АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/2061/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

Представники учасників справи у судове засідання не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕХНОЕНЕРГОБУД

на рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 (повний текст складено та підписано 21.06.2023, суддя Невінгловська Ю.М.,)

по справі №916/2061/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ЛЕВ ГРУПП

до Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕХНОЕНЕРГОБУД

за участю у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: 1)Товариство з обмеженою відповідальністю ХАНБЕР

2) Товариство з обмеженою відповідальністю ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА ГРУПА ЕТАЛОН БУД

про стягнення 434128,88 грн

ВСТАНОВИВ

У серпні 2022 Товариство з обмеженою відповідальністю ЛЕВ ГРУПП (далі - ТОВ ЛЕВ ГРУПП) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕХНОЕНЕРГОБУД (далі - ТОВ ТЕХНОЕНЕРГОБУД), в якій просило суд стягнути з останнього суму попередньо сплаченого авансу в розмірі 333160,00 грн та штрафні санкції в розмірі 100968,88 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором підряду в частині повного та своєчасного виконання передбачених договором робіт.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 позов задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача суму попередньо сплаченого авансу в розмірі 133 160 грн та штрафні санкції по договору в розмірі 100 968 грн 88 коп., а також 18 875 грн. 50 коп. витрат на професійну правничу допомогу, в задоволенні решти позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення місцевий господарський суд зазначив, що позивачем на виконання умов укладеного між сторонами договору підряду було перераховано на користь відповідача авансовий платіж, однак, відповідач у порушення взятих на себе зобов`язань у передбачений договором строк не виконав роботи, які мали б бути виконанні ним за договором підряду.

При цьому, судом першої інстанції не взято до уваги твердження відповідача про об`єктивну неможливість виконання робіт за договором у визначений сторонами строк, через недоведеність таких обставин з боку відповідача.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся відповідач з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 по справі №916/2061/22 скасувати в частині задоволення позовних вимог та винести в частині задоволення позовних вимог нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, а в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування своєї скарги відповідач зазначає, що оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.

Так, на переконання апелянта, судом першої інстанції не було взято до уваги той факт, що порушення відповідачем строків виконання робіт за договору не відбулось, оскільки замовником на момент укладення договору та до листопада 2021 не було надано відповідачеві дозвільних документів, які підтверджують право на виконання будівельних робіт, обумовлених договором, а саме дозволу на проведення земляних робіт, пов`язаних з розриттям дорожнього покриття вулиць.

Такий дозвіл, як стверджує скаржник, було надано лише 12.11.2021 та після його отримання роботи за договором було виконано у визначений сторонами строк, а тому відповідач вважає, що не допустив жодних порушень умов укладеного з позивачем договору підряду.

Скаржник також стверджує, що виконав передбачені договором роботи у повному обсязі та направив позивачеві відповідні акти приймання-передачі виконаних робіт за формою №КБ-2, КБ-3, однак позивач ухилився від передбаченого договором обов`язку прийняття виконаних робіт та підписання відповідних актів.

На підставі наведеного, апелянт вважає, що у даному випадку відсутні підстави для повернення авансу та стягнення штрафних санкцій.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.07.2023 відкрито апеляційне провадження по справі №916/2061/22 за апеляційною скаргою ТОВ ТЕХНОЕНЕРГОБУД на рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 та призначено справу до розгляду на 07.09.2023.

Повноважні представники учасників справи у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

При цьому, апелянт надав до суду апеляційної інстанції клопотання в якому просив провести судове засідання за відсутності свого представника.

Враховуючи наведене, а також те, що явка представників учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів вирішила за можливе розглянути справу у судовому засіданні за відсутності представників учасників справи.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведені законодавчі приписи, а також те, що апелянт оскаржує рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 по справі №916/2061/22 в частині задоволення позовних вимог, а в іншій частині рішення суду першої інстанції просить залишити без змін, суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуване рішення лише в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 04.08.2021 між ТОВ ЛЕВ ГРУПП (далі Замовник) та ТОВ ТЕХНОЕНЕРГОБУД (далі - Підрядник) було укладено договір підряду № 08/21-01, за умовами якого Підрядник, за завданням та за плату Замовника, зобов`язався власними силами і на свій ризик виконані комплекс будівельно-монтажних робіт і горизонтально спрямованого буріння на об`єкті Замовника для будівництва зовнішніх мереж зливної каналізації, за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6, відповідно до проекту Зовнішні мережі зливової каналізації. 01/04/21-313, підготовленим ТОВ СМУ №533, згідно з Договірною ціною на Об`єкті будівництва.

З метою однакового тлумачення положень та термінів цього Договору. Сторони дійшли згоди про наступні визначення:

Об`єкт будівництва: Будівництво багатоповерховою житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6.

Будівельним майданчиком в розумінні цього Договору є земельна ділянка, що знаходиться за адресою м Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 6, на якій здійснюється спорудження Об`єкту будівництва.

Виконавчою документацією в розумінні цього Договору є документація (креслення, акти, довідки тощо), яку зобов`язаний вести Підрядник, якщо це передбачено законодавством України та (або) нормативно-технічними документами, та яка підтверджує факт (факти) виконання Робіт за цим Договором, і яку Підрядник передає Замовнику разом з передачею результатів Робіт відповідного виду або етапу, якщо це передбачено законодавством України та (або) нормативно-технічними документами.

Відповідно до п. 2.1 договору строк виконання Робіт складає 60 (шістдесят) календарних днів з моменту підписання Договору.

Умовами п.п. 2.3, 2.4, 2.5 договору, роботи виконуються Підрядником власними силами, із використанням власних матеріалів та з подальшим наданням Замовнику оригіналів та/або належним чином засвідчених копій документів щодо використаних матеріалів (сертифікатів якості тощо); Підрядник зобов`язаний самостійно здійснювати контроль за якістю, кількістю та комплектністю, витратами, збереженням та цільовим використанням матеріалів, оскільки на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та випадкового пошкодження, до моменту здачі всіх Робіт за Договором; за фактом виконання Робіт у повному обсязі або етапів Робіт, Підрядник надає Замовнику два екземпляри підписаних та завірених печаткою з боку Підрядника актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2. КБ-3.

За умовами п.п. 3.1-3.4 договору, ціна Договору визначається у Додатку № 1 до цього Договору та становить 463 160,00 грн., в тому числі ПДВ. Деталізація Ціни договору наведена у Додатку № 1; оплата Замовником ціни Договору здійснюється у національній валюті України шляхом перерахування грошових коштів на погонний банківський рахунок Підрядника; оплата вартості Робіт проводиться наступним чином: 3.3.1.Авансовий платіж 28.75% в розмірі 133 160,00 гривень, в г.ч. ПДВ 20% - 22 193,33 гривень, перераховується Замовником на поточний рахунок Виконання протягом 5 робочих днів з дати підписання Сторонами даного Договору на підставі рахунку Виконавця; 3.3.2. Другий платіж 32,39% в розмірі 150 000, в т.ч. ПДВ 20% - 25 000 гривень, перераховується Замовником на поточний рахунок Виконавця протягом 30 робочих днів з моменту початку виконання робіт; 3.3.3 Остаточний розрахунок в розмірі 38,86 % від вартості будівельно-монтажних робіт, обладнання та пусконалагоджувальних робіт виконаних за цим Договором, Замовник здійснює протягом 90 календарних днів після отримання останнього Акту ф.КБ-2В і Довідки ф.КБ-3 та документа про готовність об`єкту до експлуатації за умови якщо Замовник не має претензій до виконаних Підрядником зобов`язань за Договором; розмір здійснених Замовником передоплати, проміжних платежів враховується при здійсненні остаточною розрахунку за ним Договором шляхом зменшення суми, що підлягає оплаті Підрядникові.

Згідно з п. 4.1 Замовник зобов`язався, зокрема: у передбачені Договором порядку та строки здійснювати оплату вартості виконаних Підрядником Робіт; протягом строку дії цього Договору надавити Підряднику за письмовим запитом останнього, а також у передбачених Договором випадках та строк, за власної ініціативи будь-які документ та/або інформацію, необхідні для своєчасної та належного виконання Робіт.

За умовами п. 4.2.4 Замовник має право вимагати, на передбачених Договором умовах, виправлення (усунення) недоліків в поставлених Підрядником матеріалах, обладнанні чи конструкціях, що використовуються Підрядником для виконання Робіт, або недоліків у виконаних Роботах та/або їх результаті, а у разі невиконання таких вимог Підрядником чи за наявності у роботах та/або їх результату істотних відступів від умов Договору або інших істотних недоліків повернути Підряднику акт приймання-передачі виконаних робіт, без здійснення оплати (до моменту їх підписання), а також вимагати розірвання Договору та відшкодування документально підтверджених збитків.

Відповідно до п. 4.3 договору Підрядник зобов`язався, зокрема, приступити до виконання Робіт та виконати Роботи відповідно до умов та вимог, передбачених Договором (п. 4.3.1); вчасно і належним чином оформляти Виконавчу документацію (акти, довідки, креслення тощо) в ході виконання Робіт, якщо її оформлення вимагається відповідно до законодавства та (або) нормативно-технічних документів, а також надавати Замовнику для узгодження належним чином оформлену податкову накладну/розрахунок коригування до податкової накладної, складену(і) в електронній формі шляхом її направлення через програму обміну електронною звітністю та зареєструвати, попередньо розглянуту та погоджену Замовником, в Єдиному реєстрі податкових накладних(п. 4.3.2); мати усі відповідні ліцензії та дозволи, кваліфікаційні сертифікати, якщо вони вимагаються чинним законодавством України для виконання робіт, а також дозволи органів Державної служби України з питань праці на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію об`єктів, машин чи обладнання, необхідні для таких Робіт; забезпечити планування, організацію, координацію і контроль діяльності субпідрядників. Контролювати систему якості Робіт субпідрядників за дотримання ними вимог техніки безпеки, відповідаючи за результати всіх Робіт перед Замовником; здійснювати у передбачені Договором порядку та строки передачу виконаних Робіт та їх результату Замовнику (п. 4.3.9).

Пунктом 4.4. договору передбачено, що Підрядник має право: вимагати у погоджені Сторонами строки надання Замовником документів та інформації необхідних для виконання робіт (п. 4.4.1); зупиняти виконання Робіт у разі порушення Замовником своїх зобов`язань та Договором, а також на строк технологічної неможливості виконання Робіт (п. 4.4.4).

Відповідно до н. 5.5. договору у разі порушення строків виконання робіт більше ніж на 15 календарних днів з дати їх початку, Підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 0.1% від вартості невиконаної вчасно частини робіт згідно договірної ціни та локального кошторису за кожний календарний день прострочення.

Строк дії Договору починається з моменту його підписання і діє до 31.12.2021 р., але у будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором, включаючи виконання Підрядником гарантійних зобов`язань за Договором (п. 7.1 договору).

Відповідно до п. 7.2 договору, останній може бути розірвано з ініціативи Замовника у випадку невиконання або неналежної о виконання Підрядником договірних зобов`язань. У випадку розірвання Договору при зазначених обставинах. Сторони визначають обсяг Робіт, виконаних Підрядником на момент розірвання Договору, які приймаються Замовником як проміжний результат Оцінка вартості таких Робіт здійснюється за цінами, передбаченим Договором за такі види Робіт.

Вказаний договір підписаний та скріплений печатками обох сторін.

Як вбачається з виписки ПАТ "Банк Восток" та наявних у справі платіжних доручень № 23 від 04.08.2021, № 10 від 30.07.2021 та № 118 від 13.12.2021 (т.1 а.с.198-200), ТОВ "ЛЕВ ГРУПП" сплатило на банківський рахунок ТОВ "ТЕХНОЕНЕРГОБУД" грошові кошти у розмірі 333 160 грн.

Також, в матеріалах справи наявні податкові накладні №4 від 13.12.2021 на загальну суму 100 000 грн. та № 3 від 04.08.2021 на загальну суму 133 160 грн, зареєстровані в ЄРПН 28.12.2021 та 12.08.2021 відповідно (т. 1, а.с. 84-88).

Як вбачається із матеріалів справи, 30.06.2022 ТОВ "ЛЕВ ГРУПП" направило на адресу ТОВ "ТЕХНОЕНЕРГОБУД" претензію за вих.№24/05-02 від 24.05.2022, відповідно до якої вимагало оплатити штрафні санкції передбачені договором за порушення підрядником умов договору, а саме сплатити пеню в розмірі 100 968,88 грн., а також виконати роботи передбачені договором протягом 7 днів з моменту отримання даної претензії, у разі неможливості їх виконання та передачі замовнику повернути кошти оплачені в якості авансу, про що свідчать докази направлення поштової кореспонденції, наявні у матеріалах справи (т.1 а.с.17). між тим, відповідач заперечує факт отримання такої претензії.

Листом від 20.06.2022 № 20/06-03 ТОВ "ЛЕВ ГРУПП" повідомило ТОВ "ТЕХНОЕНЕРГОБУД" про розірвання укладеного договору в односторонньому порядку на підставі п.7.2 договору, а саме в зв`язку із невиконанням підрядником робіт по договору 08/21-01 від 04.08.2021р. та вимагало повернути суму сплаченого авансу та сплатити штрафні санкції. Вказаний лист було направлено ТОВ "ТЕХНОЕНЕРГОБУД" 30.06.2022, про що свідчать докази направлення поштової кореспонденції, наявні у матеріалах справи.

Невиконання відповідачем робіт за договором підряду та не повернення суми сплаченого авансу, стало підставою для звернення позивача до суду першої інстанції з відповідним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд встановив, що відповідач у порушення взятих на себе договірних зобов`язань не виконав передбачені договором роботи, а тому повинен повернути відповідачеві попередньо сплачений аванс в розмірі 133 160 грн, а також сплатити нараховані штрафні санкції по договору.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Згідно з ст. 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Статтею 14 ЦК України визначено, що цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Частиною 1 ст. 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 627, 629 ЦК України визначено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 173 ГК України та ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

У відповідності до положень ст. 193 ГК України та ст.ст. 526, 527, 530 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено законом або договором, не випливає із суті зобов`язання. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 599 ЦК України, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 525 ЦК України визначено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За положеннями статті 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником як замовник.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Статтею 854 ЦК України визначено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до п. 1 ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Згідно зі статтею 875 ЦК України, яка кореспондується з положеннями статті 318 Господарського кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 ст. 877 ЦК України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт здійснюється після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно з частинами 4, 6 статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Так, за умовами п.п. 3.1-3.4 договору підряду від 04.08.2021, ціна Договору визначається у Додатку № 1 до цього Договору та становить 463 160,00 грн., в тому числі ПДВ. Деталізація Ціни договору наведена у Додатку № 1; оплата Замовником ціни Договору здійснюється у національній валюті України шляхом перерахування грошових коштів на погонний банківський рахунок Підрядника; оплата вартості Робіт проводиться наступним чином: 3.3.1.Авансовий платіж 28.75% в розмірі 133 160,00 гривень, в т.ч. ПДВ 20% - 22 193,33 гривень, перераховується Замовником на поточний рахунок Виконання протягом 5 робочих днів з дати підписання Сторонами даного Договору на підставі рахунку Виконавця; 3.3.2. Другий платіж 32,39% в розмірі 150 000, в т.ч. ПДВ 20% - 25 000 гривень, перераховується Замовником на поточний рахунок Виконавця протягом 30 робочих днів з моменту початку виконання робіт; 3.3.3 Остаточний розрахунок в розмірі 38,86 % від вартості будівельно-монтажних робіт, обладнання та пусконалагоджувальних робіт виконаних за цим Договором, Замовник здійснює протягом 90 календарних днів після отримання останньої Акту ф.КБ-2В і Довідки ф.КБ-3 та документа про готовність об`єкту до експлуатації за умови якщо Замовник не має претензій до виконаних Підрядником зобов`язань за Договором; розмір здійснених Замовником передоплати, проміжних платежів враховується при здійсненні остаточною розрахунку за ним Договором шляхом зменшення суми, що підлягає оплаті Підрядникові.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов укладеного між сторонами договору позивачем на поточний рахунок відповідача протягом 5 робочих днів з дати підписання сторонами договору, на підставі виставленого відповідачем рахунку, було сплачено авансовий платіж в сумі 133 160 грн., що підтверджується відповідною банківською випискою та платіжним дорученням № 23 від 04.08.2021.

При цьому, решта сплачених позивачем коштів, а саме 200 000 грн., сплачені на підставі виставлених рах.№СФ-0000034 від 30.07.21 на суму 100 000 грн. та рах.№СФ-0000048 від 26.11.21 на суму 100 000 грн, вірно не взяті до уваги судом першої інстанції, оскільки у матеріалах справи відсутні, а учасниками справи не надані, відповідні рахунки, що унеможливлює достеменне встановлення, що такий рахунок був виставлений саме на виконання договору підряду № 08/21-01. До того ж, платіж від 30.07.2021 на суму 100 000 грн. був здійснений ще до укладання договору підряду від 04.08.2021, що унеможливлює його віднесення до договору №08/21-01, а платіж від 13.12.2021 на суму 100 000 грн був здійснений позивачем вже після строку виконання робіт (04.10.2021), що також унеможливлює його віднесення до Договору №08/21-01 щодо оплати вартості робіт.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, наявність інших договірних відносин між сторонами, не надає можливості достеменно визначити на підставі якого саме договору та на підставі яких рахунків були оплачені позивачем вказані 200 000 грн.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що наявними матеріалами справи підтверджено перерахування позивачем на користь відповідача авансового платежу на виконання будівельних робіт у розмірі 133 160 грн.

За умовами п. 2.1 договору строк виконання Робіт складає 60 (шістдесят) календарних днів з моменту підписання Договору.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у матеріалах справи відсутні, а учасниками справи не надані докази на підтвердження того, що сторонами вносилися будь-які зміни в частині продовження строку виконання робіт за вказаним договором та/або визначались умови за яких термін виконання робіт може бути збільшено.

Отже, роботи повинні були бути виконанні відповідачем до 04 жовтня 2021 року.

Проте, належних доказів виконання відповідачем підрядних робіт у визначений договором строк матеріали справи не містять.

За приписами положень чинного в Україні законодавства, авансом є грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботі послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). На відміну від завдатку аванс - це спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції. Аванс сплачується боржником у момент настання обов`язку платити та виконує функцію попередньої оплати.

Тобто, у разі невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила. Наведені висновки містяться у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17.

Враховуючи те, що відповідачем не було виконано взяті на себе договірні зобов`язання, останній повинен повернути сплачений ТОВ ЛЕВ ГРУПП аванс у розмірі 133 160 грн.

Стосовно заявленої позивачем до стягнення суми штрафу в розмірі 100 968,88 грн, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами частин 1 та 2 статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

За приписами статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Приписами ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

За приписами ч. 1 ст. 231 ГК України законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Відповідно до узгодженого між сторонами пункту 5.5 договору, у разі порушення строків виконання робіт більше ніж на 15 календарних днів з дати їх початку, Підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 0,1% від вартості невиконаної вчасно частини робіт згідно договірної ціни та локального кошторису за кожний календарний день прострочення.

Судом встановлено, що строк виконання робіт становить 60 календарних днів з моменту підписання договору (п.2.1. договору). Отже, роботи повинні були бути виконанні підрядником до 04 жовтня 2021 року.

Проте, станом на 24.05.2022 підрядник не виконав роботи по вказаному договору, що є безумовним порушенням умов договору.

Отже, на підставі ст. 549 ЦК України, ст. 230 ГК України, та п. 5.5 Договору позивач цілком законно нарахував відповідачу до стягнення штрафні санкції за порушення строків виконання робіт.

Судом перевірено розрахунок суми штрафу в розмірі 100 968,88 грн (218 к.д.*0,1 % * 463160 грн) та встановлено, що позивачем відповідне нарахування проведено вірно.

Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта з приводу того, що він не міг своєчасно приступити до виконання передбачених договором робіт через відсутність дозвільних документів, з огляду на таке.

Відповідно до п. 4.3 договору, підрядник зобов`язався, зокрема, вчасно і належним чином оформляти Виконавчу документацію (акти, довідки, креслення тощо) в ході виконання Робіт, якщо її оформлення вимагається відповідно до законодавства та (або) нормативно-технічних документів, а також надавати Замовнику для узгодження належним чином оформлену податкову накладну/розрахунок коригування до податкової накладної, складену(і) в електронній формі шляхом її направлення через програму обміну електронною звітністю та зареєструвати, попередньо розглянуту та погоджену Замовником, в Єдиному реєстрі податкових накладних(п. 4.3.2); мати усі відповідні ліцензії та дозволи, кваліфікаційні сертифікати, якщо вони вимагаються чинним законодавством України для виконання робіт, а також дозволи органів Державної служби України з питань праці на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію об`єктів, машин чи обладнання, необхідні для таких Робіт; забезпечити планування, організацію, координацію і контроль діяльності субпідрядників. Контролювати систему якості Робіт субпідрядників за дотримання ними вимог техніки безпеки, відповідаючи за результати всіх Робіт перед Замовником; здійснювати у передбачені Договором порядку та строки передачу виконаних Робіт та їх результату Замовнику (п. 4.3.9).

З матеріалів справи вбачається, що виконання будівельних робіт по договору №08/21-01 на об`єкті будівництва багатоквартирний житловий комплекс з підземним паркінгом вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станціє технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 6. здійснюється відповідно до Дозволу на виконання будівельних робіт від 13.12.2018 № ОДІ 7 Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6..

При цьому, договором не передбачено обов`язку замовника щодо отримання будь-яких інших дозвільних документів та передачі їх підряднику для початку виконання будівельних робіт.

Також, як свідчать наявні матеріли справи, протягом строку дії укладеного між сторонами договору, відповідач не звертався до позивача із відповідними запитами, листами, тощо з приводу надання будь-яких документів та/або інформації, необхідних для своєчасного та належного виконання робіт у встановлений строк.

Листування між сторонами щодо зупиняти виконання робіт на строк технологічної неможливості виконання робіт в матеріалах справи також відсутнє.

Отже, відповідач не повідомляв про зупинення виконання робіт та /або будь-які інші обставини, що унеможливлюють виконання робіт у встановлений договором строк, не зважаючи на отримання попереднього авансу та не повідомляв про будь-які перепони, що ускладнюють виконання робіт в строки передбачені договором.

Не заслуговують на увагу й посилання відповідача на дозвіл № 2753 від 12.11.2021, як на підставу неможливості виконання робіт у визначений договором строк, оскільки вказаний дозвіл видано на ім`я ТОВ ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА ГРУПА ЕТАЛОН БУД, яке не є стороною за договором, який укладеного між позивачем та відповідачем.

До того ж, умовами укладеного між сторонами договору не передбачено жодних відкладальних умов щодо виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором, зокрема з таких, що пов`язані з необхідністю отримання третьою стороною, зокрема ТОВ ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА ГРУПА ЕТАЛОН БУД, будь-яких дозволів.

При цьому, слід відзначити, що відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що роботи, які виконуються ТОВ ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА ГРУПА ЕТАЛОН БУД якимось чином технологічно пов`язані з роботами, які повинен був виконати відповідач на підставі укладеного з позивачем договору підряду від 04.08.2021.

Колегія суддів також не приймає до уваги твердження апелянта з приводу того, що ТОВ ТЕХНОЕНЕРГОБУД усі роботи за договором були виконані у повному обсязі, але позивач відмовився від їх прийняття, з огляду на таке.

Так, на підтвердження використання авансового платежу та виконання робіт відповідач надав підписані зі своєї сторони довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за лютий 2022 року (за формою КБ-3) та акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2022 року (за формою КБ-2в).

Колегія суддів зазначає, що такі акти складені та підписані одноособово відповідачем та не містять підпису позивача.

У п. 2.5. договору сторонами погоджено, що за фактом виконання Робіт у повному обсязі або етапів Робіт, Підрядник надає Замовнику два екземпляри підписаних та завірених печаткою з боку Підрядника актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2. КБ-3.

Пунктом 3.3.3. договору сторони визначили, що остаточний розрахунок в розмірі 38,86 % від вартості будівельно-монтажних робіт, обладнання та пусконалагоджувальних робіт виконаних за цим Договором, Замовник здійснює протягом 90 календарних днів після отримання останнього Акту ф.КБ-2В і Довідки ф.КБ-3 та документа про готовність об`єкту до експлуатації за умови якщо Замовник не має претензій до виконаних Підрядником зобов`язань за Договором.

Так, відповідачем на підтвердження направлення довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за лютий 2022 року (за формою КБ-3) та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2022 року (за формою КБ-2в) на адресу позивача було надано накладну кур`єрської служби доставки Кур`єрсько-поштовий сервіс №4236610 (т.1, а.с. 83).

Статтею 74 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст.74 ГПК України).

Діяльність кур`єрських служб з надання послуг доставки поштових відправлень регулюється Законом України "Про поштовий зв`язок" та здійснюється у відповідності з положеннями Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №270 від 05.03.2009 (далі - Правила).

Статтею 1 Закону України "Про поштовий зв`язок" визначено, що поштовий зв`язок це приймання, обробка, перевезення та доставка (вручення) поштових відправлень, виконання доручень користувачів щодо поштових переказів, банківських операцій.

У відповідності до ст. 13 Закону України "Про поштовий зв`язок" оператори надають користувачам послуги поштового зв`язку відповідно до законодавства України та провадять іншу підприємницьку діяльність в установленому законом порядку. Послуги поштового зв`язку надаються на договірній основі згідно з Правилами надання послуг поштового зв`язку, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, та повинні відповідати встановленим нормам якості. У договорі про надання послуг поштового зв`язку, якщо він укладається у письмовій формі, та у квитанції, касовому чеку тощо, якщо договір укладається в усній формі, обов`язково зазначаються найменування оператора та об`єкта поштового зв`язку, які надають послуги, дата та вид послуги, її вартість.

Пунктом 1 Правил визначено, що просте поштове відправлення це поштове відправлення, яке приймається для пересилання без видачі розрахункового документа та доставляється/вручається без розписки; реєстроване поштове відправлення - поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку; рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист (рекомендований лист), поштова картка, бандероль, відправлення для сліпих, дрібний пакет, мішок "M", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.

Розрахунковий документ - документ встановленої відповідно до Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), що підтверджує надання послуг поштового зв`язку.

Правилами надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №270 від 05.03.2009 передбачено, що надання послуг поштового зв`язку (кур`єрська доставка поштових відправлень), окрім іншого, повинно підтверджуватись розрахунковим документом (касовий чек, розрахункова квитанція тощо) встановленої відповідно до Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" форми та змісту.

Отже, надання накладної служби кур`єрської доставки без відповідного розрахункового документа не може вважатися належним доказом направлення поштового відправлення іншій стороні (схожих висновків дійшов Верховний Суд в ухвалі від 21.12.2019 по справі №910/6447/18).

Однак, апелянтом не надано відповідного розрахункового документа (касового чеку, розрахункової квитанції тощо), який би свідчив про надання послуг поштового зв`язку, зокрема із пересилання поштового відправлення в якому знаходилась відповідні Акти на адресу позивача.

Судова колегія також зазначає, що на накладній кур`єрської служби доставки Кур`єрсько-поштовий сервіс №4236610 міститься надпис ФОП Іваненко Д.Н. та посилання на веб-сайт courier.aia.ua, на якому вказано контакти даної кур`єрської служби, а саме Курьерско-Почтовый Сервис ФОП Иваненко Д.Н., г.Харьков б-р Фронтовиков 4.

У відповідності до даних, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходження ФОП Іваненко Д.Н. є Україна, 61065, Харківська обл., місто Харків, бул. Фронтовиків, будинок 4.

При цьому, жодних відомостей про наявність відділень, філій, представництв, тощо даної особи у м. Одесі у реєстрі не зазначено.

В той же час, як позивача, так й відповідач мають зареєстроване місцезнаходження у м. Одеса.

Суд також відзначає, що функціонал веб-сайту courier.aia.ua, що вказаний на бланку накладної не дозволяє за номером такої накладеної відстежити, зокрема дату прийняття відправлення до пересилання, її вручення, тощо.

Слід також наголосити на тому, що довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) та акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за датовані лютим 2022 року.

В той же час, на накладній кур`єрської служби доставки Кур`єрсько-поштовий сервіс №4236610 вказана дата відправлення 18.06.2022, тобто більш ніж через чотири місяці після складання відповідних документів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором та направлення на адресу позивача відповідної довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що умовами укладеного між сторонами договору чітко встановлено перелік пакету документів, на підставі якого замовником здійснюється остаточний платіж за виконані роботи, а саме окрім Акту ф.КБ-2В і Довідки ф.КБ-3, відповідач повинен надати документ про готовність об`єкту до експлуатації (п. 3.3.3. договору).

Втім, як свідчать наявні матеріали справи, відповідачем позивачу документ про готовність об`єкту до експлуатації не направлявся та такий документ в матеріалах справи відсутній.

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, матеріали справи не містять належних доказів оформлення відповідачем виконавчої документації, яку зобов`язаний вести Підрядник, якщо це передбачено законодавством України та (або) нормативно-технічними документами, та яка підтверджує факт (факти) виконання Робіт за цим Договором, і яку Підрядник передає Замовнику разом з передачею результатів Робіт відповідного виду або етапу, якщо це передбачено законодавством України та (або) нормативно-технічними документами, а також наявності у відповідача відповідних ліцензій та дозволів, кваліфікаційних сертифікатів, якщо вони вимагаються чинним законодавством України для виконання робіт, а також дозволів органів Державної служби України з питань праці на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію об`єктів, машин чи обладнання, необхідних для таких Робіт.

Колегія суддів також не приймає до уваги надані відповідачем до матеріалів справи документи, які на його думку підтверджують придбання матеріалів, оскільки з наданих договорів та видаткових накладних не вбачається за можливе достеменно встановити, що такі матеріали були використані відповідачем саме під час виконання спірного договору підряду та відповідних робіт.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, частково роботи визначені в спірному акті відносяться до категорії прихованих, тобто таких робіт з будівництва об`єкта, результати яких закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил та технічних умов (п. 3.2.9 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва, Додаток В (обов`язковий) Форми сторін акта на закриття прихованих робіт), Додаток Н (довідковий) Основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій). Акти на закриття прихованих робіт підписуються комісією яка складається в тому числі з представників замовника, дані обставини додатково підтверджують те, що роботи відповідно до умов договору відповідачем не виконувалися та позивачу не передавалися.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, наданий протокол буріння не підписаний та не погоджений замовником, а виконавча документація до суду не надана. Доказів того, що вказану виконавчу документацію в повному обсязі та належним чином передано або надіслано позивачу також відповідачем до суду не надано.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідачем не було надано необхідної документації для встановлення факту виконання робіт за договором, як повного, так і часткового, ані позивачу, ані суду під час розгляду справи, що свідчить про недоведеність факту виконання таких робіт.

Також суд звертає увагу на те, що в порушення умов договору №08/21-01, відповідачем не сформовано та не зареєстровано податкову накладну за фактом першого виконання робіт (за вирахування отриманого авансу) та оформлення відповідних актів прийому-передачі виконаних робіт, податкова накладна не складалася та позивачу не надавалася.

Верховний Суд у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в Акт приймання виконаних будівельних робіт, КБ-3 Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати.

Відтак, доводи відповідача щодо виконання у повному обсязі будівельно-монтажних робіт, та відповідно виникнення у замовника обов`язку їх сплати, суд відхиляє як необґрунтовані, оскільки обов`язок зі сплати виконаних робіт пов`язаний саме з підписанням актів приймання виконаних будівельних робіт і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, разом з іншими документами, визначеними умовами договору.

Не заслуговують на увагу й посилання апелянта на наявність форс-мажорних обставин, які пов`язані із запровадженням на території України воєнного стану, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" та пункту 3.1 Регламенту ТПП(2) форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами.

Форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер. При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона, яка посилається на конкретні обставини повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.08.2022 у справі №922/854/21.

Між обставинами непереборної сили та неможливістю належного виконання зобов`язання має бути причинно-наслідковий зв`язок. Тобто неможливість виконання зобов`язання має бути викликана саме обставиною непереборної сили, а не обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.08.2022 у справі №910/15264/21).

З аналізу наведеного слідує, що на особу, яка порушила зобов`язання, покладається обов`язок доведення того, що відповідне порушення є наслідком дії певної непереборної сили, тобто, що непереборна сила не просто існує, а безпосередньо призводить до порушення стороною свого зобов`язання (необхідність існування причинно-наслідкового зв`язку між виникненням форс-мажорних обставин та неможливістю виконання стороною своїх зобов`язань).

Іншими словами, сама по собі військова агресія російської федерації проти України не може автоматично означати звільнення від виконання будь-ким в Україні будь-яких зобов`язань, незалежно від того, існує реальна можливість їх виконати чи ні. Воєнний стан, як обставина непереборної сили, звільняє від відповідальності лише у разі, якщо саме внаслідок пов`язаних із ним обставин юридична чи фізична особа не може виконати ті чи інші зобов`язання.

Отже, форс-мажор не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання. Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 30.05.2022 у справі №922/2475/21.

Щодо встановлення факту настання форс-мажору, слід зазначити, що відповідно до 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", виключною компетенцією засвідчувати зазначену подію наділена Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) та її регіональні підрозділи.

Зважаючи на вищевикладене, саме сертифікат ТПП України підтверджує період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) і є належним доказом, який підтверджує неможливість належного виконання відповідачем своїх зобов`язань внаслідок форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Однак, такого сертифікату відповідачем ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду надано не було.

Щодо листа Торгово-промислової палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що загальний лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 (адресований всім, кого це стосується) щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні, не відповідає вимогам конкретизації впливу відповідної форс-мажорної обставини на конкретне зобов`язання відповідача (оплати поставленого товару), тоді як доведення причинно-наслідкового зв`язку в такому випадку є обов`язковим.

Разом з тим, незважаючи на те, що такий загальний офіційний лист щодо засвідчення форс-мажорних обставин стосується невизначеного кола осіб, це не означає, що такий лист звільняє від цивільно-правової відповідальності сторону договору. Зокрема, у будь-якому разі стороні необхідно буде довести, що зобов`язання невиконане саме у зв`язку з воєнними діями.

13.05.2022 ТПП України опублікувала на своєму сайті пояснення, що у разі необхідності сторона, яка порушила свої зобов`язання в період дії форс-мажорних обставин, має право звертатися до ТПП України та уповноважених нею регіональних ТПП за отриманням відповідного Сертифіката про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), дотримуючись порядку, встановленого Регламентом ТПП України від 18.12.2014, за кожним зобов`язанням окремо.

Відтак, відповідачем не надано належних доказів настання саме у нього форс-мажорних обставин (сертифікат ТПП України).

Крім того, обставини, засвідчені Торгово-промисловою палатою України у листі від 28.02.2022, стосуються не лише відповідача, а також позивача, та ставлять їх в однакові умови здійснення підприємницької діяльності.

Слід також відзначити, що за умовами укладеного між сторонами договору, відповідач був зобов`язаний виконати роботи ще в жовтні 2021 року, тобто до військового вторгнення російської федерації на територію України та запровадження воєнного стану.

З приводу розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає таке.

За змістом пункту 3 частини 1 статті 244 Господарського процесуального кодексу України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

Судові витрати - це передбачені законом витрати (грошові кошти) сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, понесені ними у зв`язку з її розглядом та вирішенням, а у випадках їх звільнення від сплати - це витрати держави, які вона несе у зв`язку з вирішенням конкретної справи (до такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в пункті 49 постанови від 27.11.2019 у справі № 242/4741/16-ц).

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (стаття 126 Господарського процесуального кодексу України).

Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні.

За змістом статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що представництво - це вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини 1 статті 1 вказаного Закону).

Відповідно до статті 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України).

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи: 1) попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (стаття 124 Господарського процесуального кодексу України); 2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 126 Господарського процесуального кодексу України): - подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (наданих послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи; - зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу; 3) розподіл судових витрат (стаття 129 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частин 1, 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (частина 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи, 31.05.2023 року представником позивач під час судових дебатів було зроблено відповідну заяву щодо необхідності подачі додаткових доказів для відшкодування вартості послуг з на професійну правничу допомогу, що підтверджується відповідним протоколом судового засідання від 31.05.2023.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 3 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Водночас за змістом частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, у тому числі в рішенні від 28.11.2002 "Лавентс проти Латвії" (Lavents v. Latvia) за заявою № 58442/00 щодо судових витрат, зазначено, що за статтею 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд відшкодовує лише витрати, стосовно яких було встановлено, що вони справді були необхідними і становлять розумну суму (рішення ЄСПЛ у справах "Ніколова проти Болгарії" та "Єчюс проти Литви").

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру з огляду на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у справі "Схід/Захід Альянс Лімітед" проти України" (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (пункт 268).

Тобто нормами процесуального законодавства передбачені такі основні критерії визначення та розподілу судових витрат, як їх дійсність, обґрунтованість, розумність і співмірність відповідно до ціни позову, з урахуванням складності та значення справи для сторін (пункти 33-34; 37 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 910/12876/19).

У разі недотримання вимог частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України суд може за клопотанням іншої сторони зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини 5, 6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, у розумінні положень частини 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог щодо співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Витрати на професійну правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16).

У пункті 6.5 постанови від 03.03.2019 у справі № 922/445/19 об`єднана палата Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку, що витрати на надану професійну правничу допомогу, у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу у суді на суму 35 000 грн позивач надав:

- договір про надання професійної правничої допомоги від 25.05.2022, укладений між ТОВ ЛЕВ ГРУПП (замовник) та адвокатом Ляліним В.Ю. (виконавець), за яким у відповідності до статті 59 Конституції України, Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання надавати Замовникові правову допомогу, яка включає в себе надання послуг адвоката при представленні інтересів перед судом, органами дізнання та слідства, правоохоронними органами, органами державної міграційної служби, органами державної влади (в том числі фіскальними органами) та органами місцевою самоврядування, підприємствами. установами та організаціями з будь-яких питань, які виникають з приводу оскарження дій, поновлення відновлених прав та інтересів замовника в тому числі відносно будь якого майна що належать Замовнику, оскаржувати рішення будь-яких органів Державної влади, органів місцевою самоврядування щодо застосування санкцій відносно замовника та/або будь-яких інших рішень(п.п. 1.1, 1.2);

- додаткову угоду до даного договору від 01.08.2022, згідно з якою сторони домовилися про те, що вартість послуг, а саме: аналізу документації та судової практики з приводу стягнення заборгованості за договором підряду № 08 21-01 від 04.08.2021р., аналізу документів, наданих замовником для складання тактики захисту та пропозицій щодо порядку захисту порушеного права, надання усних консультацій щодо можливості захисту порушеного права шляхом звернення до суду та до правоохоронних органів; підготовка процесуальних документів по справі (позовної заяви, клопотання про витребування доказів, інших процесуальних доку ментів), підготовка та подача листів, збирання інформації; участь у судових засіданнях складає - 1000 грн. за 1 год.

- акт прийому-передачі наданих послуг від 07.06.2023, за яким за правову допомогу, передбачену договором, Виконавцем було здійснено: аналіз документації та судової практики з приводу стягнення заборгованості за договором підряду № 08 21-01 від 04.08.2021р., аналізу документів, наданих замовником для складання тактики захисту та пропозицій щодо порядку захисту порушеного права, надання усних консультацій щодо можливості захисту порушеного права шляхом звернення до суду та до правоохоронних органів 3 год. загальною вартістю 3000 грн.; підготовка процесуальних документів по справі (позовної заяви, клопотання про витребування доказів, інших процесуальних доку ментів), підготовка та подача листів, збирання інформації 12 год. вартістю 12000 грн. та участь у судових засіданнях 20 годин вартістю 20 000 грн. Разом 35 год вартістю 35 000 грн.

Отже, позивачем доведено понесення витрат на професійну правничу допомогу адвоката за розгляд справи у суді першої інстанції у сумі 35000 грн.

Разом з цим, принцип пропорційності розподілу всіх судових витрат, визначений п.2 ч.1, п.3 ч.4 ст.129 ГПК України, в тому числі розповсюджуються на витрати на правову допомогу.

Відтак, із заявлених позивачем позовних вимог про стягнення 434128,88 грн, судом задоволено 234128,88 грн, тобто 53,93%. Таким чином, сума витрат на професійну правову допомогу, які підлягають відшкодуванню позивачу, пропорційно розміру задоволених позовних вимог, становить 18 875,50 грн (35000*53,93%=18875,50).

Враховуючи вищевикладене, з огляду на часткове задоволення судом позову, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що заявлені позивачем до стягнення витрати на професійну правничу допомогу адвоката є обґрунтованими та доведеними в частині, пропорційній розміру задоволених позовних вимог, а отже суд дійшов висновку про часткове задоволення поданої заяви та стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу на суму 18 875,50 грн.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 у справі №916/2061/22 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 12.09.2023.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Ярош А.І.