ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2023 р. м. Київ Справа № 911/2825/22

Господарський суд Київської області у складі судді Рябцевої О.О., розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ісполін Плюс», Дніпропетровська обл., м. Дніпро,

до Військової частини НОМЕР_1 , Київська обл., Білоцерківський р-н, с. Савинці,

про стягнення 342668,90 грн

секретар судового засідання: Самусь В.С.

за участю представників:

від позивача: Мондріч А.Є. (ордер серії АР № 1108429 від 23.12.2022);

від відповідача: Демінський В.О. (самопредставництво).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ісполін Плюс» звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про стягнення 342668,90 грн, з яких 236870,40 грн грошового забезпечення виконання договору, 4536,23 грн 3 % річних, 31693,76 грн інфляційних втрат та 69568,51 грн пені.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором № 21-22 від 09.02.2022, укладеним між позивачем та відповідачем, щодо своєчасного повернення позивачу коштів, внесених в якості забезпечення виконання договору про закупівлю, у сумі 236870,40 грн, які позивач просить стягнути. Також позивачем на підставі статей 549, 625 Цивільного кодексу України нараховано 4536,23 грн. 3 % річних, 31693,76 грн. інфляційних втрат та 69568,51 грн. пені.

16.01.2023, 26.01.2023 та 30.01.2023 до господарського суду Київської області від відповідача надійшли клопотання, у яких він просить суд зупинити провадження у справі № 911/2825/22, у зв`язку з неможливістю її розгляду до вирішення пов`язаної з нею іншої справи за № 904/276/23.

10.02.2023 через систему «Електронний суд» до господарського суду Київської області від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому він просить суд відмовити у позові. Відповідач зазначив, що під час зберігання поставленого 14.03.2022 позивачем товару було проведено огляд харчового продукту та встановлено, що продукція - масло солодковершкове селянське 73 % жиру має смак, не характерний для продукції масло селянське, а також виявлено, що дослідний зразок люмінесціює світло-блакитним кольором, що свідчить про фальсифікацію масла рослинними жирами. Також, 21.03.2022 до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_3 ) від ТОВ «Ісполін Плюс» надійшла продукція «Масло солодковершкове селянське 73 % жиру», партія 2000 кг, дата виготовлення 31.01.2022, виробник ТОВ «Кемтел». Відповідач зазначив, що під час здійснення органолептичних досліджень приймальною комісією в/ч НОМЕР_3 спільно з представником постачальника було встановлено, що масло має смак, не характерний для продукції масло селянське, а також виявлено, що дослідний зразок люмінесціює світло-блакитним кольором, що свідчить про фальсифікацію масла рослинними жирами. Вказані обставини були зафіксовані сторонами у акті огляду та повернення товару. Посилаючись на пункт 7.7 договору від 09.02.2022 № 21-22, відповідач вважає, що у зв`язку з порушенням позивачем вимог щодо якості товару, у нього відсутні підстави для повернення забезпечення виконання вказаного договору в повному обсязі.

16.02.2023 через систему «Електронний суд» до господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання, у якому він просить суд зупинити провадження у справі № 911/2825/22, у зв`язку з неможливістю її розгляду до вирішення пов`язаної з нею іншої справи за № 904/276/23 за позовом військової частини НОМЕР_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ісполін Плюс» про стягнення грошових коштів та заміну поставленого товару неналежної якості, що розглядається господарським судом Дніпропетровської області. Судом відмовлено у задоволенні клопотань відповідача, з огляду на те, що зібрані докази у даній справі дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду, тобто, судом не встановлено неможливості розгляду даної справи до вирішення справи № 904/276/23.

23.02.2023 до господарського суду Київської області від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій він просить суд прийняти обґрунтоване рішення про стягнення з відповідача 236870,40 грн, які були сплачені в якості забезпечення виконання договору № 21-22 від 09.02.2022, 4536,23 грн - 3 % річних, 31693,76 грн інфляційних втрат, 69568,51 грн пені. У відповіді на відзив позивач звертає увагу, що відповідач не мав будь-яких заперечень з приводу укладення на підставі листа позивача від 25.03.2022 № 4 додаткової угоди про розірвання достроково договору через зміну обстановки - умови війни. На думку позивача, вказані обставини свідчать про те, що ним було належним чином виконано умови договору перед відповідачем та закінчено між сторонами дію договору. Позивач звертає увагу, що на час подання до суду даного позову відсутнє рішення суду щодо стягнення з нього штрафу за поставку неякісного товару відповідачеві, а спір, що знаходиться на розгляді в господарському суді Дніпропетровської області (справа № 904/276/23), був порушений з пропуском встановленого частиною 8 статті 269 ГК України строку пред`явлення позову. За наведених обставин, позивач вважає, що висновки відповідача про поставку позивачем неякісного товару ґрунтуються виключно на припущеннях. Щодо доданого до матеріалів справи експертного висновку № 000753п/22, позивач вказує, що такий висновок не може бути належним доказом у справі, з огляду на те, що дослідні зразки були відібрані за відсутності позивача та представника експертної установи, а також, у справі відсутні докази того, що такі зразки були опломбовані та запаковані на місці відбору. Також, позивач стверджує, що акти огляду та повернення харчових продуктів від 21.03.2022 були одноособово складені товароотримувачем, без дослідження якості товару у порядку, визначеному пунктами 2.3, 5.7.1, 5.7.3, 5.7.4 договору.

27.02.2023 через систему «Електронний суд» до господарського суду Київської області від відповідача надійшли додаткові пояснення, у яких він звернув увагу на те, що з огляду на визначені законом та договором підстави повернення внесеного забезпечення, у позивача відсутнє право на повернення внесеного забезпечення на виконання договору. У свою чергу, відсутність у позивача права на повернення внесеного забезпечення на виконання договору, на думку відповідача, унеможливлює застосування до відповідача відповідальності за несвоєчасне виконання зобов`язання у вигляді сплати 3 % річних та інфляційних втрат, а також пені, яка не передбачена ні умовами договору, ні законом за невиконання зобов`язання з повернення внесеного забезпечення.

28.02.2023 до господарського суду Київської області від позивача надійшли пояснення, у яких він просить суд долучити до матеріалів справи первинні документи, які свідчать про порушення процедури приймання товару з боку товароодержувачів, зокрема, копію методичних рекомендацій по люмінесцентному аналізу харчових продуктів, наданих ВЧ НОМЕР_3 м. Луцьк; копію паспорта на апарат - Люміноскоп Люм-7; копію листа ВЧ НОМЕР_4 м. Чернівці про надання документів від 13.02.2023; копію книги обліку результатів ветеринарно-санітарної експертизи продуктів та кормів Чернівецького прикордонного загону від 13.10.2021; копію акта звіряння ТОВ «Ісполін Плюс» з ВЧ НОМЕР_4 м. Чернівці; копію листа щодо акта звіряння з доказами направлення на ВЧ НОМЕР_4 м. Чернівці.

14.03.2023 до господарського суду Київської області від позивача надійшли додаткові пояснення. У вказаних поясненнях позивач акцентував увагу на тому, що дострокове розірвання договору відбулось за ініціативою обох сторін, натомість відповідач спотворює фактичні обставини справи, оскільки невиконання умов договору було неможливим, адже відповідних товароодержувачів необхідного товару вже не було в наявності.

Ухвалою господарського суду Київської області від 21.03.2023 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

21.04.2023 через систему «Електронний суд» до господарського суду Київської області від відповідача надійшли додаткові пояснення. У вказаних поясненнях відповідач повідомив, що 20.04.2023 господарським судом Дніпропетровської області проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі № 904/276/23, яким частково задоволено позовні вимоги військової частини НОМЕР_1 та стягнуто з ТОВ «Ісполін Плюс» 28032,00 грн штрафних санкцій за постачання товару неналежної якості. За встановлених обставин та на підставі пункту 7.7 договору, відповідач вважає, що у нього відсутні підстави для повернення позивачеві забезпечення виконання договору.

У підготовчих засіданнях 09.02.2023, 02.03.2023 та 21.03.2023 судом оголошено перерви до 02.03.2023, 21.03.2023 та 11.04.2023 відповідно.

Ухвалою господарського суду Київської області від 27.04.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.05.2023.

02.05.2023 через систему «Електронний суд» до господарського суду Київської області від представника відповідача надійшли додаткові пояснення у справі, у яких він просить суд долучити до матеріалів справи повний текст рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.04.2023 у справі № 904/276/23.

У судовому засідання 08.06.2023 судом оголошено перерву до 27.06.2023.

03.07.2023 через систему «Електронний суд» до господарського суду Київської області від відповідача надійшли додаткові пояснення у справі, у яких він просить суд долучити до матеріалів справи постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2023 у справі № 904/276/23.

Розгляд справи по суті неодноразово відкладався за заявами позивача.

Представник позивача у підготовчих та судових засіданнях позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача у підготовчих та судових засіданнях заперечував проти позовних вимог та просив суд відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності, заслухавши пояснення учасників справи, суд

ВСТАНОВИВ:

09.02.2022 між Військовою частиною НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ісполін Плюс» (постачальник) укладено договір № 21-22.

Відповідно до пункту 1.1 договору № 21-22 постачальник зобов`язується у визначені договором строки передати замовнику (товароодержувачу) у власність масло вершкове (код 15530000-2) далі - товар, якість, кількість, асортимент і ціна якого, зазначені у специфікації та технічному завданні, які є невід`ємною частиною цього договору (додаток 1), (додаток 3), а замовник зобов`язується прийняти цей товар та оплатити його на умовах цього договору.

Пунктом 2.1 договору № 21-22 визначено, що якість товару, що поставляється постачальником, повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів на цей вид товару та технічному завданню (додаток 3). Разом з товаром постачальник в обов`язковому порядку повинен передати замовнику та товароодержувачу документи на всю партію, що підтверджують безпечність та якість харчових продуктів, а саме: оригінал або копія експертного висновку (протокол випробування), завірений органом, що його видав, відповідно до вимог чинного законодавства (за показниками згідно ДСТУ 4399:2005 - органолептичні показники (смак і запах, консистенція і зовнішній вигляд, колір), фізико-хімічні показники (масова частка жиру), мікробіологічні показники (МАФАМ, КУО, патогенні мікроорганізми, зокрема, бактерії роду Salmonellа, БГКП (каліформи), Staphylococcus aureus, L.Monocytogenes, дріжджі, КУО в 1,0 г, плісняві гриби в 1,0 г), токсичні елементи (свинець, кадмій, миш`як, ртуть, мідь, цинк та залізо), радіонукліди (Cs-137 та Sr-90). Строк придатності товару повинен відповідати строку, визначеному у ДСТУ 4399-2005 та технічному завданню (додаток 3), з дня поставки його на склад замовника (товароодержувача).

Згідно з пунктом 2.4 договору № 21-22 особи, які беруть участь у обігу товару та транспортні засоби, на яких здійснюється його перевезення, повинні мати необхідні документи відповідно до вимог, встановлених законодавством, а також вказані особи повинні надати оригінали медичних книжок з вчасним проходженням медичних оглядів (водії, експедитори тощо) за формою, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21.02.2013 № 150.

Пунктом 2.6 договору № 21-22 передбачено, що замовник (товароодержувач) розпочинає приймання товару при наявності у постачальника (представника постачальника) всіх супровідних документів на товар та документів, визначених в пункті 2.4.

Відповідно до пункту 3.1 договору № 21-22 загальна сума договору складає 4737408,00 грн, у тому числі: податок на додану вартість (далі по тексту ПДВ - 20 %) 789568,00 грн.

Згідно з пунктом 4.2 договору № 21-22 розрахунки за товар, що поставляється, проводяться шляхом оплати за фактично поставлену кількість товару (партію товару) з відстрочкою платежу до 45 календарних днів за умови здійснення доставки товару до товароодержувачів.

Пунктом 5.2 договору № 21-22 передбачено, що поставка товару за цим договором складає п`ять робочих днів, починаючи з 1 числа календарного місяця. Заявка замовника подається шляхом її надсилання на електронну пошту постачальника, зазначену в договорі. Доказом отримання заявки вважати лист-підтвердження, направлений на електронну пошту замовника @dpsu.gov.ua про отримання заявки від постачальника протягом однієї робочої доби. У разі відсутності такого листа, доказом отримання постачальником заявки замовдення вважати лист-підтвердження про направлення заявки від адміністратора поштового домену @dpsu.gov.ua (провайдера).

Відповідно до пункту 6.2 договору № 21-22 замовник має право, зокрема, на коригування строку поставки та/або кількості товару, місця постачання, що постачається за цим договором, залежно від загальної фактичної потреби у цьому товарі. Такі коригування (строку поставки та/або кількості товару, місця постачання, що постачається) оформлюються належним чином листом замовника (на фірмовому бланку за підписом особи замовника, уповноваженої на підписання господарських договорів), який має юридичну силу та є невід`ємною частиною цього договору. У разі такого коригування у всіх підпунктах договору вважаються дійсними ті кількість, асортимент, ціни та строк поставки, з урахуванням виконаного коригування відповідно до цього підпункту договору.

Згідно з пунктом 10.1 договору № 21-22 цей договір складено українською мовою у 3-х автентичних примірниках, що мають однакову юридичну силу, з них 2 примірника замовнику та один примірник постачальнику. Цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами. Дата закінчення строку дії цього договору 31.12.2022.

09.02.2022 сторонами підписано специфікацію до договору від 09.02.2022 № 21-22, яка є додатком № 1 до вказаного договору, у якій замовник та постачальник узгодили:

найменування товару (асортимент) та нормативний документ на товар (ГОСТ та/або ДСТУ та/або ДСанПін тощо) - масло вершкове, ДСТУ 4399:2005;

місце поставки: в/ч НОМЕР_11, м. Харків; в/ч НОМЕР_5 , м. Маріуполь; в/ч НОМЕР_6 , м. Лисичанськ; в/ч НОМЕР_12, м. Суми; в/ч НОМЕР_7 , м. Краматрськ;

одиницю виміру: кг;

ціну за одиницю (грн з ПДВ): 140,16;

загальну кількість товару: 33800;

загальну суму з ПДВ: 4737408,00.

Додатком 2 до договору від 09.02.2022 № 21-22 сторони затвердили форму акта приймання-передавання товару для перевезення.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до частини 3 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Так, 09.02.2022 позивачем на рахунок відповідача було перераховано 236870,40 грн, що не перевищує 5 відсотків вартості договору № 21-22, з призначенням платежу: «забезпечення виконання договору, предмет закупівлі за кодом CPV за ДК 021:2015 - код 15530000-2-вершкове масло», що підтверджується платіжним дорученням від 09.02.2022 № 11.

Відповідно до заявки командира військової частини НОМЕР_1 на постачання продовольства від 11.03.2022 № 70/50 відповідач звернувся до позивача щодо поставки масла вершкового ДСТУ 4399:2005 у період з 22.03.2022 по 28.03.2022 у наступні місця поставки: в/ч НОМЕР_8 , м. Львів; в/ч НОМЕР_9 , м. Мукачево; в/ч НОМЕР_4 , АДРЕСА_1 ; в/ч НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ; в/ч НОМЕР_10 , м. Київ.

Згідно з видатковою накладною від 14.03.2022 № РН-136 ТОВ «Ісполін Плюс» поставив, а уповноважена особа військової частини НОМЕР_1 прийняла масло вершкове ДСТУ 4399:2005 у кількості 2000,00 кг, загальною вартістю 280320,00 грн.

Відповідно до акта приймання-передавання товару для перевезення від 14.03.2022 № 272 товароодержувачем являється в/ч НОМЕР_8 у м. Львові; замовник (військова частина НОМЕР_1 ) передав постачальнику для перевезення та доставки до товароодержувача масло вершкове ДСТУ 4399:2005 у кількості 2000,00 кг, загальною вартістю 280320,00 грн.

Накладною (вимогою) від 14.03.2022 № цбз00751 підтверджено отримання товароодержувачем - в/ч НОМЕР_8 у м. Львові масла вершкового ДСТУ 4399:2005 у кількості 2000,00 кг, що підтверджується також розпискою уповноваженої особи в/ч НОМЕР_8 на акті приймання-передавання товару для перевезення від 14.03.2022 № 272.

Відповідач оплатив отриманий за видатковою накладною № РН-136 від 14.03.2022 товар, що підтверджується платіжною інструкцією № 348 від 17.03.2022 на суму 280320,00 грн.

Під час розгляду справи з`ясовано, що 21.03.2022 позивачем здійснювалась поставка товару до військової частини НОМЕР_3 у АДРЕСА_2 та військової частини НОМЕР_4 у АДРЕСА_1 .

Комісією військової частини НОМЕР_1 проведено огляд продовольства за якістю, а саме: масла солодковершкового селянського 73% жиру, ДСТУ 4399:2005, що надійшло 21.03.2022 о 09:30 год, в кількості 2000,00 кг. Вказаний огляд продукції проведено в присутності водія ОСОБА_1 , який діяв на підставі доручення №18 від 21.03.2022, зі строком дії до 31.12.2022.

За результатами огляду складено акт №1 від 21.03.2022, у якому встановлено, що смак масла не характерний для продукції масло селянське, смакові якості властиві для спреду. Крім цього, при проведенні люмінісцентного аналізу масла солодковершкового селянського 73 % жиру апаратом «Люмінікоп» виявлено, що дослідний зразок люмінесціює світло-блакитним кольором, що свідчить про фальсифікацію масла рослинними жирами (натуральне вершкове масло люмінесценціює світло-жовтим кольором).

Акт № 1 від 21.03.2022 підписаний комісією військової частини НОМЕР_1 у складі чотирьох осіб та представником постачальника Кушніром Богданом.

Комісією військової частини НОМЕР_1 при проведенні огляду продовольства за якістю, а саме масла солодковершкового селянського 73% жиру, ДСТУ 4399:2005, що надійшло 21.03.2022 о 11:00 год в кількості 2000,00 кг, складено акт №1 від 21.03.2022 огляду та повернення харчових продуктів. Згідно з вказаним актом, при проведенні органолептичних досліджень комісією позивача виявлено, що смак масла солодковершкового не властивий даному виду продукції, а смакові якості властиві для маргарину. Крім цього, при проведенні люмінісцентного аналізу масла солодко вершкового селянського 73% жиру апаратом «Люмінікоп» виявлено, що дослідний зразок люмінесціює світло-блакитним кольором, що свідчить про фальсифікацію масла рослинними жирами (натуральне вершкове масло люмінесценціює світло-жовтим кольором).

Враховуючи виявлені факти, комісія військової частини НОМЕР_1 дійшла висновку, що поставлений товар - масло солодковершкове селянське 73% жиру, ДСТУ 4399:2005, що надійшло 21.03.2022 о 11:00 год в кількості 2000,00 кг заборонено для вживання особовому складу та підлягає поверненню постачальнику у повному обсязі.

Вказані обставини щодо поставки позивачем товару у м. Луцьк та м. Чернівці встановлені рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20.04.2023 у справі № 904/276/23, яке залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду.

29.03.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 2-22 про розірвання договору від 09.02.2022 № 21-22.

Згідно з пунктом 1 додаткової угоди № 2-22 замовник і постачальник дійшли згоди розірвати договір від 09.02.2022 № 21-22 у зв`язку з істотними змінами обставин, що призвели до неспроможності постачання товару (масла вершкового) з боку постачальника, за винятком сплати штрафних санкцій замовнику щодо якості та порушення строків поставки товару з боку постачальника на умовах цього договору, станом на момент підписання цієї додаткової угоди.

Пунктом 2 додаткової угоди № 2-22 визначено, що з моменту набрання чинності цією угодою зобов`язання сторін, що виникли з договору, припиняються і сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, що виникли з договором.

Відповідно до пункту 3 додаткової угоди № 2-22 сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконано ними за договором, до моменту його розірвання.

Пунктом 4 додаткової угоди № 2-22 визначено, що ця угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами.

Позивач засобами електронного зв`язку направив на адресу відповідача лист від 25.04.2022 № 3, у якому ТОВ «Ісполін Плюс» просило надати інформацію стосовно термінів повернення забезпечення договору № 21-22 від 09.02.2022 в розмірі 236870,40 грн.

Не отримавши відповідь на вказане звернення, позивач звернувся до відповідача з вимогою від 29.07.2022 № 2907/22, у якій вимагав протягом 7 календарних днів з моменту отримання даної вимоги сплатити на розрахунковий рахунок ТОВ «Ісполін Плюс» грошове забезпечення у загальному розмірі 608322,38 грн, які були сплачені підприємством в якості належного виконання умов договорів № 23-22, 22-22, 11-22, 10-22, договору на закупівлю масла вершкового по закупівлі № UA-2021-10-05-009175-b, 99947,15 грн штрафних санкцій (3 % річних, подвійна облікова ставка НБУ, інфляційні втрати) та 30000,00 грн витрат на правову допомогу.

Листом від 03.08.2022 № 14/2764-22-вих військова частина НОМЕР_1 повідомила ТОВ «Ісполін Плюс», зокрема, щодо повернення забезпечення виконання договору № 21-22 в розмірі 236870,00 грн, про те, що після приймання продукції 7-м прикордонним загоном Державної прикордонної служби (м. Львів) під час поглибленого огляду при проведенні люмінесцентного аналізу масла солодковершкового селянського 73 % жиру апаратом «Люміноскоп» встановлено, що дослідний зразок люмінесценціює світло-блакитним кольором, що свідчить про фальсифікацію масла рослинними жирами (натуральне вершкове масло люмінісценціює світло-жовтим кольором). У відповідності до вимог вказаного договору: «замовник не повертає забезпечення виконання договору в повному обсязі у разі невиконання (неналежного виконання) постачальником умов договору в разі порушення ним строку поставки товару на 10 днів і більше та/або якості поставленого товару».

Не погодившись з відмовою відповідача, а також вважаючи, що ТОВ «Ісполін Плюс» належним чином виконало свої зобов`язання за договором № 21-22, що є безумовною підставою для повернення забезпечення виконання договору, останній звернувся до суду з даним позовом.

Частиною 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Вказаний перелік підстав повернення забезпечення виконання договору про закупівлю є вичерпним.

Пунктом 11.10 договору № 21-22 передбачено, що замовник повертає забезпечення виконання договору, внесеного постачальником суми, яка дорівнює 5 відсоткам ціни цього договору, після повного належного виконання всіх його умов у випадках, передбачених статтею 27 Закону України «Про публічні закупівлі», але не пізніше, ніж протягом 5 банківських днів з моменту подання постачальником запиту про повернення забезпечення. У разі добровільної несплати постачальником пені, передбаченої пунктом 7.3 цього договору, замовник утримує розмір пені з суми забезпечення виконання договору, внесеної постачальником, та повертає решту забезпечення постачальнику.

Пунктом 7.7. договору № 21-22 сторони погодили, що замовник не повертає забезпечення виконання договору в повному обсязі у разі невиконання (неналежного виконання) постачальником умов договору, в разі порушення ним строку поставки товару на 10 днів і більше та/або якості поставленого товару.

В той же час, суд не вбачає обставин повного та належного виконання постачальником умов договору № 21-22, оскільки вказаний договір було достроково розірвано, зокрема, у зв`язку з неспроможністю постачання товару з боку постачальника.

З огляду на визначені законом та договором № 21-22 підстави повернення внесеного забезпечення, суд дійшов висновку, що дострокове розірвання договору № 21-22 у зв`язку з неспроможністю постачання товару з боку постачальника свідчить про відсутність у позивача права на повернення внесеного забезпечення виконання договору № 21-22 у розмірі 236870,00 грн.

Крім того, під час розгляду даної справи встановлено, що Військова частина НОМЕР_1 зверталась до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ісполін Плюс», у якій позивач просив суд:

зобов`язати відповідача замінити з дня набуття чинності рішення суду за цією справою поставлений товароодержувачу (в/ч НОМЕР_8 ) товар неналежної якості - масло солодко вершкове селянське 72,5% жиру в кількості 2000 кг, вартістю 280320,00 грн за договором від 09.02.2022 №21-22, яке зберігається на складі в/ч НОМЕР_8 ;

стягнути з відповідача 42048,00 грн штрафних санкцій за поставку недоброякісної продукції за договором від 09.02.2022 №21-22.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20.04.2023 у справі № 904/276/23, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2023, позовні вимоги Військової частини НОМЕР_1 задоволено частково, стягнуто з ТОВ «Ісполін Плюс» на користь Військової частини НОМЕР_1 28032,00 грн штрафу та 1654,08 судового збору; в решті позовних вимог (про зобов`язання відповідача замінити товар та про стягнення 14016,00 грн штрафу) відмовлено.

При вирішенні справи № 904/276/23 судом апеляційної інстанції зазначено, що органолептичні показники продукції, яка доставлялася відповідачем до військових частини позивача могли бути виявлені саме під час приймання продукції та що сторонами було дотримано процедуру приймання товару, а саме був присутній представник відповідача, повноваження якого підтверджуються довіреністю. Окрім того, за умовами договору у випадку відмови від підписання акту є достатнім підписання акту комісією позивача у складі не менше трьох осіб представника замовника. За результатами приймання товару складені акти огляду та повернення товару від 21.03.2022. (…) Отже, акти огляду харчових продуктів від 21.03.2022 і є тим документами, які пов`язано із здійсненням поставки (перевезенням) продукції, що належить відповідачу і її передання представникам військової частини. Окрім того, враховуючи тривалий проміжок часу, матеріали справи не містять жодних заперечень відповідача, адресованих позивачу щодо незгоди з вказаними актами та фактом повернення товару, як неякісного. Відповідач протягом року не вживав заходів спрямованих на зобов`язання позивача прийняти товар чи здійснити його оплату. Також не звертався до позивача з вимогами провести експертизу спірного товару. Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач, в тому числі і «мовчазною згодою», визнав поставку продукції неналежної якості. Протилежне, свідчить про суперечливу поведінку відповідача. (…) Позивач нарахував до стягнення з відповідача штраф за поставку товару неналежної якості до військової частини НОМЕР_3 у місті Луцьку у розмірі 14016,00 грн (2000,00 кг х 140,16 грн х 5%) та за поставку товару неналежної якості до військової частини НОМЕР_4 у місті Чернівці у розмірі 14016,00 грн (2000,00 кг х 140,16 грн х 5%). Враховуючи, що матеріалами справи підтверджено поставка відповідачем товару неналежної якості колегія суддів погоджується з висновками господарського суду про наявність підстав для стягнення з відповідача суми штрафу у розмірі 28032,00 грн.

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, факт поставки позивачем товару неналежної якості до військової частини НОМЕР_3 у місті Луцьку та військової частини НОМЕР_4 у місті Чернівці, встановлений рішеннями судів першої та апеляційної інстанції у справі № 904/276/23, не підлягають доказуванню у даній справі.

Вказані обставини додатково підтверджують, що відповідно до пункту 7.7 договору № 21-22 (неналежне виконання умов договору) у відповідача відсутні підстави для повернення внесеного позивачем забезпечення виконання договору.

Крім того, зазначення у додатковій угоді № 2-22 від 29.03.2022 пункту 3, який передбачає, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за договором, до моменту його розірвання, свідчить про суперечливу поведінку позивача при зверненні до відповідача з вимогою № 2907/22 від 29.07.2022 та в подальшому з позовом про стягнення грошового забезпечення виконання договору.

Відповідно, відсутність права на повернення забезпечення виконання договору № 21-22 унеможливлює застосування позивачем до відповідача відповідальності за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання у вигляді сплати 3 % річних та інфляційних втрат, а також пені, яка, до того ж, не передбачена ні умовами договору № 21-22, ні Законом України «Про публічні закупівлі», за невиконання зобов`язання з повернення внесеного забезпечення.

Таким чином, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ісполін Плюс» задоволенню не підлягають.

Судовий збір відповідно до статей 123, 129 ГПК України покладається судом на позивача.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Ісполін Плюс» до Військової частини НОМЕР_1 про стягнення 342668,90 грн відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання апеляційної скарги відповідно до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 11.09.2023.

Суддя О.О. Рябцева