ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" вересня 2023 р. Справа№ 910/3646/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Агрикової О.В.

Козир Т.П.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури

на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022

у справі №910/3646/22 (суддя Головіна К.І.)

за позовом Першого заступника керівника Київської міської прокуратури

в інтересах держави в особі:

Київської міської ради (позивач - 1)

Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (позивач - 2)

до Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" (відповідач - 1)

Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" (відповідач - 2)

про визнання недійсними рішень та договорів

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання, -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2022 року перший заступник керівника Київської міської прокуратури (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Київської міської ради (далі також - Київська міськрада) та Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент ЖКІ) до Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" (далі - ПрАТ "Київспецтранс") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" (далі - ТОВ "Хозхімсервіс") про:

1) визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій, поданих на участь у відкритих торгах на закупівлю від 29.10.2020, яким ТОВ "Хозхімсервіс" визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ №5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1";

2) визнання недійсним договору на закупівлю робіт №12/11-20Б від 12.11.2020 по об`єкту "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ №5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1";

3) визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого повідомленням від 13.10.2021, про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яким вирішено за результатами переговорної процедури на закупівлю додаткових робіт укласти договір з ТОВ "Хозхімсервіс";

4) визнання недійсним договору на закупівлю додаткових робіт №05/11-21 ДР від 05.11.2021 по об`єкту "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/3646/22 у задоволенні позову Першого заступника керівника Київської міської прокуратури відмовлено.

Рішення суду першої інстанції вмотивовано положеннями статей 5, 10, 13, 17, 20, 21, 22, 40, Закону України "Про публічні закупівлі", статей 6, 48, 50, 52, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", застосувавши які суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність Прокурором притягнення протягом останніх трьох років ТОВ "Хозхімсервіс" до відповідальності у вигляді вчинення антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, що виключало наявність у ПрАТ "Київспецтранс" обов`язку відхилити тендерні пропозиції ТОВ "Хозхімсервіс", передбаченого пунктом 4 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд відхилив посилання Прокурора на рішення Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/15-р/к від 04.05.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ТОВ "Хозхімсервіс" та ТОВ "Леман-Бетон" вчинили порушення передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 122-р/тк від 02.09.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ТОВ "Хозхімсервіс" і ТОВ "Віртум Строй" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівлі; визнано, що ТОВ "Хозхімсервіс" і ТОВ "Віртум Строй" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Суд першої інстанції підкреслив, що оскарження рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/15-р/к від 04.05.2020 (справа № 905/932/20) та рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 122-р/тк від 02.09.2021, (справа №910/14429/21) зупиняє їх дію з 21.05.2020 та з 07.09.2021, тобто з відповідної дати відкриття провадження у справі №905/932/20 та провадження у справі № 910/14429/21, до набрання законної сили судовими рішеннями у справах про визнання недійсними рішень антимонопольного органу №55/15-р/к від 04.05.2020 та № 122-р/тк від 02.09.2021.

Оскільки судом першої інстанції не встановлено факту порушень ПрАТ "Київспецтранс" під час прийняття тендерним комітетом рішення від 29.10.2020 та уповноваженою особою рішення від 13.10.2021 щодо укладення договорів на закупівлю робіт з ТОВ "Хозхімсервіс", то, за висновком суду першої інстанції, угоди на закупівлю робіт № 12/11-20Б від 12.11.2020 та №0511-21 ДР від 05.11.2021, є такими, що відповідають вимогам чинного законодавства та статтям 203, 215 ЦК України, що виключає задоволення вимог Прокурора про недійсність цих угод.

Не містить, за висновком суду першої інстанції, позовна заява Прокурора доказів нездійснення або неналежного здійснення Київською міськрадою та Департаментом ЖКІ повноважень, віднесених до їх компетенції.

Судом першої інстанції також підкреслено недоведеність Прокурором належними, допустимими та вірогідними доказами наявності у Київської міськради та Департаменту ЖКІ, від імені яких він виступає у даній справі, порушеного інтересу зацікавленої особи, який би давав підстави для визнання правочинів закупівлі недійсними, із урахуванням тієї обставини, що позивачі не є сторонами оскаржуваних договорів.

Також Прокурором не було наведено належних способів захисту, за яких будуть поновлені інтереси держави (у зв`язку із визнанням спірних договорів недійсними) з урахуванням встановлених під час судового розгляду обставин виконання сторонами договорів закупівлі, про що свідчать наявні у матеріалах справи акти виконаних робіт та платіжні доручення про їх оплату. Суд першої інстанції наголосив, що заявлена прокурором позовна вимога про визнання недійсними угод без заявлення вимоги про застосування правових наслідків такої недійсності правочинів не відновить порушених прав позивачів (в частині розтрати бюджетних коштів, як вважає прокурор).

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Прокурор звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі № 910/3646/22 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з неправильним встановленням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, Прокурор вказував, що судом неправильно застосовано частини 4, 5 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки частина 4 згаданої статті зупиняє виконання рішення АМК, натомість дія рішення, у разі його оскарження може бути зупинена виключно судом. Відповідно, на дату ухвалення рішення тендерним комітетом, оформленого протоколом від 29.10.2020, яким ТОВ "Хозхімсервіс" визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1", а також рішення тендерного комітету, оформленого повідомленням від 13.10.2021, яким вирішено за результатами переговорної процедури на закупівлю додаткових робіт укласти договір з ТОВ "Хозхімсервіс", який є суб`єктом, що протягом останніх 3-х років притягався до відповідальності у вигляді вчинення антиконкурентних дій, відповідно, ПрАТ "Київспецтранс" зобов`язане було відхилити тендерні пропозиції ТОВ "Хозхімсервіс", з огляду на норму пункту 4 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор наполягає на наявності у нього підстав для представництва інтересів держави в особі Київської міськради та Департаменту ЖКІ, оскільки проведення публічних закупівель з порушенням процедури, встановленої Законом України "Про публічні закупівлі", створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, безпідставно нівелюють принципи конкуренції при здійснені закупівель. До того ж, оскільки закупівля здійснювалась за кошти місцевого бюджету, внаслідок незаконного їх проведення безпідставно використано понад 500 млн грн коштів місцевого бюджету, чим також порушено й економічні інтереси територіальної громади міста, а, відтак, і державні.

Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2023 у справі № 910/3646/22 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді: ОСОБА_1, суддів: Буравльова С.І., Шапрана В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/3646/22. Розгляд справи призначено на 12.04.2023. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3646/22.

Київська міськрада та Департамент ЖКІ не скористалося правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) на подання відзивів на апеляційну скаргу.

Разом із цим, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (частина 3 статті 263 ГПК України).

Однак 13.03.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київської міськради та Департаменту ЖКІ надійшли аналогічні письмові пояснення на апеляційну скаргу Прокурора, в яких просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін.

У своїх поясненнях Київська міськрада та Департамент ЖКІ зазначили, що в них відсутні повноваження щодо здійснення фінансового контролю у сфері публічних закупівель, останні не є сторонами спірного правочину, відтак Прокурором помилково визначено осіб, права яких порушено та в інтересах яких останній звернувся з позовом до суду; застосування заходів з ефективного та цільового витрачання бюджетних коштів не стосується проведення аналізу процедури закупівлі, що свідчить про передчасність висновків скаржника в частині посилання на повноваження, визначені для ефективності та цільового витрачання бюджетних коштів; задоволення позову не забезпечить захист та відновлення порушених прав територіальної громади, а навпаки призведе до погіршення стану навколишнього середовища та територіальної громади в цілому, відтак ризики, про які зазначає скаржник, є неспівмірними до його вимог.

ТОВ "Хозхімсервіс" скористалося правом, наданим статтею 263 ГПК України, та 13.03.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, відповідач-2 зауважив, що ПрАТ "Київспецтранс" було дотримано вимоги пункту 4 частини 1 статті 17, абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині визначення ТОВ "Хозхімсервіс" переможцем закупівлі та в частині прийняття рішення про намір укласти договір під час переговорної процедури, оскільки останнє протягом останніх трьох років не притягувалося до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів тендерів; дія рішень Адміністративної колегії Донецького територіального відділення АМКУ № 55/15-р/к від 04.05.2020 та Тимчасової адміністративної колегії АМКУ №122-р/тк від 02.09.2021 була зупинена у зв`язку із їх оскарженням у судовому порядку до набрання законної сили судовими рішеннями у справах про визнання недійсними цих рішень; рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2020 у справі №910/10407/20 зобов`язано АМКУ виключити зі зведених відомостей інформацію, внесену на підставі рішення Адміністративної колегії Донецького територіального відділення АМКУ №55/15-р/к від 04.05.2020; Прокурором не доведено порушень ПрАТ "Київспецтранс" приписів статей 5, 17, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак відсутні підстави для визнання спірного договору недійсним на підставі статей 203, 215 ЦК України; Прокурором не доведено підстав представництва інтересів позивачів 1,2.

ПрАТ "Київспецтранс" скористалося правом, наданим статтею 263 ГПК України, та 13.03.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, відповідач-1 зауважив, що відповідно до положень статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", юридичний факт притягнення учасників процедури закупівлі до відповідальності за порушення вимог цього закону є визнаним виключно після спливу двомісячного строку на судове оскарження, а у випадку судового оскарження - після набрання законної сили судовим рішенням у відповідній господарській справі; рішення Адміністративної колегії Донецького територіального відділення АМКУ №55/15-р/к від 04.05.2020 та Тимчасової адміністративної колегії АМКУ № 122-р/тк від 02.09.2021 оскаржувалися в судовому порядку, а тому ТОВ "Хозхімсервіс" мав право брати участь у процедурі закупівлі; неправомірність внесення інформації про відповідача-2 до Зведених відомостей на підставі рішення АМКУ від 04.05.2020 №55/15-р/к встановлено рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2020 у справі № 910/10470/20, яке було залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 та постановою Верховного Суду від 25.08.2021; до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/14429/21 відповідач-2 не міг вважатися особою, притягнутою до відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки дія рішення АМКУ від 02.09.2021 зупинена відповідно до норм статті 60 цього Закону; Прокурором не доведено підстав представництва позивачів 1,2 та не доведено порушення їх прав; апелянтом не наведено способів захисту порушених прав позивачів та не вказано, яким саме чином будуть поновлені інтереси держави у разі задоволення позову.

03.04.2023 матеріали справи № 910/3646/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

На підставі Службової записки Секретаря судової палати та розпорядження Північного апеляційного господарського суду №09.1-07/338/23 від 05.04.2023 у зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 28.02.2023 про звільнення судді ОСОБА_1 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/3646/22.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2023 апеляційну скаргу у справі № 910/3646/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів ОСОБА_2, Агрикової О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.04.2023, апеляційну скаргу Прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/3646/22, прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді Мальченко А.О., суддів ОСОБА_2, Агрикової О.В. та призначено її до розгляду на 17.05.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.05.2023 оголошено перерву у розгляді справи №910/3646/22 до 14.06.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2023 розгляд апеляційної скарги Прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/3646/22 відкладено на 12.07.2023.

12.07.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ "Київспецтранс" надійшла заява про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили судовим рішенням за результатами розгляду Верховним Судом справи №640/18793/21.

Обґрунтовуючи вказану заяву, відповідач-2 зазначив, що ухвалою Верховного Суду від 01.05.2023 відкрито касаційне провадження у справі №640/18793/21 на підставі того, що у касаційній скарзі порушується питання наявності права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики в частині застосування частини 4 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки судова практика з цього питання відсутня.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2023 оголошено перерву у розгляді справи №910/3646/22 до 06.09.2023.

13.07.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ "Київспецтранс" надійшло клопотання про надання копії технічного запису судового засідання.

04.09.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Прокурора надійшли письмові пояснення на заяву ПрАТ "Київспецтранс" про зупинення провадження у даній справі.

Службовою запискою головуючого судді та розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 04.09.2023 у зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 13.07.2023 №708/0/15-23 про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/3646/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2023 апеляційну скаргу Прокурора у справі №910/3646/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.09.2023 апеляційну скаргу Прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/3646/22, прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Козир Т.П. та призначено її розгляд на 06.09.2023.

Заяву ПрАТ "Київспецтранс" про зупинення провадження у справі №910/3646/22 колегія суддів визнала необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 227 ГПК України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі, зокрема, у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Колегією суддів встановлено, що справа №640/18793/21 - це справа за позовом ПрАТ "Київспецтранс" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТВП №5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1" (Код ДК 021:2015-45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт") (UA-2020-08-06-005404-а).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.11.2022 у справі №640/18793/21, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.03.2023, у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Відповідно до приписів статті 255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття (частина 1 статті 325 КАС України).

Крім того, відповідачем-2 не доведено об`єктивної неможливості розгляду справи №910/3646/22 до вирішення справи №640/18793/21, а наявні у матеріалах даної справи докази дозволяють суду самостійно встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду у цій справі.

Таким чином, рішення у справі №640/18793/21 набрало законної сили, а тому підстави, визначені пунктом 5 частини 1 статті 227 ГПК України, відсутні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні заяви ПрАТ "Київспецтранс" про зупинення провадження у справі №910/3646/22 у зв`язку з її необґрунтованістю.

У судовому засіданні 06.09.2023 Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду скасувати та постановити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Представник позивачів 1, 2 та представники відповідачів 1, 2 проти вимог апеляційної скарги заперечили, вважають її безпідставною та необґрунтованою, у зв`язку з чим просять суд відмовити в її задоволенні, а судове рішення залишити без змін.

06.09.2023 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частини 4 статті 269 ГПК України).

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення Прокурора, представника позивачів та представників відповідачів, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, розпорядженням Виконавчого органу Київради № 1316 від 26.07.2018 "Про реконструкцію та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1 зі змінами, внесеними розпорядженням №900 від 21.05.2019", затверджено здійснення реконструкції та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1; замовником виконання робіт визначено ПрАТ "Київспецтранс".

Згідно з указаним розпорядженням, фінансування робіт буде здійснюватися за рахунок бюджетних призначень, встановлених у бюджеті міста Києва Департаменту житлово-комунальної інфраструктури за бюджетною програмою КПКВКМБ 1217310 Будівництво об`єктів житлово-комунального господарства. Майно, створене та/або придбане в результаті здійснення вказаних робіт, є комунальною власністю територіальної громади міста Києва (пункт 4 розпорядження).

У подальшому, розпорядженням виконавчого органу Київради №410 від 11.03.2020 "Про затвердження проекту Реконструкція та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів № 5 в с. Підгірці, Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1" затверджено відповідний проект, загальна кошторисна вартість якого склала 377725,700 грн.

06.08.2020 на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель Prozzoro ПрАТ "Київспецтранс" (замовник) було опубліковане оголошення UA-2020-08-06-005404-а про проведення закупівлі робіт "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1".

29.10.2020 за результатами аукціону ПрАТ "Київспецтранс" прийняло рішення, за яким тендерна пропозиція ТОВ "Хозхімсервіс" відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, у зв`язку із чим, з указаним товариством вирішено укласти договір закупівлі робіт.

12.11.2020 між ПрАТ "Київспецтранс" (далі за текстом договору - замовник) та ТОВ "Хозхімсервіс" (далі за текстом договору - підрядник) був укладений договір № 12/11-20Б на виконання робіт "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1", із вартістю робіт 353 314 047,50 грн. (п. 1.1, 3.1 договору) та строком виконання робіт 31.10.2022 (пункт 5.2. договору).

Строк дії договору сторонами визначено до 31.12.2023, але до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 17.1. договору).

Також установлено, що 02.11.2021 розпорядженням Виконавчого органу Київради №226 вирішено:

- перезатвердити проект "Реконструкція та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1" (коригування), з урахуванням додаткових будівельних робіт на об`єкті, кошторисна вартість яких склала 176 568 641,00 грн. (пункт 1);

- визнати таким, що втратило чинність розпорядження ВО Київради № 410 від 11.03.2020.

У жовтні 2021 року уповноваженою особою ПрАТ "Київспецтранс" була проведена переговорна процедура закупівлі з ТОВ "Хозхімсервіс", за наслідками якої в електронній системі закупівель замовник опублікував повідомлення від 13.10.2021 про намір укласти із підрядником договір (під час застосування переговорної процедури) (номер закупівлі в системі Prozorro UA-2021-10-13-012035-b).

На виконання цього рішення між ПрАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Хозхімсервіс" (підрядник) було укладено договір на закупівлю додаткових робіт № 05/11-21 ДР від 05.11.2021 на суму 176 568 641,00 грн (пункт 3.1. договору). Строк дії договору сторонами визначено до 31.12.2023, але до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 17.1. зазначеного правочину).

Предметом спору у справі, що переглядається є вимога Прокурора про визнання недійсним рішень тендерного комітету, оформлених протоколом засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій, поданих на участь у відкритих торгах на закупівлю від 29.10.2020 та оформленого повідомленням від 13.10.2021 про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яка обґрунтована тим, що останні були прийняті ПрАТ "Київспецтранс" з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки на час спірних відносин учасник закупівель (в подальшому переможець) ТОВ "Хозхімсервіс" рішеннями антимонопольних органів був визнаний таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель. На думку Прокурора, зазначені обставини свідчать про наявність заборони на участь ТОВ "Хозхімсервіс" у процедурі відкритих торгів та переговорної процедури закупівлі робіт/додаткових робіт по вищевказаному об`єкту та має наслідком визнання недійсними як результатів торгів, так і укладених на їх виконання договорів.

Надаючи оцінку доводам Прокурора щодо наявності у останнього підстав для звернення із позовом в інтересах Київської міськради та Департаменту ЖКІ, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до статті 131-1 Конституції України, прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 2 Закону України "Про прокуратуру" на прокуратуру покладаються, зокрема, функції представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначеним цим Законом.

Відповідно до частина 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

За приписами частин 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з частиною 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Рішенням Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 року у справі №3-рп/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спільних відносинах.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункт 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Нездійснення захисту проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Отже, звертаючись до суду з позовною заявою, прокурор, по-перше, реалізує конституційну функцію представництва інтересів держави в суді. При цьому прокурор є особливим суб`єктом господарського процесу і його участь у господарському судочинстві викликана необхідністю виконання функції представництва інтересів держави у випадках, передбачених законом (ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України, ст. ст. 23, 24 Закону України "Про прокуратуру"). По-друге, з викладеного вбачається, що органами, уповноваженим на захист цих інтересів держави у зв`язку з виявленим порушенням, не вжито жодних заходів, спрямованих на усунення наслідків правопорушення та стягнення спричинених збитків із відповідача.

Як убачається із матеріалів справи, Прокурором подано позов в інтересах держави в особі Київської міськради та Департаменту ЖКІ.

Прокурором наголошено, що Київська міськрада тa Департамент ЖКІ є органами, уповноваженими на реалізацію заходів та контроль за ефективним витрачанням бюджетних коштів у спірних правовідносинах щодо реконструкції полігону твердих побутових відходів №5 в с. Підгірці, а отже ці органи зобов`язані діяти в інтересах громади та контролювати ефективність і законність використання коштів місцевого бюджету.

Так, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території шляхом раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Зокрема, за змістом частини 1 статті 142, статті 143 Конституції України матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме i нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, що є у власності територіальних громад, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку i контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць i контролюють їх виконання встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та лiквiдують комунальні підприємства, організації, установи.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" право комунальної власності це право територіальної громади, Відповідно до статті 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" право комунальної власності це право територіальної громади, володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування. За змістом частини 2 статті 2, частин 1, 4, 5 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами як безпосередньо так і через відповіднi виконавчі органи. Територіальним громадам належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, iншi кошти та об`єкти, визначенi відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності.

Відповідно до статей 10, 11, 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені територіальної громади функції і повноваження місцевого самоврядування здійснюють місцеві ради, яким підконтрольні і підзвітні їх виконавчі органи.

Відповідні ради затверджують місцеві бюджети для їх подальшого розподілу між територіальними громадами для реалізації спільних соціально-економічних та культурних програм та контролюють їх виконання.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 07.12.2012 №369, в редакції розпорядження від 25.01.2021 №75, затверджено Положення про Департамент ЖКІ.

Відповідно до пунктів 1, 3, 5, 5.1, 5.3, 5.7 Положення Департамент підзвітний та підконтрольний Київській міській раді, у своїй діяльності керується рішеннями Київської міської ради та організовує їх виконання. Здійснює державний контроль за дотриманням підприємствами, установами, організаціями правил, норм, стандартів у межах визначених повноважень. Забезпечує ефективне та цільове використання відповідних бюджетних коштів.

Згідно з пунктами 4.1., 5.25., 5.25.5. Положення основними завданнями Департаменту ЖКІ, серед іншого, є здійснення заходів щодо реалізації державної політики у сфері поводження з побутовими відходами. Забезпечення організації, збирання, видалення, утилізації та захоронення побутових відходів.

Крім того, рішеннями Київської міської ради від 17.03.2016 №232/232 та від 27.05.2021 №1241/1282 затверджено Комплексну цільову програму підвищення енергоефективності та розвитку житлово-комунальної інфраструктури міста Києва на 2016-2020 роки та на 2021-2025 роки відповідно.

Серед заходів Програми 2016-2020 років, направлених на санітарне очищення міста, заплановано реконструкцію та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів №5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області, а також рекультивація першої черги полігону ТВП №5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області.

Аналогічні заходи заплановані у Програмі 2021-2025 років, зокрема, виконання комплексу заходів, пов`язаних з захоронення ТПВ, реконструкцією, технічним переоснащенням, утриманням та експлуатацією полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області.

Департамент житлово-комунальної інфраструктури визначено головним розпорядником коштів та відповідальним виконавцем Комплексної програми та покладено обов`язок забезпечити виконання Програми в межах обсягу видатків, передбачених у бюджеті міста Києва на відповідні роки (пункти 2, 4.1., 4.2. вказаних рішень).

Аналогічні заходи щодо реконструкції та технічного переоснащення полігону твердих побутових відходів № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області передбачено у розподілі асигнувань бюджетних коштів у 2021 році по головних розпорядниках, визначених додатком 5 до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва та 2021-2023 роки в редакції рiшення Київської міської ради від 07.12.2021 №3698/3739.

Наказом Департаменту житлово-комунальної інфраструктури вiд 15.12.2021 №15 затверджено паспорти бюджетних програм на 2021 рік, зокрема, співфінансування інвестиційних проектів, що реалізуються за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку та Будівництво об`єктів житлово-комунального господарства. За вказаними програмами також виділено понад 230 млн. грн на реконструкцію та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області.

Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що Київською міськрадою за різними бюджетними програмами виділялись значні бюджетні кошти безпосередньо на здійснення заходів саме реконструкції та технічного переоснащення полігону твердих побутових відходів №5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Виконання вказаних програм Київською міською радою покладалось на свій виконавчий орган - Департамент житлово-комунальної інфраструктури, який зобов`язаний звітувати про вжиті заходи та витрачені кошти за програмою.

Оскільки вказані закупівлі робіт здійснено за кошти місцевого бюджету, то уповноваженими суб`єктами владних повноважень щодо захисту інтересів держави є Київська міськрада та Департамент ЖКІ. Доводи Прокурора у цій частині є вмотивованими.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу відповідачів на те, що Закон України "Про публічні закупівлі" не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, від 11.08.2021 у справі № 927/719/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20.

Незважаючи на те, що підставами позову Прокурором визначено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", виявлення негативного впливу, завданого таким порушенням, як і реагування та усунення наслідків порушень лежить у компетенції кожного державного органу або органу місцевого самоврядування, який, в процесі здійснення своїх повноважень може виявити відповідне порушення закону.

У розрізі обставин справи, що переглядається, колегія суддів виходить з того, що: 1) закупівлі робіт здійснено за кошти місцевого бюджету; 2) міська рада затверджує місцеві бюджети, тобто розпоряджається державними коштами та контролює їх використання відповідно до затвердженого радою бюджету; 3) Департамент ЖКІ є головним розпорядником коштів та відповідальним виконавцем Комплексної програми. Відповідно, виявлення будь-яких порушень, які свідчать про використання бюджетних коштів з порушенням вимог закону є підставою для реагування.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів дійшла висновку, що Прокурором правильно обрано органи, в інтересах яких заявлено позовні вимоги.

Доводи позивачів та відповідачів щодо неправильного визначення Прокурором органу, в інтересах якого від звернувся та недоведенні порушення інтересів держави, є безпідставними та ґрунтуються на помилковому розумінні норм матеріального права, якими врегульовано спірні правовідносини.

Колегія суддів враховує посилання суду першої інстанції на позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 10.11.2020 у справі № 910/9305/19, де він зазначив, що договір може бути визнаний недійсним за позовом особи, яка не була його учасником, за обов`язкової умови встановлення судом факту порушення цим договором прав та охоронюваних законом інтересів позивача і воно може бути відновлено шляхом визнання договору недійсним.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо помилковості визначення Прокурором Київської міськради та Департаменту ЖКІ, як позивачів, права яких порушені та в інтересах яких він звернувся з даним позовом до суду.

Незважаючи на те, що ні Київрада, ні Департамент ЖКІ не є безпосередніми сторонами договору, однак, оскільки договір укладено на виконання Комплексної цільової програми підвищення енергоефективності та розвитку житлово-комунальної інфраструктури міста Києва на 2016-2020 роки та на 2021-2025 роки відповідно, фінансування якої здійснюється з комунального бюджету, а також за умови виконання цієї програми комунальним підприємством, підпорядкованим Департаменту ЖКІ, з огляду на наявність очевидних порушень Закону "Про публічні закупівлі" при проведенні вищевказаної процедури відкритих торгів, а також переговорної процедури та укладенні оспорюваних договорів на виконання робіт з реконструкції та технічного переоснащення полігону твердих побутових відходів, колегія суддів вважає доведеним Прокурором факт порушення оскаржуваним договором економічних інтересів територіальної громади, а отже і Київської міськради та її виконавчого органу - Департаменту ЖКІ, як встановлених законом представників громади міста Києва.

У постановах від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 27.02.2019 у справі №761/3884/18 Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20.

Незважаючи на те, що Київська міська рада та Департамент житлово-комунальної інфраструктури мали можливість дізнатися інформацію про вказану закупівлю з офіційного сайту публічних закупівель Prozorro, інших офіційних джерел інформації, а також безпосередньо від замовника вказаної закупівлі - ПрАТ "Київспецтранс", маючи обов`язки з контролю за законністю використання розподілених бюджетних коштів, Київська міськрада та Департамент ЖКІ не зважили на довготриваючі порушення при закупівлі робіт з реконструкції та технічного переоснащення полігону твердих побутових відходів, не вжили жодних заходів реагування в межах повноважень, а також не вжили заходів цивільно-правового характеру для захисту інтересів держави та територіальної громади з метою припинення безпідставного та незаконного витрачання бюджетних коштів.

Київська міська прокуратура зверталась до Київської міської ради в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" з листом-повідомленням від 28.12.2021 № 15/2-1207 щодо виявлених порушень під час закупівлі робіт "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1" та необхідності вжиття уповноваженим органом заходів реагування в межах компетенції.

Разом з цим, позиція Київської міськради щодо відсутності порушень у вказаних закупівлях, а також відсутність наміру вживати заходи реагування вбачається із відповіді Департаменту ЖКІ від 24.01.2022 №o 058/7/4-394.

Отже, з наданих відповідей слідує, що Київська міськрада та Департамент ЖКІ займають пасивну позицію щодо захисту інтересів держави, враховуючи, що документи по цій закупівлі розміщені на офіційному сайті публічних закупівель Prozorro, вказане беззаперечно підтверджує бездіяльність уповноважених органів.

Велика Палата Верховного Суду у постановах від 26.06.2019 №587/430/16-ц та від 15.10.2019 №903/129/18 дійшла висновку, що сам факт незвернення до суду належного суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси, свідчить про те, що цей орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають підстави для звернення до суду з відповідним позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Окрім листа Київської міської прокуратури від 28.12.2021 №15/2-1207, на виконання вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", Київською міською прокуратурою листом від 10.02.2022 додатково повідомлено Київську міськраду та Департамент ЖКІ про підготовку прокурором вказаного позову.

Отже, Київська міська прокуратура зверталася до вказаних органів в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру", надаючи їм можливість відреагувати на порушення цивільно-правовим шляхом самостійно.

Оскільки позивачами повноваження захисту законних інтересів держави не було здійснено впродовж розумного строку, вказане у відповідності до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для вжиття Прокурором заходів представницького характеру та пред`явлення відповідного позову.

Таким чином, Прокурор, звертаючись з позовом, зазначив підстави для представництва прокурором інтересів держави, підтвердив їх наявність та дотримався вимог Закону України "Про прокуратуру" та ГПК України.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що непідтримання Київською міськрадою та Департаментом ЖКІ позову, поданого в їх інтересах Прокурором, не є обов`язковим для Прокурора, оскільки такі заперечення не означають вибуття позивачів з процесу чи зміни їх процесуального статусу. У відповідних випадках спір підлягає вирішенню по суті.

Надаючи оцінку вимогам Прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій, поданих на участь у відкритих торгах на закупівлю від 29.10.2020, яким ТОВ "Хозхімсервіс" визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1" та визнання недійсним договору на закупівлю робіт №12/11-20Б від 12.11.2020 по об`єкту "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1" колегія суддів виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до статті 5 вказаного Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно зі статтею 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Розділ IV вказаного Закону містить поетапний порядок проведення відкритих торгів, а саме: розміщення оголошення про проведення відкритих торгів; оприлюднення замовником тендерної документації; порядок подання учасниками своїх пропозицій; розгляд замовником та оцінка тендерних пропозицій на їх відповідність встановленим вимогам Закону та тендерної документації; проведення аукціону та визначення переможця торгів; відхилення пропозицій інших учасників; укладення за результатами торгів договору про закупівлю.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на вебпорталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (ч. 1 ст. 10 Закону).

Відповідно до статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (частина 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з частинами 5, 6 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 06.08.2020 на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель Prozzoro ПрАТ "Київспецтранс" опублікувало оголошення UA-2020-08-06-005404-а про проведення закупівлі робіт "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1". Також ПрАТ "Київспецтранс" розмістило тендерну документацію на закупівлю вказаних робіт.

21.10.2020 ПрАТ "Київспецтранс" був опублікований протокол розгляду тендерних пропозицій UA-2020-08-06-005404-a, відповідно до якого до аукціону були допущені наступні учасники: ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Хозхімсервіс", а 28.10.2020 здійснена публікація реєстру отриманих тендерних пропозицій зазначених учасників закупівлі.

29.10.2020 проведено засідання тендерного комітету ПрАТ "Київспецтранс" щодо розгляду тендерних пропозицій, поданих на участь у відкритих торгах на закупівлю робіт "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1", відповідно до якого переможцем торгів стало ТОВ "Хозхімсервіс".

29.10.2020 ПрАТ "Київспецтранс" опублікувало протокол розкриття тендерних пропозицій, у якому зазначило, що ТОВ "Хозхімсервіс" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, та вказало про відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", для відмови в участі останньому в процедурі закупівлі.

Того ж дня, ПрАТ "Київспецтранс" опублікувало повідомлення про намір укласти з ТОВ "Хозхімсервіс" договір про закупівлю UA-2020-08-06-005404-a, а 12.11.2020 здійснило публікацію договору на закупівлю робіт №12/11-20Б від 12.11.2020, що був укладений між відповідачами 1, 2 за результатами спірної процедури закупівлі.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого повідомленням від 13.10.2021, про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яким вирішено за результатами переговорної процедури на закупівлю додаткових робіт укласти договір з ТОВ "Хозхімсервіс" та визнання недійсним договору на закупівлю додаткових робіт № 05/11-21 ДР від 05.11.2021 по об`єкту "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1".

Відповідно до статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

Замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону. За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Відповідно до частини 4 розділу Х Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Замовник має право визначити уповноважену особу (осіб) та тендерний комітет (комітети), за умови що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 07.10.2021 ДП "Укрдержбудекспертиза" був підготовлений експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом "Реконструкція та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1 (коригування) №00-0656/01-21". Відповідно до цього звіту при реалізації проекту з рекультивації ділянки № 1 полігону ТПВ №5 було виявлено наявність в тілі полігону фільтрату (рідкої фази, що постійно утворюється в результаті анаеробного розпаду органічних речовин та атмосферних опадів, обсяг якої перевищує її випаровування); неоднорідність структури ділянок та нестабільність (хиткість) поверхні, що порушує вимоги щодо проведення рекультивації після завершення стабілізації закритого полігону ТПВ, які передбачені будівельними нормами та затвердженим проектом. У висновку зазначено, що коригування проекту розроблене на підставі завдання на проектування (коригування) та доповнення до нього з урахуванням листа Міністерства розвитку громад та територій України № 7/14.9/12827-21 від 30.08.2021 "Про погодження обґрунтованих відхилень від будівельних норм, що забезпечують дотримання встановлених вимог безпеки до будівель і споруд у спосіб, не передбачений будівельними нормами, у проектній документації при проектуванні об`єкта". Також вказано, що документацію розроблено згідно з вихідними даними на проектування з дотриманням вимог щодо міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення; кошторисної частини проектної документації; санітарного й епідеміологічного благополуччя населення; охорони праці; екології; пожежної безпеки; техногенної безпеки, і може бути затверджено в установленому порядку.

08.10.2021 ПрАТ "Київспецтранс" було видано наказ "Про впорядкування проведення закупівлі додаткових робіт по об`єкту "Реконструкція та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1 (коригування) № 118/1".

11.10.2021 ДП "Укрдержбудекспертиза" направило до ПрАТ "Київспецтранс" повідомлення № 1293, у якому зазначило, що в процесі виконання коригування проекту об`єкта були виконані додаткові будівельні роботи, які внесені в проектно-кошторисну документацію, вартість яких становить 176 648,735 тис грн з ПДВ, без урахування витрат на утримання служби замовника, проектно-вишукувальних робіт, експертизи та авторського нагляду.

13.10.2021 уповноваженою особою ПрАТ "Київспецтранс" був складений протокол щодо організації та проведення закупівлі додаткових робіт по об`єкту, відповідно до якого прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ "Хозхімсервіс" на закупівлю "додаткових робіт по об`єкту: Реконструкція та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів №5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1 (коригування)".

Того ж дня, (13.10.2021) ПрАТ "Київспецтранс" здійснило публікацію повідомлення про намір укласти із ТОВ "Хозхімсервіс" договір про закупівлю UA-2021-10-13-012035-b, а також протокол розкриття тендерних пропозицій, у якому зазначило, що ТОВ "Хозхімсервіс" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

05.11.2021 ПрАТ "Київспецтранс" опублікувало договір на закупівлю додаткових робіт по об`єкту, укладеного із ТОВ "Хозхімсервіс", та сформувало звіт, за результатами якого зазначило про відсутність підстав для неукладення відповідного договору із відповідачем-2.

Звертаючись до суду Прокурор вказує, що рішення тендерного комітету ПрАТ "Київспецтранс", оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 29.10.2020, та рішення уповноваженої особи про намір укласти договір від 13.10.2021, були прийняті відповідачем-1 з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки на час спірних відносин учасник закупівель (в подальшому переможець) ТОВ "Хозхімсервіс" рішеннями антимонопольних органів був визнаний таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель. Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про наявність заборони на участь ТОВ "Хозхімсервіс" у процедурі відкритих торгів та переговорної процедури закупівлі робіт/додаткових робіт вищевказаному по об`єкту та має наслідком визнання результатів торгів недійсними.

Суд першої інстанції, відмовляючи у позові, дійшов висновку про непідтвердження Прокурором обставин притягнення ТОВ "Хозхімсервіс" до відповідальності за вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель.

Місцевий господарський суд зауважив, що оскарження рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/15-р/к від 04.05.2020 (справа № 905/932/20) та рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 122-р/тк від 02.09.2021, (справа №910/14429/21) якими встановлено вчинення ТОВ "Хозхімсервіс" порушення передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зупиняє їх дію з 21.05.2020 та з 07.09.2021, тобто з відповідної дати відкриття провадження у справі №905/932/20 та провадження у справі №910/14429/21, до набрання законної сили судовими рішеннями у справах про визнання недійсними рішень антимонопольного органу №55/15-р/к від 04.05.2020 та №122-р/тк від 02.09.2021.

Згідно з пунктом 31 частини 1 статті 1, частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється в електронній системі закупівель. У тендерній документації зазначаються серед іншого і підстави, передбачені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до частини 5 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Отже, зміст наведених положень Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що замовник зобов`язаний перевірити документи учасників, які виявили намір взяти участь у відкритих торгах, на підтвердження відповідності цих учасників підставам, визначеним статтею 17 Закону.

У разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі закритих даних, замовник не вимагає від учасника документального підтвердження цих даних, оскільки самостійно перевіряє необхідну інформацію. Вказані роз`яснення були надані Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у листі №3304-04/3483 S-06 від 03.06.2020 "Щодо застосування статті 17 Закону України Про публічні закупівлі".

При цьому, судом встановлено, що зведені відомості про рішення органів Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувались спотворення результатів торгів (тендерів), містяться на вебпорталі АМКУ у розділі Діяльність у сфері державних/публічних закупівель.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 вказаного Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Відповідно до частини 1 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи АМКУ накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнаються суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Із матеріалів справи вбачається, що 04.05.2020 Адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийняте рішення №55/15-р/к (справа № 55/20-2019), яким визнано, що ТОВ "Хозхімсервіс" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт ПГВ17 (п)-0-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт, проведених ПАТ "Укргазвидобування" за лотами 2, 3, 4, 5. Також цим рішенням на ТОВ "Хозхімсервіс" був накладений штраф у розмірі 68 000,00 грн за кожне зазначене порушення.

Також, 02.09.2021 рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 122-р/тк ТОВ "Хозхімсервіс" визнане таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у:

- процедурі закупівлі Реконструкція двох Білогорівських магістральних водоводів ДУ600 мм та Ду 500 мм протяжністю 10.8 км. Кожної ділянки (коригування) (І етап), яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Луганської області; у зв`язку з чим на ТОВ Хозхімсервіс накладено штраф у розмірі 18 480 128,00 грн.;

- у процедурі закупівлі ПГВ18(П)-045 Будівництво ГКР, яку проводило ПрАТ Укргазвидобування; у зв`язку з чим на ТОВ Хозхімсервіс накладено штраф у розмірі 18 480 128,00 грн.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМКУ повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно з частиною 4 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу АМКУ, прийнятого: згідно з частиною 1 статті 48 цього Закону, частиною 1 статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду, зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом АМКУ відповідно до частини 3 статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Незалежно від положень частини 4 цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу АМКУ (частина 5 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

З відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що разом із позовною заявою у справі №905/932/20 ТОВ "Хозхімсервіс" було подано заяву про забезпечення позову, згідно з якою останнє просило зупинити дію рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ №55/15-Р/К від 04.05.2020 у справі №55/20-2019.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 04.06.2020 року у справі №905/932/20, залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 10.09.2020, у задоволенні заяви ТОВ "Хозхімсервіс" про забезпечення позову відмовлено.

У зазначених судових рішеннях встановлено, що виконання рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ № 55/15-Р/К від 04.05.2020 в частині накладення штрафу, як і нарахування пені на суму накладеного оскарженим рішенням штрафу, на підставі імперативних приписів частини 5 статті 56 та частини 4 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зупинено з 21.05.2020 (дати відкриття провадження у справі №905/932/20) до дати набрання законної сили рішенням суду першої інстанції (у разі його оскарження постановою апеляційної чи касаційної інстанції) у справі №905/932/20. Додаткового винесення господарським судом ухвали про забезпечення позову у даному випадку не вимагається.

Виходячи із системного аналізу частин 1 та 4 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскарження рішення органів АМКУ повністю або частково до господарського суду має відбуватися у двомісячний строк з дня одержання такого рішення, який (строк) не може бути відновлено, тоді як порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним такого рішення, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє лише примусове виконання зазначеного рішення органу АМКУ на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №910/4081/18, від 11.11.2019 у справі №911/9/19.

Отже, рішення №55/15-Р/К від 04.05.2020 та рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 122-р/тк від 02.09.2021 в частині визнання вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 частини 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є встановленням юридичного факту у правовідносинах учасників відповідної процедури закупівлі і виконання не передбачає. При цьому, відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів АМКУ приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписами частини 11 статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Згідно з частиною 5 статті 75 ГПК України, обставини встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, рішення територіального відділення АМКУ №55/15-Р/К від 04.05.2020 та рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 122-р/тк від 02.09.2021 в частині встановлення порушення передбаченого пунктом 1 частини 1 статті 50 та визначеного пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, господарським судом не зупинялись.

Крім того, колегією суддів встановлено, що рішенням Господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 10.04.2023, відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Хозхімсервіс" про скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019.

Колегією суддів також встановлено, що постановою Верховного Суду від 09.05.2023 касаційну скаргу ТОВ "Хозхімсервіс" задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 про визнання протиправним та скасування рішення АМКУ від 02.09.2021 №122-р/тк та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у справі №910/14429/21 скасовано в частині, що стосується ТОВ "Хозхімсервіс" й справу №910/14429/21 в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Однак, станом на час проведення процедури закупівлі робіт по об`єкту "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ №5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1" (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт", рішення Господарським судом Донецької області у справі №905/932/20 та Господарським судом міста Києва у справі №910/14429/21 прийняті не були.

Отже, станом на час проведення процедури закупівлі матеріали справи №910/3646/22 не містять доказів зупинення дії рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-Р/К від 04.05.2020 та/або рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 122-р/тк від 02.09.2021 або ж визнання їх незаконним та скасування у встановленому законом порядку.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що матеріали справи не містять доказів притягнення ТОВ "Хозхімсервіс" до відповідальності за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

За частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно, встановивши наявність обставин, передбачених пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", ПрАТ "Київспецтранс" в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Хозхімсервіс" та неправомірно допустив до участі в аукціоні.

Колегія суддів також вважає за необхідне зауважити, що доводи сторін у справі - ПрАТ "Київспецтранс", Київської міськради, Департаменту ЖКІ та ТОВ "Хозхімсервіс" зводяться до того, що останнє не вважається таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, незважаючи на те, що є два чинних нескасованих у судовому порядку рішення АМК, які вказують на протилежне.

Колегія суддів також звертає увагу сторін на те, що оскарження ТОВ "Хозхімсервіс" рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к від 04.05.2020 (справа № 905/932/20) та рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 122-р/тк від 02.09.2021, (справа № 910/14429/21) не презюмує наявність позитивного для ТОВ "Хозхімсервіс" рішення суду та скасування згаданих рішень АМК.

Таким чином, ТОВ "Хозхімсервіс", який знав про наявність чинних рішень АМК та подав документи на участь у тендері, так і ПрАТ "Київспецтранс", який не міг не бути обізнаним із наявністю відносно ТОВ "Хозхімсервіс" рішень АМК (оскільки усі рішення АМК оприлюднюються на їх сайті), ухваливши рішення на користь ТОВ "Хозхімсервіс", не могли не розуміти ризиковості такої співпраці, з огляду на наявність обумовлених законом наслідків.

Положення частини 2 статті 16 ЦК України та статті 20 ГК України передбачають такий спосіб захисту порушеного права, як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

ЦК України визначає правочин як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; шляхом укладання правочинів суб`єкти цивільних відносин реалізують свої правомочності, суб`єктивні цивільні права за допомогою передачі цих прав іншим учасникам.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частин 1, 3 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття "заінтересована особа" такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Особа, яка звертається до суду з позовом про визнання недійсним договору (чи його окремих положень), повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів, а саме: має довести, що її права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором і в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.

Реалізуючи право на судовий захист і звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним правочину, стороною якого не є, позивач зобов`язаний довести (підтвердити) в установленому законом порядку, яким чином оспорюваний ним договір порушує (зачіпає) його права та законні інтереси, а суд, у свою чергу, - перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує такі свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача. Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання, з огляду на приписи статті 5 ЦК України, суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17 і від 13.07.2022 у справі №363/1834/17).

З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1-3, 5, 6 статті 203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Частинами 1 і 2 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15).

Проте згідно з частиною 5 статті 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 ЦК України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80- 82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).

Разом з тим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцій щодо відмови в задоволенні позову та водночас відхиляє доводи скаржника щодо ефективності такого способу судового захисту, як визнання недійсним договору про закупівлю, виконання якого було розпочато, без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, з огляду на таке.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 ГПК України).

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (пункт 6.13. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19, пункт 82 від 26.01.2021 у справі №522/1528/15-ц, пункт 24 від 08.02.2022 у справі №209/3085/20).

Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (пункт 63 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18).

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У §145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Сполученого Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, в якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (§75 рішення ЄСПЛ від 05.05.2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява № 38722/02)).

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині 2 статті 16 ЦК України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини 2 вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17).

Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 ГПК України (частині 1 статті 2 Цивільного процесуального кодексу України).

Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5- 5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19 та у пункті 27 постанови Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі №905/77/21.

У вищезазначеній постанові об`єднана палата наголосила, що, фактично уточнюючи висновок, викладений в пункті 5.29. постанови від 21.09.2022 у справі №908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача, зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 ЦК України.

Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі №905/77/21.

З матеріалів справи вбачається, що роботи за договором № 12/11-20Б від 12.11.2020 було виконано ТОВ "Хозхімсервіс" на суму 132 987 049,78 грн, що підтверджується актами виконаних робіт (форми КБ-2В та КБ-3) за червень-грудень 2021 року, які ПрАТ "Київспецтранс" оплачені у повному обсязі. За цим договором ПрАТ "Київспецтранс" перераховано аванс у сумі 35000000,00 грн для належного виконання робіт у грудні 2021-березні 2022 року.

За договором № 0511-21 ДР від 05.11.2021 роботи виконано на суму 55 131 077,93 грн, що підтверджується актами виконаних робіт (форми КБ-2В та КБ-3) за листопад-грудень 2021 року, вартість яких ПрАТ "Київспецтранс" сплатило у повному обсязі. Для належного виконання робіт за цим договором у грудні 2021-березні 2022 року замовник перерахував ТОВ "Хозхімсервіс" аванс у сумі 12 000 000,00 грн.

Отже, матеріалами справи підтверджується, що оспорювані договори закупівлі робіт фактично виконувалися, а Прокурор, не заявляючи вимогу про застосування наслідків недійсності правочинів та не вказуючи способу поновлення прав та інтересів визначених ним позивачів, на думку суду, нівелює право держави на отримання кінцевого результату робіт, що були предметом спірних правочинів.

З урахуванням наведеного колегія суддів зазначає, що саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним укладеного за наслідками торгів договору про закупівлю та додаткової угоди без одночасного стягнення коштів, не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраних Прокурором способів захисту та наявність підстав для відмови в позові з мотивів, викладених в цій постанові.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статей 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.11.1950) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи сторін, викладені в апеляційній скарзі та відзивах на неї, не беруться судом до уваги, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права (пункт 4 частини 1 статті 277 ГПК України).

За абзацом 1 частини 2 статті 277 ГПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Згідно з частиною 4 статті 277 ГПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на вищезазначене, апеляційна скарга Прокурора має бути залишена без задоволення, однак беручи до уваги невідповідність дійсним обставинам справи висновків суду першої інстанції про непорушення ТОВ "Київспецтранс" приписів 16, 17, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо допущення ТОВ "Хозхімсервіс" до процедурі закупівлі та визнання його переможцем, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/3646/22 має бути залишено без змін, проте зі зміною його мотивувальної частини.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись статтями 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/3646/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/3646/22 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції даної постанови.

3. Матеріали справи №910/3646/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 15.09.2023.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді О.В. Агрикова

Т.П. Козир