ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року м. ОдесаСправа № 915/590/21

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран,

секретар судового засідання І.С. Мисько,

за участю представників сторін:

від прокуратури: І.С. Ейсмонт

від Південного офісу Держаудитслужби: не з`явився

від Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області: не з`явився

від Врадіївської селищної ради: не з`явився

від Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна»: Н.Г. Порошина

розглянувши у відкритому судовому в режимі відеоконференції засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна»

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 (м.Миколаїв, суддя Мавродієва М.В., повний текст рішення складено та підписано 06.09.2021)

у справі № 915/590/21

за позовом керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області

до відповідачів:

1)Врадіївської селищної ради;

2)Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна»

про визнання недійсними процедури публічної закупівлі та договору про закупівлю робіт,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст та обґрунтування позовних вимог

Керівник Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Врадіївської селищної ради (надалі також відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна» (надалі також ТОВ «Інжиніринг Групп Україна», відповідач-2) про:

-визнання недійсним рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформленого протоколом від 16.10.2020 №86, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область (UA-2020-09-21-003249-b)» ТОВ «Інжиніринг Групп Україна»;

-визнання недійсним договору №67 на суму 7850000 грн, укладеного 27.10.2020 між Врадіївською селищною радою та ТОВ «Інжиніринг Групп Україна».

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що процедура закупівлі відбулася із порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція переможця не відповідала кваліфікаційним умовам тендерної документації. Визнання недійсними результатів процедури закупівлі є підставою для недійсності укладеного за наслідками такої процедури договору.

Короткий зміст рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 у справі №915/590/21

Господарський суд Миколаївської області рішенням від 26.08.2021 у справі №915/590/21 позовні вимоги керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, задовольнив у повному обсязі; визнав недійсним рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформлене протоколом від 16.10.2020 №86, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область (UA-2020-09-21-003249-b)» ТОВ «Інжиніринг Групп Україна»; визнав недійсним договір №67 на суму 7850000 грн, укладений 27.10.2020 між Врадіївською селищною радою та ТОВ «Інжиніринг Групп Україна»; вирішив питання про стягнення з відповідачів на користь Миколаївської обласної прокуратури сплаченого судового збору за подання позовної заяви.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:

-документи, надані ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» для участі у відкритих торгах, не підтверджують кваліфікацію його працівників у дорожній галузі, укладені підприємством угоди з його працівниками закінчують термін своєї дії 31.12.2020, а тому не можуть підтверджувати факту існування у відповідача-2 трудових відносин з працівниками упродовж фактичної дії спірного договору до 31.12.2022, що, в свою чергу, свідчить про відсутність у ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» наявності кваліфікованих працівників для виконання передбачених договором робіт з капітального ремонту на весь період дії договору;

-на час укладання спірного договору ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» не могло забезпечити виконання ремонтних робіт у необхідних обсягах, оскільки для підтвердження наявності матеріально-технічної бази щодо проведення відповідних робіт товариством подано укладений з Приватним підприємством «Добробут-2020» договір №01-0920 від 01.09.2020 на постачання суміші асфальтобетонної протягом 2020 року, разом з тим, виконання робіт за спірним договором передбачено у 2020 - 2022 роках;

-у зв`язку із неправомірністю спірного рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, враховуючи, що договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, оформлених рішенням тендерного комітету, задоволенню підлягає також і вимога прокурора про визнання недійсним договору від 27.10.2020 №67, укладеного між Врадіївською селищною радою та ТОВ «Інжиніринг Групп Україна».

Короткий зміст та обґрунтування апеляційної скарги

Не погодившись з ухваленим рішенням суду, ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» звернулось із апеляційною скаргою, в якій просило рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 у справі №915/590/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог прокурора, вирішити питання про стягнення на користь відповідача 2 судових витрат по даній справі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.

Зокрема, скаржник зазначив, що висновок суду про те, що відповідачем-2 не підтверджено належним чином кваліфікаційні критерії його працівників та про відсутність матеріально-технічної бази, не відповідають дійсним обставинам та матеріалам справи і ґрунтується на припущеннях.

Так, посилаючись на вимоги частини другої додатку 3 до Тендерної документації, відповідно до яких учасник торгів повинен забезпечити кваліфікований персонал для виконання передбачених робіт безпосередньо на об`єкті (головний інженер, начальник виробничої ділянці чи/або виконавець робіт, майстер, геодезист тощо), ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» вказало, що тендерна документація не передбачала наявності певної кількості працівників, які мають необхідні знання та досвід та які повинні бути залучені для виконання робіт/послуг, або чіткого переліку конкретних спеціальностей, оскільки учасником також можуть бути залучені працівники і інших спеціальностей, необхідних для виконання певних робіт.

Крім того, апелянт зазначив, що вказаний у тендерній документації перелік професій не є вичерпним та не є обов`язковим, у тому числі щодо обов`язкової наявності працівника - геодезиста, а тому посилання суду першої інстанції та застосування вимог Законів України «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність», «Про будівельні норми» щодо обов`язкової наявності у підприємства геодезиста, є безпідставним та вільним тлумаченням вимог тендерної документації.

Також апелянт зауважив, що умовами тендерної документації передбачено, що документальним підтвердженням кваліфікації персоналу є: копії трудових книжок (перша та остання сторінка із записом), або копії наказів (витяги з наказів), або копії цивільно - правових угод тощо. Відповідно до пунктів 6.1., 6.2 цивільно-правових договорів, укладених між ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» та працівниками підприємства, строк їх дії становить до 31.12.2020, але за угодою сторін та відсутності взаємних претензій договір може бути продовжено на термін, визначений сторонами окремо. Враховуючи наведене та з огляду на те, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не встановлено вимог щодо терміну дії цивільно - правових угод, на переконання відповідача-2, висновок суду стосовно недостатності таких угод для підтвердження наявності кваліфікованих працівників не є вмотивованим, не є підтвердженим нормами права та ґрунтується на припущеннях.

Водночас, скаржник звернув увагу на те, що суд першої інстанції не надав правової оцінки змісту договору від 01.09.2020 №01-0920, укладеного з Приватним підприємством «Добробут» щодо постачання асфальтобетонної суміші, оскільки за умовами цього договору постачальник зобов`язується здійснювати постачання суміші у необхідній кількості, відповідно до всіх специфікацій. Специфікацією №1 (додаток№1 до договору від 01.09.2020) передбачено постачання суміші асфальтобетонної у кількості 740 тон на загальну суму 1953360,00 грн, отже, такого обсягу вистачало на виконання робіт згідно технічного завдання, яким передбачено загальну кількість суміші на виконання робіт в обсязі 740 тон. За таких обставин відповідний висновок суду не відповідає матеріалам справи.

Поряд з цим, апелянт звернув увагу на те, що прокурор пред`явив вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного договору, але про застосування наслідків недійсного правочину (застосування реституції, відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави тощо) прокурором не заявлено.

У той же час, як вказав скаржник, поза увагою суду залишився факт належного виконання відповідачем, як підрядником, умов оспорюваного договору, а саме: станом на теперішній час частина робіт за договором про закупівлю робіт №67 виконана (в межах бюджетних асигнувань), що підтверджується актами №1 та №2 від 23.12.2020, №1, №2 та №3 від 24.12.2020 на загальну суму 2937309,99 грн. Тобто, відповідачем-2 належним чином виконано договірні зобов`язання щодо виконання обсягу робіт у 2020 році, будь-які зауваження щодо якості, строків виконання робіт відсутні, позивачем такі порушення також не встановлено.

У зв`язку із викладеним, ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» звернуло увагу суду на необхідність дотримання балансу інтересів сторін, виходячи із правової природи оспорюваного договору, оскільки частина робіт за договором вже виконана, кошти з бюджету перераховані виконавцю, втручання в дані відносини, з урахуванням підстав позову, буде надмірним і таким, що не відповідає критеріям справедливого судочинства.

На переконання апелянта, визнання недійсним договору, частина якого вже виконана (у межах бюджетних асигнувань), не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру на весь обсяг робіт чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, що отримано за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору). Окрім цього, подальше виконання обсягу робіт за цим договором потребує складання нової проектно-кошторисної документації (без урахування обсягу виконаних робіт), що тягне додаткові бюджетні витрати, проведення процедури закупівлі послуг, та лише після виконання проектно-кошторисної документації на залишок робіт можливо проведення тендерної процедури.

За таких обставин скаржник вважає, що задоволення позову не призведе до поновлення інтересів держави, а навпаки, призведе до зайвих витрат бюджетних коштів та затягування процесу виконання робіт з капітального ремонту вулиць смт. Врадіївка, що не відповідає суспільному інтересу.

Крім того, апелянт зазначив, що у даній справі відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області.

Позиція Врадіївської селищної ради щодо апеляційної скарги

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач-1 підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення суду першої інстанції і відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що тендерна пропозиція переможця відповідала кваліфікаційним умовам тендерної документації, у зв`язку з чим відутні підстави для визнання недійсним договору про закупівлю.

Також селищна рада звернула увагу на те, що частина робіт за договором виконана, що підтверджується актами №1 та №2 від 23.12.2020, №1, №2 та №3 від 24.12.2020. На переконання відповідача-1, визнання недійсним договору, частина якого вже виконана (у межах бюджетних асигнувань), не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру на весь обсяг робіт чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору). Окрім цього, подальше виконання обсягу робіт за цим договором потребує складання нової проектно-кошторисної документації (без урахування обсягу виконаних робіт), що викликає труднощі, оскільки враховуючи, що частину робіт вже виконано, в подальшому, у разі зміни підрядника, не буде запезпечено цілісності та одноманітності об`єкту ремонту. До того ж, проектно-кошторисна документація по одному об`єкту фактично буде оплачена двічі, що не свідчить про ефективне витрачання бюджетних коштів та не призводить до економії останніх. На стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Крім того, відповідач-1 зауважив на тому, що у прокурора відсутні підстави для представництва інтересів держави, ним не обґрунтовано підстав для представництва та не дотримано встановлену статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» процедуру.

Позиція прокуратури щодо апеляційної скарги

Миколаївська обласна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Прокурор зазначив, що твердження апелянта про залишення поза увагою суду факту належного виконання договору та пред`явлення позову прокурором з формальних підстав не відповідає дійсності, оскільки підставами звернення до суду прокурора стало неефективне витрачання Врадіївською селищною радою бюджетних коштів внаслідок відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Софт Трейд Юг» після усунення ним заявлених невідповідностей та укладення договору з ТОВ «Інжиніринг Групп Україна», яке не відповідало кваліфікаційним критеріям та запропонувало найдорожчу пропозицію, що свідчило про порушення замовником принципів закупівель та вимог частини дев`ятої статті 29 та частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги прокурор також зазначив, що питання застосування наслідків недійсності правочину у даній справі не вирішувалось у зв`язку з його частковим виконанням та необхідністю з`ясування обсягу виконаних робіт.

Стосовно доводів скаржника щодо відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі прокурор вказав, що такі твердження є безпідставними, оскільки прокурором правильно визначено позивача у даній справі та дотримано встановлену статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» процедуру.

Короткий зміст попередніх судових рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій

Південно-західний апеляційний господарський суд постановою від 15.12.2021 рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 у справі №915/590/21 скасував та прийняв нове рішення, яким у задоволенні позову відмовив; стягнув з Південного офісу Держаудитслужби на користь ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3405,00 грн.

Верховний Суд постановою від 14.06.2022 постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 у справі №915/590/21 скасував, справу передав на новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.

При новому розгляді Південно-західний апеляційний господарський суд постановою від 29.09.2022 рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 у справі №915/590/21 скасував. Відмовив у задоволенні позовних вимог керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, про визнання недійсним рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформленого протоколом від 16.10.2020 №86, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область (UA-2020-09-21-003249-b)» ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» та визнання недійсним договору №67 на суму 7850000 грн, укладеного 27.10.2020 між Врадіївською селищною радою та ТОВ «Інжиніринг Групп Україна».

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:

-прокурор правомірно, з дотриманням вимог Господарського процесуального кодексу України та Закону України «Про прокуратуру», звернувся з цим позовом до суду в інтересах держави в особі Держаудитслужби;

-ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» належним чином виконало вимоги, визначені у тендерній документації, та надало всю наведену у додатку 3 до тендерної документації замовника інформацію та документи, що підтверджують відповідність його кваліфікаційним критеріям згідно статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»;

-прокурором як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, не вказано, які саме інтереси держави, що повинні мати матеріальний вираз, порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі та спірного договору, як і не вказано останнім про розмір неефективно використаних бюджетних коштів та не заявлено вимог про відшкодування державі розміру понесених збитків;

-прокурором не зазначено про невідповідність кількості, вартості або ж якості наданих виконавцем послуг, розмір збитків, чи інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору і спричинення шкоди державі, а його посилання на спричинення збитків є недоведеними належними засобами доказування і передчасними. До того ж, оскільки вимога про визнання договору недійсним у цій справі є похідною від вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, а судом апеляційної інстанції в цій частині рішення суду першої інстанції скасоване з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні цієї позовної вимоги, така позовна вимога про визнання недійсним договору не може бути задоволена.

Південно-західний апеляційний господарський суд додатковою постановою від 07.11.2022 задовольнив заяву ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» про стягнення витрат на правничу допомогу; стягнув з Південного офісу Держаудитслужби та Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області на користь ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» витрати на правничу допомогу у розмірі 22000 грн.

Короткий зміст постанови Верховного Суду від 07.12.2022 у справі №916/590/21

Постановою Верховного Суду від 07.12.2022 касаційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури та Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, задоволено частково. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 та додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 у справі №915/590/21 скасовано. Справу №915/590/21 передано на новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Верховний Суд зазначив, що суди обох інстанцій дійшли правомірного висновку, який прокурором та сторонами спору не оспорений, що прокурор правильно визначив у цій справі позивача у спірному правовідношенні, оскільки Держаудитслужба є органом державного фінансового контролю, головним завданням якої є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, і реалізує вона його (державний фінансовий контроль), зокрема, через здійснення перевірки закупівель, що і відбулось у даному випадку у спосіб надання висновку від 12.02.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-09-21-003249-b.

Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції Верховний Суд вказав, що апеляційний суд передчасно виснував, що ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» належним чином виконало вимоги, визначені у тендерній документації та надало всю наведену у додатку 3 до тендерної документації замовника інформацію та документи, що підтверджують відповідність його кваліфікаційним критеріям згідно статті 16 Закону, а також, що при визначенні переможця закупівлі визначено з дотриманням принципів економії та ефективності публічних закупівель. Відповідно, є передчасним і висновок про відповідність законодавству оспорюваного договору, вимога про визнання недійсним якого є похідною від вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення відповідача-2 переможцем спірної публічної закупівлі.

Також Верховний Суд вказав, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівок, що містяться у постанові Верховного Суду від 14.06.2022 щодо з`ясування питання ефективності обраного прокурором способу захисту, які відповідно до частини першої статті 316 Господарського процесуального кодексу України є обов`язковими для суду під час нового розгляду справи.

При цьому касаційний суд вказав, що Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 (предметом розгляду є визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів та договору про закупівлю робіт) викладено висновок щодо застосування норм права (в аспекті щодо належності/ефективності обраного прокурором способу захисту порушеного права), який необхідно враховувати і при вирішенні цього господарського спору.

Так, у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже заявлення такої вимоги є також належним способом захисту, який передбачений законом. Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

На необхідності встановлення саме цих обставин наголошував Верховний Суд, скасовуючи постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 та направляючи справу №915/590/21 на новий апеляційний розгляд. Однак за результатами такого розгляду, апеляційний суд не виконав вказівки Верховного Суд та не встановив ні ступінь виконання спірного зобов`язання, ні ефективність обраного прокурором способу захисту, як щодо робіт, що вже виконані за договором, так і щодо робіт, які ще не виконані та зобов`язання за якими може бути припинено на майбутнє внаслідок задоволення позову. Апеляційний суд не надав будь-якої оцінки ні доводам відповідачів про те, що у разі визнання договору недійсним, для завершення робіт з капітального ремонту вулиць, потрібно складання нової проектної документації, що потребує значного часу та додаткових витрат, ані доводам прокурора про те, що у разі заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, замовником не будуть понесені збитки, оскільки вартість виконаних робіт є завищеною, а також, що можливість проведення повторної закупівлі на фактично невиконані роботи є єдиним ефективним способом захисту, який відновить інтереси держави. Суд апеляційної інстанції не співставив потенційні позитивні та негативні наслідки для інтересів держави, які можуть бути досягнені у разі задоволення цього позову.

Крім того, суд касаційної інстанції зазначив, що оскільки постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 підлягає скасуванню, прийнята до цієї постанови додаткова постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 підлягає також скасуванню, а розподіл судових витрат, має бути здійснений судом за наслідком нового апеляційного розгляду.

Зміст пояснень ТОВ «Інжиніринг Групп Україна», наданих після прийняття Верховним Судом постанови від 07.12.2022 у справі №916/590/21

У поясненнях (вх.№17/23/Д2 від 24.02.2023) ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» просило апеляційну скаргу задовольнити та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову; стягнути з прокурора судовий збір, а з позивачів стягнути витрати на правничу допомогу в сумі 22000,00 грн.

ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» ще раз наголосило на тому, що воно дотрималось всіх вимог тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки належним чином підтвердило наявність працівників відповідної кваліфікації у спосіб, визначений замовником у тендерній документації, а також підтвердило у складі своєї пропозиції наявність у нього матеріально-технічної бази, у тому числі підтверджено наявність обсягу суміші для виконання всього обсягу робіт, передбаченого технічним завданням.

Щодо відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Софт Трейд Юг» скаржник зазначив про правомірність її відхилення та неоскарження такого рішення замовника.

Крім того, ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» зауважило на тому, що частина робіт за договором про закупівлю робіт №67 виконана (в межах бюджетних асигнувань), що підтверджується актами №1 та №2 від 23.12.2020, №1, №2, №3 від 24.12.2020 на загальну суму 2937309,99 грн. Тобто, відповідачем-2 належним чином виконано договірні зобов`язання щодо виконання обсягу робіт у 2020 році, будь-які зауваження щодо якості, строків виконаних робіт відсутні, акти підписано представниками авторського та технічного нагляду без зауважень.

Також товариство вказало, що визнання недійсним договору, частина якого вже виконана (у межах бюджетних асигнувань), не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру на весь обсяг робіт чи двосторонньої реституції, яку прокурором не заявлено (замовник не може повернути все, що отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору).

Так, подальше виконання обсягу робіт за цим договором потребує складання нової проектно-кошторисної документації (без урахування обсягу виконаних робіт), для чого потрібно дотриматись відповідної процедури (включення до річного плану закупівель, виконання вимог Бюджетного кодексу України щодо визначення бюджетних асигнувань на такі послуги, дотримання процедур закупівлі тощо), що потребує значного часу та тягне додаткові бюджетні витрати, та лише після виконання проектно-кошторисної документації на залишок робіт можливо проведення тендерної процедури щодо виконання робіт, але з дотриманням встановлених Бюджетним кодексом України та Законом України «Про публічні закупівлі» процедур (тобто, це буде новий тендер), а враховуючи зростання цін на матеріали та послуги, це призведе до додаткових та зайвих витрат, що не сприяє ефективному витрачанню бюджетних коштів та порушує принцип економії.

При цьому ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» вказало про помилковість доводів прокурора про те, що замовником не будуть понесені збитки, оскільки вартість послуг є завищеною. Обґрунтовуючи зазначений довід скаржник зазначив, що надані витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань та висновок будівельно-технічної експертизи свідчать про внесення відомостей про кримінальне провадження за частиною другою статті 191, частиною першою статті 366 Кримінального кодексу України та направлення провадження стосовно директора ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» Чернеги О.М., який нібито привласнив бюджетні кошти в сумі 200858 грн шляхом безпідставного включення витрат на будівельні матеріали, витрат на перевезення та відрядження працівників, кошти на покриття ризиків. Відтак, кримінальне провадження не стосується законності проведення тендерної процедури та укладення договору, що є предметом доказування у господарській справі, та, крім того, вирок у кримінальній справі відсутній.

Окрім того, апелянт звернув увагу суду апеляційної інстанції на те, що умови договору передбачають виконання робіт поетапно за наявності фінансування. Однак у 2021 році виділені на закупівлю бюджетні кошти були повернуті з огляду на рішення суду про задоволення позову прокурора. У 2022 році роботи не виконувались за відсутності належного фінансування та через введення воєнного стану. Натомість враховуючи, що строк дії договору закінчився у 2022 році і його не було пролонговано, задоволення позову з метою припинення зобов`язань на майбутнє є безпідставним.

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції під час нового розгляду справи

05.01.2023 матеріали справи №915/590/21 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Згідно із протоколом щодо неможливості автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2023, автоматичний розподіл не відбувся у зв`язку з відсутністю потрібної кількості суддів для розподілу справи.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2023 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів К.В. Богатиря, С.В. Таран.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 справу №915/590/21 прийнято до провадження у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів К.В. Богатиря, С.В. Таран. Розгляд справи призначено на 28.02.2023 об 11:00 год.

23.02.2023 на електронну пошту суду від Врадіївської селищної ради Первомайського району Миколаївської області надійшла заява від 23.02.2023 №39-15-01 про розгляд справи, розгляд якої призначено на 28.02.2023 об 11:00 год, за відсутності представника селищної ради через завантаженість у роботі та воєнний стан.

23.02.2023 Південно-західним апеляційним господарським судом складено акт про те, що вказана заява Врадіївської селищної ради Первомайського району Миколаївської області від 23.02.2023 №39-15-01 не містить кваліфікованого електронного підпису, що підтверджується витягом із сайту перевірки Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України.

24.02.2023 на електронну пошту суду надійшли письмові пояснення ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» за вх.№17/23/Д2.

З метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи в судовому засіданні, яке відбулось 28.02.2023, протокольною ухвалою суду оголошено перерву до 04.04.2023 о 12:00 год.

Про оголошення в судовому засіданні 28.02.2023 перерви до 04.04.2023 о 12:00 год присутня в судовому засіданні представник прокуратури повідомлена під розписку.

Про дату, час та місце проведення наступного судового засідання повідомлено інших учасників справи шляхом направлення ухвали від 28.02.2023.

Окрім того, ухвалою суду від 28.02.2023, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, постановлено розглянути апеляційну скаргу ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 у справі № 916/590/21 поза межами строку, встановленого у частині першій статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк.

27.03.2023 на електронну пошту суду від Врадіївської селищної ради Первомайського району Миколаївської області надійшла заява про розгляд справи, розгляд якої призначено на 04.04.2023 о 12:00 год, за відсутності представника селищної ради через завантаженість у роботі.

У зв`язку з оголошенням повітряної тривоги, судове засідання 04.04.2023 о 12:00 год не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.04.2023 повідомлено учасників справи про те, що наступне судове засідання у справі №915/590/21 відбудеться 12.04.2023 о 13:00 год у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 зупинено апеляційне провадження у справі №915/590/21 до закінчення перегляду в касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №905/77/21.

12.06.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №915/590/21, яке мотивоване тим, що 08.06.202023 опубліковано постанову Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі №905/77/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.06.2023 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 у справі №915/590/21. Розгляд апеляційної скарги ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 у справі № 915/590/21 призначено на 25.07.2023 об 11:30 год.

З метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи в судовому засіданні, яке відбулось 25.07.2023, протокольною ухвалою суду оголошено перерву до 15.08.2023 о 12:30 год.

14.08.2023 на електронну пошту суду від Врадіївської селищної ради Первомайського району Миколаївської області надійшла заява про розгляд справи, розгляд якої призначено на 15.08.2023 о 12:30 год, за відсутності представника селищної ради через завантаженість у роботі.

Про оголошення в судовому засіданні 25.07.2023 перерви до 15.08.2023 о 12:30 год присутня в судовому засіданні представник прокуратури повідомлена під розписку. Про дату, час та місце проведення наступного судового засідання повідомлено інших учасників справи, які не були присутніми в судовому засіданні, шляхом направлення ухвали від 25.07.2023.

В судовому засіданні, яке відбулось 15.08.2023, з метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи, протокольною ухвалою суду оголошено перерву до 05.09.2023 о 10:45 год.

Про оголошення в судовому засіданні 15.08.2023 перерви до 05.09.2023 о 10:45 год присутня в судовому засіданні представник прокуратури повідомлена під розписку. Про дату, час та місце проведення наступного судового засідання повідомлено інших учасників справи, які не були присутніми в судовому засіданні, шляхом направлення ухвали від 15.08.2023.

За клопотанням скаржника судові засідання проводилися в режимі відеоконференції.

В судових засіданнях представник апелянта надавала пояснення, відповідно до яких підтримала доводи, що викладені в апеляційній скарзі, та просила її задовольнити. Представник прокуратури просила оскаржуване рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші учасники справи про дату, час та місце проведення судових засідань в суді апеляційної інстанції повідомлялись належним чином, проте участі не брали.

Приймаючи до уваги, що матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, обов`язкова явка учасників справи в судове засідання апеляційної інстанції Південно-західним апеляційним господарським судом не визнавалась, а частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представників Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області та Врадіївської селищної ради.

Заслухавши представника скаржника та представника прокуратури, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Фактичні обставини справи

21.09.2020 Врадіївською селищною радою Миколаївської області на веб-порталі «ProZorro» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-09-21-003249-b, тендерну документацію та проект договору щодо закупівлі робіт за предметом «Капітальний ремонт вул. І. Врадія від будинку 112 І. Врадія до перехрестя вулиць І. Врадія - Травнева cмт. Врадіївка Миколаївської області».

Очікувана вартість предмету закупівлі UА-2020-09-21-003249-b становить 7850322грн, строк виконання робіт до 31.12.2022, джерело фінансування Державний бюджет України.

Тендерна документація на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія - Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область» затверджена рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом від 21.09.2020 №78.

Відповідно до вимог, що містяться у частині другій додатку 3 до тендерної документації, учасник повинен забезпечити кваліфікований персонал для виконання передбачених робіт безпосередньо на об`єкті (головний інженер, начальник виробничої ділянки чи/або виконавець робіт, майстер, геодезист тощо).

Також у додатку 3 до тендерної документації визначено, що документальним підтвердженням кваліфікації персоналу є: копії трудових книжок (перша та остання сторінка із записом), або копії наказів (витяги з наказів), або копії цивільно-правових угод, тощо.

У підпунктах 1.2.2 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» замовником передбачено надання чинних договорів на закупівлю та постачання асфальтобетонної суміші в обсягах, необхідних для виконання ремонту відповідно до технічного завдання (додаток 2 до тендерної документації).

Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 додатку 3 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» учасники відкритих торгів для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід» повинні надати довідку про наявність інженерно-технічних працівників для виконання передбачених робіт безпосередньо на об`єкті (головний інженер, начальник виробничої ділянки чи або виконавець робіт, майстер, геодезист тощо). Документальним підтвердженням кваліфікації персоналу, зазначеною в довідці, визначено копії трудових книжок (перша та остання сторінки із записом), або копії наказів (витяги з наказів), або копії цивільно-правових угод, тощо.

Згідно з підпунктом 2.3.14, підпунктом 7.2.7 додатку 2 до тендерної документації для виконання відповідних робіт передбачено 740 тон асфальтобетонної суміші.

ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» в тендерній пропозиції надало довідку про наявність інженерно-технічних працівників від 05.10.2020 №195, у змісті якої зазначено про досвід роботи працівників у дорожній галузі, зокрема, головного інженера Нікітіна С.В. - 18 років, начальника виробничої ділянки Галунець О.В. - 16 років, майстра Воронкова С.В. - 19 років.

На виконання вимог частини другої додатку 3 до тендерної документації відповідач-2 надав копії наказів про прийняття на роботу працівників ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» та копії відповідних цивільно-правових договорів.

У матеріалах справи міститься договір від 01.09.2020 №01-0920 (далі договір поставки), укладений між ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» (покупцем) та Приватним підприємством «Добробут-2020» (постачальником; далі ПП «Добробут-2020») на постачання суміші асфальтобетонної.

За умовами пунктів 1.1, 2.1, 4.2, 4.4 договору поставки постачальник зобов`язується постачати суміш асфальтобетонну гарячу у необхідній кількості, а покупець зобов`язується приймати та оплачувати у порядку і на умовах, передбачених договором поставки. Загальна вартість договору поставки складається із сум всіх специфікацій, узгоджених сторонами протягом дії договору поставки. Постачальник має право достроково поставити товар, а покупець прийняти і оплатити достроково поставлений товар. Договір поставки діє до 31.12.2020, але в частині розрахунків, гарантійних зобов`язань - до їх повного та належного виконання. Специфікацією №1 (додаток №1 до договору поставки) передбачено постачання суміші асфальтобетонної у кількості 740 тон на загальну суму 1953360 грн.

В електронному аукціоні за процедурою закупівлі № UА-2020-09-21-003249-b, який завершено 16.10.2020, взяло участь три учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю «Софт Трейд Юг» (далі ТОВ «Софт Трейд Юг») з остаточною ціновою пропозицією 7600000 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю «Господар-2» (далі - ТОВ «Господар-2») з ціновою пропозицією 7750000 грн та ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» з ціновою пропозицією 7850000 грн.

За наслідками розгляду і оцінки пропозиції ТОВ «Софт Трейд Юг», яка була найбільш економічно вигідною, замовником розміщено в електронній системі закупівель вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання довідки за власноручним підписом щодо залучення чи незалучення субпідрядника/співвиконавця із зазначенням інформації, вказаної в тендерній документації, зі строком виконання до 16:52 год 13.10.2020.

ТОВ «Софт Трейд Юг» 12.10.2020 о 17:50 розміщено на веб-порталі «ProZorro» довідку від 12.10.2020 №12/10/20-1.

Рішенням тендерного комітету відповідача-1, оформленим протоколом від 13.10.2020 №84, тендерну пропозицію ТОВ «Софт Трейд Юг» було відхилено, оскільки остання не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а саме: учасником не надано підтверджуючої інформації про субпідрядника, яка вимагається тендерною документацією.

Водночас, пунктом 7 вказаного протоколу зазначено, що замовником помилково висунуто вимогу про усунення учасником порушень, технічної можливості відкликати вимогу про усунення учасником порушень відсутня, то слід вважати дану вимогу недійсною.

Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом від 15.10.2020 №85, тендерна пропозиція ТОВ «Господар-2» також відхилена.

З огляду на наявні у матеріалах документи, ані ТОВ «Софт Трейд Юг», ані ТОВ «Господар-2» не оскаржувались відповідні рішення тендерного комітету замовника у зв`язку з відхиленням їх пропозицій.

Рішенням тендерного комітету відповідача-1, оформленим протоколом від 16.10.2020 №86, визначено переможцем закупівлі відповідача-2, з яким 27.10.2020 Врадіївською селищною радою укладено договір №67 загальною вартістю 7850000 грн з ПДВ: на 2020 рік 2937310 грн з ПДВ; на 2021 рік 2460000 грн з ПДВ; на 2022 рік 2452690 грн з ПДВ, згідно з планом фінансування замовника (пункти 1.1, 3.1 договору). Термін виконання робіт - до 31.12.2022 (пункт 2.1 договору).

16.10.2020 Врадіївською селищною радою Миколаївської області не веб-порталі «ProZorro» розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-09-21-003249-b з ТОВ «Інжиніринг Групп Україна».

27.10.2020, за результатами проведеної закупівлі, між Врадіївською селищною радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна» було укладено договір №67 про закупівлю робіт капітального ремонту вул. І.Врадія від будинку 112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія - Травнева cмт. Врадіївка Миколаївської області, загальною вартістю 7850000,00 грн з ПДВ; на 2020 рік 2937310,00грн з ПДВ, на 2021 рік 2460000,00 грн з ПДВ, на 2022 рік 2452690,00 грн з ПДВ згідно плану фінансування замовника (пункти 1.1, 3.1 договору).

Термін виконання робіт до 31.12.2022 року (пункт 2.1 договору).

Матеріалами справи підтверджується, що частина робіт за договором про закупівлю №67 виконана, що підтверджується актами №1 та №2 від 23.12.2020, №1, №2, №3 від 24.12.2020 на загальну суму 2937309,99 грн.

З огляду на наявні невідповідності вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» процедури проведеної закупівлі, Первомайською місцевою прокуратурою у грудні 2020 року ініційовано перед Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області проведення моніторингу (лист від 23.12.2020 року за вих.№35-7074вих20).

Відповідно до оприлюдненого 12.02.2021 на веб-порталі «ProZorro» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-09-21-003249-b, складеного фахівцями Управління, органом контролю встановлено, що тендерна пропозиція переможця відкритих торгів - ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником в тендерній документації відповідно до статті 16 Закону. Керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління зобов`язало відповідача-1 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору у відповідності до статті 652 Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідач-1 оприлюднив 18.02.2021 через електронну систему закупівель заперечення до вказаного висновку Управління про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-09-21-003249-b, в якому, зокрема, зазначив про те, що вимога про розірвання договору суперечить положенням частин першої та другої статті 651 Цивільного кодексу України, оскільки, ні Цивільний кодекс України, ані Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачають можливості та права Управління вимагати розірвання договору. В свою чергу, Врадіївська селищна рада також вказала, що вона, як замовник, не має права розірвати договір з причин, викладених у висновку, та вважає, що вказівки Управління про вжиття заходів щодо розірвання договору є недопустимими, безпідставними, та не відповідають вимогам чинного законодавства. Також, відповідач-1 вважає, що дотримався всіх вимог законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні відкритих торгів щодо закупівлі №UА-2020-09-21-003249-b.

У зв`язку із неусуненням замовником виявлених порушень та відсутністю на веб-порталі «ProZorro» інформації про оскарження висновку, Первомайською окружною прокуратурою на адресу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області направлено запит в порядку частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» від 23.03.2021 за вих.№54-53вих-21, з проханням повідомити орган прокуратури про вжиті управлінням, як органом контролю, заходи до усунення встановлених порушень, зокрема притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності та результати можливого оскарження закупівлі і договору у судовому порядку.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області у своєму листі від 01.04.2021 року за вих.№151431-17/1008-2021 повідомлено про вжиті ним, як органом контролю, заходи до притягнення винної особи до адміністративної відповідальності, а саме проводилось листування з приводу надання персональних даних щодо осіб, відносно яких органом контролю планувалось складання протоколів, запрошення до управління для складення протоколів про адміністративне правопорушення, та роз`яснено положення законодавства про те, що повноваження органу державного фінансового контролю щодо звернення до суду за результатами моніторингу відповідно до вимог статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не визначено.

У відповідності до частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» Первомайською окружною прокуратурою листом від 23.04.2021 за вих.№54-43вих-21 повідомлено Південний офіс Держаудитслужби та Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про намір звернутися до господарського суду в інтересах держави в особі вказаного органу із позовом до Врадіївської селищної ради Миколаївської області та ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» про визнання недійсними процедури закупівлі та договору закупівлі.

Предметом спору у даній справі є визнання недійсними рішення тендерного комітету, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів відповідача-2, та договору про закупівлю робіт за позовними вимогами, які заявлені прокурором в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області.

Позиція суду апеляційної інстанції

Щодо представництва прокурором інтересів держави в суді

Питання щодо представництва прокурором інтересів держави в суді вже розглядалося у постанові Верховного Суду від 07.12.2022 у даній справі, в якій касаційний суд вказав, що суди обох інстанцій дійшли правомірного висновку, який прокурором та сторонами спору не оспорений, що прокурор правильно визначив у цій справі позивача у спірному правовідношенні, оскільки Держаудитслужба є органом державного фінансового контролю, головним завданням якої є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, і реалізує вона його (державний фінансовий контроль), зокрема, через здійснення перевірки закупівель, що і відбулось у даному випадку у спосіб надання висновку від 12.02.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-09-21-003249-b.

Щодо суті спору

Скасовуючи постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 Верховний Суд у постанові від 07.12.2022 зазначив, що:

-через неправильне застосування норм статей 1, 16, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», апеляційний суд помилково виснував, що наявні в тендерній документації на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область», яка затверджена рішенням тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформленого протоколом від 21.09.2020 №78 (UA-2020-09-21-003249-b)» (далі Тендерна документація) критерії не вказують про висування до учасників вимог мати станом на день подання тендерної пропозиції працівників якоїсь конкретної спеціальності, а також те, що остання не передбачає наявності певної кількості працівників, які мають необхідні знання та досвід, та які повинні бути залучені для виконання відповідних робіт/послуг, оскільки учасник торгів не позбавлений права здійснити найм таких працівників пізніше, вже при виконанні робіт;

-судом апеляційної інстанції залишено поза увагою, що у вказаній документації замовник визначив необхідність підтвердження учасниками відповідності такому кваліфікаційному критерію, як «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та вимагав від учасників надання ними документів, що підтверджують наявність інженерно-технічних працівників для виконання передбачених робіт безпосередньо на об`єкті (головний інженер, начальник виробничої ділянки чи або виконавець робіт, майстер, геодезист тощо) безпосередньо вже при подачі тендерної пропозиції, а не після укладення договору, оскільки оцінити відповідність учасника кваліфікаційним критеріям Тендерної документації, встановленим для останнього, замовник повинен на момент оцінки ним дотримання умов тендерної пропозиції;

-отже, висновок суду апеляційної інстанції щодо відсутності у тендерній документації вимоги про наявність працівників відповідної кваліфікації на момент подання тендерної пропозиції є передчасним, оскільки зроблений судом без оцінки тендерної документації у сукупності умов;

-судом апеляційної інстанції не дано оцінки, що технічне завдання на виконання робіт, обумовлених спірним договором, яке є додатком №2 до технічної документації, містить ряд робіт (контроль виносу осей і позначок для виконання земляних робіт, відновлення і закріплення осі траси, тощо), здійснення яких, відповідно до п.4.7 ДБН В.1.3-262010 «Система забезпечення точності параметрів у будівництві. Геодезичні роботи у будівництві», має виконуватись лише геодезичними службами підрядника або на договірній основі залученими спеціалізованими організаціями;

-судом апеляційної інстанції не дано належної оцінки аргументам прокурора і позивача, що тендерна документація, яка відповідає державним будівельним нормам по виконанню обумовлених договором робіт, а також частині першій статті 13 Закону України «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність», частині першій статті 7-2, частині першій статті 11 Закону України «Про будівельні норми», пунктам 4.2, 4.3 ДБН В.1.3-2.2010 «Система забезпечення точності геометричних параметрів у будівництві. Геодезичні роботи у будівництві», нормам Методичних рекомендацій щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері дорожнього господарства, затверджених Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 17.08.2020 №1572, що прийняті останнім відповідно до пункту 18 частини першої статті 9 Закону, пункту 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», висуває до учасників обов`язкову вимогу мати станом на день подання тендерної пропозиції працівників конкретної спеціальності. А саме, учасники повинні були підтвердити наявність у них інженерно-технічних працівників для виконання передбачених робіт безпосередньо на об`єкті, в тому числі головного інженера, начальника виробничої ділянки чи або виконавця робіт, майстра, геодезиста та інших спеціалістів зазначеної категорії;

-через неправильне застосування вимог частини першої статті 13 Закону України «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність», частини першої статті 7-2, частини першої статті 11 Закону України «Про будівельні норми», статей 16, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд апеляційної інстанції помилково виснував, що вимогами тендерної документації у даній закупівлі не передбачено обов`язкової наявності посади геодезиста, та що відсутність з посадою геодезиста не впливає на зміст тендерної пропозиції, що не відповідає обставинам справи та нормативно-правовим приписам;

-на момент подання тендерної пропозиції у відповідності до вимог пункту 18 частини першої статті 1, статей 16, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерної документації учасник закупівлі зобов`язується забезпечити виконання обсягу робіт, передбаченого тендерною документацією, у тому числі підтверджуючи замовнику наявність кваліфікованих працівників на весь час дії договору про закупівлю, а тому висновок апеляційного суду, що тендерна документація не встановлює вимог щодо терміну дії відповідних цивільно-правових угод із працівниками не ґрунтується на Законі України «Про публічні закупівлі»;

-суд апеляційної інстанції не зважив на те, що надавши довідку про наявність інженерно-технічних працівників та їх досвід роботи у дорожній галузі, ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» не додало до неї копій трудових книжок на підтвердження кваліфікації цих працівників, як не надало цих доказів і суду в ході розгляду справи. Не надано оцінки і аргументам прокурора і позивача з посиланням на те, що всі цивільно-правові угоди ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» з працівниками закінчують дію 31.12.2020, а тому не можуть підтверджувати факту існування трудових відносин з працівниками упродовж всього строку дії договору до 31.12.2022, що є недостатнім для підтвердження наявності кваліфікованих працівників для виконання передбачених договором робіт з капітального ремонту на весь період дії договору;

-копії трудових книжок (перша та остання сторінка із записом), які б підтверджували дійсний загальний стаж роботи найманих відповідачем 2 працівників взагалі у дорожній галузі, а не тільки строк їх трудових відносин з відповідачем 2 до тендерної пропозиції та до матеріалів справи надано не було, що не спростовано апеляційним судом;

-позиція суду апеляційної інстанції щодо можливості пролонгації ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» цивільно-правових угод із працівниками не є правомірною, оскільки вже на час подання тендерної пропозиції учасник закупівлі бере на себе повну, безумовну і беззаперечну згоду з усіма умовами проведення процедури закупівлі, визначеними в Тендерній документації, та зобов`язується забезпечити протягом строку, визначеному замовником, виконання обсягу робіт, передбачений тендерною документацією, наявними працівниками відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зазначений виконавцем у довідці;

-висновки суду апеляційної інстанції щодо наявності у ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» матеріально-технічної бази зроблено без надання оцінки тій обставині, що наданий у складі тендерної пропозиції договір №01-0920 від 01.09.2020 на постачання суміші асфальтобетонної, укладений з ПП «Добробут-2020» строком дії до 31.12.2020, тоді як виконання робіт за договором про закупівлю передбачено у 2020-2022 роках. Така аргументація апеляційного суду не спростовує доводів прокурора, що укладення договору про постачання асфальтобетонної суміші протягом лише 2020 року не може бути підтвердженням забезпечення виконання ремонтних робіт у необхідних обсягах у 2021-2022 роках та не свідчить про підтвердження переможцем такого кваліфікаційного критерію як наявність матеріально-технічної бази;

-суд не дотримався норм статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не спростував доводів прокурора з посиланням на відповідне нормативно-правове регулювання щодо того, що придбання усього обумовленого договором обсягу гарячої асфальтобетонної суміші (740 тон) у 2020 році для забезпечення виконання умов оспорюваного договору протягом 2020-2022 років технологічно неможливе (пункти 1, 4, 5.4.4 Національного стандарту України ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови»);

-посилання у постанові суду апеляційної інстанції на безпідставність тверджень прокурора щодо необґрунтованості відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції ТОВ «Софт Трейд Юг» після усунення недоліків, не відповідає вимогам статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 23.09.2021 у справі №910/11608/20, відповідно до яких закупівля проводиться не лише для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі, але й для того, щоб вона була проведена на максимально вигідних для держави умовах.

З огляду на вищевикладене у сукупності Верховний Суд вказав, що апеляційний суд передчасно виснував, що ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» належним чином виконало вимоги, визначені у Тендерній документації та надало всю наведену у додатку 3 до тендерної документації замовника інформацію та документи, що підтверджують відповідність його кваліфікаційним критеріям згідно статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також, що при визначенні переможця закупівлі дотримано принципів економії та ефективності публічних закупівель. Відповідно є передчасним і висновок про відповідність законодавству оспорюваного договору, вимога про визнання недійсним якого є похідною від вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення відповідача-2 переможцем спірної публічної закупівлі.

Також Верховний Суд зауважив, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівок, що містяться у постанові Верховного Суду від 14.06.2022 щодо з`ясування питання ефективності обраного прокурором способу захисту, які відповідно до частини першої статті 316 Господарського процесуального кодексу України є обов`язковими для суду під час нового розгляду справи.

При цьому касаційний суд вказав, що Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 (предметом розгляду є визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів та договору про закупівлю робіт) викладено висновок щодо застосування норм права (в аспекті щодо належності/ефективності обраного прокурором способу захисту порушеного права), який необхідно враховувати і при вирішенні цього господарського спору.

Так, у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже заявлення такої вимоги є також належним способом захисту, який передбачений законом. Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

На необхідності встановлення саме цих обставин наголошував Верховний Суд, скасовуючи постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 та направляючи справу №915/590/21 на новий апеляційний розгляд.

Ухвалою Верховного Суду від 09.02.2023 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду було передано справу № 905/77/21 у зв`язку з необхідністю з`ясування наявності, чи, навпаки, відсутності підстав для відступлення від висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 в частині застосування положень частини першої статті 216 Цивільного кодексу України щодо належності та ефективності обраного позивачем способу судового захисту - визнання недійсним виконаного договору.

Мотивуючи зазначену ухвалу, Верховний Суд виходив з того, що за умов відсутності одночасного заявлення вимог про визнання правочину недійсним та про застосування наслідків недійсності правочину (про проведення двосторонньої реституції) суд апеляційної інстанції не мав відповідних процесуальних повноважень досліджувати та вирішувати питання ефективності такого способу захисту прав та інтересів держави, як визнання недійсним договору про закупівлю, в площині майбутнього застосування в рамках іншого позову двосторонньої реституції, яка може призвести не до відновлення прав позивача, а до погіршення його становища, оскільки це можна кваліфікувати як безпідставний вихід суду за межі заявлених позовних вимог, тоді як винятковий порядок та підстави правомірної реалізації виходу за межі позовних вимог урегульовано частиною третьою статті 237 Господарського процесуального кодексу України.

Оскільки відповідно до частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, та з огляду на те, що правовідносини у цій справі №915/590/21 та у справі №905/77/21 є подібними, а також беручи до уваги доводи апеляційної скарги та враховуючи, що Верховний Суд, скасовуючи постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 та від 29.09.2022 і двічі направляючи справу №915/590/21 на новий апеляційний розгляд, вказував, що при вирішенні даного господарського спору необхідно враховувати висновок щодо застосування норм права (в аспекті щодо належності/ефективності обраного прокурором способу захисту порушеного права), який викладено Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, з метою дотримання єдності судової практики, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для зупинення провадження у справі №915/590/21 до закінчення розгляду Верховним Судом справи № 905/77/21, у зв`язку з чим ухвалою суду від 12.04.2023 зупинив апеляційне провадження у справі №915/590/21, відкрите за апеляційною скаргою ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021, до закінчення перегляду в касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №905/77/21.

У постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначила наступне:

«20.Відповідно до частини 1 статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

У статті 4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

21. Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

22. Положення частини 2 статті 16 ЦК України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права, як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

ЦК України визначає правочин як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; шляхом укладання правочинів суб`єкти цивільних відносин реалізують свої правомочності, суб`єктивні цивільні права за допомогою передачі цих прав іншим учасникам.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частин 1, 3 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3 , 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття "заінтересована особа" такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Особа, яка звертається до суду з позовом про визнання недійсним договору (чи його окремих положень), повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів, а саме: має довести, що її права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором і в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.

Реалізуючи право на судовий захист і звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним правочину, стороною якого не є, позивач зобов`язаний довести (підтвердити) в установленому законом порядку, яким чином оспорюваний ним договір порушує (зачіпає) його права та законні інтереси, а суд, у свою чергу, - перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує такі свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача. Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

23. Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи статті 5 ЦК України суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 і від 13.07.2022 у справі № 363/1834/17).

24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1- 3, 5, 6 статті 203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

25.Частинами 1 і 2 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15).

Проте згідно з частиною 5 статті 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 ЦК України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80- 82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).

26.Разом з тим об`єднана палата погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій щодо відмови в задоволенні позову та водночас відхиляє доводи скаржника щодо ефективності такого способу судового захисту, як визнання недійсним виконаного договору про закупівлю без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, з огляду на таке.

27.Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 ГПК України).

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (пункт 6.13), від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц (пункт 82), від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20 (пункт 24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (пункт 63)).

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У § 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Сполученого Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, в якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (§ 75 рішення ЄСПЛ від 05.05.2005 у справі «Афанасьєв проти України» (заява № 38722/02)).

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині 2 статті 16 ЦК України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини 2 вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (див., зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17).

Об`єднана палата зазначає, що визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 ГПК України (частині 1 статті 2 Цивільного процесуального кодексу України).

Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5- 5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.

28.Об`єднана палата наголошує, що, фактично уточнюючи висновок, викладений в пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 ЦК України)».

Південно-західний апеляційний господарський суд враховує, що у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц, уточнюючи висновок щодо застосування положень статей 16, 215, 216 ЦК України (щодо належності та ефективності обраного позивачем способу судового захисту - визнання недійсним виконаного договору про закупівлю), викладений в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, в аспекті ефективності визнання недійсним договору про закупівлю у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, сформулювала свій висновок таким чином:

«Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові».

Окрім того, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 зауважила, що Велика Палата Верховного Суду в пункті 104 постанови від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 виснувала про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

З урахуванням наведеного об`єднана палата у пункті 33 постанови від 26.05.2023 у справі №905/77/21 зазначила наступне: «саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним укладеного за наслідками торгів договору про закупівлю без одночасного стягнення коштів на користь держави в особі Держаудитслужби України чи Служби автодоріг у Донецькій області, не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраних Прокурором способів захисту та наявність підстав для відмови в позові з мотивів, викладених в цій постанові, а саме з урахуванням уточнюючого правового висновку (в співвідношенні з постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20), викладеного в пункті 31 цієї постанови».

Відповідно до частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Південно-західний апеляційний господарський суд, з`ясовуючи питання ефективності обраного прокурором способу захисту, встановив, що за результатами проведеної закупівлі UA-2020-09-21-003249-b між Врадіївською селищною радою Миколаївської області та ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» 27.10.2020 було укладено договір №67 про закупівлю робіт капітального ремонту вул. І.Врадія від будинку 112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія - Травнева cмт. Врадіївка Миколаївської області, загальною вартістю 7850000,00 грн з ПДВ.

Зі змісту інформації, опублікованої на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), укладений в результаті закупівлі договір №67 від 27.10.2020 є виконаним на суму 2937309,99 грн. Про часткове виконання договору також свідчать наявні у матеріалах справи акти приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 від 23.12.2020, №1, №2 та №3 від 24.12.2020 на загальну суму 2937309,99 грн, які підписані сторонами та скріплені печатками сторін без заперечень та зауважень.

Також колегією суддів установлено, що прокурор, звертаючись із вимогою про визнання договору №67 про закупівлю робіт недійсним, вимоги щодо застосування наслідків його недійсності не заявляв.

З урахуванням наведеного, Південно-західний апеляційний господарський суд, враховуючи правову позицію, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.03.2023 у справі №905/77/21, якою уточено висновок щодо застосування положень статей 16, 215, 216 ЦК України (щодо належності та ефективності обраного позивачем способу судового захисту - визнання недійсним виконаного договору про закупівлю), викладений в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, зазначає, що саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, оформленого протоколом №86 від 16.10.2020, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним договору про закупівлю № 67 від 27.10.2020, без вимоги про застосування наслідків його недійсності, не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраних прокурором способів захисту та наявність підстав для відмови в позові.

Відтак, суд апеляційної інстанції не досліджує наслідки визнання договору недійсним для держави як позивача, так і не з`ясовує того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставини можливості проведення реституції, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові.

Висновки суду апеляційної інстанції

В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно із частиною першою статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного судового рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, та ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Розподіл судових витрат

Щодо витрат на правову допомогу

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (стаття 16 Господарського процесуального кодексу України).

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 зазначеного Кодексу).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості; ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи:

1)попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (стаття 124 Господарського процесуального кодексу України);

2)визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 126 Господарського процесуального кодексу України): - подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (наданих послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи; - зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу.

3)розподіл судових витрат (стаття 129 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною першою статті 123 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. У частині третій цієї ж статті визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно із частинами першою, другою статті 124 Господарського процесуального кодексу України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Згідно із частиною восьмою статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Матеріали справи свідчать про те, що 05.10.2022 ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» у системі «Електронний суд» сформувало заяву про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на правничу допомогу, яка була зареєстрована апеляційним судом 06.10.2022 за вх.1583/22.

У цій заяві заявник просив суд апеляційної інстанції ухвалити додаткове рішення про стягнення з позивачів - Південного офісу Держаудитслужби та Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області на користь ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» витрати на правничу допомогу у сумі 22000,00 грн.

11.10.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» надійшла ще одна заява про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на правничу допомогу (вх. 1613/22), в якій заявник просив суд апеляційної інстанції ухвалити додаткове рішення про стягнення з позивачів - Південного офісу Держаудитслужби та Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області на користь ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» витрати на правничу допомогу у сумі 22000,00 грн.

Вказана вище заява є аналогічного змісту заяві ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» щодо відшкодування витрат на надання правничої допомоги від 06.10.2022 (вх. 1583/22).

У той же день, 11.10.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» надійшла заява (вх. №1010/22/Д9), у якій заявник просив суд апеляційної інстанції вважати актуальною другу заяву про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на правничу допомогу.

Додатковою постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 у справі №915/590/21, яку в подальшому було скасовано постановою Верховного Суду від 07.12.2022, заяву ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» від 11.10.2022 за вх. №1613/22 про стягнення витрат на правничу допомогу задоволено; стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби та Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області на користь ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» витрати на правничу допомогу у розмірі 22000 грн.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 заяву ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на правничу допомогу від 06.10.2022 року (вх. №1583/22) залишено без розгляду.

У письмових поясненнях (вх.№17/23/Д2 від 24.02.2023), наданих після прийняття Верховним Судом постанови від 07.12.2022 у справі №916/590/21, якою скасовано постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 та додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 у справі №915/590/21, з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» просило апеляційну скаргу задовольнити та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову; стягнути з прокурора судовий збір, а з позивачів стягнути витрати на правничу допомогу в сумі 22000,00 грн.

26.08.2023 ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» у системі «Електронний суд» сформувало заяву (вх.№2681/23 від 28.08.2023) про стягнення з позивачів витрат на правничу допомогу у сумі 33000,00 грн, надану відповідачу-2 адвокатом Порошиною Н.Г. у період з 04.10.2021 по 25.08.2023, додавши до вказаної заяви відповідні докази понесення цих витрат.

З урахуванням викладеного вище, а також того, що наразі Південно-західний апеляційний господарський суд здійснює новий апеляційний перегляд справи №915/590/21, колегія суддів зазначає, що заява ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» про стягнення витрат на правничу допомогу подана з дотриманням передбачених частиною восьмою статті 129 Господарського процесуального кодексу України строків надання доказів понесених витрат на правову (правничу) допомогу та розглядається в редакції заяви, зареєстрованої апеляційним судом 28.08.2023 за вх.№2681/23.

Відповідно до положень частини третьої статті 126 Господарського процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Для підтвердження понесених судових витрат на професійну правничу допомогу ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» надало такі докази понесення витрат на професійну правничу допомогу (в копіях):

-договір про надання правової допомоги від 04.10.2021 року та додатки №1 - №3 до нього;

-акт про прийняття-передачі наданих послуг від 25.08.2023;

-докази надсилання заяви про стягнення витрат на правничу допомогу у справі №915/590/21 іншим учасникам справи.

Також матеріали справи містять копію ордеру на надання правничої (правової) допомоги від 04.10.2021 (серії ВЕ №1050257), який посвідчує повноваження адвоката Порошиної Наталії Гафурівни на надання правової допомоги ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 04.10.2021 у Південно-західному апеляційному господарському суді, а також копію ордеру на надання правничої (правової) допомоги від 02.02.2022 (серії ВЕ №1050257, який посвідчує повноваження адвоката Порошиної Наталії Гафурівни на надання правової допомоги ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 04.10.2021 у Верховному Суді у складі Касаційного господарського суду.

Із наданих доказів вбачається, що 04.10.2021 між Адвокатським бюро «Наталії Порошиної» в особі керівника бюро адвоката Порошиної Наталії Гафурівни, надалі адвокатом, та ТОВ «Інжиніринг Групп Україна», надалі замовником, укладено договір про надання правової допомоги (надалі також договір), за умовами пункту 1.1. якого адвокат бере на себе зобов`язання надавати правову допомогу з приводу оскарження рішення Господарського суду Миколаївської області по справі №915/590/21, яким визнано недійсним рішення тендерного комітету та договору на закупівлю робіт у сумі 7850000,00грн, та представництва інтересів замовника у розгляді апеляційної скарги апеляційним судом, а замовник зобов`язаний оплатити замовлення у порядку та строки, обумовлені сторонами.

Послуги адвоката з представництва інтересів замовника у цій справі включають: вивчення наданих замовником матеріалів справи, формування досьє; вивчення судової практики з розгляду аналогічних справ, ознайомлення з практикою ЄСПЛ; роботу з інформаційними базами державних органів та державними реєстрами; підготовку апеляційної скарги на рішення суду, формування додатків та оформлення їх відправлення сторонам у справі; підготовку заяв, клопотань, заперечень як по суті спору, так і по процесуальним питанням; участь у розгляді справи; виступи в процесі на боці відповідача/апелянта; надання додаткових доказів, вивчення доказів, наданих іншою стороною; заявлення клопотань і заяв; отримання ухвал/рішень суду; отримання копій рішень у цій справі, які набрали законної сили.

За вимогами пункту 1.2. адвокат відповідно до узгоджених сторонами доручень, що оформлюються додатковими угодами (без обмежень), зокрема, представляє замовника з усіма правами, наданими йому, як стороні у справі, у низці державних та інших органів, установ, організацій; надає консультаційні та юридичні послуги щодо захисту інтересів замовника.

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 2.1. договору).

За правову допомогу, передбачену в пункті 1.1. договору, замовник сплачує адвокату винагороду (пункт 3.1. договору).

Розмір оплати праці адвоката при наданні правової допомоги, передбаченої пунктом 1.2. договору, а також обсяг послуг, конкретні умови та порядок розрахунків за ці послуги, визначаються сторонами в додатках до цього договору (пункт 3.3. договору).

За умовами додатку №1 до договору про надання правової допомоги від 04.10.2021 сторони домовились про фіксований розмір винагороди за надання послуг з правничої допомоги у розмірі 22000,00 грн, яка підлягає нарахуванню адвокату у будь-який спосіб у строки: 10000,00 грн до 10.10.2021 та 12000,00 грн до 20.10.2021.

В подальшому, додатково до послуг з правової допомоги, визначеної у пункті 1.1. договору, у додатку №2 до договору, підписаного сторонами 02.02.2022, сторони узгодили додаткові послуги з представництва інтересів ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» під час касаційного оскарження у справі №915/590/21. Так, послуги з представництва інтересів товариства під час касаційного оскарження у цій справі включають: підготовку касаційних скарг на судові рішення, відзивів на касаційні скарги, пояснень, заяв та клопотань до суду касаційної інстанції, участь у розгляді справи судом касаційної інстанції. Сторони домовились про фіксований розмір винагороди за послуги з представництва інтересів товариства під час касаційного оскарження у справі №915/590/21 у розмірі 3000,00 грн, яка підлягає перерахуванню адвокату у будь-який спосіб у строк до 24.02.2022.

12.12.2022 сторонами підписано додаток №3 до договору про надання правової допомоги від 04.10.2021, за умовами якого враховуючи, що обсяг послуг, за який у додатку №1 до договору узгоджено фіксований розмір витрат на правничу допомогу у розмірі 22000,00 грн, станом на дату підписання цього додатку значно збільшився (розгляду двічі справи касаційним судом та розгляд апеляційної скарги апеляційним судом в третій раз), що неможливо було передбачити під час укладення договору та вимагає збільшення розміру витрат на правничу допомогу, сторони домовились збільшити розмір витрат на правничу допомогу на суму 8000,00 грн.

У додатку №3 до договору сторони передбачили, що збільшення послуг включає: підготовку пояснень з огляду на доводи касаційних скарг та постанов Верховного Суду за результатами касаційного оскарження по справі; вивчення судової практики задля спростування доводів прокурора та позивачів у справі; підготовку та подачу заяв про стягнення витрат на правничу допомогу, інші клопотання з процесуальних питань, формування додатків та оформлення їх відправлення сторонам у справі; підготовку заяв, клопотань, заперечень як по суті спору, так і по процесуальним питанням; участь у розгляді справи; виступи в процесі на боці відповідача/апелянта; надання додаткових доказів, вивчення доказів, наданих іншою стороною; заявлення клопотань та заяв; отримання ухвал/рішень суду; отримання копій рішень суду у цій справі, які набрали законної сили; оскарження рішень/ухвал суду.

Сторони домовились про збільшення фіксованого розміру винагороди за надання послуг з правничої допомоги за цим договором, який становить 33000,00 грн, з яких 3000,00грн послуги з представництва під час касаційного оскарження. Станом на час укладення додатку №3 до договору 22000,00 грн перераховано адвокату раніше 20.10.2021, а решта 11000,00 грн підлягає перерахуванню адвокату у будь-який спосіб у строк до 31.12.2022.

25.08.2023 між Адвокатським бюро «Наталії Порошиної» в особі керівника бюро адвоката Порошиної Наталії Гафурівни, як виконавцем, та ТОВ «Інжиніринг Групп Україна», як замовником, підписано акт про прийняття-передачі наданих послуг, згідно із яким виконавець з 04.10.2021 по 25.08.2023 надав замовнику правничу допомогу відповідно до договору про надання правової допомоги від 04.10.2021 та додатків №№1, 2, 3 до нього з приводу вирішення спірних питань, а саме: оскарження рішення Господарського суду Миколаївської області по справі №915/590/21, яким визнано недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю робіт на суму 7850000,00 грн, представництво інтересів замовника у розгляді апеляційної скарги апеляційним судом та під час касаційного оскарження. За ці послуги визначено фіксований розмір витрат на правничу допомогу у розмірі 33000,00 грн, зокрема:

1)вивчення матеріалів справи, формування досьє; вивчення судової практики з розгляду аналогічних справ, ознайомлення з практикою ЄСПЛ; робота з інформаційними базами державних органів та державними реєстрами; підготовка апеляційної скарги на рішення суду, формування додатків та оформлення їх відправлення сторонам у справі 10000,00 грн;

2)підготовка та оформлення пояснення на відзив на апеляційну скаргу, додавання доказів, оформлення та направлення сторонам по справі 3000,00 грн;

3)підготовка та надання двічі відзиву на касаційні скарги, оформлення та направлення їх копії сторонам, участь у розгляді двічі справи касаційним судом 3000,00грн;

4)вивчення судової практики, підготовка пояснень за результатами розгляду судом касаційної інстанції, їх направлення сторонам 3000,00 грн;

5)представництво інтересів товариства та особиста участь адвоката в судовому засіданні апеляційним судом 15.12.2021, виїзд з м.Миколаєва до м.Одеси та зворотно 2000,00 грн;

6)представництво інтересів товариства під час апеляційного розгляду за заявою адвоката в режимі відеоконференції 5000,00 грн;

7)вивчення судової практики, з`ясування підстав для оскарження ухвали апеляційного суду про зупинення провадження у справі, підготовка та направлення касаційної скарги на ухвалу апеляційного суду про зупинення провадження у справі, клопотання про поновлення провадження 3000,00 грн;

8)підготовка та скерування до суду з попереднім направленням копії сторонам заяв з додатками про стягнення витрат на правничу допомогу 4000,00 грн.

Також у акті від 25.08.2023 сторони зазначили, що 33000,00 грн сплачені замовником станом на 25.08.2022 у повному обсязі.

Крім того, у акті від 25.08.2023 сторони зауважили, що оскільки 30.09.2022 було підписано акт про прийняття-передачі наданих на той час послуг, до цього акту включено весь обсяг наданих на виконання договору послуг.

За змістом пункту 1 частини другої статті 126, частини восьмої статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх вартість уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини другої статті 126 цього Кодексу).

Дана позиція є усталеною і підтверджується, зокрема, постановами Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19, від 22.11.2019 у справі №910/906/18, від 28.06.2022 у справі №910/5543/21, від 15.06.022 у справі №911/2652/17(911/3581/20), від 07.06.2022 у справі №906/323/21, від 14.06.2022 у справі №922/2321/20(922/2139/21), від 31.05.2022 у справі №927/727/21, від 31.05.2022 у справі №927/728/21, від 23.12.2021 у справі №923/560/17, від 18.05.2022 у справі №922/2339/21, від 22.01.2021 у справі №925/1137/19,від 11.05.2022 у справі №902/974/21, від 10.11.2021 у справі № 329/766/18, від 01.09.2021 у справі №178/1522/18.

У відповідності до статті 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Визначення договору про надання правової допомоги міститься в статті першій Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», згідно з якою договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

За приписами частини третьої 3 статті 27 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Договір про надання правової допомоги за своєю правовою природою є договором про надання послуг, який, в свою чергу, врегульовано Главою 63 Цивільного кодексу України. Зокрема, стаття 903 Цивільного кодексу України передбачає, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Глава 52 Цивільного кодексу України регулює загальні поняття та принципи будь-якого цивільного договору, включаючи договір про надання послуг. Стаття 632 Цивільного кодексу України регулює поняття ціни договору. За приписами вказаної статті ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом, а якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Згідно зі статтею 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час

Відповідно до частин першої, другої статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Таким чином, системний аналіз наведених вище норм законодавства дозволяє зробити наступні висновки:

(1)договір про надання правової допомоги є підставою для надання адвокатських послуг та, зазвичай, укладається в письмовій формі (виключення щодо останнього наведені в частині другій статті 27 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність»);

(2)за своєю правовою природою договір про надання правової допомоги є договором про надання послуг, крім цього, на такий договір поширюються загальні норми та принципи договірного права, включаючи, але не обмежуючись главою 52 Цивільного кодексу України;

(3)як будь-який договір про надання послуг, договір про надання правової допомоги може бути оплатним або безоплатним. Ціна в договорі про надання правової допомоги встановлюється сторонами шляхом зазначення розміру та порядку обчислення адвокатського гонорару;

(4)адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплату гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв;

(5)адвокатський гонорар (ціна договору про надання правової допомоги) зазначається сторонами як одна із умов договору при його укладенні. Вказане передбачено як приписами цивільного права, так і Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;

(6)відсутність в договорі про надання правової допомоги розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару (як погодинної оплати або фіксованого розміру) не дає як суду, так і іншій стороні спору, можливості пересвідчитись у дійсній домовленості сторін щодо розміру адвокатського гонорару.

Тобто, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити з встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

У разі відсутності у тексті договору таких умов (пунктів) щодо порядку обчислення, форми та ціни послуг, що надаються адвокатом, суди, в залежності від конкретних обставин справи, інших доказів, наданих адвокатом, використовуючи свої дискреційні повноваження, мають право відмовити у задоволенні заяви про компенсацію судових витрат, задовольнити її повністю або частково.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 06.03.2019 у справі № 922/1163/18.

Колегія Південно-західного апеляційного господарського суду, дослідивши договір про надання правової допомоги від 04.10.2021, встановила, що у договорі сторонами узгоджено, що розмір оплати праці адвоката при наданні правової допомоги, передбаченої пунктом 1.2. договору, а також обсяг послуг, конкретні умови та порядок розрахунків за ці послуги, визначаються сторонами в додатках до цього договору (пункт 3.3. договору).

У додатку №3 до договору про надання правової допомоги від 04.10.2021 сторони визначили вартість послуг адвоката щодо представництва інтересів замовника в судах апеляційної та касаційної інстанції у розмірі 33000,00 грн. Тобто, сторони визначили гонорар у фіксованому розмірі.

Факт надання та отримання наданих послуг за договором та додатком №3 до нього на загальну суму 33000,00 грн сторони зафіксували в акті про прийняття-передачі наданих послуг від 25.08.2023.

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що розмір винагороди за надання правової допомоги визначений у договорі про надання правової допомоги від 04.10.2021 у вигляді фіксованої суми.

Оскільки до договору про надання правової допомоги застосовують загальні вимоги договірного права, то гонорар адвоката, хоч і визначається частиною першою статті 30 Закону № 5076-VI як «форма винагороди адвоката», але в розумінні Цивільного кодексу України становить ціну такого договору.

Фіксований розмір гонорару у цьому контексті означає, що у разі настання визначених таким договором умов платежу - конкретний склад дій адвоката, що були вчинені на виконання цього договору й призвели до настання цих умов, не має жодного значення для визначення розміру адвокатського гонорару в конкретному випадку.

Таким чином, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону № 5076-VI, враховуючи при цьому положення законодавства щодо критеріїв визначення розміру витрат на правничу допомогу.

Така правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.11.2022 у справі №922/1964/21.

Відповідно до частини четвертої статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1)складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2)часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3)обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4)ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

При цьому обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (частина шоста статті 126 Господарського процесуального кодексу України ).

Відповідно до частини п`ятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1)чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2)чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3)поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4)дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.11.2022 у справі № 922/1964/21 зауважено, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність. Подібний висновок викладений і у пункті 5.44 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі N 904/4507/18.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру з огляду на конкретні обставини справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц, пункт 5.40 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі № 904/4507/18).

Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04, § 268).

У судовому засіданні апеляційної інстанції, яке відбулось 05.09.2023, представник прокуратури зазначала про подання відповідачем-2 заяви про стягнення витрат на правничу допомогу з пропуском передбаченого процесуальним законом строку, а також про необґрунтованість таких витрат, посилаючись, серед іншого, на те, що апеляційна скарга підписана не адвокатом Порошиною Н.Г., а директором.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи прокурора щодо подання заяви про стягнення витрат на правничу допомогу з пропуском передбаченого процесуальним законом строку з мотивів, викладених вище по тексту цієї постанови.

Також суд апеляційної інстанції відхиляє доводи прокурора щодо необґрунтованості витрат на правову допомогу, зокрема з посиланням на те, що апеляційна скарга підписана не адвокатом, а директором ТОВ «Інжиніринг Групп Україна», оскільки підписання апеляційної скарги директором відповідача-2 не спростовує обставин надання адвокатом Порошиною Н.Г. правової допомоги щодо її підготовки.

При цьому зобов`язання адвоката із надання правової допомоги з приводу оскарження рішення Господарського суду Миколаївської області у справі №915/590/21, та здійснення представництва інтересів замовника у розгляді апеляційної скарги, які включають, серед іншого, підготовку апеляційної скарги на рішення суду, встановлені у пункті 1.1. договору про надання правової допомоги від 04.10.2021.

Стосовно витрат ТОВ «Інжиніринг Групп Україна», понесених у зв`язку з поданням касаційної скарги на ухвалу суду апеляційної інстанції про зупинення апеляційного провадження, колегія суддів зазначає наступне.

У акті про прийняття-передачі наданих послуг від 25.08.2023 сторони визначили, що фіксований розмір витрат на правничу допомогу у розмірі 33000,00 грн включає, зокрема, такі послуги: вивчення судової практики, з`ясування підстав для оскарження ухвали апеляційного суду про зупинення провадження у справі, підготовка та направлення касаційної скарги на ухвалу апеляційного суду про зупинення провадження у справі, клопотання про поновлення провадження, вартість яких складає 3000,00 грн.

Як вбачається із Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.06.2023 касаційну скаргу ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» на ухвалу Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 у справі № 915/590/21 повернуто скаржникові.

Повертаючи касаційну скаргу ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» касаційний суд виходив з того, що 08.05.2023 ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на ухвалу Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 у справі №915/590/21.

Ураховуючи те, що касаційну скаргу ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» було оформлено з порушенням вимог, установлених статтею 290 Господарського процесуального кодексу України, Суд ухвалою від 25.05.2023 залишив цю скаргу без руху і надав скаржникові строк для усунення недоліків до 12.06.2023, але не пізніше 10 днів з дня вручення копії цієї ухвали.

05.06.2023 ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» отримало копію ухвали Суду від 25.05.2023, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

12.06.2023 ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» подало до суду клопотання про залишення касаційної скарги на ухвалу Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 про зупинення провадження у справі №915/590/21 без розгляду, зважаючи на подання ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» клопотання про поновлення провадження у цій справі до суду апеляційної інстанції.

Касаційний суд зазначив, що статтею 298 Господарського процесуального кодексу України передбачено право особи, яка подала касаційну скаргу, на доповнення, зміну або відкликання касаційної скарги або відмову від неї. Зокрема, до постановлення ухвали про відкриття касаційного провадження особа, яка подала касаційну скаргу, має право її відкликати (частина третя статті 298 Господарського процесуального кодексу України). У такому випадку суд повертає касаційну скаргу скаржникові (пункт 3 частини четвертої статті 292 Господарського процесуального кодексу України).

Питання можливості подання клопотання про залишення касаційної скарги без розгляду, а також процесуальних наслідків розгляду такого клопотання судом, процесуальним законом не врегульовано.

Зважаючи на викладене, Суд залишив заявлене ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» клопотання без розгляду.

Разом із цим, із огляду на те, що станом на 15.06.2023 вимоги ухвали від 25.05.2023 ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» не виконало, недоліки касаційної скарги не усунуло, Суд дійшов висновку про повернення цієї касаційної скарги.

Таким чином, повернення касаційним судом касаційної скарги на ухвалу Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 про зупинення апеляційного провадження спричинено недоліками, допущеними ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» при її поданні, а тому у задоволенні заяви відповідача-2 в цій частині у розмірі 30000,00 грн слід відмовити.

Витрати ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» у сумі 30000,00 грн є обґрунтованими, відповідають критеріям реальності таких витрат і розумності їхнього розміру.

Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 129 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З урахуванням того, що постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 апеляційну скаргу ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» задоволено, оскаржуване судове рішення скасовано, а у задоволенні позову відмовлено, а також враховуючи позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 05.10.2022 у справі №923/199/21, згідно якої прокурор бере участь у розподілі судових витрат на рівні з іншими учасниками справи, витрати відповідача-2 на правову (правничу) допомогу у розмірі 30000,00 грн мають бути покладені у повному обсязі на Первомайську окружну прокуратуру Миколаївської області.

Розподіл судових витрат

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

У зв`язку з тим, що за результатами перегляду апеляційної скарги ТОВ «Інжиніринг Групп Україна» постановою Південно-західного апеляційного господарського суду 05.09.2023 скасовано рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову, судовий збір за його подання покладається на Первомайську окружну прокуратуру Миколаївської області.

З цих же мотивів судовий збір за подання касаційної скарги Миколаївської обласної прокуратури на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 та судовий збір за подання касаційної скарги Одеської обласної прокуратури на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 покладаються на прокуратуру.

Враховуючи задоволення апеляційної скарги ТОВ «Інжиніринг Групп Україна», судовий збір за апеляційний перегляд справи покладається на Первомайську окружну прокуратуру Миколаївської області.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна» задовольнити.

2.Рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 у справі №915/590/21 скасувати.

3.У задоволенні позову відмовити.

4.Судові витрати за подання позовної заяви покласти на Первомайську окружну прокуратуру Миколаївської області.

5.Стягнути з Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна» 6810 /шість тисяч вісімсот десять/ грн 00 коп витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

6.Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна» від 28.08.2023 за вх. №2681/23 про стягнення витрат на правничу допомогу задовольнити частково.

7.Стягнути з Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна» 30000 /тридцять тисяч/ грн 00 коп витрат на правничу допомогу.

8.Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ із зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 11.09.2023.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя К.В. Богатир

Суддя С.В. Таран