СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року м. Харків Справа № 905/1898/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Пуль О.А., суддя Фоміна В.О.,

за участі секретаря судового засідання Дзюби А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЙВІ Універсал" (вх. №1528Д) на рішення Господарського суду Донецької області від 04.07.2023 року (рішення ухвалено суддею Курило Г.Є. в приміщенні Господарського суду Донецької області 04.07.2023 о 13:49 год, повний текст складено 07.07.2023) у справі №905/1898/20

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі", м. Покровськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЙВІ Універсал", м.Краматорськ

про стягнення 95779,68 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Донецької області від 04.07.2023 у справі №905/1898/20 (суддя Курило Г.Є.) позовну заяву Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЙВІ Універсал" про стягнення 95779,68 грн задоволено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЙВІ Універсал" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" вартість недоврахованої електричної енергії у розмірі 95779,68 грн, судовий збір у розмірі 2102,00 грн, витрати за проведення судової експертизи у розмірі 10124,99 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЙВІ Універсал" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 04.07.2023 у справі №905/1898/20; ухвалити нове рішення, яким у позовних вимогах Акціонерному товариству "ДТЕК Донецькі електромережі" відмовити; стягнути з позивача витрати відповідача по сплаті судового збору в розмірі 3153,00 грн; стягнути витрати відповідача на експертизу в розмірі 10124,99 грн; стягнути з позивача витрати відповідача на правову допомогу, надану в суді 1 інстанції в розмірі 10000,00 грн, в суді 2 інстанції в розмірі 15000,00 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на таке:

- судом першої інстанції фактично розглянуто справу без участі відповідача, який не був повідомлений належним чином, оскільки відповідач перебував за кордоном в Іспанії, та з 23.03. по 03.07.2023 переніс складну операцію на головному мозку, пройшов реабілітацію та продовжує лікування в домашніх умовах і не має можливості приймати будь-яку участь в судовому провадженні; а представник відповідача після поновлення судового провадження 06.07.2022 та отримання копії висновку експертизи, не отримувала судового виклику, окрім дзвінків секретаря судді Курило Г.Є. на підготовчій стадії;

- судом першої інстанції не враховані аргументи відповідача щодо проведеної експертизи та позовної заяви, не досліджені докази, надані відповідачем до відзиву та правову позицію щодо висновків комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи.

До апеляційної скарги були додані, зокрема: правова позиція на судову експертизу; докази відправки правової позиції позивачу та суду 31.01.2023 року (скріншоти з електронної поштової адреси); диск CD-R: фото лічильника 15.05.2019 року; відео про огляд лічильника та магнітної пломби 15.05.2019 року; копії актів приймання-передавання товарної продукції, копії медичних документів з перекладом.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.07.2023 сформовано такий склад колегії суддів: головуючий суддя - Крестьянінов О.О., суддя Пуль О.А., суддя Тарасова І.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЙВІ Універсал" на рішення Господарського суду Донецької області від 04.07.2023 року у справі №905/1898/20; встановлено учасникам справи строк по 30.08.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань та письмових пояснень з доказами їх надсилання іншим учасникам провадження; повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 05.09.2023 о 16:15 годині.

Відповідно до розпорядження Східного апеляційного господарського суду щодо повторного автоматизованого розподілу справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2023 у зв`язку з відпусткою судді Тарасової І.В. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Пуль О.А., суддя Фоміна В.О.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечував та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. Також на стадії судових дебатів представником позивача заявлено до стягнення витрати, пов`язані з професійною правничою допомогою адвоката у розмірі 5000,00 грн, відповідно до ст. 126 ГПК України.

Щодо доданих відповідачем до апеляційної скарги доказів, колегія суддів зазначає, що всупереч положенням частини 2 статті 269 ГПК України вказані документи не були предметом дослідження в місцевому господарському суді, при цьому відповідач не надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, у зв`язку з чим у апеляційного господарського суду відсутні підстави приймати такі докази до розгляду.

Окрім того, відповідно до положень ч. 3, 4, 5, 8, 10 ст. 80 ГПК України відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.

Проте, відповідач, який мав подати докази разом із відзивом на позов, не скористався таким правом і не повідомляв суд про неможливість їх подання у встановлений строк з об`єктивних причин.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 269 ГПК України, дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

23.04.2015 між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Донецькобленерго» (в подальшому назву змінено на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі», постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕЙВІ Універсал» (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №790, відповідно до якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 65,25кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку № 1 "Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі" до цього договору (п. 1 договору).

Відповідно пп. 3.1.1 п. 3.1 вказаного договору постачальник має право отримувати від споживача своєчасну плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та інші платежі, обумовлені цим договором.

За перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, визначених згідно із вимогами розділу 5 цього договору, споживач сплачує постачальнику вартість різниці фактично спожитої та договірної величин. При цьому плата за перевищення договірної величини потужності стягується із споживачів з приєднаною потужністю 150 кВт і більше та середньомісячним споживанням 50000 кВт-год. і більше (за підсумками минулого року) згідно з діючим законодавством України. Вартість максимально спожитої у розрахунковому періоді потужності понад договірну (граничну) величину сплачується за діючим тарифом згідно з чинним законодавством та умовами додатку № 5 «Порядок розрахунків» (пп. 4.2.2 п. 4.2 договору).

Відповідно до пп. 4.2.3 п. 4.2 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» (методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі, зокрема, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку.

Облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником шляхом розрахунку згідно з вимогами ПКЕЕ, умовами договору та додатків № 3 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", № 4 "Порядок визначення обсягу електричної енергії та його вартості у разі завантаження схеми обліку нижче мінімально допустимого рівня та у разі невідповідності температурного режиму експлуатації засобів обліку вимогам, визначеним нормативно-технічними документами та/або паспортними даними засобів обліку" і № 5 "Порядок розрахунків" до цього договору (п. 7.1 договору).

Пунктом 9.2 договору визначено, що межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначається відповідно до додатка № 2 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» до цього договору.

Відповідно до п. 9.5 договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 13.12.2015. Договір вважаться щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Відповідно до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, укладеного як Додаток №2 до договору, балансова належність електромереж та установок постачальника ТП 216 РУ 6/0,4 кВ, споживача ПЛ 0,4 кВ від ТП 216 прилади обліку та струмоприймачі знаходяться на балансі обслуговування споживача. Межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок між постачальником та споживачем встановлюється на контактному з`єднанні наконечників ПЛ 0,4 кВ споживача та клемами комутаційного апарату в ТП 216, за приєднання наконечників ПЛ 0,4 кВ споживача до клем комутаційного апарату в ТП 216 відповідає споживач.

До договору № 790 від 23.04.2015 про постачання електричної енергії сторонами підписано додаток № 3, яким сторони погодили графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а саме, за згодою сторін зняття показів активних і реактивних розрахункових приладів здійснюється споживачем самостійно або в присутності представника постачальника (субспоживача) щомісяця о 24-00 годин останнього дня розрахункового періоду за усіма точками вимірювання відповідно до таблиці № 1 даного додатку. На підставі цих показів споживач складає звіт про обсяги спожитої за розрахунковий період електричної енергії за встановленою формою (додаток № 14 до договору). Споживач протягом 24 годин з моменту зняття показів приладів обліку електроенергії зобов`язаний надати Звіт про покази розрахункових приладів обліку до постачальника електричної енергії за адресою: м. Краматорськ, вул. Островського, 8 (п. 1 додатку № 3).

Пунктом 3 додатку № 3 визначено перелік точок розрахункового обліку споживача, точок розрахункового обліку субспоживачів і транзиту електроенергії в мережі постачальника та інших власників мереж.

Тип, заводський номер та паспортні данні розрахункових лічильників електроенергії, вимірювальних трансформаторів струму та напруги, що зазначені в цьому додатку, вказані на момент укладення цього договору. Подальша заміна засобів обліку оформлюється актом-нарядом на заміну (встановлення, знімання) лічильника електроенергії у споживача - юридичної особи та актом технічної перевірки розрахункових засобів обліку без внесення змін до даного додатку (п. 6 додатку № 3).

Додатком № 5 до договору визначено порядок розрахунків.

23.04.2015 року у присутності представника ТОВ «Ейві Універсал» складено Акт №263544 технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 Кв, яким визначено, що засіб обліку, встановлений на фасаді будівлі адміністративно-торгового комплексу за адресою: вул. Маяковського, 20 із назвою приєднання ТП216, працездатний.

23.04.2015 року сторонами складено та підписано Акт про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 158218, з якого вбачається, що пломбування устаткування відбулося за участю представника відповідача Вишневського А.Ф. та проведено ІГТ Краматорського РХ Цимбал Е.О. на підставі розпорядження №474 від 23.04.2015. Найменування ділянки вимірювання: адмінстративно-торговельний комплекс, за адресою: Маяковського, 20; засіб обліку, який здається на збереження споживачу, а саме НІК 2301АП3, №0553485, п.000016,2 5(120)А та вказано перелік встановлених та залишених непорушеними пломб.

04.05.2018 сторонами складено та підписано Акт про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 000751, з якого вбачається, що пломбування устаткування за участю представника відповідача Вишневського А.Ф. проведено ІГТ Краматорського РХ Цимбал Е.О. на підставі розпорядження № 401 від 04.05.2018. Найменування ділянки вимірювання: офісу, за адресою: Маяковського, 20; засіб обліку, який здається на збереження споживачу, а саме НІК 2301АП3, №0553485, п.050030,0 5(120) та вказано перелік знятих, встановлених та залишених непорушеними пломб.

У вказаному акті зазначено, що цілісність знов встановлених пломб та пломб, що залишились непорушеними; пломбувального дроту; трансформаторів струму та напруги; ланцюгів вимірювання та лічильників електроенергії прийняв на збереження представник споживача. Цей акт є невід`ємною частиною Договору, не має зауважень та виправлень.

13.11.2018 сторонами складено та підписано Акт контрольного огляду засобів обліку №740426, з якого вбачається, що Краматорським РЕС ел. буд. № 23 Чуйко Т.А. було проведено контрольний огляд засобів обліку за адресою: Маяковського, 20 за участю представника споживача, за результатами якого встановлено, що встановлені пломби та їх пломбувальний матеріал, лічильники електроенергії не мають зовнішніх пошкоджень. Перевірка пломб, не зазначених в цьому акті та технічна перевірка розрахункових засобів обліку і схем їх підключення не проводилися.

15.05.2019 інженером ГТА Краматорського РЕС Грязновим І.А., інженером ГТА Краматорського РЕС Генераловим Р.Є., інженером ГТА Краматорського РЕС Скляровим А.С. за участю споживача директора Вишневського О.Ф. було складено та підписано Акт про порушення № 012064, в якому зазначається, що перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: Маяковського, 20 здійснив вплив на електролічильник №0553485 постійним магнітним полем, порушення зафіксовано індикатором магнітного поля типу МагнеТ № М7008190 порушена форма магнітної суспензії.

Також в акті зазначається, що немає можливості визначити встановлюючу потужність струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та режим роботи у зв`язку з відсутністю паспортів на все електрообладнання. Навантаження ВПЗ акту, що була заміряна, не є максимальною, оскільки неможливо проконтролювати ввімкнення всього електрообладнання одночасно.

Відповідно до п. 9 Акту про порушення № 012064 від 15.05.2019 прилад обліку був знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою №С33236051 та вилучений представниками енергопостачальника.

У вказаному акті зазначені такі зауваження споживача: «Вчора о 12:00 інспектор Грязнов І.А. зателефонував мені та сказав, що він підозрює порушення магнітної пломби. Домовились про зустріч сьогодні об 11:00. Коли під`їхали, магнітна пломба була в тому ж самому вигляді, як на новому лічильнику, що відображено на фото та відео, зроблених нами у присутності свідків та нашого адвоката Снєжко А.В. Під`їхали ще двоє інспекторів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Подивились на магнітну пломбу та вирішили міняти лічильник, незважаючи на цілісність приладу обліку та магнітної пломби. До 17:00 був знятий лічильник та запакований в пакет. Прошу надати фотоматеріали з експертизи магнітної пломби».

Акт підписаний представниками постачальника електричної енергії, споживача, а також свідком.

15.05.2019 представниками постачальника та споживача також було складено та підписано акт-наряд на заміну (встановлення, знімання) лічильника електроенергії у споживача-юридичної особи, з якого вбачається, що було знято лічильник № 0553485 типу НІК 2301 АП3, зняті пломби ПАТ «ДТЕК ДОЕ», що зазначені в акті № 003050, та встановлено новий лічильник № 0541543 типу НІК 2301 АП2. Також в даному акті зазначено, що знятий лічильник є власністю споживача та переданий АТ «ДТЕК Донецькі електромережі».

15.05.2019 представником енергопостачальника та споживачем було складено та підписано акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії, в якому представник енергопостачальника висловлює сумнів у правильній роботі встановленого за адресою споживача лічильника типу НІК 2301 АП3 № 0553485 з причини порушення форми магнітної суспензії і який внаслідок чого направляється на експертизу в м. Маріуполь, вул. Войнича, 2 з метою проведення експертизи приладу обліку.

Довіреністю від 15.05.2019 директор споживача Вишневський О.Ф. довірив робітникам АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» проведення без його участі експертизи електролічильника типу НІК2301АП3 зав № 0553485 з показанням 092295,3 кВтч, пломби повірки IV/14 ПЮV, пломби АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» С39335187, С39355188, 10557890. Ця довіреність складена в трьох примірниках та підписана споживачем та двома представниками РЕС.

Згідно акту проведення експертизи лічильника електроенергії №17586 від 26.09.2019 лічильник №0553485 типу НІК2303LАП3 з датою повірки 2014 ПЮ IV визнано непридатним для експлуатації, виявлено стороннє втручання в роботу лічильника, а саме індикатор магнітного поля № М7008190, встановлений зверху на кожусі, має порушення початкової геометрії (форми, розміру, симетрії) та знищення магнітної суспензії. Після проведення експертизи лічильник опломбований в сейф-пакет UA00003470 та зберігається в м. Маріуполь, вул. Войніча, 2, каб. 105, ЦЦО ДРПЛ.

Акт підписаний головою комісії, членами комісії, а також представником ДП «Донецькстандартметрологія», які проводили вказану повірку.

Протоколом №424 від 24.10.2019 засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Краматорського РЕМ за участю представника споживача (директора Вишневського О.Ф.) було розглянуто акт про порушення ПРРЕЕ №012064 від 15.05.2019 та встановлено, що за результатами розгляду наданих документів, пояснень, зауважень та доказів та, вислухавши пояснення споживача, комісією прийнято рішення: акт складений у відповідності до вимог п. 8.2.4, п.8.2.5, п.8.2.6 ПРРЕЕ. Здійснити нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно п. 8.4 ПРРЕЕ, а саме: порушення згідно п. 8.4.2 (4), термін нарахування згідно з п. 8.4.8 (1), за формулою згідно з п. 8.4.10. Період нарахування: 13.11.2018 по 15.05.2019. Розрахунок акут: згідно додатка 6.Обсяг недоврахованої електроенергії становить 33752 кВт*год., вартість недоврахованої електроенергії: 95779,68грн.

До цього протоколу додано додаток 6 з розрахунком обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії на суму 95779,68 грн.

За твердженням позивача, відповідач не погодився із даними нарахуваннями та відмовився підписувати зазначений вище протокол засідання комісії, у зв`язку з чим його було направлено на юридичну адресу відповідача рекомендованим листом з повідомленням про вручення, і отримано ним 27.11.2019 відповідно до відмітки про вручення АТ «Укрпошта» за трек-номером 012.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що доказів оскарження, визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом комісії з розгляду Акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Краматорського РЕМ №424 від 24.10.2019 матеріали справи не містять.

Листом №7826/20/7-20 від 28.07.2020 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), що адресований позивачу, відповідачу та Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області, надано відповідь на скаргу ТОВ «Ейві Універсал» від 10.12.2019 № 5687, яка є заявою, відповідно до Правил розгляду звернень споживача щодо дій суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та врегулювання спорів, затверджених постановою НКРЕКП від 02.07.2019 № 1333, а саме посилаючись на Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 зазначає, що у протоколі від 24.10.2019 № 424 відсутня інформація про наявність акта про пломбування або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикатора М7008190 та сертифіката на зазначений індикатор. Таким чином, у разі відсутності акта про пломбування або іншого документа, складного до дати складання Акта, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора М7008190 та/або у разі відсутності сертифіката на зазначений індикатор, АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» має скасувати нарахування здійснені на підставі Акта, про що протягом двох тижнів повідомити НКРЕКІЗ та Відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області. У разі наявності акта про пломбування (або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора M7608190) складеного до дати складання акта та сертифіката на індикатор М7008190 період нарахування має бути з дня останнього контрольного огляду до дати складання акта.

Позивач у відповідь на вищезазначений лист направив до НКРЕКП України лист №65/7389-вих від 07.08.2020, в якому зазначив, що 04.05.2018 представниками Краматорського РЕМ у присутності, спільно та під підпис директора ТОВ «Ейві Універсал» Вишневського О.Ф. було оформлено «Акт про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження» № 000751. У даному Акті зазначений, крім іншого, індикатор впливу магнітного поля № M7008190. Даний індикатор впливу магнітного поля, встановлений всередину приладу обліку тип: НІК 2303 LАП3 заводський №0553485 заводом-виробником. Тобто, сертифікат на індикатори впливу магнітного поля даного типу повинен бути в наявності на заводі виробника. Останній контрольний огляд засобу комерційного обліку споживача ТОВ «Ейві Універсал» до дати виявлення порушення ПРРЕЕ було виконано 13.11.2018. У зв`язку з чим, комісією по розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії було здійснено відповідно до вимог п.8.4.8.(1) глави 8.4. ПРРЕЕ, а саме: виходячи з загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

З огляду на те, що відповідач не сплатив позивачу вартість недоврахованої електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ, зафіксованого Актом про порушення ПРРЕЕ №012064 від 15.05.2019, в розмірі 95779,68 грн, позивач звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі", суд першої інстанції встановив, що матеріалами справи підтверджується факт вчинення відповідачем правопорушення у сфері електроенергетики, зокрема, порушення п.8.2.4 ПРРЕЕ, які вказані у протоколі про розгляд акта про порушення споживачем ПРРЕЕ від 24.10.2019 №424.

Надаючи власну правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (частина перша статті 174 ГК України).

Як встановлено судом, між сторонами виникли правовідносини з Договору про постачання електричної енергії.

Статтею 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до частини третьої статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.

Згідно зі статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо. У разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - Правила) (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) врегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Відповідно до пункту 5.5.5 Правил споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача тощо.

Частинами першою-третьою статті 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Частиною першою статті 218 ГК України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Як встановлено судом, 15.05.2019 представниками відповідача здійснено технічну перевірку вузла обліку електричної енергії на об`єкті споживача (відповідача), за результатами якої складено Акт про порушення № 012064, відповідно до якого зафіксовано порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, які полягають у здійсненні впливу на електролічильник №0553485 постійним магнітним полем, порушення зафіксовано індикатором магнітного поля типу МагнеТ №М7008190 порушена форма магнітної суспензії.

Згідно з пунктом 2.3.4 Правил відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Відповідно до підпункту 8 пункту 5.5.5 Правил споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно додатку № 3 до договору прилад обліку типу НІК 2301 АП3 № 0553485 був встановлений у шафі обліку - 0,4 кВ на фасаді приміщення адміністративно-торгівельного комплексу відповідача за адресою м. Краматорськ, вул. Маяковського, 20.

Актами про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №158218 від 23.04.2015; №000751 від 04.05.2018 визначено, що споживачу здано на збереження засоби обліку, зокрема лічильник типу НІК 2301 АП3 № 0553485 та відповідачем підтверджено їх цілісність.

Відтак, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що відповідач з моменту встановлення на його території зазначеного приладу обліку електричної енергії несе відповідальність за його технічний стан.

Згідно з пунктом 8.2.4. Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

У пункті 8.2.5 Правил, зокрема відзначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Відповідно до п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ 04.05.2006 №562 (в редакції на момент складення акту про порушення від 15.05.2019) у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Втім, під час існування спірних правовідносин змінювалося їх правове регулювання.

Зокрема, на час проведення експертизи та прийняття рішення комісією з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Краматорського РЕМ, оформленого протоколом від 24.10.2019 №424, розділ VIII Правил доповнено новою главою згідно з Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1525 від 18.07.2019.

Так, відповідно до пункту 8.4.4 Правил факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Згідно з актом проведення експертизи лічильника електроенергії №17586 від 26.09.2019 комісією АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» за участю представника відділу ДП «Донецькстандартметрологія» та споживача Вишневського А.Ф., встановлено, що виявлено стороннє втручання в роботу лічильника; індикатор магнітного поля №М7008190 встановлений зверху на кожусі, має порушення початкової геометрії (форми, розміру, симетрії) та зміщення магнітної суспензії; лічильник №0553485 типу НІК 2303LAП3 визнано непридатним.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 10.03.2023 було призначено комплексну судову електротехнічну та трасологічну експертизу у справі « 905/1898/20.

Колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції при призначенні вищезазначеної експертизи були враховані питання, роз`яснення яких, на думку відповідача, потребували такого висновку, і були ним зазначені у клопотанні від 23.12.2020 (т.1, а.с. 118).

В матеріалах справи також міститься висновок експертів Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» №8412/8413 за результатами проведеної за клопотанням сторін комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи у справі №905/1898/20 від 22.06.2022.

Вказаним висновком експертів встановлено, зокрема, таке:

1) станом на момент дослідження наданий прилад обліку - HІК 2301 АП3 №0553485, перебуває у не справному технічному стані;

2) з технічної точки зору споживач мав технічну можливість приєднання постійного магніту до приладу обліку через проріз-віконце металевої шафи. Пломба-індикатор фіксації дії постійного магнітного поля «МагнеТ» № M7008190, що встановлена на щитку під полімерним кожухом приладу обліку НIK 2301 АП3 №0553485 піддавалась впливу постійного магнітного поля, з величиною магнітної індукції вище порога спрацювання індикатора;

3, 4) геометрія магнітної суспензії, яка розташована у внутрішньому просторі капсули індикатора магнітного поля типу «МагнеТ» № M7008190 приладу обліку електричної енергії НІК 2301 АП3 № 0553485 порушена, тобто не згрупована, не утворює структури, форми і симетрії магнітної суспензії, що розповсюдилась по внутрішньому простору капсули. Порушення геометрії магнітної суспензії є наслідком дії магнітного поля з величиною магнітної індукції вище порога спрацювання;

5) полімерна капсула ІМП, що вкриває магнітну суспензію деформована. Колір капсули, що приховує магнітну суспензію не змінився, але на верхній частині внутрішньої поверхні капсули присутні частинки магнітної суспензії;

6) сліди, що відобразились на пломбі-індикаторі магнітного поля «МагнеТ» №M7008190, а саме: відсутність структури, згрупованого стану, чіткої геометрії, форми і симетрії магнітної суспензії, що розповсюдилась по внутрішньому простору капсули, свідчать про дію постійного магнітного поля на прилад обліку електричної енергії HIK 2301 АП3 №0553485;

7) причиною зміни технічних характеристик індикатора дії магнітного поля стало прикладання постійного магнітного поля з магнітною індукцією вищою за поріг спрацювання індикатора «МагнеТ» № M7008190.

Таким чином, наявними в матеріалах справи належними та допустимим доказами, зокрема, актом проведення експертизи лічильника електроенергії №17586 від 26.09.2019 та висновком експертів Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» №8412/8413 за результатами проведеної комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи у справі №905/1898/20 від 22.06.2022 підтверджено втручання в роботу лічильника, який знаходився в зоні відповідальності відповідача, зокрема, порушення геометрії магнітної суспензії індикатора магнітного поля внаслідок дії магнітного поля з величиною магнітної індукції вище порога спрацювання.

Колегія суддів не може визнати обґрунтованими доводи відповідача про відсутність обставин втручання в роботу приладу обліку з посилання на файли із записом відеофіксації та фото на диску DVD, наданому ним до відзиву на позовну заяву, оскільки за відсутності у суду відповідних спеціальних знать та досвіду та лише за наслідками дослідження відповідних фото-, відеоматеріалів, суд не має можливості самостійно встановити відповідні обставини. Проте, як зазначено вище, вказані доводи відповідача спростовуються належними та допустимими доказами, зокрема, висновками спеціалістів та експертів у відповідній галузі.

Посилання відповідача на обставини придатності лічильника до експлуатації, які за його твердженням, встановлені в акті проведення експертної повірки лічильника електричної енергії (про який йдеться у п. 3 акту №17586 проведення експертизи лічильника електроенергії від 26.09.2019 року), апеляційним господарським судом також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідний акт повірки сторонами не надавався до матеріалів справи. Окрім того, самі по собі обставини придатності лічильника до подальшої експлуатації не виключають можливості попереднього втручання в його роботу.

На підставі викладеного, апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку щодо наявності підстав для стягнення вартості недоврахованої електричної енергії з відповідача у зв`язку із встановленим порушенням.

Щодо доводів заявника про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів зазначає таке.

Процесуальний порядок провадження у господарських справах визначається Господарським процесуальним кодексом України та іншими законами України, якими встановлюється зміст, форма, умови реалізації процесуальних прав і обов`язків суб`єктів господарсько-процесуальних правовідносин та їх гарантій.

За змістом статей 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин; судочинство в господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Такі принципи господарського судочинства як рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність та з`ясування всіх обставин у справі реалізуються, зокрема, шляхом надання особам, які беруть участь у справі, рівних процесуальних прав й обов`язків.

Згідно зі статтею 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи, серед іншого, мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Колегією суддів встановлено, що після відкриття провадження у вказаній справі відповідач скористався своїм правом на подання відзиву на позовну заяву у строк, встановлений судом (т.1, а.с. 67-102). Відзив підписано представником відповідача - Снєжко Аллою Геннадіївною, повноваження якої підтверджено наявним у матеріалах справи договором про надання правової допомоги від 18.11.2020 року, укладеним між директором ТОВ «Ейві Універсал» Вишневським Олександром Федоровичем та адвокатом Снєжко Аллою Геннадіївною, та ордером на надання правничої (правової) допомоги від 25.11.2020. У відзиві на позовну заяву відповідачем самостійно визначено, окрім поштових адрес, номери телефонів та адреса електронної пошти директора ТОВ «Ейві Універсал» Вишневського О.Ф. ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та адвоката Снєжко А.Г. (НОМЕР_4; ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ).

Представник відповідача брала участь у судових засіданнях: 03.12.2020 року, 23.12.2020 року та 15.01.2021 року.

Представником відповідача у ході підготовчого провадження по справі №905/1898/20 подавалися заяви та клопотання:

- про призначення судової електротехнічної - трасологічної експертизи від 23.12.2020 (т.1, а.с. 118);

- про слухання справи у режимі відеоконференції від 04.01.2021 (т. 1, а.с.122);

- про слухання справи у режимі відеоконференції від 13.01.2021 (т. 1, а.с.125-126);

- про долучення додаткових доказів від 15.01.2021 (т. 1, а.с. 131-135);

- про слухання справи у режимі відеоконференції поза межами приміщення від 25.02.2021 року (т. 1, а.с. 154);

- про визначення експертної установи та проведення судового засідання 10.03.2021 без участі відповідача від 09.03.2021 року (т.1, а.с.161-162);

- про надсилання на електронну адресу @gmail.com висновку експерта по справі від 23.01.2023 (т. 2, а.с.7-9);

- від 25.01.2023, в якому зазначено, що представником отримано висновок експерта, проте надати йому оцінку немає можливості через знаходження поза розташування офісу у місті Краматорську, де знаходяться матеріали справи, і тому просить відкласти підготовче засідання та надати можливість підготувати письмові заперечення на результати проведеної експертизи (т. 2, а.с.10-12);

- від 27.04.2023 про проведення підготовчого судового засідання, призначеного на 02.05.2023 року без її участі (т. 2, а.с. 25-27).

З матеріалів справи також вбачається, що відповідач зазначивши свою електронну адресу, користувався нею для зв`язку із судом під час розгляду справи, зокрема, надсилав в електронній формі процесуальні заяви до суду першої інстанції.

Так, клопотання представника відповідача Снєжко А.Г. від 04.01.2021 року, 13.01.2021 року, 09.03.2021 року, 23.01.2023 року були надіслані з електронної пошти вказаного представника.

Апеляційний господарський суд також враховує, що згідно розпорядження Господарського суду Донецької області від 21 лютого 2022 року №7-р «Про зупинення прийняття документів для відправки за межі суду» встановлено, що у зв`язку із закінченням знаків поштової оплати та проведенням процедур закупівлі зупинено з 22 лютого 2022 року прийняття працівниками відділу документального забезпечення та контролю (канцелярія) документів для відправлення за межі суду; рекомендовано суддям та працівникам апарату суду використання альтернативних способів повідомлення сторін та учасників процесу (електронна пошта, телефонограма, факсограма, підсистема «Електронний суд», розміщення відповідних повідомлень на офіційній сторінці суду на веб-порталі «Судова влада України» тощо); відділу документального забезпечення та контролю (канцелярія) забезпечити приймання та відправлення документів електронною поштою та факсограмами; керівнику апарату суду розмістити відповідні оголошення на офіційній сторінці суду на веб-порталі «Судова влада України» та на сторінці в соціальній мережі Facebook.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.07.2022 поновлено провадження у справі 905/1898/20; повідомлено сторін, що заяви по суті справи, заяви з процесуальних питань, клопотання, пояснення, додаткові письмові докази, висновки експертів, можуть бути ними подані в електронному вигляді на електронну пошту суду або через особистий кабінет в системі Електронний суд»; ухвалено направлення даної ухвали здійснювати шляхом електронного листування на електронні адреси учасників справи.

В ухвалі також було повідомлено, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та введенням в Україні воєнного стану з 24.02.2022 на підставі наказу голови Господарського суду Донецької області №20 від 28.02.2022 "Про встановлення особливого режиму роботи Господарського суду Донецької області" у зв`язку із загрозою життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників суду, установлено особливий режим роботи Господарського суду Донецької області в умовах воєнного стану та запроваджено тимчасово, до усунення обставин, які зумовили загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників суду, в умовах воєнної агресії проти України, обмеження доступу до приміщення суду.

При цьому, місцевим господарським судом зазначено, що тимчасово до усунення вищезазначених обставин:

- на час існування небезпеки для учасників провадження, пов`язаної з перебуванням останніх у приміщенні Господарського суду Донецької області, судові засідання за особистої участі учасників судового процесу не проводяться;

- учасники судових засідань та інші громадяни мають право надсилати документи, що стосуються розгляду судових справ, без особистого прибуття до приміщення суду:

через особистий кабінет в системі "Електронний суд";

у разі неможливості надсилання через систему "Електронний суд" - електронною поштою на е-mail: (з обов`язковим підписанням всіх документів кваліфікованим електронним підписом);

- у зв`язку із закінченням знаків поштової оплати (поштових марок) та у зв`язку із запровадженням дистанційної роботи, через воєнний стан в Україні та небезпеку у місті Харкові, Господарський суд Донецької області не має можливість здійснювати відправку вихідної кореспонденції.

З огляду на зазначене, місцевий господарський суд звернув увагу учасників на те, що процесуальні документи будуть надсилатися на електронні адреси, які відомі суду, або сторони будуть повідомлені телефонограмами, а також суд запропонував альтернативний спосіб отримання процесуальних документів та необхідної інформації у справах в системі "Електронний суд" https://cabinet.court.gov.ua.

В матеріалах справи міститься довідка про доставку ухвали про поновлення провадження у справі від 06.07.2022 у справі №905/1898/20 ТОВ «Ейві Універсал» на електронні адреси: ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1, а.с. 213).

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 20.01.2023 запропоновано учасникам справи письмово висловити актуальну позицію по справі №905/1898/20 з урахуванням висновку експертів №8412/8413 від 22.06.2022 за результатами проведення комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи в умовах воєнного стану, у тому числі щодо подальшого руху справи у строк до 14.02.2023; повідомлено учасників справи, що заяви по суті справи, заяви з процесуальних питань, клопотання, пояснення, додаткові письмові докази, висновки експертів, можуть бути ними подані в електронному вигляді на електронну пошту суду або через особистий кабінет в системі "Електронний суд"; ухвалено направлення даної ухвали здійснювати шляхом електронного листування на електронні адреси учасників справи.

В матеріалах справи міститься довідка про доставку ухвали від 20.01.2023 по справі №905/1898/20 ТОВ «Ейві Універсал» на електронні адреси: ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.2, а.с.3). Судом також повідомлено відповідача телефонограмою від 23.01.2023, яка була прийнята адвокатом Снєжко А.Г. за номером телефону НОМЕР_3 (т. 2, а.с.6).

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 14.04.2023 призначено підготовче засідання по справі №905/1898/20 на 02.05.2023 о 14:00год; запропоновано учасникам справи письмово висловити актуальну позицію по справі №905/1898/20 з урахуванням висновку експертів №8412/8413 від 22.06.2022 за результатами проведення комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи у строк до 01.05.2023; ухвалено направлення даної ухвали здійснювати шляхом електронного листування на електронні поштові адреси учасників справи.

В матеріалах справи міститься довідка про доставку ухвали від 14.04.2023 по справі №905/1898/20 ТОВ «Ейві Універсал» на електронні адреси: ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.2, а.с.15). Судом також повідомлено відповідача телефонограмою від 14.04.2023, яка була прийнята адвокатом Снєжко А.Г. за номером телефону НОМЕР_3 (т. 2, а.с. 16).

27.04.2023 від представника відповідача адвоката Снєжко А.Г. надійшло клопотання щодо проведення підготовчого засідання 02.05.2023 без її участі.

Тож, як вбачається із матеріалів справи, відповідач, отримуючи повідомлення суду першої інстанції у такий спосіб (електронна пошта, телефонограма) був обізнаний про хід розгляду справи у суді першої інстанції та користувався процесуальними правами, заявляючи відповідні клопотання.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 02.05.2023 відкладено підготовче засідання на 23.05.2023 о 13:30 год. Явка учасників справи визнана не обов`язковою; запропоновано відповідачу письмово висловити актуальну позицію по справі №905/1898/20 з урахуванням висновку експертів №8412/8413 від 22.06.2022 за результатами проведення комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи у строк до 20.05.2023; вирішено направлення даної ухвали здійснювати шляхом електронного листування на електронні поштові адреси сторін.

Суд намагався повідомити відповідача про відкладення розгляду справи на 23.05.2023 телефонограмою від 05.05.2023 за номером НОМЕР_3 , втім зв`язок за вказаним номером не було встановлено (т. 2, а.с. 38).

У зв`язку з чим, ухвалою Господарського суду Донецької області від 23.05.2023 відкладено підготовче засідання на 13.06.2023 о 13:20 год., зал судового засідання №104, повідомлено учасників справи про підготовче засідання. Явка учасників справи визнана не обов`язковою. Вирішено направлення даної ухвали здійснювати шляхом електронного листування на електронні поштові адреси сторін.

В матеріалах справи міститься довідка про доставку електронного листа - ухвали від 23.05.2023 у справі №905/1898/20 ТОВ «Ейві Універсал» на електронні адреси: ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.2, а.с.57).

Суд також намагався повідомити представника відповідача про відкладення розгляду справи на 13.06.2023 телефонограмою від 26.05.2023 за номером НОМЕР_3 , втім зв`язок за ним не було встановлено (т. 2, а.с.59).

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 13.06.2023 закрито підготовче провадження у справі № 905/1898/20; призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 04.07.2023 о 12:40 год. Явка учасників справи визнана не обов`язковою. Вирішено направлення даної ухвали здійснювати шляхом електронного листування на електронні поштові адреси сторін.

В матеріалах справи міститься довідка про доставку електронного листа - ухвали від 13.06.2023 у справі №905/1898/20 ТОВ «Ейві Універсал» на електронні адреси: ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.2, а.с.79).

Суд також здійснював спроби повідомити відповідача про призначене судове засідання на 04.07.2023 телефонограмою від 16.06.2023 за номером НОМЕР_3 , втім зв`язок з ним знову не було встановлено (т. 2, а.с.81).

У зв`язку з чим, судом першої інстанції було додатково розміщено відповідне повідомлення на офіційній сторінці суду на веб-порталі «Судова влада України» (т. 2, а.с. 82-83).

Враховуючи, що відповідач надав суду відомості про номери телефонів, а також електронні адреси (хоча міг цього і не робити), зазначивши їх, зокрема, у відзиві на позов та наступних заявах та клопотаннях, то слід припустити, що учасник бажав, та принаймні не заперечував, щоб ці засоби комунікації використовувалися судом.

Як зазначено вище, вказані способи комунікації активно використовувалися представником відповідача під час розгляду справи, зокрема, ним надсилалися відповідні звернення до суду за допомогою електронної пошти, приймалися телефонограми від суду, тощо.

Проте, після 27.04.2023 відповідач припинив відповідати на повідомлення суду, жодних звернень від нього більше не надходило.

Судом апеляційної інстанції не можуть бути визнані достатньо обґрунтованими посилання відповідача на те, що судом першої інстанції була допущена помилка при зазначенні електронної адреси представника (ІНФОРМАЦІЯ_2), оскільки поштова кореспонденція направлялася судом і на іншу зазначену відповідачем адресу (ІНФОРМАЦІЯ_1).

Не приймаються також і доводи відповідача про те, що остання зазначена електронна адреса належить керівнику відповідача, який перебував за кордоном та переніс складну операцію, оскільки про такі обставини, а також про неможливість використання для повідомлень вказаної адреси відповідач не попереджав суд першої інстанції.

Необхідно звернути увагу, що попри те, що конституційне право на суд є правом, його реалізація покладає на учасників справи певні обов`язки. Практика Європейського суду з прав людини визначає, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Як зазначено у рішенні цього суду у справі "Пономарьов проти України" від 03 квітня 2008 року, сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Аліментарія Сандерс С. А. проти Іспанії" від 07 липня 1989 року).

Крім того, за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.12.2018 у справі № 921/6/18). Тож відповідач не був позбавлений можливості ознайомитися з ухвалами суду першої інстанції у даній справі в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Відповідач також посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права ненаданням оцінки його правовій позиції щодо висновку експертів від 22.06.2023, яку, як він стверджує, направив на адресу суду 31.01.2023.

Колегією суддів при перевірці вказаних доводів заявника апеляційної скарги встановлено відсутність в матеріалах паперової та електронної справи (в комп`ютерній програмі «Діловодство спеціалізованого суду») №905/1898/20 вказаної правової позиції відповідача від 31.01.2023.

Окрім того, до апеляційної скарги відповідачем надано документ «Правова позиція відносно висновку експертів №8412/8413 від 22.06.2022 по справі №905/1898/20», який підписаний представником Снєжко А.Г. 01.02.2023, тобто після вказаної заявником в апеляційній скарзі дати (31.01.2023), а також дати електронного листа «пояснення по справі №905/1898/20» (т.2 ас. 223), який як стверджує відповідач, він надсилав на електронну адресу суду першої інстанції 31.01.2023.

Враховуючи зазначене, вказані доводи відповідача також не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

Необхідно звернути увагу і на те, що доводи заявника апеляційної скарги щодо неспроможності висновків судових експертів про несправність лічильника стосуються того періоду, коли прилад вже вибув від відповідача, а тому на його думку, за ці несправності має нести відповідальність позивач та експерти. Проте, суд зазначає, що відповідач фактично піддаючи сумнівам добросовісність дій останніх, не надає жодних доказів на підтвердження зловмисних дій вказаних осіб. Окремо необхідно зауважити, що на призначенні судової експертизи в суді першої інстанції наполягав і сам відповідач. Жодних відводів судовим експертам не заявлялося.

Під час апеляційного перегляду відповідачу судом були створені всі можливості для реалізації його процесуальних прав та доведення своєї позиції. Проте, останнім не було спростовано правильність зроблених судом першої інстанції висновків по суті спору.

На підставі викладеного, враховуючи, що суд першої інстанції ухвалив рішення в цілому з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 04.07.2023 року у справі №905/1898/20 - без змін.

З урахуванням приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЙВІ Універсал" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 04.07.2023 року у справі №905/1898/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 12.09.2023.

Головуючий суддя О.О. Крестьянінов

Суддя О.А. Пуль

Суддя В.О. Фоміна