритті тари, але не пізніше встановлених гарантійних термінів.

Відповідно до п. 8, 9 Інструкції № П-7 торгові організації мають право незалежно від перевірки якості товарів, яка здійснена ними в терміни, зазначені в п.6 даної Інструкції, актирувати виробничі недоліки, якщо такі недоліки будуть виявлені при підготовці товарів до роздрібного продажу або при роздрібному продажу протягом чотирьох місяців після отримання товарів. Акт про приховані недоліки продукції повинен бути складений протягом 5 днів по виявленню недоліків, проте не пізніше чотирьох місяців з дня отримання продукції на склад одержувача, який виявив приховані недоліки, якщо інші терміни не встановлені обов`язковими для сторін правилами. Коли приховані недоліки можуть бути виявлені лише в процесі її обробки, здійснюваної послідовно двома або декількома підприємствами, акт про приховані недоліки повинен бути складений не пізніше чотирьох місяців з дня отримання продукції підприємством, яке виявило недоліки. Акт про приховані недоліки, виявлені в продукції з гарантійним терміном придатності або зберігання, повинен бути складений протягом 5 днів по виявленню недоліків, але в межах встановленого гарантійного строку. Якщо для участі у складанні акта викликається представник виробника (відправника), то к встановленому 5-денному терміну додається час, необхідний для його приїзду. Акт про приховані недоліки товарів, гарантійний строк на які визначається з моменту їх роздрібного продажу, може бути складений також в період зберігання до продажу, незалежно від часу отримання товарів. Прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці та виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробування, використання та зберігання продукції.

Пунктами 14, 16 Інструкції № П-7 визначено, що приймання продукції за якістю та комплектністю здійснюється в точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, основними та особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, які засвідчують якість та комплектність поставляємої продукції (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок-фактура, специфікація та ін.). Відсутність зазначених супровідних документів або деяких з них не призупиняє приймання продукції. В цьому випадку складаєтся акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції та в акті зазначається, які документи відсутні. При виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування отриманої продукції, тари або упаковки вимогам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам) договору або даним, зазначеним в маркуванні та супровідних документах, які посвідчують якість продукції (п.14 даної Інструкції), одержувач призупиняє подальше приймання продукції та складає акт, в якому зазначає кількість оглянутої продукції та характер виявлених при прийманні дефектів. Одержувач зобов`язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, які запобігають погіршення її якості та змішування з іншою однорідною продукцією. Одержувач також зобов`язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції та складання двостороннього акту представника іногороднього виробника (відправника), якщо це передбачено в Основних та Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах або договорі. В договорах можуть бути передбачені випадки, коли явка представника іногороднього виробника (відправника) для участі в прийманні продукції за якістю та комплектністю та складання акту є обов`язковою. При одногородній поставці виклик представника виробника (відправника) та його явка для участі в перевірці якості та комплектності продукції і складання акта є обов`язковою.

Відповідно до п. 29 Інструкції № П-7 за результатами приймання продукції за якістю і комплектності з участю представників, зазначених в пп. 19 і 20 цієї Інструкції, складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції. Акт повинен бути складений в день закінчення приймання продукції за якістю і комплектністю.

04.03.2021 комісією АТ "Покровський ГЗК" за участю уповноваженого представника ТОВ КПП "Азовкабель" - Барсукова П.В., який уповноважений довіреністю № 11 від 03.03.2021, складений акт № 8 про приховані недоліки продукції виробничо-технічного призначення, поставленої АТ "Покровський ГЗК".

Відповідно до висновку про характер виявлених дефектів в продукції і причинах їх виникнення, викладеному у п.14 акту (мовою оригіналу):

"а) В ЧК2 на отвальном конвейере В4 отвалообразователе А2Rs-8800.110 роторного комплекса № 9, при осмотре конвейерной ленты выявлено расслоение тканевой основы, внутри ленты между третьим и четвертным слоями по всей длине ленты.

б) Вышеперечисленные замечания произошли из-за несоблюдения требований договора №Т08/05 от 02.01.2020 г., спецификации №3 от 02.01.2020 г. и DIN 22102 поставщиком.

в) Поставленная "стрічка гумотканинна конвеєрна з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) Х DIN 22102" в количестве 437,4 м.кв. не соответствует требованиям условий договора № Т08/05 от 02.01.2020 г., спецификации №3 от 02.01.2020 г., DIN 22102 и подлежит замене поставщиком".

Вказаний акт підписаний представником ТОВ КПП "Азовкабель" - Барсуковим П.В. з особливою думкою.

При цьому, представник ТОВ КПП "Азовкабель" не заперечував факт виявлених недоліків, а лише зазначив, що підприємство не є виробником цих лент, а є ділером, наділеним повноваженнями представляти інтереси завода-виробника (HIG - Heli Imdustry Group Co, LTD, КНР).

Дніпропетровською торгово-промисловою палатою на замовлення АТ "Покровський ГЗК" проведена експертиза "стрічки гумовотканинної конвеєрної 1800 ЕР 2500/5 10+5 (X), за результатами якого складений висновок експерта № Н-308 від 02.03.2021.

З вказаного висновку експерта вбачається, що для проведення експертизи 02.03.2021 на території Чкаловського кар`єру № 2 АТ "Покровський ГЗК" експерту пред`явлено стрічку гумовотканинну конвеєрну, встановлену на відвальному конвеєрі відвалоутворювача А2Rs-8800/110 інв. №41333 роторного комплексу № 9 Чкаловського кар`єру № 2. При зовнішньому огляді стрічки гумовотканинної конвеєрної встановлено: стрічка знаходиться в розстикованому стані; стрічка має сліди експлуатації; після місця розстикування є маркування (зазначено на фото висновку); в місці розстикування присутній дефект у вигляді розшарування тканинних прокладок каркасу, який має напрямок по довжині стрічки (зазначено на фото висновку).

У висновку також зазначено, що на майданчику біля відвального конвеєру відвалоутворювача А2Rs-8800/110 інв. №41333 роторного комплексу № 9 Чкаловського кар`єру № 2 пред`явлено частину стрічки гумовотканинної конвеєрної довжиною 15 м. При зовнішньому огляді стрічки гумовотканинної конвеєрної встановлено: стрічка має сліди експлуатації; стрічка має маркування (зазначено на фото висновку); в місці розстикування присутній дефект у вигляді розшарування тканинних прокладок каркасу, який має напрямок по довжині стрічки (зазначено на фото висновку).

За наслідками проведеної експертизи виявлені дефекти стрічки гумовотканинної конвеєрної 1800 ЕР 2500/5 10+5 (X), у вигляді розшарування тканинних прокладок каркасу, які мають напрямок по довжині стрічки.

Частинами 1-3 ст.98 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Частиною сьомою статті 98 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Частиною 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України передбачена можливість проведення експертизи на замовлення учасників справи.

Відповідно до ч.ч.5,6 ст.101 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта повинно бути зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок; експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

У поданому позивачем висновку експертизи не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, тому наданий позивачем висновок не є висновком експерта в розумінні ст.98 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Колегія суддів вважає, що відсутність у висновку експерта відомостей про те, що висновок підготовлено для подання до суду та експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок не є підставою для визнання цього висновку недопустимим доказом, а тому приймає до уваги цей висновок, які інший письмовий доказ.

При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.1 ст.11 Закону України "Про торгово-промислові палати в України" Торгово-промислові палати мають право: проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Отже висновок експерта №Н-308 від 02.03.2021 складений в межах, наданих Дніпропетровській торгово-промисловій палаті, повноважень.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги акт № 8 про приховані недоліки від 04.03.2021 та висновок експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати № Н-308 від 02.03.2021, апеляційний господарський суд погоджується із судом першої інстанції, що відповідачем поставлено позивачу товар неналежної якості за видатковою накладною № 136 від 07.10.2020 на суму 1266929,10 грн. Доказів зворотнього матеріали справи не містять, відповідачем не надано.

З матеріалів справи вбачається, що позивач скористався правом, передбаченим ст. 678 Цивільного кодексу України, звернувшись до відповідача з претензією, в якій вимагав здійснити заміну товару на якісний. Однак така заміна товару сторонами станом на час розгляду даної справи не проведена.

З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд дійшов вмотивованого висновку пронаявність підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Кабельно-проводнікова продукція "Азовкабель" замінити стрічку гумотканинну конвеєрну з гумовими бортами 1800 ЕР 2500/5 (10+5) XDIN 22102 - 437,4 м.кв. на загальну суму 1 266 929,10 грн з ПДВ на належної якості є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Згідно із ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

За приписами ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 11.7. договору передбачено, що за кожне порушення обов`язків, передбачених п.п.3.3.; 10.1.1., 10.1.2., 10.1.7. - 10.1.9., 10.1.11-10.1.12 договору з урахуванням положень п. 4.7. договору відносно можливості відтермінування дати надання документів покупець має право стягнути з постачальника штраф у розмірі 20% загальної вартості партії товару з урахуванням ПДВ, по якій виникло порушення.

Підпунктом 10.1.1. п.10.1. договору визначено, що постачальник зобов`язаний відповідно до умов договору поставити товар відповідної якості.

У зв`язку з порушенням відповідачем зобов`язань за договором в частині поставки товару відповідної якості, позивачем на підставі п.11.7 договору нараховано та заявлено до стягнення штрафні санкції у розмірі 253 385,82 грн.

Перевіривши наданий позивачем розрахунок штрафу у розмірі 20% загальної вартості партії товару, колегія суддів вважає, що цей розрахунок є обґрунтованим та арифметично вірним.

Таким чином, встановивши факт поставки відповідачем позивачу товару неналежної якості, місцевий господарський суд дійшов вмотивованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення штрафних санкції у розмірі 253 385,82 грн.

Щодо клопотання відповідача про призначення у справі судової товарознавчої експертизи, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частинами 1 - 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У даному випадку відповідачем не повідомлено про неможливість надати експертний висновок, виготовлений на замовлення учасника справи, тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи.

При цьому слід зауважити, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст.277 Господарського процесуального кодексу України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду відсутні.

Відповідно до приписів ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кабельно-проводнікова продукція "Азовкабель" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 20.09.2021 у справі №908/1482/21 - залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право на касаційне оскарження постанови та строк оскарження встановлені ст.ст.287,288 ГПК України.

Повна постанова складена та підписана 18.09.2023 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя Л.А. Коваль

Суддя В.Ф. Мороз