ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/2315/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,

представників учасників справи:

позивача - акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» - Козлюк З.Р., адвокат (дов. від 02.01.2023),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Пащенко М.В., в порядку самопредставництва,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньгаз збут» - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2020 (суддя Підченко Ю.О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2023 (головуючий суддя: Буравльов С.І., судді: Шапран В.В., Андрієнко В.В.)

у справі № 910/2315/20

за позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»)

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, АМК),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Волиньгаз збут» (далі - ТОВ «Волиньгаз збут»),

про визнання недійсним та скасування рішення в частині.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» звернулося до суду з позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 3, 5, 6 рішення Комітету від 10.12.2019 № 786-р у справі № 143-26.13/95-19/27-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються позивача.

Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) мотивовані: неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими; порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права; з посиланням на те, що висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

Відповідно до ухвали господарського суду міста Києва від 24.02.2020 зі справи № 910/2315/20, зокрема, залучено ТОВ «Волиньгаз збут» до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.09.2020 зі справи № 910/2315/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2023, позов задоволено повністю. Стягнуто з Комітету на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» 10 510,00 грн. судового збору.

Судові акти попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на наявність визначених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК стосовно позивача.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Комітет, з посиланням на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного:

- в пункті 7.39: «…колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу"» та

- в пункті 7.42: «..колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…»

постанови Верховного Суду від 23.12.2021 зі справи № 910/2320/20 (пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, далі - ГПК України).

При цьому скаржник зазначає, що правовідносини у даній справі стосуються визначення монопольного (домінуючого) становища та оцінки обставин, які мають значення для кваліфікації дій позивача, передбачених статтями 12, 13 Закону № 2210 та застосування Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика), затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р, стосовно встановлення і доведення монопольного (домінуючого) становища.

За доводами Комітету, аналіз пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» дає підстави для висновку, що розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, тому Закон України «Про ринок природного газу» не містить імперативних норм, що забороняли б органам Антимонопольного комітету України у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу. Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах зі споживачами.

Також Комітет зазначає про те, що на товариство з обмеженою відповідальністю «ГК «Нафтогаз України» (далі - ТОВ «ГК «Нафтогаз України») відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» було покладено спеціальний обов`язок для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, у зв`язку з чим останнє отримало можливість постачання з 01.11.2018, водночас зазначене не впливає на висновки Комітету, викладені у Рішенні АМК, враховуючи визначені часові межі досліджуваного ринку з грудня 2015 року до серпня 2019 року (стосується лише останніх 9 місяців із досліджуваних 45 місяців, тому такі обставини не мають правового значення для справи). Позивачем не надано жодного підтверджуючого документа про значну конкуренцію на ринку.

Позивач, за твердженнями Комітету, зазначаючи про наявність конкурентних відносин на ринку природного газу, яку розцінює як наявність саме значної конкуренції від ТОВ «ГК «Нафтогаз України», який не обмежується територією виконання спеціальних обов`язків відповідною областю, а намагається діяти на всій території України, за змістом статті 12 Закону № 2210 мав довести значну конкуренцію на ринку.

Доводи інших учасників справи

Від АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останнє просить суд касаційної інстанції залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на її необґрунтованість.

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 07.09.2023 зі справи задоволено заяву АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» про участь у судових засіданнях касаційного провадження у справі № 910/2315/20, у тому числі, призначеного на 21.09.2023, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що в період з грудня 2015 року до серпня 2019 року група «Волиньгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» і ТОВ «Волиньгаз збут» займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (пункт 1);

- визнано дії групи «Волиньгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» і ТОВ «Волиньгаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, з жовтня 2018 до серпня 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);

- за вчинене порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, на АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» накладено штраф у розмірі 10 750 154,00 грн. (пункт 3);

- зобов`язано групу «Волиньгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» і ТОВ «Волиньгаз збут» припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення, про що повідомити Комітет з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання цього рішення (пункт 5);

- зобов`язано групу «Волиньгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» і ТОВ «Волиньгаз збут» усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року, про що повідомити Комітет у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів (пункт 6).

У Рішенні АМК встановлено, зокрема, що:

- відповідачем в антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» і ТОВ «Волиньгаз збут» - група «Волиньгаз»;

- відповідно до статуту предметом діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» є розподіл та/або постачання газу, зокрема, надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу;

- відповідно до постанови Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 23.04.2015 № 1298, ПАТ «Волиньгаз» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ в межах території Волинської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ «Волиньгаз»;

- згідно з постановою НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Волиньгаз» від 19.06.2017 № 813 (зі змінами), АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території Волинської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»;

- відповідно до статуту ТОВ «Волиньгаз збут», предметом діяльності є, зокрема: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом; придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; інше;

- відповідно до постанови НКРЕКП від 28.05.2015 № 1650 «Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ «Волиньгаз збут» (переоформлена відповідно до рішення НКРЕКП від 01.09.2015 № 2247), ТОВ «Волиньгаз збут» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території Волинської області. Строк дії ліцензії - безстроково;

- згідно з постановою НКРЕКП «Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ «Волиньгаз збут» від 11.05.2017 № 633, (із змінами), ТОВ «Волиньгаз збут» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України;

- відповідно до статуту та даних витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ «Волиньгаз збут», який володіє 100% часток статутного капіталу, є АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»;

- оскільки єдиним учасником ТОВ «Волиньгаз збут» є АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ «Волиньгаз збут»;

- отже, АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» здійснює прямий контроль щодо діяльності ТОВ «Волиньгаз збут»;

- таким чином, ТОВ «Волиньгаз збут» та АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю у значенні статті 1 Закону № 2210 та, відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання - групою «Волиньгаз»;

- об`єктами аналізу є: суб`єкт господарювання - група ««Волиньгаз» в особі ТОВ «Волиньгаз збут» та АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»; товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»;

- споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі;

- товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам;

- територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»;

- часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» є період з грудня 2015 року до серпня 2019 року;

- бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Попередніми судовими інстанціями, зокрема, встановлено, що:

- досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, Комітет зазначив, що відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника. Однак відповідно до постанов Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» від 01.10.2015 № 758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 № 187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 № 867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК «Нафтогаз України» відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу. Крім того, відповідно до частини шостої статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання;

- встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, Комітет виходив з того, що відповідно до ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації. На території Волинської області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання здійснює лише АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз». У межах території Волинської області, де розташована газорозподільна система «Волиньгаз», відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про природні монополії» ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій. При цьому на ТОВ «Волиньгаз збут» покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз». Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»), з якими мають спільне коло побутових споживачів;

- враховуючи викладене, Комітет дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону № 2210 група «Волиньгаз» в особі ТОВ «Волиньгаз збут» та АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» у період із грудня 2015 року до серпня 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, тим, що:

- із жовтня 2018 року ТОВ «Волиньгаз збут» як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування;

- такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов, у зв`язку з чим ТОВ «Волиньгаз збут» пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів;

- так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ «Волиньгаз збут» «Інформація по споживачу» наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів;

- крім того, за інформацією, наявною в матеріалах справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі ТОВ «Волиньгаз збут», почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості;

- за роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, останнім було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них немає, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 до 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки в разі її несплати їм буде припинено газопостачання;

- за інформацією ТОВ «Волиньгаз збут», дані щодо різниці в об`ємах спожитого побутовими споживачами газу в стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показниками побутових лічильників) за період із грудня 2015 року до травня 2019 року становлять 36 831, 306 тис. куб. м на суму 268 769 тис. грн.;

- за інформацією, наданою ТОВ «Волиньгаз збут» згідно з листом від 07.08.2019 № 43704-Лв-1230-0819, ТОВ «Волиньгаз збут» отримує від АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» інформацію про обсяги природного газу, спожитого побутовими споживачами, приведеного до стандартних умов.

Так, Комітет, приймаючи Рішення АМК, виходив з того, що:

- правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України від 09.04.2015 «Про ринок природного газу» (вступив у дію з 01.10.2015), Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829 тощо;

- фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі, по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках (абзац другий пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ);

- положеннями глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору;

- для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача;

- разом з тим виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів [Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (зі змінами; далі - Методика- 1)];

- Комітет дійшов висновку, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (Міненерговугілля) до 2017 року відповідно до покладених на нього завдань затверджувало річні розмірі нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств. Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов. Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям;

- крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методики 1, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (далі - Методика 2) та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545 (далі - Методика 3);

- отже, за висновком Комітету, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі, визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3 було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ;

- НКРЕКП постановою від 07.11.2016 № 1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесені зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме: «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ»; «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%»;

- виходячи з нормативно-правових документів, Комітет дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема, для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу;

- за висновком Комітету, пунктом 2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ передбачено, що порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу;

- розділ V Типового договору розподілу природного газу передбачає, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача. При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ. У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань;

- за результатами розгляду справи Комітет дійшов висновку, що постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ. Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ «Волиньгаз збут» із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників;

- Комітет вказав, що ТОВ «Волиньгаз збут» із жовтня 2018 року почало самовільно включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами. Комітет зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше до серпня 2019 року;

- Комітет дійшов висновку, що за умов наявності конкуренції суб`єкт господарювання не зміг би вчинити неправомірних дій по відношенню до споживачів, оскільки останні відразу перейшли б до інших суб`єктів господарювання, а, отже, саме монопольне (домінуюче) становище дає змогу відповідачу в антимонопольній справі перекласти витрати на побутових споживачів;

- отже, Комітет дійшов висновку, що дії групи «Волиньгаз» в особі ТОВ «Волиньгаз збут» та АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Попередні судові інстанції також встановили, що:

- Комітет, зробивши висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджував існування таких товарів. Комітет не надав оцінки доводам позивача про доступність переходу на альтернативні способи опалення усіх побутових споживачів газу (теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі);

- Комітет, не проаналізував можливу суміжність досліджуваних товарів (послуг постачання та розподілу), проте зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність;

- Комітетом неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу;

- Комітетом не досліджено, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилось в переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, незважаючи на відсутність критеріїв віднесення суб`єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов`язками;

- наявність такого конкурента як ТОВ «ГК «Нафтогаз України» в групі суб`єктів ПАТ «НАК «Нафтогаз України» істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ «Волиньгаз збут», що не було предметом дослідження Комітетом у Рішенні АМК, що, відповідно, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку;

- Комітетом у зв`язку з неналежним дослідженням та встановленням бар`єрів вступу на ринок, зокрема, не враховано, що згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України «Про ринок природного газу», частина шоста статті 11 цього Закону (обов`язковість відкриття постачальниками природного газу, на яких покладено спеціальні обов`язки, рахунків із спеціальним режимом використання) втрачає чинність з 01 квітня 2017 року;

- об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, Комітет отримав «ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу», проте Комітет у власному рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання;

- Комітетом неправильно визначено часові межі ринку, оскільки у період з грудня 2015 до серпня 2019 року відбулись зміни в законодавстві про ринок природного газу України, які, відповідно, призвели до структурних змін ринку;

- визначені Комітетом територіальні (географічні) межі ринку можуть у повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ «Волиньгаз збут».

Судом апеляційної інстанції додатково встановлено, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23.11.2021 зі справи № 161/11800/19 (до закінчення перегляду в касаційному порядку якої було зупинено апеляційне провадження у справі № 910/2315/20), дійшла висновку про те, що станом на час виникнення спірних правовідносин чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним Міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин. Лише 06.11.2020 НКРЕКП прийняло постанову № 2033 «Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП», яка набрала чинності 07.11.2020, та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частинах, які стосуються позивача.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційне провадження у даній справі відкрито на підставі пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

В силу приписів пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Отже, відповідно до положень пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права у подібних правовідносинах з урахуванням висновку Верховного Суду, викладеного у постанові; (2) скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від такого висновку.

Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі № 925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Скаржник вказує на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у постанові від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20, а саме:

- у пункті 7.39 «…колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України «Про ринок природного газу»»;

- у пункті 7.42 «..колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…».

Слід зазначити, що предметом розгляду даної справи є визнання недійсним та скасування Рішення АМК в частині, відповідно до якого, зокрема:

- визнано, що в період з грудня 2015 року до серпня 2019 року група «Волиньгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» і ТОВ «Волиньгаз збут» займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»;

- визнано дії групи «Волиньгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» і ТОВ «Волиньгаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, з жовтня 2018 до серпня 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Предметом розгляду справи № 910/2320/20 було визнання недійсним і скасування рішення АМК в частині що стосувалася позивача у цій справі, та відповідно до якого, зокрема, визнано, що:

- група в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі за результатами діяльності в період із грудня 2015 року до серпня 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача;

- визнано дії групи в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року до серпня 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Таким чином, справи № 910/2320/20 та № 910/2315/20 є подібними за предметом спору (визнання недійсним і скасування рішення Антимонопольного комітету України стосовно позивача у кожній з цих справ), за підставою позову та за нормативно-правовим регулюванням правовідносин (підстави для визнання недійсними і скасування рішень АМК, відповідно до яких дії груп визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, визначено позивачами з посиланням на приписи статті 59 Закону № 2210), тобто за змістовим критерієм.

Що ж до наявності/відсутності вмотивованої обґрунтованості, необхідної для відступлення від правового висновку Верховного Суду, який наведений у постанові № 910/2320/20, Суд зазначає таке.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Так, судами попередніх інстанцій у розгляді справи № 910/2315/20 встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано дії групи «Волиньгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» і ТОВ «Волиньгаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, з жовтня 2018 до серпня 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, зокрема, виходили з того, що Комітет допустив порушення при застосуванні Методики, не здійснив дослідження та не надав оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій відповідача в антимонопольній справі за частиною першою статті 13 Закону № 2210. Поряд з тим, за відсутності належно проведеного дослідження при визначенні відповідача в антимонопольній справі таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання Рішенням АМК позивача такими, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку не може вважатися належним чином встановленим.

У доводах касаційної скарги скаржник без достатніх правових обґрунтувань на те зазначає, що аналіз пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» дає підстави для висновку, що розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, тому Закон України «Про ринок природного газу» не містить імперативних норм, що забороняли б органам Антимонопольного комітету України у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу.

На думку Комітету, розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із споживачем.

Водночас скаржник у своїх висновках не звертає належної уваги на приписи статті 19 Конституції України, яка зобов`язує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Також Комітет у касаційній скарзі вказував на те, що наявність постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу», відповідно до якої НАК «Нафтогаз України» покладено спеціальний обов`язок постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження її виробничо-комерційної діяльності) не впливає на висновки Комітету, викладені у Рішенні, у зв`язку із часовими межами досліджуваного ринку (з грудня 2015 року до серпня 2019 року), тоді як НАК «Нафтогаз України» отримав можливість здійснювати постачання тільки з 01.11.2018, тобто за останніх дев`ять місяців із досліджуваних сорока п`яти, тому такі обставини не мають правового значення для розгляду справи.

За доводами скаржника, позивачем не надано жодного документа на підтвердження існування значної конкуренції на ринку.

Верховний Суд зазначає, що при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини 2 статті 287 ГПК України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів для такого відступлення.

Верховний Суд вважає за необхідне у даній справі звернутися до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16 та у постановах Верховного Суду від 28.09.2021 у справі № 910/8091/20, від 24.06.2021 у справі № 914/2614/13, такого змісту: «з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання».

Також, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman v. the United Kingdom) наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.

Водночас, Комітетом у касаційній скарзі у контексті приписів пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України не наведено вагомих і достатніх аргументів, які б свідчили про обґрунтованість необхідності відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 23.12.2021 зі справи № 910/2320/20, а саме: не доведено наявності причин для такого відступу (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту).

Верховний Суд, виходячи з наведених вище мотивів і міркувань у цій постанові, дійшов висновку стосовно відсутності вмотивованої, обґрунтованої необхідності для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20.

Фактично у касаційній скарзі Комітет посилається на встановлені обставини у справі № 910/2315/20 та незгоду з висновками судів попередніх інстанцій, які були зазначені в оскаржуваних у даній справі судових рішеннях.

Так, доводи Комітету, наведені у касаційній скарзі стосовно того, що розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населення і тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах зі споживачем спростовуються положеннями статті 1 Закону України «Про ринок природного газу», якими передбачено поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу. Близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28.07.2022 у справі № 910/2418/20, від 01.09.2022 у справі № 910/2310/20, від 02.02.2023 у справі № 910/2303/20, від 04.05.2023 у справі № 910/2433/20, від 11.07.2023 у справі № 910/2203/20, від 20.07.2023 у справі № 910/2380/20.

Стосовно інших доводів скаржника, наведених у касаційній скарзі, то вони не беруться до уваги, з огляду на таке.

Місцевим господарським судом, зокрема, встановлено, що згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України «Про ринок природного газу» частина шоста статті 11 цього Закону (обов`язковість відкриття постачальниками природного газу, на яких покладено спеціальні обов`язки, рахунків із спеціальним режимом використання) втрачає чинність з 1 квітня 2017 року; Комітетом не досліджено, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилося у переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам.

Доводи скаржника не спростовують висновків судів попередніх інстанцій про порушення Комітетом приписів Методики та наявність недоліків Рішення АМК у частині визначення меж ринку, а тому й не можуть вплинути на обґрунтованість висновків попередніх судових інстанцій стосовно неповного з`ясування Комітетом обставин справи та, як наслідок, не можуть оцінюватися Судом як вмотивований аргумент для відступу від правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду, на які посилається скаржник. Близька за змістом правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 04.05.2023 зі справи № 910/2433/20, від 18.05.2023 зі справи № 910/2417/20.

Отже, Комітетом не мотивовано та не доведено необхідності для відступу від правового висновку Верховного Суду у справі № 910/2320/20, та те, що суди першої та апеляційної інстанцій у розгляді справи № 910/2315/20 неправильно застосували норми матеріального права та/або порушили норми процесуального права.

З огляду на викладене, доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, та підстави, які могли б свідчити про мотивовану необхідність для відступу від правового висновку Верховного Суду (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту), а також для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, відсутні.

Верховний Суд бере до уваги та вважає прийнятними доводи, викладені у відзиві АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Разом з тим Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Верховний Суд з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи доводи касаційної скарги, межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, у зв`язку з чим підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій - відсутні.

Судові витрати

Судовий збір, сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки Верховний Суд залишає касаційну скаргу Комітету без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2023 у справі № 910/2315/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова