ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2023 р.м. ХарківСправа № 922/2857/23

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Прохорова С.А.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу

за позовом Керівника Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області (56501, Миколаївська область, м. Вознесенськ, пров. Костенка, 2) в інтересах держави, в особі : 1 - позивач Веселинівська селищна рада Веселинівського району Миколаївської області (57001, Миколаївська область, Вознесенський район, смт.Веселинове, вул. Мозолевського, 14, ) 2 - позивач - Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спору Веселинівської селищної ради Веселинівського району Миколаївської області (57001, Миколаївська область, Вознесенський район, смт.Веселинове, вул. Мозолевського, 14, ) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів - Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (54001, вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, )
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго" (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 2А, , ел.адреса )
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів

без виклику учасників справи

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Харківської області надійшла позовна заява Керівника Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області подана в інтересах держави в особі Веселинівської селищної ради Веселинівського району Миколаївської області (перший позивач) та в особі Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спору Веселинівської селищної ради (другий позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго" (відповідач) в якій прокурор просить суд:

1. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 12.01.2021 до договору № 113(21)АГ від 18.12.2020 на постачання природного газу, укладену між Управлінням освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Веселинівської селищної ради та товариством з обмеженою відповідальністю « Альянсгазенерго».

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 25.02.2021 до договору № 113(21)АГ від 18.12.2020 на постачання природного газу, укладену між Управлінням освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Веселинівської селищної ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Альянсгазенерго».

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 30.03.2021 до договору № 113(21 )АГ від 18.12.2020 на постачання природного газу, укладену між Управлінням освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Веселинівської селищної ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Альянсгазенерго».

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Альянсгазенерго» () на розрахунковий рахунок Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Веселинівської селищної ради () надміру сплачені бюджетні кошти в сумі 92 487,54 грн.

5. Стягнути з відповідача на користь Миколаївської обласної прокуратури (р/р UA0000340, Банк ДКСУ м. Києва МФО 820172) сплачений судовий збір у розмірі 10736 грн за подачу позову.

Про дату, час і місце розгляду справи повідомити Миколаївську та Харківську обласну прокуратуру для забезпечення участі у розгляді справи.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу від 30.06.2023 здійснено автоматичний розподіл зазначеної заяви між суддями, присвоєно їй єдиний унікальний номер судової справи 922/2857/23 та визначено її до розгляду судді Прохорову С.А.

Ухвалою суду від 05.07.2023 року було відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів - Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Учасники справи були своєчасно повідомленні про відкриття провадження.

Правом на подання відзиву на позовну заяву відповідач не скористався. Про розгляд справи Господарським судом Харківської області обізнаний.

Відповідно до ч. 9 ст.165 ГПК України, ч.2 ст.178 ГПК України визначено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, який триває на теперішній час.

Враховуючи приписи статті 3 Конституції України, зважаючи на наявність активних військових дій та загрози небезпеки на території України, у тому числі в м. Харкові та Харківській області, а також особливого (дистанційного) режиму роботи господарського суду, обмеження доступу та відвідування працівниками та суддями будівлі господарського суду з міркувань безпеки, та постійними повітряними тривогами, розгляд даної справи здійснений судом у межах розумного строку в розумінні положень Господарського процесуального кодексу України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В ході розгляду даної справи господарським судом Харківської області, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.

В ході розгляду даної справи судом було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ч. 1 ст. 210 ГПК України, а також з урахуванням положень ч. 2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Відповідно до ст. 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд встановив наступне.

За результатами проведення відкритих торгів (UA-2020-11-11-002871-c) 18.12.2020 мiж Управлінням освіти (за договором Споживач) та ТОВ «Альянсгазенерго» (за договором - Постачальник) укладено договір про постачання природного газу № 113(21)АГ (далі - договір).

Згідно з пунктом 2.1. договору Постачальник зобов`язується протягом строку дії даного договору передати Споживачеві товар у загальному потоці у внутрішній точці виходу з газотранспортної системи по предмету ДК 021:2015 з урахуванням - 09120000-6 «Газове паливо» (природний газ), включно кожного періоду та обсягу замовлення (бронювання) потужності щодо постачання газу, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах даного договору.

Пунктом 3.1. договору встановлено, що загальний об`єм постачання природного газу у 2021 році за договором складає 200200 м3, а саме: сiчень - 40 тис.м3, лютий 35 тис. м3, березень - 35 тис. м3, квітень - 10 тис. м3 жовтень - 10 тис. м3, листопад - 30 тис. м3, грудень - 40,2 тис. м3. Пунктами 7.1. та 7.2. договору передбачено, що ціна за 1000 кубічних метрів природного газу становить - 5700,00 грн, крім того ПДВ - 1140 грн, що разом з ПДВ складає 6840,00 грн, а загальна вартість договору вiдповiдає ціновій пропозиції учасника-переможця торгів і складається із суми вартостей усіх обсягів газу, поставленого протягом усіх газових місяців та не може перевищувати 1 369 368,00 грн, у тому числі ПДВ 228 228,00 грн.

Тобто, умовами договору сторони узгодили, що його предметом є природний газ у кількості 200200 м3, вартістю 6840,00 грн з ПДВ за одиницю товару на загальну суму 1 369 368,00 грн з ПДВ.

Договір вступає в силу з 01.01.2021 та діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань виконання.

Відповідно до п.14.3. договору встановлено, що умови договору не вiдрiзняються від змісту деної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та відбувається за рахунок зменшення договірних обсягів (кількості) товару. Разом з тим, у подальшому між Споживачем та Постачальником укладено 7 додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару із одночасним зменшенням договірного обсягу (кількості) товару.

Додатковою угодою № 1 від 12.01.2021 внесено змiни до договору, якою збільшено ціну за 1000 м3 до 7494,24 грн з ПДВ та зменшено обсяг постачання природного газу до 183,202875 тис. м3;

Додатковою угодою № 3 від 25.02.2021 внесено змiни до договору, якою збільшено ціну за 1000 м3 до 7934,04 грн з ПДВ та зменшено обсяг постачання природного газу до 175,619007 тис. м3;

Додатковою угодою № 4 від 30.03.2021 внесено зміни до договору, якою збільшено ціну за 1000 м3 до 8695,50 грн з ПДВ та зменшено обсяг постачання природного газу до 167,638422 тис. м3;

Додатковою угодою № 5 від 23.04.2021 внесено змiни до договору, якою збільшено ціну за 1000 м3 до 9531,60 грн з ПДВ та зменшено обсяг постачання природного газу до 161,420711 тис. м3;

Додатковою угодою № 7 вiд 18.05.2021 внесено змiни до договору, якою збільшено ціну за 1000 м3 до 10458,96 грн з ПДВ та зменшено обсяг постачання природного газу до 155,742298 тис. м3;

Додатковою угодою № 9 від 05.07.2021 внесено зміни до договору, якою збільшено ціну за 1000 м3 до 11478,12 грн з ПДВ та зменшено обсяг постачання природного газу до 150,559783 тис. м3;

Додатковою угодою № 10 від 03.08.2021 внесено змiни до договору, якою збільшено ціну за 1000 м3 до 12598,20 грн з ПДВ та зменшено обсяг постачання природного газу до 145,831240 тис м3.

Таким чином, при укладенні додаткових угод № 1 вiд 12.01.2021, № 3 від 25.02.2021, № 4 від 30.03.2021, № 9 вiд 05.07.2021, № 10 вiд 03.08.2021 було порушено положення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та умови договору, що є підставою для визнання їх недійсними в судовому порядку з наведених нижче підстав.

Так, додатковою угодою вiд 12.01.2021 № 1 до договору № 113(21) АГ ціна природного газу з 08.01.2021 збільшена до 7494,24 грн з ПДВ за 1000,0 куб м, або на 9,56% у порівнянні з ціною, визначеною договором № 113(21)АГ (7494,24/6245,20).

В якості обґрунтування підвищення ціни Постачальником надано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № 0-2 вiд 04.01.2021, згідно якого на підставі інформації біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа» коливання середньозваженої ціни природного газу місячного ресурсу за січень 2021 року відносно грудня 2020 року (по всіх умовах оплати та після оплати), станом на 04.01.2021 становить +19,37%.

Разом з цим, вказана довідка не містить інформації щодо рiвня коливання ціни за 1000,0 м3 газового палива (природного газу) на ринку у період від дати укладання договору (18.12.2020) до дати з якої вносяться зміни (08.01.2021). Вказана довідка містить інформацію про зміну біржових котирувань.

Згідно п. 7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) змiна біржових котирувань може бути підставою для зміни істотних умов договору у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Проте, в договорi № 113(21)АГ такий порядок відсутній. Отже, зміна вказаною додатковою угодою істотних умов договору в частині підвищення ціни за одиницю товару відбулася без дотримання пропорційностi рiвня коливання ціни такого товару на ринку природного газу, а отже на порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону, відповідно до якого, в редакції, яка діяла в момент укладення додаткової угоди - істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, з-поміж інших, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню цiни такого товару на ринку у разі коливання цiни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Тобто, в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону, п.14.3. договору тa ст.629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) додатковою угодою вiд 12.01.2021 № 1 до договору № 113(21)АГ безпідставно змінено істотні умови договору в частині підвищення ціни за одиницю товару.

Додатковою угодою вiд 25.02.2021 № 3 до договору № 113(21)АГ ціна природного газу з 15.02.2021 збільшена до 7934,04 грн з ПДВ за 1000,0 м3, або на 5,87% у порівнянні з ціною, визначеною договором № 113(21)АГ в редакції додаткової угоди від 12.01.2021 № 1 (7934,04/7494,24).

У якості обґрунтування підвищення ціни Постачальником надано цінову довідку Львівської торгово-промислової палати № 19-09/128 вiд 11.02.2021, згідно якої рiвень цін на природний газ 6-ти газопостачальних товариств з урахуванням умов оплати у порівнянні з 01.01.2021 по 01.02.2021 коливався від +6,4 до +16% та лист ДП «Держзовнішiнформ» від 02.02.2021 № 122/59, згiдно якого станом на 02.02.2021 цiна на природний газ суб`єктів ринку природного газу - регіональних газопостачальних підприємств, відпускний рівень цін на природний газ аз, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, в залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифів на послугу транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи ТОВ «Оператора ГСТ України», без урахування витрат на транспортування розподільними трубопроводами, складав за лютий 2021 року 9 450,0 - 10 363,89 грн/1000м3, з ПДВ.

Разом з цим, вказана довідка не містить інформації щодо рівня коливання ціни за 1000,0 куб м газового палива (природного газу) на ринку у період, з якої змінено ціну додатковою угодою вiд 12.01.2021 № 1 (08.01.2021), до дати, з якої вносяться змiни додатковою угодою вiд 25.02.2021 № 3 (15.02.2021).

Отже, зміна вказаною додатковою угодою істотних умов договору в частині підвищення ціни за одиницю відбулася без документального підтвердження дотримання пропорцiйностi рiвню коливання ціни такого товару на ринку природного газу, а отже на порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону, відповідно до якого, в редакції, яка діяла в момент укладення додаткової угоди - iстотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, з-поміж інших, збільшення цiни за одиницю товару до 10 відсотків пропорцiйно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така змiна не призведе до збільшення суми, визначено в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Тобто, в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону, п.14.3. договору та ст.629 ЦК України додатковою угодою від 25.02.2021 № 3 до договору № 113(21)АГ безпідставно змінено істотні умови договору в частині підвищення ціни за одиницю товару.

Додатковою угодою від 30.03.2021 № 4 до договору № 113(21)АГ цiна природного газу з 25.03.2021 збільшена до 8695,50 грн з ПДВ за 1000,0 куб м, або на 9,6% у порівнянні з ціною, визначеною договором № 113(21)АГ В редакції додаткової угоди від 25.02.2021 № 3 (8695,50/7934,04).

У якості обґрунтування підвищення ціни Постачальником надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 743/21 вiд 24.03.2021, згідно якої коливання вартості природного газу на європейських хабах (розподільчих центрів) до кордону України по хабам наведених в довідці, за період з 23.02.2021 по 23.03.2021 становить +10,84 - 11,21%.

Разом з цим, вказана довідка не містить інформації щодо рівня коливання ціни за 1000,0 куб м газового палива (природного газу) на ринку у період, з якої змінено цiну додатковою угодою вiд 25.02.2021 № 3 (15.02.2021), до дати, з якої вносяться змiни додатковою угодою від 30.03.2021 № 4 (25.03.2021)

Отже, зміна вказаною додатковою угодою істотних умов договору в частині підвищення ціни за одиницю товару відбулася без документального підтвердження дотримання пропорційності рівню коливання ціни такого товару на ринку природного газу, а отже на порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону, відповідно до якого, в редакції, яка діяла в момент укладення додаткової угоди - умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання істотні зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, з-поміж інших, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така змiна не призведе до збільшення суми, визначено в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Тобто, в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону, п.14.3. договору та ст.629 ЦК України додатковою угодою від 30.03.2021 № 4 до договору № 113(21)АГ безпідставно змінено істотні умови договору в частині підвищення ціни за одиницю товару.

При укладенні вищевказаних додаткових угод до договору закупівлі № 113(21)АГ від 18.12.2020 порушено вимоги Закону.

Так, сторонами укладено договiр за результатами процедури відкритих торгiв на виконання вимог Закону, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територiальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст.5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість прозорість закупівель; недискримінація учасників об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених вказаним Законом.

Частиною 4 ст.41 Закону передбачено, що умови договору про закупівлі не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Виконання Зокрема, п.2 ч.5 ст.41 Закону передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого та на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Обмеження щодо строкiв змiни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

У той же час, Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює права сторін договору збільшувати ціну з метою досягнення рівня близького до середнього рівня ціни на ринку.

У роз`ясненнях Мінекономрозвитку від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю», наданих відповідно до п.4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президент від 31.05.2011 № 634/2011, визначено, що внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені законом та умовами відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим такого договору, має та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Згідно п.2 додатку 1 до листа зазначено, що норма п.2 ч.5 ст.41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж 10 відсотків. У раз збільшення ціни має зменшуватись кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількостi здiйснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.

Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації.

Станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст.12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здiйснюється за цінами, що вільно встановлюються мiж постачальником та споживачем (фізичною чи юридичною особою).

Відповідно до вимог ст.ст. 632, 638 ЦК України «ціна» є істотною умовою договору та встановлюється за домовленістю сторін. Виконання зобов`язань щодо ціни та кількості природного газу ТОВ «Альянсгазенерго» підтвердило при наданні своєї тендерної пропозиції, у якій зазначено, що у разі визначення суб`єкта господарювання переможцем та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, останній е на себе зобов`язання виконати всі умови, передбачені договором, підтверджує повну, безумовну і беззаперечну згоду з усiма умовами проведення процедури закупівлі, визначеними в тендерній документації, а в подальшому підписаним договором на постачання природного газу.

Товариство не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір, маючи на меті подальше спонукання замовника до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

Законом України «Про публічні закупівлі» передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Відповідно до ч.6 ст.33 Закону (в редакції, чиннiй на момент виникнення правовідносин) Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Поряд з цим відповідно до ч.7 ст.33 Закону, зокрема, у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом, замовник вiдхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дiї тендерної пропозиції яких ще не минув.

При цьому, ст.42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, рiшення переможця про підписання договору є його добровільним волевиявленням, а також згодою на умови договору, в тому числі й ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених законом, спотворює результати торгiв та нівелює економiю, яку було отримано під час підписання договору. Можливість змiни цiни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених законом України «Про публічні закупівлі».

Аналогічної думки дійшов Верховний Суд у справі № 913/166/19вiд 12.01.2020, а також у справах № 915/346/18 від 16.04.2019, № 907/788/18вiд 23.01.2020, № 912/898/19 вiд 21.03.2019, № 915/1868/18 вiд 12.09.2019,№ 913/308/18 вiд 25.06.2019.

Водночас, надані цінові довідки торгово-промислових палат не є доказом коливання ціни на природний газ на ринку в бік збільшення, що дозволило б внести зміни в істотні умови договору та укласти додаткові угоди, а також ніяким чином не доводять зростання ціни на природний газ в період укладання договору та додаткових угод до нього.

Так, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду вiд 13.10.2020 у справі № 912/1580/18).

Разом з тим, довідки, які постачальник надавав споживачу на підтвердження необхідності підвищення ціни на природний газ, не містять даних щодо порівняння чинної на товар з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення, тобто проведених досліджень коливання ринку, як і не містить посилання на конкретні джерела інформації використані під час дослідження.

При цьому в кожній ціновій довiдцi торгово-промислової палати, якими ТОВ «Альянсгазенерго» обґрунтовано необхідність укладання додаткових угод, зазначено, що довiдка носить виключно фактографічно-інформаційний характер та не враховує умов договорів.

Таким чином, вказані документи не відображають інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цiн, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни.

Враховуючи викладене, при укладенні додаткових угод до договору порушено вимоги ч.5 ст.41 Закону, а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку.

Таким чином, сторонами, всупереч інтересам держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм та положень укладеного договору, укладено спірні додаткові угоди до договору, якими збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Отже, при укладенні сторонами додаткових угод від 12.01.2021 № 1, вiд 25.02.2021 № 3, від 30.03.2021 № 4 до договору № 113(21)АГ від 18.12.2020 порушено вимоги Закону, а саме змiнено ціну за одиницю товару у бік збільшення з відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку.

Верховним судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 з приводу аналогічного предмету спору наголошено на наступному.

Верховний Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого Законом України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної змiни обставин укладений договір стає вочевидь не вигідним для постачальника.

Положеннями ст.652 ЦК України передбачає, що у разі істотної змiни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторiн, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договiр або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договiр може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачностi, якi вiд не вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик змiни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договiр i щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст.6 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою зазначеного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Верховний Суд вважає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення майже вдвічі шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч.ч 1-3, 5, 6 ст.203 ЦК України (ч.1 ст.215 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави та суспільства, його моральним засадам.

Таким чином, у розумінні ст.ст. 203, 215 ЦК України, недійсність договору законодавець пов`язує з невiдповiднiстю змiсту договору нормам закону.

Відповідно до ст.ст. 16, 203, 215 ЦК України для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є: пред`явлення позову однією із сторін правочину або іншою заiнтересованою особою; наявність підстав для оспорювання правочину; встановлення чи порушується (не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулась до суду.

Таке розуміння визнання правочину недійсним, як способу захисту, є усталеним у судовій практиці (правова позиція, закріплена в ухвалі Верховного Суду вiд 19.05.2021 у справі № 233/4365/18).

Тлумачення ч.1 ст.203 ЦК України свідчить, що під змістом правочину розуміється сукупність умов, викладених в ньому.

Зміст правочину, в першу чергу, має відповідати вимогам актів цивільного законодавства, перелічених в ст.4 ЦК України. Втім законодавчих актів носять комплексний характер, і в них поряд з цивільно-правовими можуть міститися норми різноманітноi галузевої приналежності. За такої ситуації необхідно вести мову про те, що зміст правочину має не суперечити вимогам, встановленим у цивільно-правовій норм, хоча б вона містилась у будь-якому нормативно-правовому акті, а не лише в акті цивільного законодавства.

Під вимогами, яким не повинен суперечити правочин, мають розумітися ті правила, що містяться в імперативних нормах.

Відповідно до ч.3 ст.215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Таким чином, беручи до уваги вищевикладене, порушення Сторонами положень ч.5 ст.41 Закону та умов договору при їх укладанні вказує на недійсність вказаних додаткових угод.

Відповідно до ст.ст. 16, 203, 215 ЦК України додаткові угоди до договору повинні бути визнані судом недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч.5 ст.41 Закону, а тому є всі підстави вважати, що кошти отримані на підставі недiйсних угод отримані безпідставно.

За приписами ч.1 ст.236 ЦК України правочин, визнаний судом недiйсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Вiдповiдно до вимог ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати, вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Спірні додаткові угоди №№ 1, 3, 4 до договору № 113(21)АГ вказують на їх укладення саме з метою збільшення ціни у межах 10 відсотків, у зв`язку з чим належним способом захисту порушеного права є застосування наслідків недійсності правочину.

Згідно із ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кiлькiсть товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися вiд переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, повернення сплаченої за нього грошової суми.

Задоволення позову має наслідком виконання відповідачем зобов`язання за первісним договором. Так, згідно актів приймання-передачі природного газу Управлінням освіти у період з 01.01.2021 по 30.04.2021 за договором № 113(21)АГ прийнято вiд ТОВ «Альянсгазенерго» природного газу в обсязі 97,38 тис. м3 на загальну суму 758 907,60 грн з ПДВ, з яких: акт за січень 2021 від 09.02.2021 № 49: 30,77247 тис. м3 на суму 227 406,48 грн з ПДВ; акт за лютий 2021 від 09.03.2021 № 137: 32,34299 тис. м3 на суму 249 377,34 грн з ПДВ; акт за березень 2021 від 08.04.2021 № 283: 26,59480 тис. м3 на суму 214 998,46 грн з ПДВ; акт за квітень 2021 від 11.05.2021 № 371: 7,664482 тис. м3 на суму 67 125,32 грн з ПДВ.

Згідно платіжних доручень встановлено, що Управлінням освіти перераховано на рахунок ТОВ «Альянсгазенерго» № НОМЕР_1 грошові кошти за отриманий природний газ за договором № 113(21)АГ у розмiрi 758 907,60 грн з ПДВ.

Судом встановлено відповідно до ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Здійснення державного фінансового контролю, згідно ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Таким органом відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

Частиною 1 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» установлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг здійснюють Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи (абз.1 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Пунктами 8, 10 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужбі надано право, зокрема, порушувати питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, вказаний орган здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункти 3, 9 пункту 4 Положення).

Спеціалістами Держаудитслужби за результатами участі у кримінальному провадженні № 0000057 підтверджено, що підвищення ціни додатковими угодами вiд 12.01.2021 № 1, вiд 25.02.2021 № 3, від 30.03.2021 № 4 до договору № 113(21)АГ, проведене з порушенням чинного законодавства.

З урахуванням вищезазначеного, фактична вартість природного газу, отриманого управлінням освіти згiдно договору № 113(21)АГ в кількості 97,38 тис. м3 становить 666 420,06 грн, що на 92 487,54 грн менше суми коштів, перерахованих Управлінням освіти на рахунок ТОВ «Альянсгазенерго» згідно платіжних доручень.

Отже, внаслідок безпідставного збільшення додатковими угодами до договору № 113(21)АГ ціни природного газу Управлінням освіти зайво перераховано на рахунок ТОВ «Альянсгазенерго» кошти в сумі 92 487,54 грн.

У справі «Менчинська проти російської Федерації» (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) Європейський Суд з прав людини зазначив: «сторонами цивільного провадження виступають позивач i відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній із сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених та інших категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».

Також, у п.5.6 постанови Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 вказано, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Судом встановлено, що по даній справі прокурор діє в інтересах держави та за обставин, коли Управління освіти та Веселинівська селищна рада своїми листами № 306 від 06.02.2023 року та № 05-03/723 від 06.02.2023 року відповідно вважають, що спірні додаткові угоди укладено з дотриманням вимог чинного законодавства України, і саме прокурор має право в інтересах державних органів представляти інтереси позивачів по даній справі.

Згідно із ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є змагальність.

За змістом ст. 13 Господарського процесуального кодексу України встановлений такий принцип господарського судочинства як змагальність сторін, згідно з яким судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

За приписом ст. 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Тобто, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності своєї правової позиції.

Судом було належним чином повідомлено відповідача, однак відповідачем не оспорено позовні вимоги, відзиву на позовну заяву не надано.

Зважаючи на встановлені факти та вимоги вищезазначених норм, а також враховуючи, що відповідач в установленому порядку обставини, які повідомлені позивачем, не спростував, відзив на позов не надав, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтовані, підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

Також суд має вирішити питання розподілу та стягнення судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Судовий збір, відповідно приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на відповідача.

Інших витрат заявлено не було.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 5, 20, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, 185, 191, 192, ст. ст. 236-239 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 12.01.2021 до договору № 113(21)АГ від 18.12.2020 на постачання природного газу, укладену між Управлінням освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Веселинівської селищної ради (57001, Миколаївська область, Вознесенський район, смт.Веселинове, вул. Мозолевського, 14, ) та товариством з обмеженою відповідальністю «Альянсгазенерго» (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 2А, ).

Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 25.02.2021 до договору № 113(21)АГ від 18.12.2020 на постачання природного газу, укладену між Управлінням освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Веселинівської селищної ради (57001, Миколаївська область, Вознесенський район, смт.Веселинове, вул. Мозолевського, 14, ) та товариством з обмеженою відповідальністю «Альянсгазенерго» (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 2А, ).

Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 30.03.2021 до договору № 113(21 )АГ від 18.12.2020 на постачання природного газу, укладену між Управлінням освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Веселинівської селищної ради (57001, Миколаївська область, Вознесенський район, смт.Веселинове, вул. Мозолевського, 14, ) та товариством з обмеженою відповідальністю «Альянсгазенерго» (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 2А, ).

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Альянсгазенерго» (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 2А, ) на користь Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Веселинівської селищної ради Веселинівського району Миколаївської області (57001, Миколаївська область, Вознесенський район, смт. Веселинове, вул. Мозолевського, 14; ) надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 92 487,54 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Альянсгазенерго» (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 2А; ) на користь Миколаївської обласної прокуратури (56501, Миколаївска область, м. Вознесенськ, пров. Костенка, 2; ) суму судового збору у розмірі 10 736,00 грн.

Згідно із ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду.

Учасники справи:

Прокурор - керівник Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області (адреса реєстрації: 56501, Миколаївска область, м. Вознесенськ, пров. Костенка, 2;)

1 - позивач Веселинівська селищна рада Веселинівського району Миколаївської області (57001, Миколаївська область, Вознесенський район, смт. Веселинове, вул. Мозолевського, 14; )

2 - позивач Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Веселинівської селищної ради Веселинівського району Миколаївської області (адреса реєстрації: 57001, Миколаївська область, Вознесенський район, смт. Веселинове, вул. Мозолевського, 14; )

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів - Південний офіс Держаудитслужби від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (54001, м. Микоїв, вул. Спаська, 42-а; )

Відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Альянсгазенерго» (адреса реєстрації: 61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 2А; ).

Повне рішення складено "20" вересня 2023 р.

Суддя С.А. Прохоров