ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року Справа № 924/578/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Коломис В.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Олійник Т.М.

за участю представників сторін:

позивача : не з`явився

відповідача : не з`явився

прокурора: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 18.07.23р. суддею Виноградовою В.В. о 11:26 у м.Хмельницькому, повний текст складено 26.07.23р. у справі № 924/578/23

за позовом першого заступника керівника Хмельницької окружної прокуратури, м. Хмельницький в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Щиборівської сільської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

про визнання недійсною додаткової угоди до договору, стягнення 36 902,40 грн

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Хмельницької окружної прокуратури, м. Хмельницький в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Щиборівської сільської ради, с. Щиборівка Хмельницької області звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут, м. Хмельницький, в якому просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 31.01.2022 до договору №20800086 від 06.01.2022, укладеного між відповідачем та позивачем; стягнути з відповідача на користь позивача кошти в сумі 36902,40 грн, перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору №20800086 від 06.01.2022.

В обґрунтування позову прокурор зазначає, що оспорена додаткова угода укладена з порушенням вимог п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки постачальником документально не підтверджено та не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару (відсутність зміни регульованих цін (тарифів)) саме з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін. З огляду на недійсність додаткової угоди електроенергія, поставлена за договором, має бути оплачена за ціною, визначеною його умовами, тому позивачем надміру сплачено, а відповідачем безпідставно збережено кошти на загальну суму 36902,40 гривні. Як на правову підставу позову прокурор посилається на положення ст. ст. 11, 15, 16, 202, 203, 215, 509, 525, 526, 530, 610, 612, 629, 655, 669, 670 ЦК України, ст. ст. 179, 180, 208 ГК України, ст. ст. 2, 5, 31, 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 18.07.23 у справі №924/578/23 позов першого заступника керівника Хмельницької окружної прокуратури, м. Хмельницький в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Щиборівської сільської ради, с. Щиборівка Хмельницької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсною додаткової угоди до договору, стягнення 36902,40 грн задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 31.01.2022 до договору №20800086 від 06.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Щиборівською сільською радою Хмельницького району Хмельницької області. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на користь Щиборівської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області кошти в сумі 36902,40 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на користь Хмельницької обласної прокуратури, 5368,00 грн витрат зі сплати судового збору.

Задовольняючи позов, суд виходив з такого.

- Прокурор правомірно звернувся із позовом у справі в інтересах держави в особі Щиборівської сільської ради (суд врахував положення ст.ст.15,16 ЦК України, ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) №3-рп/99 від 08.04.1999, ст. ст. 2, 4, 26, 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України, постанови Великої Палати Верховного Суду викладеною від 15.09.2020 у справі №469/1044/17, від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, постанову об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, постанови Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, докази наявні в матеріалах справи);

- врахувавши ст.ст. 16, 20, 174, 179, 180 ГК України, ст.ст. 11, 202, 203, 204, 215, 525, 627, 628, 629, 632, 638, 651, 652, 655, 669, 670, 712, 714 ЦК України, ст.ст. 1, 5, 26, 31, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору, додаткової угоди №1, ст.ст.4, 33, 46, 57 Закону України «Про ринок електричної енергії», постанову НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, від 17.12.2021 №2611, постанови Верховного Суду від 13.04.2023 у справі №908/653/22, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 16.02.2023 у справі №903/366/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22, постанову об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 суд зазначив про невідповідність додаткової угоди від 31.01.2022 №1, зокрема вимогам п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а тому остання відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України підлягає визнанню недійсною. Крім того, суд вказав, що за 157943 кВт/год отриманої позивачем електричної енергії останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 837097,90 грн (157943 кВт/год * 5,30 грн). При цьому, відповідач отримав кошти у сумі 36902,40 грн (874000,30 грн - 837097,90 грн) за товар, однак не здійснив поставку останнього, а тому заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 36902,40 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Не погодившись із ухваленим рішенням, скаржник звернувся з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.07.23 у справі №924/578/23 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Вважає, що висновки викладені у рішенні господарського суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та наданим документам, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Вказує, що на день подання тендерної пропозиції (17.12.2021) відповідачу (апелянту) не було відомо про встановлення АТ "Хмельницькобленерго": тарифи на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на рівні: для 1 класу напруги - 237,47 грн/МВт*год (без урахування податку на додану вартість); для 2 класу напруги - 1264,42 грн/МВт*год (без урахування податку на додану вартість), оскільки Постанова НКРЕКП №2611 була прийнята лише 17.12.2021, а тому врахувати вищезазначену постанову не було можливості.

З посиланням на ст. ст. 7, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 7, 46 Закону України «Про ринок електричної енергії», умови договору та додаткової угоди №1, ст. ст. 631, 632 ЦК України, зауважує, що договір було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, а також відповідно до тендерної документації, адже в іншому випадку договір вважався б нікчемним відповідно до п.2. ч.1 ст. 43 ЗУ «Про публічні закупівлі». Додаткова угода №1 до договору не суперечить жодним чином умовам чинного законодавства та укладеного договору стосовно зміни регульованого тарифу.

З посиланням на ст.ст. 8, 44 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положення про Державну аудиторську службу України, від 03.02.2016 №43, зазначає, що у цій справі належним органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах є Державна аудиторська служба України та її територіальні органи, проте прокурор при зверненні до Господарського суду Хмельницької області з позовом в інтересах держави в межах цієї справи не визначив Держаудитслужбу позивачем та не направив відповідне звернення, що планується звернення з позовною заявою для захисту інтересів держави.

Відзивів на апеляційну скаргу від прокурора та позивача не надійшло, що в силу вимог ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення.

Сторони не забезпечили явку своїх представників у судове засідання апеляційного господарського суду, хоча про час та місце апеляційного перегляду справи повідомлялися заздалегідь та належним чином, що підтверджується надісланням ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення скарги до розгляду на електронну пошту сторін та в електронний кабінет.

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представників сторін, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, а тому, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників останніх, за наявними у справі доказами.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Щиборівською сільською радою оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-01-010969-с із закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 198000 кВт*год зі строком поставки до 31.12.2022, очікувана вартість предмета закупівлі - 1306800,00 грн, джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет, кінцевий строк подачі тендерних пропозицій - 17.12.2021 18:00, дата проведення електронного аукціону та дата розкриття тендерних пропозицій - 20.12.2021.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції подали три учасника, у тому числі ТОВ Хмельницькенергозбут.

Рішенням уповноваженої особи, оформленим протоколом від 24.12.2021 №43, визначено переможцем торгів ТОВ Хмельницькенергозбут, оскільки за результатами оцінки його пропозиція є найбільш економічно вигідною, за результатами розгляду його пропозиція відповідає оголошенню про проведення закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ Хмельницькенергозбут та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір.

За результатами процедури закупівлі UA-2021-12-01-010969-с опубліковано звіт від 06.01.2022, згідно з яким у закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 198000 кВт*год взяло участь 3 учасника: ТОВ Хмельницькенергозбут (ціна пропозиції - 1049400,00 грн), ТОВ "Збут-енерго плюс" (ціна пропозиції 1294920,00 грн), ТОВ "Параенерголар" (ціна пропозиції 1300860,00 грн). Договір про закупівлю укладено з ТОВ Хмельницькенергозбут 06.01.2022 (ідентифікатор договору 20800086), сума договору становить 1049400,00 грн, дата оприлюднення повідомлення про намір укласти договір 24.12.2021.

При цьому, ТОВ Хмельницькенергозбут у комерційній пропозиції від 15.12.2021 визначила, зокрема ціну товару без ПДВ та тарифів на передачу і розподіл електричної енергії на рівні 3,00464 грн/кВт*год тариф на передачу 0,29393 грн/кВт*год, тариф на розподіл 1,12143 грн/кВт*год, базову ціну без ПДВ з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії 4,42 грн/кВт*год. У комерційній пропозиції товариство вказало, що тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату подання тендерної пропозиції затверджено постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 та становить 29,393 коп. без ПДВ; тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату подання тендерної пропозиції затверджено постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 та становить 112,143 коп. без ПДВ; ціною комерційної пропозиції є ціна електричної енергії, що включає передачу та розподіл електроенергії, маржу, витрати на сплату податків тощо.

Відповідно до п. 1.1 укладеного між Щиборівською сільською радою як Споживачем та товариством з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут як Постачальником договору про постачання електричної енергії споживачу №20800086 від 06.01.2022 (далі - договір), останній встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії.

Згідно з п. 1.2 договору його умови розроблені відповідно до Закону України Про ринок електричної енергії та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03:2018 №312 (ПРРЕЕ).

У п. 1.4 договору сторони, керуючись п. 3.2.6 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання Договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції Постачальника. Цей Договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції Постачальника, поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2021-12-01-010969-с).

За цим Договором Постачальник продає Споживачу із 14.01.2022 до 31.12.2022 товар код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 2.2 договору обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.

Ціна цього Договору становить 1049400,00 грн, з урахуванням ПДВ 174900,00 грн, у тому числі за рахунок коштів місцевого бюджету 959000,00 грн з ПДВ; за рахунок відновлення касових видатків 90400,00 грн з ПДВ (п. 5.1 договору).

Згідно з п. 5.2 договору ціна за одиницю Товару визначається у додатку №1 до Договору Комерційна пропозиція Постачальника.

Ціна за одиницю Товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в Додатку № 1 до Договору (п. 5.3 договору).

Пунктом 5.4 договору передбачено, що ціна за одиницю Товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в Додатку № 1 до Договору. Вказані послуги оплачуються Споживачем через Постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через Постачальника. При цьому, Постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

На виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі сторони домовилось, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється, виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН) (п. 5.5 договору).

Також на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі сторони у п. 5.7 договору домовилось, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції (пп. 5.7.1 договору).

Як зазначено у пп. 5.7.2 договору, додаткова угода про внесення змін до Договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну Базової ціни Товару (стовпчик 7 таблиці Додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна Товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці Додатку №1. Ціна Товару без ПДВ та без Тарифів (стовп. 4 таблиці Додатку №1) в такій додатковій угоді визначається згідно підписаного сторонами договору або згідно даних, вказаних в подальших додаткових угодах до договору.

Згідно з пп. 5.7.3 договору додаткова угода про внесення змін до Договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці Додатку № 1 до Договору.

У п. 5.8 договору зазначено, що зміна ціни за одиницю товару згідно п. п. 5.5-5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання Сторонами додаткової угоди до договору.

Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць, протягом якого Споживачу здійснювалось постачання електричної енергії згідно поданих Заявок (п. 5.11 договору).

Згідно з п. 5.13 договору по закінченні розрахункового періоду Постачальник зобов`язаний надати для підписання Споживачу Акт приймання-передачі електричної енергії. Споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів, або дати вмотивовану відмову від підписання такого акту, у цей же строк. Акт приймання-передачі електричної енергії має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю Товару згідно умов цього Договору та іншу інформацію згідно з вимогами Договору.

Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання Споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період, в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді. Споживач здійснює оплату згідно виставленого Постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного Сторонами Акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю Товару в рахунку виставленому за цим пунктом та в Акті приймання-передачі Товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається згідно ціни, визначеної в договорі або додатковій угоді (п. 5.13 договору).

Відповідно до п. 5.14 договору датою виконання зобов`язань Споживача щодо оплати за спожиту електричну енергію вважається дата перерахування Споживачем на банківський рахунок Постачальника грошових коштів.

Договір набирає чинності з моменту підписання Сторонами, скріплення печатками Сторін (за наявності) і діє до 31.12.2022 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).

Як визначено у п. 13.6 договору, істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього Договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни. Внесення таких змін здійснюється згідно з п. 5.7 договору.

Визнання недійсним окремого положення договору не тягне за собою визнання недійсним цього договору в цілому (п. 13.7 договору).

Невід`ємною частиною цього Договору є: Додаток №1 - Комерційна пропозиція Постачальника; Додаток №2 - Примірна форма Заявки на постачання електричної енергії Споживачу; Додаток №3 - Примірна форма Акту приймання-передачі електричної енергії.

У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії - 198000 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 3,00131 грн, тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл, без ПДВ 1,12143 грн, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,41667 грн (всього 1049400,00 грн з ПДВ).

У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2020, та становить 1,12143 грн; оператор системи розподілу - АТ "Хмельницькобленерго"; загальна вартість договору - 1049400,00 грн (кошти загального фонду 959000,00 грн, відшкодовані кошти 90400,00 грн).

Також до договору складено додаток №2 - Заявку на постачання електричної енергії Споживачу (за відповідними об`єктами електроспоживання).

ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Щиборівської сільської ради з листом (від 27.01.2021 №36), в якому з огляду на набуття чинності 01.01.2022 постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, та постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та зростання тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, надав додаткову угоду №1 та зазначив, що з 14.01.2022 тариф становитиме 5,53364 грн/кВт*год з ПДВ.

До листа додано також копію постанови НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якою АТ "Хмельницькобленерго" установлено тариф на послуги з розподілу електричної енергії із застосування стимулюючого регулювання для 2 класу напруги на рівні 1264,42 грн/МВт*год без ПДВ. Визнано такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ Хмельницькобленерго із застосуванням стимулюючого регулювання та передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Крім того, відповідачем до листа було долучено копію постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго", згідно з якою НЕК "Укренерго" установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт*год без ПДВ. Визнано такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 Про встановлення тарифів на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік" (зі змінами). Передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

31.01.2022 сторони договору уклали додаткову угоду №1, в якій у зв`язку з набуттям з 01.01.2022 чинності постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, та постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, за взаємною згодою вирішили викласти в новій редакції додаток №1 до договору. В угоді зазначено, що вона набирає чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін і є невід`ємною частиною договору, згідно зі ст. 631 ЦК України розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 14.01.2022, і діє до 31.12.2022.

У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника у редакції вищезазначеної додаткової угоди сторони погодили: очікуваний обсяг постачання електричної енергії 189639,96 кВт/год, ціну товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 3,00131 грн, тариф на передачу - 0,34564 грн, тариф на розподіл 1,26442 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,61137 гривні.

У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01.12.2021, та становить 0,34564 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, та становить 1,26442 грн; загальна вартість договору - 1049400,00 гривні.

19.10.2022 сторонами договору укладено до нього додаткову угоду №2, якою викладено у новій редакції п. 5.1 договору. Зокрема, передбачено, що ціна цього Договору становить 1049400,00 грн, з урахуванням ПДВ 174900,00 грн, у тому числі за рахунок коштів місцевого бюджету 1009197,44 грн з ПДВ; за рахунок відновлення касових видатків 40202,56 грн з ПДВ. З урахуванням внесених у п. 5.1 змін викладено в новій редакції додаток №1 до договору - Комерційну пропозицію Постачальника.

Відповідачем для Щиборівської сільської ради виставлено рахунки-фактури №208000086 за спожиту електричну енергію (за тарифом 3,166700 грн без ПДВ): від 09.02.2022 в кількості 25366 квт*год на суму 140366,41 грн, від 04.03.2022 в кількості 20079 квт*год на суму 111110,04 грн, від 28.03.2022 в кількості 21695 квт*год на суму 120052,40 грн, від 09.05.2022 в кількості 11540 квт*год на суму 63858,25 грн, від 06.06.2022 в кількості 7266 квт*год на суму 40207,45 грн, від 05.07.2022 в кількості 5775 квт*год на суму 31956,79 грн, від 08.08.2022 в кількості 6339 квт*год на суму 35077,76 грн, від 08.09.2022 в кількості 5335 квт*год на суму 29521,99 грн, від 05.10.2022 в кількості 9389 квт*год на суму 51955,38 грн, від 14.11.2022 в кількості 13082 квт*год на суму 72391,13 грн, від 13.12.2022 в кількості 17007 квт*год на суму 94110,68 грн, від 23.12.2022 в кількості 15070 квт*год на суму 83392,02 грн (всього на 157943 квт*год на загальну суму 874000,30 грн).

Згідно з платіжними дорученнями від 09.02.2022 №129 на суму 38703,72 грн, №130 на суму 6577,09 грн, №131 на суму 6649,03 грн, №132 на суму 7500,00 грн, №133 на суму 80936,57 грн, від 04.03.2022 №272 на суму 29057,16 грн, №273 на суму 1477,48 грн, №274 на суму 2545,48 грн, №275 на суму 35304,65 грн, №276 на суму 42725,27 грн, від 28.03.2022 №384 на суму 31054,81 грн, №385 на суму 343,09 грн, №386 на суму 453,76 грн, №387 на суму 30280,10 грн, №388 на суму 57920,64 грн, від 09.05.2022 №509 на суму 12920,00 грн, №510 на суму 83,00 грн, №511 на суму 1350,21 грн, №512 на суму 8997,71 грн, №513 на суму 40507,33 грн, від 06.06.2022 №632 на суму 5688,60 грн, №633 на суму 387,36 грн, №634 на суму 514,63 грн, №635 на суму 33616,86 грн, від 05.07.2022 №749 на суму 1080,00 грн, №750 на суму 190,00 грн, №751 на суму 1096,00 грн, №752 на суму 29590,79 грн, від 08.08.2022 №880 на суму 5550,25 грн, №881 на суму 2771,50 грн, №882 на суму 376,30 грн, №883 на суму 26439,71 грн, від 08.09.2022 №1017 на суму 4432,45 грн, №1018 на суму 309,88 грн, №1019 на суму 3762,88 грн, №1010 на суму 21016,78 грн, від 06.10.2022 №1165 на суму 3358,92 грн, №1166 на суму 2230,06 грн, №1167 на суму 23578,85 грн, в№1168 на суму 210,28 грн, №1169 на суму 22577,27 грн, від 17.11.2022 №1319 на суму 8887,03 грн, №1320 на суму 2418,20 грн, №1321 на суму 243,48 грн, №1322 на суму 30495,92 грн, №1323 на суму 30346,50 грн, від 13.12.2022 №1465 на суму 11244,36 грн, №1467 на суму 304,35 грн, №1467 на суму 1953,38 грн№1468 на суму 37451,70 грн, №1469 на суму 23455,37 грн, №1470 на суму 19701,52 грн, від 23.12.2022 №1602 на суму 12876,79 грн, №1603 на суму 542,30 грн, №1627 на суму 697,24 грн, №1628 на суму 40207,46 грн, №1629 на суму 29068,23 грн позивачем на підставі виставлених рахунків-фактур сплачено відповідачу 874000,30 грн за спожиту електричну енергію.

У матеріали справи надано звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-12-01-010969-с, сформований 27.02.2023.

Щиборівська сільська рада у листі від 14.02.2023, адресованому прокурору, надала інформацію про виконання договору №20800086 про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022, зокрема по обсягам постачання та оплаті товару у розрізі місяців 2022 року, зазначивши при цьому, що всі розрахунки по договору були проведені за рахунок коштів виключно місцевого бюджету.

Листом від 06.03.2023 перший заступник керівника Хмельницької окружної прокуратури звернувся до Щиборівського сільського голови та, повідомивши про допущені порушення при підписанні додаткової угоди №1 від 31.01.2022 №1 до договору від 06.01.2022 №20800086 про постачання електричної енергії споживачу і безпідставну сплату радою коштів згідно з укладеною додатковою угодою, у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" просив надати інформацію про вжиті заходи щодо усунення порушень, зокрема, визнання додаткової угоди недійсною; повідомити, чи вживались та чи будуть вживатись заходи претензійно-позовного характеру щодо стягнення з ТОВ "Хмельницькенергозбут" надміру сплачених коштів за договором, у разі невжиття заходів самостійно - повідомити про причини.

Щиборівська сільська рада листом від 13.03.2023 відповіла, що нею не вживались заходи претензійно-позовного характеру щодо стягнення з ТОВ "Хмельницькенергозбут" надміру сплачених коштів за договором, не подаватиметься позов про визнання додаткової угоди від 31.01.2022 №1 до договору недійсною, оскільки у бюджеті села на 2023 рік не передбачено коштів на сплату судового збору.

Перший заступник керівника Хмельницької окружної прокуратури звернувся до Щиборівської сільської ради з повідомленнями від 15.03.2023, в якому на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" попередньо повідомив про намір здійснювати представництво в суді інтересів держави в особі Щиборівської сільської ради шляхом пред`явлення до суду позову до ТОВ "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення безпідставно сплачених коштів.

У матеріали справи надано копію інформаційно-цінової довідки від 16.02.2023, складеної Хмельницькою торгово-промисловою палатою на запит прокурора, згідно з якою середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку на добу наперед (РДН) станом на 06.01.2022 становила 3175,86 грн, станом на 31.01.2022 2456,29 грн (22,6% коливання ціни відносно попередньої дати).

Так, слід зазначити, що частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із п. 3 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У відповідності до частини 2 статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Положеннями ст. 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно із ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Так, у Законі України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Частина четверта статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Системне тлумачення положень ч.3-5 ст.53 ГПК України і ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Разом із тим у розумінні положень п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).

Перший - "виключний випадок" - передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежним чином.

"Нездійснення захисту" має прояв у пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом із тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Аналогічні правові позиції викладені у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 18.08.2020 у справі №914/1844/18, від 08.12.2020 у справі №908/1664/19.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Суд зобов`язаний дослідити чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).

За вказаного, судова колегія зазначає, що звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Щиборівської сільської ради, прокурор з огляду на положення ст. ст. 4, 26, 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України, зазначив, що Щиборівська сільська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне і раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Щиборівської сільської ради. При цьому Щиборівська сільська рада є стороною договору, закупівля здійснювалась за кошти місцевого бюджету.

Крім того, порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотну шкоду не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт і послуг, створюючи відповідні механізми та правила при проведенні закупівель, дотримуватись яких повинні всі їх учасники. Натомість економічно невигідні умови оспореного правочину призвели до надмірного витрачання коштів та порушення економічних інтересів держави. Зокрема, за час дії договору постачальником поставлено значно меншу кількість товару, що створило перешкоди в реалізації позивачем своїх завдань та функцій, що також не відповідає державному інтересу.

Разом з тим, відповідно до ст. 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.

Отже, звернення прокурора до суду у цій справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

Так, відповідно до ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Згідно із положеннями ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до повноважень міської ради належить, зокрема розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету; прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень, щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету.

Тобто з огляду на вищезазначене Щиборівська сільська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади в особі Щиборівської сільської ради.

При цьому, оскільки Щиборівська сільська рада є стороною оспорюваної додаткової угоди, на користь якої прокурор просить стягнути надмірно сплачені за договором грошові кошти, то прокурор правомірно визначив її позивачем у справі.

Зазначене узгоджується із позицією Великої Палати Верховного Суду викладеною у постанові від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (відповідно до якої за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем) та позицією Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеною у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 (прокурор правильно визначив сторону договору як позивача, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь сторони договору).

Щодо доводів скарги про те, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, відповідачем жодним чином не спростовано наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді в особі Щиборівської сільської ради.

При цьому, як зазначено у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

За наведених обставин доводи апеляційної скарги в цій частині спростовуються наведеним вище та не беруться судовою колегією до уваги.

Крім того, слід зауважити, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки: "Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

З матеріалів справи слідує, що прокурор звернувся до Щиборівського сільського голови з листом від 06.03.2023, повідомивши про допущені порушення Закону України Про публічні закупівлі при підписанні додаткової угоди №1 від 31.01.2022 №1 до договору від 06.01.2022 №20800086 про постачання електричної енергії споживачу і безпідставну сплату Щиборівською сільською радою коштів згідно з укладеною додатковою угодою, та у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" просив надати інформацію про вжиті заходи щодо усунення порушень та стягнення грошових коштів, у разі невжиття заходів - повідомити про причини.

У відповідь Щиборівська сільська рада (лист від 13.03.2023) зазначила, що нею не вживались заходи претензійно-позовного характеру щодо стягнення з ТОВ "Хмельницькенергозбут" надміру сплачених коштів за договором, не подаватиметься позов про визнання додаткової угоди від 31.01.2022 №1 до договору недійсною, оскільки у бюджеті на 2023 рік не передбачено коштів на сплату судового збору.

Отже, позивач з урахуванням обізнаності про порушення інтересів держави, на які вказує прокурор, не відреагував на стверджуване порушення, заходів захисту інтересів держави, зокрема, у судовому порядку, не вжив. Невжиття таких заходів за умови обізнаності про наявність відповідного порушення, про що свідчить вищенаведене листування прокурора з позивачем, стало підставою для звернення прокурора в інтересах держави в особі позивача до суду з цим позовом.

Така бездіяльність позивача як компетентного органу, який здійснює відповідні повноваження у сфері спірних правовідносин, є самостійною юридичною особою, однак який незалежно від причини не здійснює захисту інтересів держави в судовому порядку, виключає можливість трактування прокурора як альтернативного суб`єкта звернення до суду, що замінює компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. У цьому випадку прокурор виконує саме субсидіарну роль, замінюючи в судовому провадженні позивача, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту інтересів держави.

Наведені вище обставини щодо обізнаності позивача з порушенням інтересів держави, територіальної громади, зважаючи на характер наданої позивачем відповіді на лист прокурора, свідчать про встановлення обставин, за яких порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій із їх захисту, що призводить до виникнення у органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.

Вказане відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для захисту інтересів держави в особі позивача шляхом пред`явлення цього позову. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18.

При цьому у підтвердження дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" для звернення до суду з відповідним позовом, у матеріали справи надано повідомлення (від 15.03.2023), адресоване Щиборівській сільській раді, про намір здійснювати представництво в суді законних інтересів держави в особі ради шляхом пред`явлення до суду позову до ТОВ "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення безпідставно сплачених коштів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає звернення прокурора з даним позовом обґрунтованим.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно з ч.1. п.2 ч. 2 ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України.

Як передбачено частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою, третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої - п`ятої статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Отже, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відтак, вирішуючи спір про визнання правочину недійсним, господарському суду належить встановити наявність саме тих обставин, з якими закон пов`язує недійсність правочинів, зокрема: відповідність змісту правочину вимогам Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; правоздатність сторін правочину; свободу волевиявлення учасників правочину та відповідність волевиявлення їх внутрішній волі; спрямованість правочину на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Як убачається з позовних вимог, прокурор просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 31.01.2022 до договору №20800086 від 06.01.2022, укладеного між сторонами за результатами проведення процедури публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 Цивільного кодексу України та 174 Господарського кодексу України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Так, згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Як убачається з матеріалів справи, 06.01.2022 за результатами проведення процедури закупівлі UA-2021-12-01-010969-с на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції, поданої згідно процедури закупівлі, між Щиборівською сільською радою як споживачем та товариством з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут як постачальником укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №20800086, відповідно до якого постачальник продає споживачу із 14.01.2022 до 31.12.2022 електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. п. 1.4, 2.1 договору).

Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У п. 5.1 договору сторони визначили ціну договору - 1049400,00 грн та в п. 5.2 встановили, що ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору Комерційна пропозиція Постачальника.

У додатку №1 до договору Комерційна пропозиція Постачальника сторони погодили, з-поміж іншого, кількість (очікуваний обсяг постачання) електричної енергії - 198000 кВт/год, ціну товару - 3,00131 грн за кВт/год без ПДВ, тариф на передачу - 0,29393 грн за кВт/год без ПДВ, тариф на розподіл 1,12143 грн за кВт/год без ПДВ, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,41667 грн за кВт/год без ПДВ.

При цьому у додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2020, та становить 1,12143 гривні.

Виходячи з вищенаведених положень законодавства та умов договору, станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, у подальшому сторони договору уклали до нього оспорену додаткову угоду №1 від 31.01.2022, у якій, керуючись п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі у зв`язку з набуттям з 01.01.2022 чинності постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ та постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, за взаємною згодою вирішили викласти в новій редакції додаток №1 до договору, погодивши у ньому, зокрема очікуваний обсяг постачання електричної енергії 189639,96 кВт/год, тариф на передачу - 0,34564 грн/кВт*год, тариф на розподіл 1,26442 грн/кВт*год, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,61137 грн/кВт*год (без ПДВ) та поширивши його дію на правовідносини сторін з 14.01.2022 по 31.12.2022.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Як зазначалося вище, в обґрунтування підстав підписання додаткової угоди від 31.01.2022 №1, якою збільшено ціну на одиницю товару і зменшено його кількість, сторони договору послалися на п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

За приписами п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зменшення обсягів закупівлі, у тому числі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідні положення знайшли своє відображення у п. 5.7 договору, відповідно до якого на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів), нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7, ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 46 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, які оприлюднюються відповідними операторами в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Відповідно до пп. 5.7.1 договору у випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції.

Зміна ціни за одиницю товару згідно п. п. 5.5-5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання Сторонами додаткової угоди до договору (п. 5.8 договору).

Таким чином, з системного аналізу вищевказаних положень законодавства та умов договору слідує, що внесення змін до договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.

Як зазначалося вище, необхідність внесення у порядку п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі змін до договору додатковою угодою від 31.01.2022 №1 мотивована набуттям з 01.01.2022 чинності постановами НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" і зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ та від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ,

Постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт*год без ПДВ та передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 01.12.2021.

Таким чином, постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, згідно з якою було збільшено тариф на передачу електричної енергії, була прийнята і оприлюднена 01.12.2021, тобто до подання відповідачем свої тендерної пропозиції 17.12.2021. При цьому постанова встановлювала тарифи на 2022 рік, набрання чинності постановою було передбачено на початок 2022 року (01.01.2022), для постачання електроенергії в якому і були проведені відкриті торги UA-2021-12-01-010969-с.

З наведеного слідує, що на момент подання тендерної пропозиції та укладення договору постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 щодо тарифу на передачу електричної енергії уже була прийнята та оприлюднена, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2022 рік), вказана постанова з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості могла бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару в пропозиції та договорі.

Однак відповідач, будучи обізнаним із положеннями постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 щодо рівня тарифу на передачу електричної енергії, часу початку дії цього тарифу, подав тендерну пропозицію, що враховувала нижчий тариф, який передбачувано діяв лише до кінця 2021 року.

Вказуючи таку інформацію, відповідач досяг переваг перед іншими учасниками аукціону щодо визначення найбільш економічно вигідної цінової пропозиції.

Разом з тим, підписавши договір про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених умовах цього договору - з урахуванням постанови НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, у тому числі в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.

Таким чином, оскільки зміна тарифу на передачу електричної енергії мала місце та була відома ще до подання тендерної пропозиції та підписання договору про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022, постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору, з огляду на що додаткова угода №1 від 31.01.2022 укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною.

При цьому тариф на передачу електричної енергії є складовою ціни товару як істотної умови договору.

Щодо доводів скаржника на те, що на момент подання тендерної пропозиції 17.12.2021 йому не було відомо про постанову НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" судом апеляційної інстанції такі доводи не приймаються з огляду на таке.

Постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 для АТ "Хмельницькобленерго" установлено тариф на послуги з розподілу електричної енергії із застосування стимулюючого регулювання для 2 класу напруги на рівні 1264,42 грн/МВт*год без ПДВ; передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 17.12.2021.

Відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України Про публічні закупівлі учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Натомість відповідач дій, передбачених ч. 8 ст. 26 Закону України Про публічні закупівлі, всупереч визначених ст. 5 зазначеного Закону принципів здійснення публічних закупівель не вчинив.

Враховуючи наведене суд апеляційної інстанції зауважує, що доводи скаржника (відповідача як учасника ринку електричної енергії (електропостачальника)) про необізнаність про прийняття постанови НКРЕКП від 17.12.2021 №2611, не заслуговують на увагу, за відсутності будь-яких обґрунтувань та підтверджень неможливості внесення змін до тендерної пропозиції після опублікування постанови.

Крім того, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Однак відповідач, на що звертає увагу і прокурор, не скористався такою можливістю, погодився на укладення договору від 06.01.2022 на визначених ним умовах, хоча станом на час укладення договору був обізнаним про те, що як постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, так і постанова НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 були прийняті та набрали чинності.

Таким чином, додаткова угода №1 від 31.01.2022 була укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" з огляду й на те, що зміна тарифу на розподіл електричної енергії мала місце ще до підписання договору про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022, а тому постанова НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 теж не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору.

За наведеного доводи апеляційної скарги про необізнаність щодо постанови НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 та про те, що укладена додаткова угода №1 не суперечить жодним чином умовам чинного законодавства та укладеного договору стосовно зміни регульованого тарифу спростовуються наведеним вище.

З урахування зазначеного колегія суддів погоджується із доводами прокурора про те, що ТОВ Хмельницькенергозбут було враховано найбільш вигідні для нього постанови НКРЕКП, якими передбачені найбільш низькі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, для того, щоб запропонувати найнижчу ціну, тобто відповідач під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно підвищив ціну.

При цьому кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

З огляду на наведене, оскільки наведена в оспореній додатковій угоді з посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підстава для внесення змін до договору, а саме: зростання тарифів на передачу та розподіл електричної енергії була відома відповідачу ще до його укладення 06.01.2022 і могла бути врахована відповідачем, суд апеляційної інстанції зауважує, що з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення оспореної додаткової угоди не відбулося непередбачуваної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це визначено ст. 652 ЦК України.

Крім того, слід зазначити, що сторонами жодними доказами не обґрунтована та не підтверджена передбачена п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі підстава для внесення змін до договору, а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, на яку сторони також послалися в оспореній додатковій угоді.

Разом з тим, згідно з п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України Про ринок електричної енергії електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

З наявних матеріалів справи убачається, що відповідачем з метою внесення змін до договору щодо ціни за одиницю товару направлено позивачу листа від 27.01.2022, тоді як додаткова угода, якою внесено запропоновані відповідачем зміни, датована 31.01.2022 (тобто пропозиція про внесення змін до договору скерована за 5 дні до їх внесення).

Крім того, колегія суддів зауважує, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Беручи участь у процедурі публічних закупівель, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, товариство гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни.

У постанові від 13.04.2023 у справі №908/653/22 Верховний Суд зазначив, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, Верховний Суд погодився з прокурором, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України Про публічні закупівлі та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України Про публічні закупівлі. Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України Про публічні закупівлі підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Отже, з урахуванням вищенаведеного у сукупності, беручи до уваги невідповідність додаткової угоди від 31.01.2022 №1, зокрема вимогам п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду, що остання відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України підлягає визнанню недійсною.

Щодо заявленої прокурором позовної вимоги про стягнення з відповідача 36902,40 грн безпідставно сплачених коштів слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема договори про постачання електричної енергії споживачу.

Згідно зі статтею 714 ЦК України до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Положеннями ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами глави 54 ЦК України "Купівля-продаж" (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

З матеріалів справи убачається, що згідно з наявними у матеріалах справи рахунками-фактурами, платіжними дорученнями, інформацією позивача, наданою у листі від 14.02.2023, в період дії оспореної додаткової угоди відповідач поставив, а позивач отримав та оплатив електричну енергію в загальному обсязі 157943 кВт/год на загальну суму 874000,30 грн, що не заперечувалось сторонами в ході розгляду справи.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Зважаючи на недійсність оспореної додаткової угоди щодо зміни ціни, беручи до уваги приписи ч. 1 ст. 216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема додатком №1 Комерційна пропозиція постачальника в редакції основного договору, згідно з яким ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить 4,41667 грн без ПДВ та 5,30 грн з ПДВ.

Відповідно до ст. 629 цього Кодексу договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Таким чином, за 157943 кВт/год отриманої позивачем електричної енергії останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 837097,90 грн (157943 кВт/год * 5,30 грн).

З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 36902,40 грн (874000,30 грн - 837097,90 грн) за товар, однак не здійснив поставку останнього, а тому колегія суддів погоджується із місцевим господарським судом, що заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 36902,40 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Аналогічної правової позиції дотримується і Верховний Суд, зокрема, у постановах від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 16.02.2023 у справі №903/366/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22, які ухвалені за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України Про публічні закупівлі при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується із місцевим господарським судом про задоволення позову.

За наведеного, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.07.2023 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги залишається за апелянтом.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.07.23 у справі №924/578/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.07.23 у справі №924/578/23 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу № 924/578/23 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "18" вересня 2023 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Саврій В.А.