ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" серпня 2023 р. Справа №907/972/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.,

суддів Галушко Н.А.,

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Костерева О.А.

розглянув апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Березовський Клари Андріївни від 11.05.2023

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 21.04.2023 (повний текст рішення складено 21.04.23, суддя Лучко Р.М.)

у справі № 907/972/22

за позовом Фізичної особи - підприємця Березовський Клари Андріївни, с. Тисобикень Берегівського району Закарпатської області

до відповідача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз», м. Ужгород

про визнання протиправним та скасування рішення комісії по розгляду актів АТ «Закарпатгаз»

за участю представників:

від позивача не з`явились;

від відповідача Фраткіна Т.Ф (в приміщенні ГС Закарпатської області)

14 грудня 2022 Фізична особа підприємець Березовський Клара Андріївна звернулася до Господарського суду Закарпатської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» про визнання протиправним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення АТ «Закарпатгаз» щодо задоволення акта про порушення №ZК 05091 від 07.12.2021, складеного відносно Фізичної особи підприємця Березовський К.А., та донарахування об`єму природного газу і його вартості у розмірі 645860,82 грн., оскільки вважає, що первинні документи, на підставі яких було прийнято рішення комісії АТ «Закарпатгаз» з розгляду актів про порушення від 11.01.2022, а також розраховано донарахований об`єм і обсяг природного газу та його вартість, складені з порушенням вимог, передбачених Кодексом газорозподільних систем.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 21.04.2023 у справі № 907/972/22 в задоволенні позовних вимог ФОП Березовський К.А. відмовлено, з огляду на таке:

- акт про порушення № ZK05091 від 07.12.2021 та протокол направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 07.12.2021 підписані без зауважень та/або заперечень безпосередньо ФОП Березовський К.А. (споживачем), що не заперечується позивачем у справі;

- комісією при проведенні експертизи встановлено факт заміни пломби відлікового механізму, оскільки відбиток тавра на пломбі відлікового механізму не відповідає взірцю; порушення захисту відлікового механізму через заміну пломби відлікового механізму; наявність слідів механічних пошкоджень (потертостей, подряпин) на кронштейні кріплення відлікового механізму та корпусі лічильника біля пломби, які на думку комісії заподіяні під час заміни пломби відлікового механізму, що зазначено в акті №27414 від 09.12.2021.

- експертизою встановлено, що лічильник Elster BK-G10 №61068775 непридатний до експлуатації через несанкціоноване втручання, що призводить до викривлення даних обліку, безоблікового споживання природного газу: пломбу лічильного механізму, яка відповідала би заводському взірцю, замінено, на місце заводської пломби встановлено пломбу, відбиток тавра якої не відповідає взірцю, тобто підроблено, що також додатково підтверджується і довідкою ДП «Закарпаттястандартметрологія» про непридатність регульованого засобу вимірювальної техніки №3279 від 09.12.2021 року;

- з врахуванням висновку експертизи, який не заперечувався позивачкою, та правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі №903/160/21, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та, відповідно, є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Позивачка не погодилася з ухваленим рішенням місцевого господарського суду, оскаржила його в апеляційному порядку та просить суд апеляційної інстанції прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги ФОП Березовський К.А. задоволити в повному обсязі, виходячи з наступного:

- скаржниця стверджує, що спірний лічильник газу фактично належав ФОП Торресан А., оскільки жодних актів приймання комерційного вузла обліку в експлуатацію з ФОП Березовський К.А. підписано не було. Жодних документів, які б підтверджували право власності на вказаний лічильник газу ФОП Березовський К. А. відповідач суду не надав;

- апелянт звертає увагу на те, що на лічильнику газу, окрім заводської пломби, були встановлені 4 пломби і не було виявлено жодних пошкоджень вищевказаних пломб. При проведенні експертизи було встановлено, що стрічкова пломба №8413586 встановлена на корпус лічильника та відліковий механізм, не пошкоджена, лічильник герметичний, вкладається в допустимі похибки, функціонує. Отже, наявність непошкодженої пломби встановленої на корпус лічильника та відліковий механізм унеможливлює наявність будь яких втручань у лічильник газу та надає додатковий захист лічильнику;

- на переконання позивачки в матеріалах справи відсутні докази факту виявлення викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Більше того, за результатами повірки лічильник газу герметичний, функціонує, вкладається в допустимі похибки, а відтак експертизою не встановлено факту викривлення даних обліку природного газу. З огляду на наведене, скаржниця вважає, що рішення суду базується на припущеннях.

Скориставшись своїм правом, передбаченим ст. 263 ГПК України, відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує доводи скаржника та зазначає наступне:

- твердження позивачки про те, що вона не приймала комерційний вузол обліку в експлуатацію не відповідають дійсності та спростовуються заявою-приєднання № 42АР880-5223-21 від 22.09.2021 р. до умов публічного договору розподілу природного газу та додатком 4, які підписані позивачкою;

- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (підозріла заводська свинцева пломба) було виявлено працівниками АТ «Закарпатгаз» на об`єкті за адресою: с. Пийтерфолво, вул. Заводська (Горького), б/н, при проведенні перевірки вузла обліку. Дане порушення належним чином, з дотриманням положень глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРМ, за участю споживача ФОП Березовський К.А. зафіксовано актом про порушення № ZK 05091 від 07.12.2021 року, що підписаний споживачем без жодних зауважень. 07 грудня 2021 року працівниками АТ «Закарпатгаз» у присутності споживача Березовський К.А. проведено демонтаж лічильника газу для проведення експертизи та на місці складено протокол щодо направлення 3ВТ на експертизу, за результатами якої 09.12.2021 підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (акт експертизи № 27414);

- посилання позивача на відсутність пошкодження пломб якірного типу та стрічкової пломби є неналежним, оскільки якірні пломби № С15845386, С 36759154 та стрічкова пломба 7146881 встановлені на патрубках (вході-виході) лічильника, та перешкоджають несанкціонованому демонтажу такого лічильника, а отже жодного відношення до забезпечення захисту відлікового механізму від несанкціонованого втручання не мають, а стрічкова пломба 8413576 встановлена на корпус лічильника та відліковий механізм, в даному випадку, не надає лічильнику додаткового захисту, про що вказано у акті експертизи;

- лист сектору НКРЕКП № 2120/14.1.2/7-22 від 30.03.2022 не спростовує виявлене у позивача порушення у вигляді несанкціонованого втручання в роботу 3ВТ та не є рішенням Регулятора в розумінні Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», а, отже, не носить жодного зобов`язального характеру для АТ «Закарпатгаз», за невиконання якого на суб`єкта господарювання можна було би покласти відповідальність.

Таким чином, на переконання відповідача, підстави для скасування оскаржуваного рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Процесуальний хід розгляду апеляційної скарги відображено у відповідних ухвалах Західного апеляційного господарського суду; за клопотанням представниці відповідача розгляд справи відбувався в режимі відеоконференції з Господарським судом Закарпатської області.

В дане судове засідання на зв`язок із судом вийшла представниця відповідача, яка підтримала свої доводи та заперечення на апеляційну скаргу. Позивач участі уповноваженого представника не забезпечила, однак, в матеріалах справи наявне клопотання, подане представницею позивача 27.07.2023, в якому остання просить суд розглянути апеляційну скаргу за відсутності позивача та її представника.

Заслухавши пояснення представника відповідача, приймаючи до уваги доводи апелянта, розглянувши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення відсутні, з огляду на наступне:

Фізична особа-підприємець Березовський Клара Андріївна надіслала АТ «Закарпатгаз» заяву-приєднання № 42АР880-5223-21 від 22.09.2021 до умов публічного договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Таким чином, між сторонами у справі укладений договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Згідно з додатком №4 «Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача» до заяви приєднання, за споживачем Березовський Клара Андріївна за адресою об`єкта (точки комерційного обліку) с. Пийтерфолво, вул. Заводська, б/н; обліковується лічильник ВК, G-10, заводський № 31068775; на об`єкті встановлено наступне газоспоживаюче обладнання: один водонагрівач ВПГ, номінальною витратою природного газу 1,8 м.куб./год та дві печі марки MIWE Матадор, номінальною витратою природного газу 4,3 та 5,9 м.куб./год відповідно, усе газоспоживаюче обладнання з режимом роботи 24 год на добу.

Відповідно до п. 1.1 договору розподілу природного газу, цей типовий договір розподілу природного газу (далі - договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

За умовами п. 3.2 договору за наявності підтвердженого обсягу природного газу споживача та відсутності простроченої заборгованості за цим договором, оператор ГРМ забезпечує розподіл природного газу, що належить споживачу, до межі балансової належності його об`єкта з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу.

Відповідно до п. 2.1. договору оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

За заявою споживача ФОП Березовський К.А. за адресою здійснення господарської діяльності позивача (с. Пийтерфолво, вул. Заводська (Горького), б/н), відповідно до акта №390 від 02.10.2021 відновлено газопостачання шляхом зняття пломби із засувної арматури.

За змістом вказаного акта на час відновлення газопостачання на об`єкті позивача встановлено газовий лічильник Elster BK, №31068775, який опломбовано пломбою №15845386, стрічковою пломбою 8413576 з показником обліку спожитого газу 95860 м.куб.

Поданими суду доказами підтверджується, що до 02.10.2021 на об`єкті (міні-пекарні) в с. Пийтерфолво, вул. Заводська (Горького), б/н господарська діяльність здійснювалася ФОП Торресан А., який був споживачем природного газу за вказаною адресою, що вбачається з наданого відповідачем акта перевірки ВОГ та системи газопостачання споживача, що не є побутовим за №2516 від 12.12.2018 та вбачається зі змісту долученого позивачем до позовної заяви листа НКРЕКП №2120/14.1.2/7-22 від 30.03.2022, за відомостями якого, 01.10.2021 працівниками АТ «Закарпатгаз» за участю споживача ФОП Торресан А. було припинено газопостачання за адресою с. Пийтерфолво, вул. Горького, б/н у зв`язку з поданням заяви про припинення газопостачання, та на наступний день 02.10.2021 газопостачання відновлено у зв`язку з поданням заяви новим споживачем ФОП Березовський К.А.

07 грудня 2021 року працівниками відповідача на об`єкті позивача за адресою: с. Пийтерфолво, вул. Горького, б/н, було проведено перевірку вузла обліку газу відповідача - лічильника газу Elster, №31068775, в ході якої під час огляду лічильника було виявлено підозрілу заводську свинцеву пломбу з нечітким відбитком тавра заводу-виробника.

Таким чином, відповідачем встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, визначених п.п. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, що вбачається зі змісту акта про порушення № ZK05091 від 07.12.2021 (надалі акт про порушення), складеного працівниками відповідача, у зв`язку з виявленими у споживача порушеннями.

Вказаний акт про порушення складений безпосередньо за участю позивач ФОП Березовський К.А. та підписаний нею без зауважень.

З наявних в матеріалах справи фотознімків газового лічильника Elster BK-G10 №61068775 вбачається наявність на вказаному ЗВТ заводської пломби №С15845386, стрічкових пломб на відліковому механізмі - №8413576, вхідному патрубку - №7146881

Відповідно до протоколу від 07.12.2021 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, у зв`язку із виявленими порушеннями, лічильник газу Elster BK-G10 №61068775 було демонтовано для направлення на експертизу в сервісний центр з ремонту та повірки газових лічильників АТ "Закарпатгаз" за адресою: 88015, м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2 та встановлено, що така експертиза відбудеться 09.12.2021 за означеною адресою з 08 до 12 год.

Протокол від 07.12.2021 також підписаний споживачем ФОП Березовський К.А. та містить підтверджену підписом останньої згоду виконати експертизу без її участі; ЗВТ доставляється на експертизу представником АТ «Закарпатгаз»; споживач повідомлений про місце і час проведення експертизи.

Відповідно до акта експертизи лічильника газу №27414 від 09.12.2021 комісією АТ «Закарпатгаз» у складі начальника та провідного інженера з метрології відділу лабораторних вимірів, старшого майстра відділу обслуговування вузлів обліку газу, юриста, за участю представника ДП «Закарпаттястандартметрологія» встановлено заміну пломби відлікового механізму, оскільки відбиток тавра на пломбі відлікового механізму не відповідає взірцю; порушення захисту відлікового механізму через заміну пломби відлікового механізму; наявність слідів механічних пошкоджень (потертостей, подряпин) на кронштейні кріплення відлікового механізму та корпусі лічильника біля пломби, які на думку комісії заподіяні під час заміни пломби відлікового механізму.

За висновками комісії, які зазначені в акті №27414 від 09.12.2021 лічильник Elster BK-G10 №61068775 непридатний до експлуатації через несанкціоноване втручання, що призводить до викривлення даних обліку, безоблікового споживання природного газу: пломбу лічильного механізму, яка відповідала би заводському взірцю, замінено, на місце заводської пломби встановлено пломбу, відбиток тавра якої не відповідає взірцю, тобто підроблено. Водночас, у висновку комісії зазначено також, що пломба лічильного механізму встановлюється для забезпечення захисту лічильника, попередження неконтрольованого/несанкціонованого від`єднання відлікового механізму від вимірювальної групи лічильника, внаслідок якого припиняється кінетичний зв`язок між вимірювальною групою лічильника та лічильним механізмом, споживання природного газу перестане обліковуватись або відбувається викривлення даних обліку природного газу.

Про непридатність до експлуатації лічильника газу Elster BK-G10 №61068775 свідчить також і довідка ДП «Закарпаттястандартметрологія» про непридатність регульованого засобу вимірювальної техніки №3279 від 09.12.2021 року.

Згодом, 30.12.2021 відповідач направив позивачу лист від 30.12.2021 за № 1460 (який отриманий останнім, що підтверджується відстеженням поштового відправлення 695), вказавши про те, що акт про порушення, розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, будуть розглянуті на комісії з розгляду актів про порушення 11.01.2022 о 10.00-14.00 годин у приміщенні ПАТ Закарпатгаз за адресою: м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2, як це передбачено главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

11 січня 2022 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення АТ «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» прийнято рішення, яким задоволено повністю акт про порушення № ZK05091 від 07.12.2021, складений за адресою: с. Пийтерфолво Закарпатської області, вул. Горького, б/н стосовно споживача ФОП Березовський Клара Андріївна.

Зі змісту витягу з рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» від 11.01.2022 вбачається, що споживач - ФОП Березовський Клара Андріївна або його представник на засідання комісії не з`явився.

На підставі акта про порушення, який був задоволений рішенням комісії з розгляду актів про порушення відповідача від 11.01.2022, АТ «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» складено акт-розрахунок від 11.01.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, згідно з яким позивачу донараховано 17118,14 м.куб. природного газу на суму 645860,82 грн.

Донарахована відповідно до акту-розрахунку від 11.01.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, сума компенсації вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пред`явлена до сплати позивачу окремим платіжним рахунком на оплату б/н б/д, шляхом надсилання такого рахунку підприємцю рекомендованим поштовим відправленням (трек номер 828) разом із вимогою № 880-Сл-517-0122 від 17.01.2022.

Листом від 30.03.2022 № 2120/14.1.2/7-22 сектором НКРЕКП у Закарпатській області надано відповідь адвокату Естінко Т.Е. (в інтересах ФОП Березовський К.А.) та АТ «Закарпатгаз», яким вказало на те, що АТ «Закарпатгаз» необхідно привести свої дії у відповідність до чинних нормативно-правових актів, зокрема повторно розглянути акт про порушення № ZК05091 від 07.12.2021 на комісії з розгляду актів про порушення та скасувати донарахування обсягу природного газу, здійснені відносно споживача ФОП Березовський К.А.

Підставою означених тверджень як видно зі змісту листа від 30.03.2022 № 2120/14.1.2/7-22 сектору НКРЕКП стало недотримання АТ «Закарпатгаз» вимог глави 4 розділу Х Кодексу ГРС, зокрема відсутність акта приймання комерційного вузла обліку в експлуатацію/акта первинного обстеження вузла обліку та відсутність у Оператора ГРМ підписаної заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) з Додатком № 4, у зв`язку з чим, на думку сектора НКРЕКП у Оператора ГРС відсутні правові підстави щодо проведення розрахунку необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування Споживачу на підставі результатів проведення експертизи лічильника природного газу заводський № 31068775.

Не погодившись з рішенням комісії з розгляду актів про порушення АТ «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» від 11 січня 2022 року, яким задоволено акт про порушення № ZK05091 від 07.12.2021, складений за адресою: с. Пийтерфолво Закарпатської області, вул. Горького, б/н щодо споживача, ФОП Березовський Клара Андріївна оскаржила таке рішення в судовому порядку.

За змістом ч.1 та 2 ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (частини перша, друга статті 59 Закону України "Про ринок природного газу").

Частина перша глави 5 розділу XI Кодексу ГРС визначає, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (частина шоста глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (частина восьма глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі №908/554/19 зазначив, що положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі №908/554/19, вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою підтвердження або спростування підозр на втручання в роботу лічильника газу, які виникли на місці перевірки відповідно до акта про порушення № ZK05091 від 07.12.2021 та полягали у підозрілій заводській свинцевій пломбі, яка була встановлена на газовому лічильнику Elster BK G-10 заводський номер 31068775, представниками відповідача було ініційовано проведення експертизи щодо перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС відповідно до протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 07.12.2021 упакований та опломбований лічильник газу Elster BK G-10 заводський номер 3106877 було направлено на експертизу комісії АТ «Закарпатгаз», до складу якої включено начальника та провідного інженера з метрології відділу лабораторних вимірів, старшого майстра відділу обслуговування вузлів обліку газу, юриста АТ «Закарпатгаз» та представника ДП «Закарпаттястандартметрологія».

Аналізом матеріалів справи встановлено, що акт про порушення № ZK05091 від 07.12.2021 та протокол направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 07.12.2021 підписані ФОП Березовський К.А. (споживачем) без зауважень та/або заперечень.

Водночас, комісією при проведенні експертизи встановлено заміну пломби відлікового механізму, оскільки відбиток тавра на пломбі відлікового механізму не відповідає взірцю; порушення захисту відлікового механізму через заміну пломби відлікового механізму; наявність слідів механічних пошкоджень (потертостей, подряпин) на кронштейні кріплення відлікового механізму та корпусі лічильника біля пломби, які на думку комісії заподіяні під час заміни пломби відлікового механізму, що зазначено в акті №27414 від 09.12.2021.

Таким чином, експертизою встановлено, що лічильник Elster BK-G10 №61068775 непридатний до експлуатації через несанкціоноване втручання, що призводить до викривлення даних обліку, безоблікового споживання природного газу: пломбу лічильного механізму, яка відповідала би заводському взірцю, замінено, на місце заводської пломби встановлено пломбу, відбиток тавра якої не відповідає взірцю, тобто підроблено. Наведене додатково підтверджується довідкою ДП «Закарпаттястандартметрологія» про непридатність регульованого засобу вимірювальної техніки №3279 від 09.12.2021 року.

Разом з тим, експертизою встановлено також, що пломба лічильного механізму встановлюється для забезпечення захисту лічильника, попередження неконтрольованого/несанкціонованого від`єднання відлікового механізму від вимірювальної групи лічильника, внаслідок якого припиняється кінетичний зв`язок між вимірювальною групою лічильника та лічильного механізму, споживання природного газу перестане обліковуватись або відбувається викривлення даних обліку природного газу.

Вказані висновки експертизи, проведеної у відповідності до положень глави 10 розділу Х Кодексу ГРС жодним чином не заперечені позивачем. Водночас, суд звертає увагу апелянта, що матеріали справи не містять жодних заяв або клопотань, які були б подані Оператору ГРМ або суду, про призначення судової експертизи з метою спростування висновків комісії відповідача щодо заміни (підробки) пломби відлікового механізму лічильник газу Elster BK G-10 заводський номер 3106877 та наслідку такої заміни у вигляді викривлення даних обліку, безоблікового споживання природного газу.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі №903/160/21, сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та, відповідно, є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Слід зазначити, що позивачем у справі не ставиться під сумнів підставність висновків комісії відповідача за результатами проведення експертизи газового лічильника чи порушення порядку встановлення відповідачем порушення, призначення та/або проведення експертизи, надання можливості споживачу брати участь у встановленні відповідних порушень.

Заявою-приєднанням № 42АР880-5223-21 від 22.09.2021 до умов договору розподілу природного газу з додатком 4 до неї, які підписані безпосередньо ФОП Березовський К.А. підтверджується здійснення позивачем підприємницької діяльності за адресою виявлення порушення та користування на час виникнення спірних правовідносин послугою розподілу природного газу.

Судова колегія вважає за доцільне звернути увагу апелянта на те, що експертною комісією відповідача констатовано здійснення заміни заводської пломби (пломби відлікового механізму) іншою, що свідчить про несанкціоноване втручання споживача в роботу ЗВТ та, як наслідок, призвело до безоблікового споживання природного газу позивачем. Отже, за наведених обставин, доведенню з боку позивача підлягала обставина наявності (відсутності) причинно-наслідкового зв`язку між цілісністю стрічкових, якірного типу пломб та неможливістю, у зв`язку з цим, здійснити втручання в роботу ЗВТ, доказів чого суду не надано, а висновки експертизи, зафіксовані в акті №27414 від 09.12.2021 дозволяють дійти переконливого висновку про наявність ознак несанкціонованого втручання через заміну споживачем заводської пломби газового лічильника в незалежності від цілісності встановлених на такому лічильнику стрічкових чи якірних пломб. Таким чином, доводи скаржника про наявність інших непошкоджених пломб, які спростовують факт втручання в роботу ЗВТ, відхиляється судовою колегією.

Судовою колегією відхиляються доводи апелянта щодо неналежної форми акта про порушення, оскільки відповідно до п. 1 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу. Водночас, сам Кодекс ГРС, яким затверджено форму акта про порушення, є підзаконним нормативно-правовим актом, оскільки він затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494.

У зв`язку з наведеним, даним нормативно-правовим документом з огляду на положення, в тому числі ч. 4 чт. 179 ГК України, затверджено виключно примірну форму акту про порушення, у зв`язку з чим безпідставними є доводи позивача про те, що складений працівниками АТ Закарпатгаз акт про порушення не відповідає затвердженому Кодексом ГРС зразку, у зв`язку з тим, що він містить всі необхідні реквізити передбачені встановленою Кодексом ГРС примірною формою акту про порушення, а те, що відповідачем використовується в роботі більш конкретизована форма акта про порушення, ніж визначена в примірному додатку до Кодексу ГРС жодним чином не порушує та не суперечить нормам Кодексу газорозподільних систем.

Щодо доводів позивача про неправильність визначення періоду нарахування вартості необлікованого природного газу, варто зазначити, що відповідно до п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 11.01.2022 свідчить, що відповідачем період відповідного розрахунку визначено з 02.10.2021, тобто з дати останнього контрольного зняття показань лічильника (Акт №390 від 02.10.2021 на зняття пломби та відновлення газопостачання) і до дня виявлення порушення.

Доказів контрольного зняття показань газового лічильника Elster BK G-10 заводський номер 3106877 (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) після 02.10.2021 позивачем суду не надано, а відтак, доводи ФОП Березовський К.А. щодо наявності порушень в цій частині відхиляються судом.

Підсумовуючи наведене, судова колегія дійшла висновку про те, що рішення комісії з розгляду актів про порушення від 11.01.2022, яким задоволено акт про порушення №ZК 05091 від 07.12.2021, складеного відносно Фізичної особи-підприємця Березовський К.А. є законним, прийнятим з дотриманням Кодексу ГРС, а підстави для скасування такого - відсутні.

Відповідно до вимог частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

З врахуванням викладеного вище в сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм чинного законодавства, наведених правових позицій Верховного Суду та встановлених обставин справи.

Арґументи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, не доводять порушення або неправильного застосування судом під час розгляду справи норм матеріального та процесуального права, а тому не можуть бути підставою для зміни чи скасування ухваленого у цій справі рішення.

Судові витрати, у відповідності до ст. 129 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 269, 273, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Закарпатської області від 21.04.2023 у справі №907/972/22 залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Березовський Клари Андріївни без задоволення.

Судові витрати покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Справу повернути в Господарський суд Закарпатської області.

Повний текст постанови складено 12.09.2023.

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік