ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"04" вересня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/1824/23

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

при секретарі судового засідання Дідовій М.А.,

розглянувши справу № 916/1824/23

за позовом керівника Подільської окружної прокуратури (66302, Одеська обл., м. Подільськ, пр-т Шевченка, 10)

в інтересах держави в особі:

1) Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Канатна, 83; );

2) Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (66350, Одеська обл., Подільський район, с. Куяльник, вул. Куяльницька, 26 А; ),

3) Відділу освіти Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (66350, Одеська обл., Подільський район, с. Куяльник, вул. Куяльницька, 26 А; ),

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (65007, Одеська обл., м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 88; )

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 267 302,22 грн;

представники учасників справи:

від прокуратури Уліцька А.В.,

від позивача-1 не з`явився,

від позивача-2 не з`явився,

від позивача-3 не з`явився,

від відповідача Підкова Л.В.,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Подільської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (позивач-1), Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (позивач-2), Відділу освіти Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (позивач-3) до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 267 302,22 грн.

В обґрунтування позову посилається на укладення за результатами проведених відкритих торгів договору № 276 від 22.12.2020 про закупівлю електричної енергії у постачальника між Позивачем-1 та Відповідачем на суму 975156гн. з обсягом електричної енергії 520000кВт*год, підписання ряду додаткових угод до договору з порушенням статті 5 та ч.5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 180 ГК України, ст.653 ЦК України, та як наслідок їх недійсність. Вказує, що в порушення ч.5 ст.41 вказаного Закону додатковими угодами було фактично збільшено ціну більш ніж на 10 відсотків, а саме на 144,1235 відсотків у порівнянні з первинною ціною. Прокурор також вказує, що відповідач безпідставно посилався на коливання ціни на ринку як на підставу для збільшення ціни та підписання вказаних додаткових угод, посилається на підтвердження цього на інформацію з сайту «Оператора ринку». Посилається на неповідомлення відповідачем споживача про підвищення ціни за 20 днів до підписання додаткових угод, необґрунтованість переплати споживачем за електричну енергію внаслідок незаконного збільшення ціни, вказує на звіти про виконання договору, платіжні доручення, акти приймання-передачі. Посилається також на практику Верховного Суду, наявність підстав для представництва інтересів держави, невжиття позивачами самостійно заходів до відновлення порушеного права, їх бездіяльність. З наведених та більш детально викладених у позовній заяві підстави просить позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою від 08.05.2023 позовну заяву залишено без руху, надано термін для усунення недоліків протягом 5-ти днів з дня вручення ухвали.

Після усунення прокурором недоліків позовної заяви, суд ухвалою від 15.05.2023 відкрив провадження у справі № 916/1824/23.Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 14.06.2023.

26.05.2023 від Відділу освіти Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області до канцелярії суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі їх представника та про підтримку позовних вимог (а.с. 2 т.2).

08.06.2023 від Південного офісу Держаудитслужби надійшли пояснення по справі, в яких йдеться про встановлення діючим законодавством підстав та порядку здійснення фінансового моніторингу, наводяться відповідні обґрунтування з цього приводу, вказується на попереднє отримання від прокуратури листа з приводу вжитих заходів для усунення порушень, надання відповіді на цей лист, виконання органами Держаудитслужби своїх повноважень в межах встановлених законом (а.с 4-9 т.2).

Також 08.06.2023 від Південного офісу Держаудитслужби надійшла заява про розгляд справи без участі їх представника (а.с.13-15 т.2).

14.06.2023 від відповідача надійшло клопотання про застосування висновків Верховного Суду та практики Європейського суду з прав людини (а.с.19-28 т.2), в якому відповідач зазначає яка саме судова практика на його думку має застосовуватися до спірних правовідносин.

Також 14.06.2023 відповідач звернувся з заявою про зупинення провадження у справі до отримання правового висновку Великої Палати Верховного Суду по справі № 905/1907/21 (а.с. 32-33 т.2), яка залишена судом без задоволення через відсутність на думку суду підстав для такого зупинення, а також відповідач надав відзив на позовну заяву (а.с. 53-65 т.2) в якому проти задоволення позову заперечує.

В обґрунтування своїх заперечень посилається на судову практику, на відсутність у прокурора підстав для звернення до суду за захистом інтересів держави, відсутність виключного випадку для такого звернення, відсутність доказів необхідності невідкладного захисту інтересів держави прокурором, захист прокурором інтересів не держави а відділу освіти та територіальної громади, відсутність бездіяльності з боку позивачів, відсутність кримінальних або дисциплінарних проваджень стосовно службових осіб позивачів. Вказує на безпідставне визначення органу Держаудитслужби в якості одного з позивачів, наявність листування Держаудитслужби з органами прокуратури з приводу відсутності перевірок за спірними додатковим угодами, відсутність вимог в інтересах саме цього позивача. Також зазначає, що Куяльницька сільська рада не є уповноваженим органом, на який покладено функції державного контролю у сфері публічних закупівель, прокурором не доведено як саме порушено права сільської ради укладання оспорюваних угод, як задоволення позову призведе до поновлення нібито порушених прав, помилкове ототожнювання прокурором бездіяльності Відділу освіти як замовника публічної закупівлі з бездіяльністю компетентного органу з питань контролю у сфері публічних закупівель.

Посилається на те, що прокурор в порушення приписів ст.23 Закону України "Про прокуратуру" попередньо до звернення до суду не повідомив про це позивачів.

Вказує на недоведеність прокурором вчинення оспорюваних додаткових угод з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», презумпцію правомірності правочину, покладання саме на прокурора обов`язку доведення наявності підстав для визнання цих угод недійсними, помилковість висновків прокурора про обов`язок відповідача поставити саме 520000кВт*год. вартістю 975156грн. з ПДВ, орієнтовний (очікуваний) характер наведеного обсягу електроенергії, визначення ціни за узгодженою сторонами формулою, доведеність коливання ціни на ринку відомостями з веб-сайту ДП «Оператор ринку», внесення змін за взаємною згодою сторін, дотримання п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», самостійне визначення сторонами механізму визначення ціни та порядку її зміни у разі коливання цін на ринку електричної енергії, можливість декілька разів збільшувати ціну кожен раз в межах до 10% без обмежень щодо сукупного збільшення, роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з цих питань, відсутність таких обмежень у Законі, невірне визначення прокурором розміру коливання ціни на ринку електроенергії. Також заперечує проти стягнення з нього 267302,22грн. При цьому додатково до викладених вище доводів щодо дійсності додаткових угод посилається на здійснення електропостачання в межах фактичного розміру використання споживачем, право вимагати лише повернення сплаченої суми за непоставлений товар, відсутність вимоги про таке повернення, припущення прокурором помилки під час розрахунку різниці між розміром оплати та вартістю фактично поставленої електроенергії. З наведених та більш детально викладених у відзиві підстав просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Ухвалою від 14.06.2023 підготовче засідання відкладено на 03.07.2023.

Ухвалою від 03.07.2023 підготовче засідання відкладено на 24.07.2023.

10.07.2023 суд отримав від прокуратури відповідь на відзив (а.с. 117-138 т.2), в якій прокурор додатково обґрунтовує підстави для представництва інтересів держави, наводить обставини щодо дотримання прокурором встановленого порядку звернення до суду, надає обґрунтування порушень вимог чинного законодавства з боку відповідача в контексті наявних з боку відповідача заперечень, посилається на практику Верховного суду. Позов підтримує в повному обсязі.

24.07.2023 до канцелярії суду надійшли заперечення відповідача, в яких він більш розгорнуто обґрунтовує свої заперечення, викладені у відзиві на позовну заяву з приводу відсутності у прокурора підстав для представництва інтересів держави, відсутність порушень відповідачем вимог чинного законодавства під час укладання додаткових угод, наголошує на фактах наявності коливання ціни на ринку та підтвердження такого коливання належними доказами, наголошує на праві покупця вимагати передачі решти товару але не стягнення грошових коштів, висловлює зауваження щодо розрахунку суми позову та використаних для цього первинних документів, а також більш детально обґрунтовує раніше висловлені у відзиві заперечення щодо позовних вимог.

Ухвалою від 24.07.2023 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 09.08.2023.

09.08.2023 в судовому засіданні було оголошено перерву до 28.08.2023.

09.08.2023 до канцелярії суду надійшла заява відповідача про розстрочку виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, а також клопотання про застосування ч.9 ст.129 ГПК України стосовно вирішення питання про розподіл судових витрат.

28.08.2023 від відповідача надійшло клопотання про застосування висновків Верховного Суду стосовно неможливості звернення прокурора з позовом до суду в інтересах розпорядника бюджетних коштів, який є замовником публічної закупівлі. Наводить з цього питання Постанову Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 по справі № 905/1907/21.

28.08.2023 судовому засіданні було оголошено перерву до 04.09.2023.

В судовому засіданні 04.09.2023 суд заслухав виступи присутніх представників в судових дебатах та після виходу до нарадчої кімнати оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, суд встановив наступне.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно до частин 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Велика Палата Верховного Суду зробила правовий висновок щодо підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором, визначивши, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх на обґрунтування підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Так, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджувань порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення).

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно зі ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

П. 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. п. 3, 4, 9 ч. 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства тощо.

Враховуючи викладене, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель.

Згідно пунктів 1, 3, 13 Положення, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Офіс є юридичною особою публічного права. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі.

До матеріалів справи надано копію листа Подільської окружної прокуратури до Південного офісу Держаудитслужби від 25.01.2023(а.с. 180-186 т.1) в якому з посиланням в тому числі на ст.23 Закону України "Про прокуратуру" повідомлено про виявлені порушення вимог законодавства про публічні закупівлі та запропоновано відреагувати на них, зокрема, шляхом призначення перевірки або подання позову, або аргументовано повідомити прокурора про відсутність такого порушення. Аналогічні листи було направлено прокурором 24.10.2022 на адресу Відділу освіти Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (а.с.162-164 т.1) та 25.01.2023 на адресу Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (а.с.165-171 т.1).

Також 11.04.2023 прокурором на адресу Південного офісу Держаудитслужби від було спрямоване повідомлення про підготовку позову та його направлення до суду у найближчий час (а.с. 195 т.1). Аналогічні повідомлення 11.04.2023 були направлені прокурором на адресу двох інших позивачів (а.с 196-197 т.1).

Разом з цим, з часу укладення оспорюваних угод позивачами по справі не було вжито належних заходів до усунення зазначених прокурором порушень та звернення з позовом до суду, інші заходи для повернення надміру сплачених коштів з бюджету також не вживалися.

З приводу визначення прокурором Південного офісу Держаудитслужби в якості органу, уповноваженого здійснювати відповідні функцій держави у спірних правовідносинах, суд також враховує висновки Великої Палати Верховного Суду. Так, Постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18 також підтверджено підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Держаудитслужби, яка хоч і не проводила моніторинг публічної закупівлі, однак може і повинна бути позивачем у справах з аналогічних питань.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у п. 5.6 постанови від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18, прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз.3 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру").

Аналогічний висновок наведено у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

У постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №914/225/18.

При цьому суд приймає до уваги, що саме відділом освіти Куяльницької сільської ради Подільського району було оголошено про проведення відкритих торгів, відділ є стороною за договором та оскаржуваними додатковими угодами, отже у разі понесення невиправданих витрат бюджетних коштів без отримання очікуваних благ для територіальної громади цей орган не позбавлений можливості та мав би вживати відповідні заходи, в тому числі шляхом звернення до суду, з метою захистів матеріальних інтересів держави та територіальної громади.

З матеріалів справи вбачається, що позивачі належним чином не здійснили захист інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для представництва в суді інтересів держави, у тому числі, в особі позивачів за цим позовом. При цьому суд вважає, що при поданні цього позову прокурор не замінює позивачів та не їх альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в цій справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу, який полягає у захисті прав великої кількості громадян.

Що стосується фактичних обставин справи, судом встановлено наступне.

За результатами проведення відкритих торгів, між позивачем-3 та відповідачем було укладено договір № 276 від 22.12. 2020про закупівлю електричної енергії у постачальника.

Згідно з п.2.1. Договору, Постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021:2015 09310000-5 - Електрична енергія, Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 520000кВт*год відповідно до Додатку 3 до договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу.

При цьому у п.5.1 сторони визначили ціну договору на 2021 рік в 975156грн., в тому числі ПДВ 162526грн. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 3 до цього Договору.

У п.5.2 договору сторони зазначили, що ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника.

До матеріалів справи надано Комерційну пропозицію до договору № 276 від 22.12.202 (а.с.60 т.1), відповідно до якої ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону складає 1,56275грн. за 1 кВт*год без ПДВ, а станом на 01.01.2021 - 1,54392грн. за 1 кВт*год без ПДВ.

Крім того, встановлення сторонами в договорі обсягу поставки електричної енергії в 520000кВт*год та визначення ціни договору в 975156грн. з ПДВ або 812630грн. без ПДВ дає підстави вважати, що сторони домовились про ціну електричної енергії в розмірі 1,56275грн. за 1 кВт*год без ПДВ.

Строк постачання електричної енергії визначений сторонами у п.2.3 Договору з 01.01.2021 по 31.12.2021.

В п.13.2 договору сторони встановили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі крім випадків, одним з яких є збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю.

В подальшому між сторонами договору було підписано низку додаткових угод, з яких прокурор просить визнати недійсними наступні:

- № 3 від 05.05.2021;

- № 4 від 12.05.2021;

- № 5 від 17.05.2021;

- № 6 від 30.08.2021;

- № 7 від 08.09.2021;

- № 8 від 14.09.2021;

- № 9 від 26.11.2021;

- № 10 від 29.11.2021;

- № 11 від 01.12.2021;

- № 12 від 03.12.2021.

Так, у п.1 додаткової угоди № 3 сторони змінили ціну товару без збільшення загальної вартості договору до 1,9967028грн. за 1кВт*год (у тому числі ПДВ 20% - 0,3327838грн.). Сторони посилались на п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». П.п.2 п.13.2 Розділу 13 «Строк дії договору та інші умови», додаток № 2 «Комерційна пропозиція № ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» Договору, а також на коливання ціни такого товару на ринку. Також вказаною додатковою угодою № 3 було внесено зміни до основного договору та додатків додо нього № 2 та № 3 в частині ціни та відповідно кількості електроенергії, яка мала бути поставлена споживачеві, - внаслідок збільшення ціни обсяг постачання було скорочено до 482,498 тис.кВт*год.

Відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, перелічених у вказаній статті. В якості одного з таких випадків у п.2 ч.5 ст.41 Закону вказано збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

У своєму відзиві відповідач вказує, що під час укладання додаткової угоди № 3 сторони виходили з коливання (зміни) ціни у бік збільшення яке відбувалось після подачі відповідачем тендерної пропозиції для участі в аукціоні до моменту укладання договору. Відповідач також вказує, що прокурором обрано невірний підхід до аналізу ринку електричної енергії, а саме ціни на ринку ВДР (внутрішньодобовому ринку) і ціни на ринку РДН (ринок на добу наперед) за період 05.04.2021 05.05.2021, що не відображає дійсного коливання вартості електричної енергії у січні 2021 року. На підтвердження своїх доводів відповідач надає роздруківку інформації з вебсайту ДП «Оператор ринку».

З приводу наведених доводів відповідача суд вважає за необхідне зазначити наступне.

П.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків. Разом з цим, таке збільшення можливе за умови відповідного коливання ціни товару на ринку, що має бути доведено відповідними та належними доказами.

Визначення терміну «ринок електричної енергії» міститься у п.74 ст.1 Закону України «Про ринок електричної енергії», - ринок електричної енергії - система відносин, що виникають між учасниками ринку під час здійснення купівлі-продажу електричної енергії та/або допоміжних послуг, передачі та розподілу, постачання електричної енергії споживачам.

Відповідач в обґрунтування своїх доводів посилається на порівняння цін на РДН (ринок на добу наперед), а саме - відомості стосовно середньозваженої ціни на РДН за періоди з 22.12.2020 по 26.12.200 та за період з 27.12.2020 по 31.12.2020. Разом з цим, п.75 ст.1 вказаного Закону визначає РДН лише як сегмент ринку електричної енергії, на якому здійснюється купівля-продаж електричної енергії на наступну за днем проведення торгів добу». Діюче законодавство оперує також поняттями інших сегментів ринку електричної енергії, такими як ринок двосторонніх договорів (РДД), внутрішньодобовий ринок (ВДР), балансуючий ринок (БР), ринок допоміжних послуг (РДП), роздрібний ринок (РР).

Ані Закон України, ані укладений між сторонами договір № 276 від 25.12.2020 не містить чіткого визначення де саме має відбуватися коливання ціни на електричну енергію, чи має це стосуватися якогось одного з сегментів ринку та якого самого, або всього ринку у сукупності, або ж стосуватися витрат постачальника на закупівлю електроенергії, тощо.

Посилання відповідача щодо необхідності використання відомостей саме РДН є лише його міркуваннями, які не підтверджені ані діючими нормами законодавства, ані умовами укладеного договору.

Крім того, Комерційна пропозиція, яка є додатком 2 до договору № 276 від 22.12.2020, визначає застосовану формулу ціни за електричною енергією, згідно з якою ціна за спожиту електроенергію складається з:

- ціни закупівлі електричної енергії Постачальником для Клієнта;

- встановленого регулятором тарифу на послуги з передачі електроенергії;

- ціни на послуги з постачання електроенергії Клієнту.

З наведеної формули вбачається, що за умови незмінності встановленого тарифу та вартості послуг, збільшення ціни може бути викликано лише збільшенням ціни за якою Постачальник сам закуповує електричну енергію. Враховуючи відсутність у матеріалах справи відомостей стосовно джерел отримання відповідачем електроенергії (на якому сегменту ринку та за якою ціною), неможливо дійти до висновку про збільшення витрат відповідача порівняно з тими умовами, які було оговорені сторонами у договорі.

Суд вважає також за доцільне звернутися до правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Суду від 07.12.2022 по справі №927/189/22:

« 87. Законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд звертає увагу, що передбачена ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.»

За таких обставин, в рамках цієї справи суд вважає недоведеними твердження відповідача про наявність такого коливання ціни на ринку, з яким вимоги чинного законодавства пов`язують можливість збільшення ціни за укладеним між сторонами договором постачання електричної енергії.

Ч.1 ст.215 Цивільного Кодексу України визначає, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

При цьому ч.1 ст.203 Цивільного Кодексу України встановлює, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За таких обставин, укладання додаткової угоди № 3 з порушенням вимог ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для визнання вказаної додаткової угоди недійсною.

У відповідності до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч.ч.1-2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Ст.79 ГПК України визначає, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу для своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд також зазначає, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyondreasonabledoubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічну правову позицію викладено у Постанові ВС від 18.01.2021 по справі №915/646/18.

Оскільки суд дійшов до висновку про відсутність належних доказів на підтвердження коливання ціни в контексті можливості застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд вважає за недоцільне надавати оцінку доводам сторін з приводу того, чи вірно відповідач визначив період для визначення коливання ціни, чи може таке коливання відбуватись до укладання договору або лише під час його дії та т.і., оскільки такі висновки вже жодним чином не впливають на результат спору та відносяться до сфери припущень.

Аналогічні обставини мають місце стосовно решти оскаржуваних додаткових угод, а саме №№ 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 стосовно яких позивачем не надано належних доказів коливання ціни та відповідно відсутні підстави для внесення змін щодо збільшення ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин суд вважає доводи прокурора щодо визнання недійсними додаткових угод №№ 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 до договору № 276 від 22.12.2020 про закупівлю електричної енергії у постачальника обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Прокурором також заявлена вимога про стягнення з відповідача на користь позивача-3 267302,22 грн. безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів.

Стосовно цієї позовної вимоги суд вважає за необхідне зазначити наступне.

В обґрунтування цієї вимоги прокурор посилається на перерахування відповідачеві грошових коштів за електричну енергію за договором № 276 від 22.12.2020 та переплату у розмірі 267302,22 грн. внаслідок встановлення завищеної ціни у недійсних додаткових угодах.

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної територіальної громади. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади.

За висновками КГС ВС, викладеними у підпункті 6.45 постанови від 16.05.2021 у справі № 910/11847/19, правовий статус розпорядників бюджетних коштів, їх повноваження та відповідальність визначені положеннями Бюджетного Кодексу України та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, якою затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ. Відповідно до статті 22 Бюджетного Кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

З наданих до справи доказів, насамперед Звіту про виконання договору про закупівлю, вбачається, що джерелом фінансування закупівлі виступає місцевий бюджет, що не заперечується сторонами.

Суд вважає, що саме органи місцевого самоврядування, як розпорядники відповідного бюджету є особами, уповноваженими на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належними позивачами у справах про повернення надмірно сплачених бюджетних коштів.

За таких обставин суд доходить до висновку, що позивач-3 не є належним позивачем за вимогою про стягнення з відповідача 267302,22 грн. безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, а тому така позовна вимога задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 129 ГПК України у разі часткового задоволення позовних вимог витрати зі сплати судового збору покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у зв`язку з чим 26 840,00 грн витрат по сплаті судового збору підлягають покладенню на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 53, 73-80, 86, 123, 124, 129, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов керівника Подільської окружної прокуратури (66302, Одеська обл., м. Подільськ, пр-т Шевченка, 10) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Канатна, 83; ), Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (66350, Одеська обл., Подільський район, с. Куяльник, вул. Куяльницька, 26 А; ), Відділу освіти Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (66350, Одеська обл., Подільський район, с. Куяльник, вул. Куяльницька, 26 А; ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (65007, Одеська обл., м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 88; ) про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 267 302,22 грн задовольнити частково.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 05.05.2021 до Договору № 276 про закупівлю електричної енергії у постачальника від 22.12.2020, укладеного між відділом освіти Куяльницької сільської ради () та TOB «ООЕК» ().

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 12.05.2021 до Договору № 276 про закупівлю електричної енергії у постачальника від 22.12.2020, укладеного між відділом освіти Куяльницької сільської ради () та TOB «ООЕК» ().

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 17.05.2021 до Договору № 276 про закупівлю електричної енергії у постачальника від 22.12.2020, укладеного між відділом освіти Куяльницької сільської ради () та ТОВ «ООЕК» ().

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 30.08.2021 до Договору № 276 про закупівлю електричної енергії у постачальника від 22.12.2020, укладеного між відділом освіти Куяльницької сільської ради () та ТОВ «ООЕК» ().

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 08.09.2021 до Договору № 276 про закупівлю електричної енергії у постачальника від 22.12.2020, укладеного між відділом освіти Куяльницької сільської ради () та ТОВ «ООЕК» ().

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 14.09.2021 до Договору № 276 про закупівлю електричної енергії у постачальника від 22.12.2020, укладеного між відділом освіти Куяльницької сільської ради () та TOB «ООЕК» ().

8. Визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 26.11.2021 до Договору № 276 про закупівлю електричної енергії у постачальника від 22.12.2020, укладеного між відділом освіти Куяльницької сільської ради () та TOB «ООЕК» ().

9. Визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 29.11.2021 до Договору № 276 про закупівлю електричної енергії у постачальника від 22.12.2020, укладеного між відділом освіти Куяльницької сільської ради () та TOB «ООЕК» ().

10. Визнати недійсною додаткову угоду № 11 від 01.12.2021 до Договору № 276 про закупівлю електричної енергії у постачальника від 22.12.2020, укладеного між відділом освіти Куяльницької сільської ради () та TOB «ООЕК» ().

11. Визнати недійсною додаткову угоду № 12 від 03.12.2021 до Договору № 276 про закупівлю електричної енергії у постачальника від 22.12.2020, укладеного між відділом освіти Куяльницької сільської ради () та TOB «ООЕК» ().

12. У задоволенні решти вимог відмовити.

13. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (65007, Одеська обл., м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 88; ) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, Одеська обл., м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3; ) 26 840,00 грн витрат по сплаті судового збору.

14. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Вступну та резолютивну частини рішення оголошено 04 вересня 2023 р. Повний текст рішення складено та підписано 12 вересня 2023 р.

Суддя Р.В. Волков