ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/2434/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Алябова О.Є, посвідчення прокурора №073284 від 01.03.2023

від відповідача 1 - Добжанська А.Я., витяг з ЄДР від 13.07.2023

від відповдіача 2 - Гранкіна А.В. посвідчення адвоката України №003290 від 16.05.2018, довіреність №2012/22 Юр.1 від 20.12.2022, свідоцтво серія ОД №003290 від 16.05.2018

вільній слухач - Стахурська Т.Ю. посвідчення прокурора №073065 від 01.03.2023

/позивачі не використали свого права на участь у судовому засіданні, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце слухання справи/

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 30.06.2023 про відмову у забезпеченні позову, ухвалену суддею Сулімовською М.Б. у м. Одесі

у справі № 916/2434/23

за позовом Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі

позивача-1 Одеської міської ради;

позивача-2 Південного офісу Держаудитслужби

до: - Управління дорожнього господарства Одеської міської ради;

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"

про визнання рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель, незаконним, результатів відкритих торгів недійсними, договору закупівлі підрядних робіт за державні кошти недійсним та

В С Т А Н О В И В :

У червні 2023 року Заступник керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби, до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Автомагістраль-Південь" про:

- визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель, Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г., оформленого протокольним рішенням №42 від 27.04.2022 (повідомлення про намір укласти договір) про обрання переможцем процедури закупівлі UA-2021-12-30-002266-а ТОВ "Автомагістраль-Південь";

- визнання недійсним договору закупівлі підрядних робіт за державні кошти №5 від 24.06.2022 на загальну суму 1 609 000 000,00 грн, укладеного між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ "Автомагістраль-Південь".

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" та ст.ст.46, 48 Бюджетного кодексу України, пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 "Про ефективне використання бюджетних коштів" при проведенні закупівлі товарів та послуг за бюджетні кошти за предметом закупівлі "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015:45221000-2-Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів. Місце виконання робіт: вул. Мельницька/Овідіопольська дорога, м. Одеса, Одеська область, 65000, Україна".

Також прокурор звернувся до суду із заявою про забезпечення позову, відповідно до якої просив суд :

- вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Управлінню дорожнього господарства Одеської міської ради передавати відповідні документи до органів казначейської служби для подальшого проведення фінансових операцій зі сплати коштів на користь ТОВ "Автомагістраль-Південь" за договором про закупівлю робіт за державні кошти №5 від 24.06.2022 з проведення реконструкції Іванівського шляхопроводу у м. Одесі;

- вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони ТОВ "Автомагістраль-Південь" проводити будь-які роботи за договором про закупівлю робіт за державні кошти №5 від 24.06.2022 з проведення реконструкції Іванівського шляхопроводу у м. Одесі на загальну суму 1 609 000 000,00 грн.

- стягнути з Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ "Автомагістраль-Південь" витрати на сплату судового збору у сумі 1 342,00 грн на користь Одеської обласної прокуратури.

Обґрунтовуючи відповідну заяву прокурор зазначав, що основною метою забезпечення позову є захист і відновлення порушених прав та інтересів держави в особі Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби, оскільки в процесі розгляду даної справи замовником можуть бути безпідставно сплачені бюджетні кошти та, як наслідок, остаточне рішення суду, прийняте через певний час після ініціювання судового провадження, уже не зможе належним чином ефективно захистити порушені права та інтереси держави. У випадку задоволення позову Малиновської окружної прокуратури міста Одеси та визнання Договору закупівлі робіт за державні кошти № 5 від 24.06.2022 недійсним, Управління дорожнього господарства Одеської міської ради буде змушене компенсувати ТОВ "Автомагістраль-Південь" вартість робіт з реконструкції Іванівського шляхопроводу у м. Одесі, які на дату відшкодування можуть бути навіть більшими, а ніж на дату укладення договору, оскільки сторони договору в даному випадку не обмежені заборонами ЗУ "Про публічні закупівлі" щодо зміни його істотних умов, передбачених ст. 41 Закону. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. Крім того, прокурор зазначав, що процедура закупівлі за ідентифікатором UА-2021-12-30-002266-а вже відбулась, сторонами укладено договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 5 від 24.06.2022, отже забезпечення позову у даному випадку не протирічить вимогам ч.12 ст. 137 ГПК України. Окружною прокуратурою від Управління державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області отримано інформацію від 19.06.2023 № 02-06-25-06/1280, з якої вбачається, що Договір №5 від 24.06.2022 зареєстровано в управлінні Казначейства 08.07.2022 на суму 39 300 000,00 грн. У подальшому, 04.11.2022 на підставі додаткової угоди від 03.11.2022 Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради договір знято з обліку в управлінні Казначейства, а у 2023 році він до управління Казначейства не надавався. Таким чином, реєстрація бюджетних фінансових зобов`язань та перерахування коштів на підставі договору закупівлі №5 від 24.06.2022 не здійснювались.

Проте, прокурор вважає наявними підстави для забезпечення відповідного позову вищевикладеним шляхом.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.06.2023 у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі відмовлено.

Суд першої інстанції приймаючи відповідну ухвалу зазначив, що:

- визначені прокурором заходи забезпечення позову фактично мають ознаки вирішення спору по суті, що є недопустимим у розумінні приписів ст. 137 ГПК України;

- заборона відповідачам виконувати умови договору фактично поставить під сумнів правомірність укладення оспорюваного правочину та буде спонукати сторони до невиконання умов укладеного між ними договору, який на даний час недійсним не визнавався;

- прокурором у зазначеній заяві у контексті заявлених позовних вимог не наведено достатніх обґрунтувань та не долучено належних доказів, які б свідчили про існування очевидної небезпеки істотного ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту або поновлення порушених прав або інтересів позивачів, за захистом яких він звернувся до суду, даних про неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивачів без вжиття таких заходів також не наведено.

Із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду не погоджується заступник керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси та звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 30.06.2023 скасувати та прийняти нове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити.

Скаржник зазначає, що оскаржувану ухвалу прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а також з невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов неправомірного висновку про те, що визначені прокурором заходи забезпечення позову фактично вирішують спір по суті, тоді як наслідком визнання договору недійсним є двостороння реституція або відшкодування збитків, при цьому метою застосування заходу забезпечення позову в даному випадку є не припинення договірних відносин між сторонами договору, а тимчасове обмеження, що має на меті забезпечення ефективності обраного способу захисту порушених прав, попередження зайвих витрат не тільки держави, а також зайві трудовитрати товариства.

Також скаржник вважає невірним висновок місцевого господарського суду про те, що заборона відповідачу виконувати умови договору фактично поставить під сумнів правомірність укладення оспорюваного правочину та буде спонукати сторони до невиконання умов укладеного між ними договору, оскільки визначені прокурором заходи забезпечення позову спрямовані лише на усунення будь-яких обставин, які можуть унеможливити ефективний захист порушених прав позивачів, зокрема у випадку задоволення позову прокурора та визнання спірного договору недійсним, який на момент прийняття такого рішення буде виконаний частково або повністю, Управління дорожнього господарства Одеської міської ради змушене буде компенсувати ТОВ "Автомагістраль-Південь" вартість робіт з реконструкції Іванівського шляхопроводу у м. Одесі, які на дату відшкодування можуть бути навіть більшими, аніж на дату укладення договору, враховуючи що сторони договору в даному випадку не обмежені заборонами ЗУ «Про публічні закупівлі» щодо зміни його істотних умов, передбачених ст. 41 Закону.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що прокурором у заяві про забезпечення позову наведено достатні обґрунтування, які свідчать про існування очевидної небезпеки істотного ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту або поновлення порушених прав або інтересів позивачів, за захистом яких він звернувся до суду, зокрема надано лист Управління державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області від 19.06.2023 № 02-06-25-06/1280, який підтверджує, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради взяло на себе зобов`язання за договором за відсутності належного обсягу бюджетного асигнування, що має своїм наслідком те, що Управління дорожнього господарства Одеської міської ради упродовж 2023 не зверталось до управління Казначейства для реєстрації фінансових зобов`язань за договором №5 від 24.06.2022.

Відповідачами у справі надано до суду заяви про продовження строку для подання відзиву на апеляційну скаргу, які колегією суддів задоволено.

У відзивах Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ "Автомагістраль-Південь" зазначають, що повністю погоджуються з позицією суду та вважають що прокурором не надано достатнього обґрунтування того, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до порушення інтересів держави та неефективного витрачення бюджетних коштів, а тому просять суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Колегія суддів розглянула матеріали оскарження ухвали, доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, заслухала присутніх в судовому засіданні представників учасників справи, перевірила законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та дійшла до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом розгляду є питання наявності або відсутності правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову шляхом:

-заборони Управлінню дорожнього господарства Одеської міської ради передавати відповідні документи до органів казначейської служби для подальшого проведення фінансових операцій зі сплати коштів на користь ТОВ "Автомагістраль-Південь" за договором про закупівлю робіт за державні кошти №5 від 24.06.2022 з проведення реконструкції Іванівського шляхопроводу у м. Одесі;

- заборони ТОВ "Автомагістраль-Південь" проводити будь-які роботи за договором про закупівлю робіт за державні кошти №5 від 24.06.2022 з проведення реконструкції Іванівського шляхопроводу у м. Одесі.

Забезпечення позову врегульовано главою 10 Господарського процесуального кодексу України. Статтею 136 цього кодексу передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Частиною 1 статті 137 ГПК України встановлено, що позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Необхідною умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача (відповідачів) на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.

Таким чином, в ухвалі про вжиття заходів до забезпечення позову має міститись мотивований висновок про те, як невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Судова колегія зазначає, що забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволення вимог позивача (заявника).

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду. Умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому, забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідачів, які можуть сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Крім того, заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 4 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України).

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Колегія суддів зазначає, що обрання належного, відповідного предмету спору заходу забезпечення позову гарантує дотримання принципу співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, що зрештою дає змогу досягти балансу інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, сприяє фактичному виконанню судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, забезпечує ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення балансу інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які не є учасниками цього судового процесу.

При цьому сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність забезпечення позову, що полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язань після пред`явлення позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Наведена правова позиція викладена і у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18, а також у постановах Верховного Суду від 16.03.2020 року у справі № 916/3245/19, від 16.10.2019 року у справі № 904/2285/19.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Натомість застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона відповідачам вчиняти будь-які дії на виконання укладеного ними договору, призводить до блокування господарської діяльності відповідачів і за умови недоведеності наявності порушення прав заявника у зв`язку з укладенням спірного правочину свідчить про його неспівмірність та порушуватиме збалансованість інтересів сторін справи. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 910/13985/19.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суд першої інстанції, що такий захід забезпечення позову як заборона відповідачам вчиняти певні дії на виконання договору №5 від 24.06.2022 (здійснювати платежі, проводити роботи) є по суті безпосереднім втручанням в господарську діяльність згаданих юридичних осіб, адже фактично відбувається обмеження їх діяльності у процесуально не передбачений спосіб, що свідчить про неспівмірність заходу забезпечення позову та порушує збалансованість інтересів сторін справи.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком суд першої інстанції про те, що запропоновані заявником способи забезпечення позову, враховуючи предмет та підставу позову про який зазначив заявник, мають ознаки часткового вирішення спору по суті, оскільки фактично зводяться до застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину.

Також, судова колегія зазначає, що у поданій до суду заяві про забезпечення позову заявником не зазначено, яким чином невжиття заходів забезпечення позову у цій справі унеможливить чи істотно ускладнить виконання рішення суду у разі задоволення позову.

Отже, колегія суддів зазначає, що заявлені заходи забезпечення позову не відповідають вимогам ст. ст. 136, 137 ГПК України щодо розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, доведеності обставин реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача у разі невжиття судом заявлених заходів забезпечення позову, порушують принцип співмірності заходів забезпечення позову із заявленими прокурором вимогами.

Колегія суддів зазначає, що обрання належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову сприяє дотриманню принципу співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, що зрештою дає змогу досягти: збалансованості інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичного виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу.

За умови відсутності бюджетного фінансування за оспорюваним договором, а отже і фактичної можливості його виконання, твердження скаржника про наявність законних підстав для застосування заходів до забезпечення позову, не заслуговують на уваги, та колегією суддів відхиляються.

Згідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив його з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційна скарга Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси підлягає залишенню без задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 30.06.2023 - залишенню без змін.

Згідно із ст.129 ГПК України витрати скаржника по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

На підставі ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 30.06.2023 у справі №916/2434/23 залишити без змін, апеляційну скаргу Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.09.2023 о 14.10.

Головуючий суддя Разюк Г.П.

Суддя Принцевська Н.М.

Суддя Ярош А.І.