ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року м. ЧернівціСправа № 926/1725/23

Господарський суд Чернівецької області у складі судді Гурина М.О., за участю помічника судді (за дорученням судді) Гливко А.В., розглянувши матеріали справи

за позовом комунального підприємства «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» (58029, м. Чернівці, вул. О. Кошового, 41-а, )

до товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (58001, м. Чернівці, вул. Пауля Целана, 6, )

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в сумі 228770, 26 грн.

Представники сторін:

від позивача Гречин І.Б.;

від відповідача Чорна М.С.

І. Стислий виклад позицій учасників справи.

Комунальне підприємство «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» звернулось до Господарського суду Чернівецької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в сумі 228770, 26 грн.

Позов обґрунтовано обставинами, пов`язаними з укладенням між сторонами договору про постачання електричної електроенергії споживачу №28/20 від 29.01.2021 та укладеними додатковими угодами до цього договору, внаслідок чого збільшилась ціна електричної енергії. Позивач вважає, що спірні додаткові угоди укладені без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо коливання ціни на ринку електричної енергії, у зв`язку із чим, позивач просить суд визнати недійсними додаткові угоди до договору №28/20 від 29.01.2021 та стягнути з відповідача надмірно сплачені кошти за недопоставлену електричну енергію в сумі 228770, 26 грн.

16.05.2023 року відповідачем подано відзив на позовну заяву в якому він заперечує проти задоволення позову.

У поданому відзиві відповідач посилається на зокрема на те, що спірні додаткові угоди укладені відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а їх підписання відбувалось за згодою сторін. Разом з цим, спірні кошти були сплачені позивачем відповідачу на підставі договору та додаткових угод, які не є нікчемними та не визнані судом недійсними, а отже не можуть вважатись безпідставно набутими.

Крім того відповідач зазначає, що у період дії договору відбулося коливання середньозваженої закупівельної ціни на ринку електричної енергії, у зв`язку з чим сторонами укладено додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії, проте ціна електричної енергії змінилася не більше ніж на 10% згідно зі ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

11.07.2023 року Господарським судом Чернівецької області отримано від позивача письмові пояснення в яких він позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

18.07.2023 року відповідачем подано додаткові пояснення по справі.

ІІ. Рух справи.

21.04.2023 року відділом документального забезпечення та аналітичної роботи суду матеріали позовної заяви зареєстровані за вх.№1725.

Протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями від 21.04.2023 року позовну заяву передано судді Гурину М.О.

Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 26.04.2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 16.05.2023 року.

16.05.2023 року у судовому засіданні оголошено перерву до 06.06.2023 року.

Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 06.06.2023 року відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 27.06.2023 року.

Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 27.06.2023 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено розгляд справи на 12.07.2023 року.

12.07.2023 року у судовому засіданні оголошено перерву до 21.07.2023 року.

Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 21.07.2023 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 02.08.2023 року.

Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 02.08.2023 року відкладено розгляд справи по суті на 18.08.2023 року.

У судовому засіданні 18.08.2023 року оголошено перерву до 04.09.2023 року

У судовому засіданні 04.09.2023 року оголошено перерву до 06.09.2023 року.

Станом на день розгляду справи представниця позивача позовні вимоги підтримала в повному обсязі, просила задовольнити позов.

Представниця відповідача заперечувала проти задоволення позову з мотивів викладених у відзиві на позов.

ІІІ. Фактичні обставини, встановлені судом.

З`ясувавши обставини, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог, та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд установив таке.

Комунальним підприємством «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» з використанням вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель (інформаційно - телекомунікаційна система «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua), проведено відкриті торги щодо закупівлі електричної енергії в обсязі 822000 кіловат - година з очікуваною вартістю 2384000,00 грн.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» з ціновою пропозицією 1575000,00 грн.

29.01.2021 між сторонами укладено договір №28/20 про постачання електричної енергії споживачу (далі Договір) за умовами якого Постачальник зобов`язується поставити Споживачу товар: Електрична енергія (код ДК 021:00-5 Електрична енергія) (надалі - Товар), для потреб Чернівецького міського комунального підрядного шляхово-експлуатаційного підприємства (Чернівецьке міськШЕП), у необхідних для Споживача обсягах у розмірі, строк та порядку, що визначені Договором, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити електричну енергію на умовах даного Договору (п. 2.1. Договору).

Відповідно до п. 2.2. Договору найменування товару: електрична енергія. Кількість 822000 кВт/год.

Згідно п. 3.1. Договору початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього Договору.

Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною позивачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору (п. 5.1 Договору).

Пунктами 5.2. 5.5. Договору визначено, що спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії. Інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до Споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін. Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

У відповідності до пунктів 13.1., 13.3. Договору він укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника. Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Відповідно до пунктів 1, 3, 4, 5, 10, 10.2. комерційної пропозиції (Додатку 2 до Договору) ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 1,916058 грн за 1 кВт*год. Спосіб оплати: по факту. Термін надання рахунку за спожиту електричну енергію: не пізніше 20 числа місяця. Строк його оплати: протягом 10 робочих днів з моменту отримання рахунку і акту. Термін дії Договору та умови пролонгації: з 01.01.2021 року по 31.12.2021 року включно, а в частині сплати, до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, з правом пролонгації. Істотні умови Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

У подальшому, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) сторонами укладено 6 додаткових угод до Договору, згідно яких було збільшено ціну на електроенергію з одночасним зменшенням обсягу постачання електричної енергії. Зокрема:

- додатковою угодою №1/172/21 від 17.05.2021 ціну за 1 кВт/год збільшено до 2,1076грн (на 9,99 %), кількість електроенергії зменшено до 747330 кВт/год.

Листом від 23.02.2021 №3564 Товариство обґрунтувало необхідність підвищення ціни коливанням ціни на ринку. Па підтвердження коливання ціни Товариством надано довідку Чернівецької торгово-промислової палати №274/3 від 03.03.2021 про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» за 20 днів січня 2021 (1369,37 грн/МВТ.год. без ПДВ).

- додатковою угодою №2/175/21 від 18.05.2021 ціну за 1 кВт/год збільшено до 2,31836 грн (на 10%), кількість електроенергії зменшено до 679359 кВт/год.

На підтвердження коливання ціни Товариством надано довідка Чернівецької торгово-промислової палати №274/4 від 03.03.2021 про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» за 20 днів лютого 2021 (1659,96 грн/МВТ.год. без ПДВ).

- додатковою угодою № 3 від 13.08.2021 ціну за 1 кВт/год збільшено до 2,55019 грн (на 9,99 %).

На підтвердження коливання ціни Товариством надано довідка Чернівецької торгово-промислової палати №927/1 від 02.08.2021 про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» за 30.07.2021 року у порівнянні з середньозваженою ціною за 23.07.2021 року (1727,33 грн/МВТ.год. без ПДВ проти 1541,32 грн/МВТ.год. без ПДВ).

- додатковою угодою № 4 від 16.08.2021 ціну за 1 кВт/год збільшено до 2,8052 грн (на 9,99 %), кількість електроенергії зменшено до 561457 кВт/год.

На підтвердження коливання ціни Товариством надано довідка Чернівецької торгово-промислової палати №927/2 від 02.08.2021 про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» за 01.08.2021 року у порівнянні з середньозваженою ціною за 30.07.2021 року (2119,14 грн/МВТ.год. без ПДВ проти 1727,33 грн/МВТ.год. без ПДВ).

- додатковою угодою №5 від 18.08.2021 ціну за 1 кВт/год збільшено до 3,08572 грн (на 10 %), кількість електроенергії зменшено до 510415 кВт/год.

На підтвердження коливання ціни Товариством надано довідка Чернівецької торгово-промислової палати №927/3 від 02.08.2021 про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» за 02.08.2021 року у порівнянні з середньозваженою ціною за 01.08.2021 року (2578,52 грн/МВТ.год. без ПДВ проти 2119,14 грн/МВТ.год. без ПДВ).

- додатковою угодою №6 від 30.09.2021 ціну за 1 кВт/год збільшено до 3,39398 грн (на 9,99 %), кількість електроенергії зменшено до 459373,5 кВт/год.

На підтвердження коливання ціни Товариством надано довідка Чернівецької торгово-промислової палати №1152 від 23.09.2021 про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» на 23.09.2021 року (2805,51 грн/МВТ.год. без ПДВ).

Загалом, згідно вказаних угод ціну на електроенергію збільшено на 77,13% у порівнянні з ціною зазначеною у Договорі, а кількість електроенергії зменшено на 362626,5 кВт/год.

З моменту укладення першої додаткової угоди №1/172/21 від 17.05.2021 відповідач поставив позивачу електроенергію у кількості 216190 кВт/год на суму 643002,84 грн, яка була оплачена останнім, на підтвердження чого надано акти прийняття-передавання товарної продукції-активної електричної енергії та платіжні доручення про сплату коштів.

ІV. Позиція суду по суті позовних вимог

Згідно зі ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст.16 ЦК України, ст. 20 ГК України).

У даній справі заявлено вимогу про визнання недійсними додаткових угод до договору 28/20 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 на підставі статей 203, 215 ЦК України, як таких, що укладені з порушенням вимог п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст.215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абз.1 ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як встановлено судом, комунальним підприємством «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» за результатами проведеної процедури закупівлі електричної енергії відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» було укладено з переможцем товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» договір №28/20 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 в обсязі 822000 кВт/год з терміном поставки товарів з 01.01.2021 до 31.12.2021, ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 1,916058 грн за 1 кВт.год. Отже, вбачається, що сторони у договорі обумовили усі істотні умови.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Аналіз змісту спірних додаткових угод свідчить про те, що сторони укладали їх з метою зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% з обґрунтуванням коливання ціни такого товару на ринку, при цьому не збільшуючи суму закупівлі визначену в договорі, тобто, правовою підставою для їх укладення були норми п. 2 ч.5 ст. 41 цього Закону.

За приписами п.8 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Частиною 4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст.525 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод №№1/172/21-6 до договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано довідки Чернівецької торгово-промислової палати №274/3 від 03.03.2021, №274/4 від 03.03.2021, №927/1 від 02.08.2021, №927/2 від 02.08.2021, №927/3 від 02.08.2021, №1152 від 23.09.2021 про середньозважену ціну електричної енергії.

Водночас, згідно з даними додатковими угодами шість разів змінено істотні умови договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару з 1,916058 грн до 3,39398 грн за 1 кВт/год та зменшено кількість товару з 822000,00 до 459373,50 кВт/год. Фактично ціна за 1 кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 77,13%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено на 362626,50 кВт/год.

Відповідно до ч.1 ст.188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Суд зауважує, що споживач мав беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електроенергії збільшилася на 77,13%, а обсяг поставки електроенергії за договором істотно зменшився.

Відтак, враховуючи викладене, суд вважає, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого ст.41 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Із наведеного вбачається, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Тобто, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/4058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

Суд також зауважує, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Згідно зі ст.5 Закону «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога у тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10%, а саме на 77,13%, шляхом так званого "каскадного" укладення декількох додаткових угод є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку постачальника, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Щодо документального підтвердження коливання цін на електричну енергію на ринку, суд вважає за необхідне вказати наступне.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які саме органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Відповідно до п.13.3. Договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку відповідачем для споживача було надано, зокрема цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати №274/3 від 03.03.2021, №274/4 від 03.03.2021, №927/1 від 02.08.2021, №927/2 від 02.08.2021, №927/3 від 02.08.2021, №1152 від 23.09.2021 про середньозважену ціну електричної енергії які ґрунтуються на інформації з сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» про середньозважену ціну електричної енергії (Об`єднаної енергетичної системи України) станом на певні числа із долученням до довідок відповідних роздруківок із сайту ДП «Оператор ринку».

Оцінюючи докази надані відповідачем в підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку, суд вважає їх неналежними та недопустимими у розумінні ст. 76,77 ГПК України, оскільки вказані цінові довідки та роздруківки не містять відомостей та аналізу щодо динаміки ціни на електроенергію в періоди між укладенням договору та кожної окремої додаткової угоди.

З огляду на що, суд дійшов висновку, що відповідач не довів факт коливання ціни на електричну енергію на ринку в бік збільшення, що може бути підставою для зміни істотних умов договору, а також необхідність збільшення ціни, а відтак постачальником не дотримано порядку, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі».

Зважаючи на викладене, вбачається не відповідність укладених додаткових угод №1/172/21 від 17.05.2021, №2/175/21 від 18.05.2021, № 3 від 13.08.2021, № 4 від 16.08.2021, №5 від 18.08.2021, №6 від 30.09.2021 положенням п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з яким істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Варто зауважити, що виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Натомість, сторони послідовно збільшували вартість електроенергії, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.

Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, суд дійшов висновку про визнання недійсними додаткових угод №1/172/21 від 17.05.2021, №2/175/21 від 18.05.2021, № 3 від 13.08.2021, № 4 від 16.08.2021, №5 від 18.08.2021, №6 від 30.09.2021 до договору №28/20 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача 228770,26 грн, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до ст.655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються первинним договором. Відтак, постачання електричної енергії споживачу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №28/20 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, а саме з розрахунку 1,916058 грн за 1 кВт*год.

Як встановлено судом, комунальним підприємством «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» за договором №28/20 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 з моменту укладення першої додаткової угоди №1/172/21 від 17.05.2021 поставлено електричної енергії в обсязі 216190 кВт/год на загальну суму 643002,84 грн, яка сплачена споживачем у повному обсязі, що підтверджується відповідними актами приймання-передачі електричної енергії по місяцях та платіжними дорученнями.

З огляду на викладене, здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним у первинному договорі комунальним підприємством «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» повинно було сплатити за поставлену електричну енергію в обсязі 216190 кВт/год кошти у розмірі 414232,58 грн (216190 кВт/год * 1,916058 грн).

Відтак, внаслідок виконання комунальним підприємством «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» своїх фінансових зобов`язань згідно укладеного договору, відповідачем було надмірно отримано грошові кошти на загальну суму 228770,26 грн (643002,84 грн - 414232,58 грн), яка становить вартість електричної енергії, недопоставленої на виконання договору, а тому отримана відповідачем оплата у сумі 228770,26 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.

Щодо тверджень відповідача про застосування реституції до спірних правовідносин, суд зазначає, що вимоги особи, яка в судовому порядку домагається застосування реституції, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. Застосування реституції як наслідку недійсності правочину насамперед відновлює права учасників цього правочину. Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна відчужувачу не відновлює права позивача, то суд може застосувати іншій ефективний спосіб захисту порушеного права в межах заявлених позовних вимог.

Аналогічна правова позиція, викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2022 у справі № 125/2157/19, від 21.06.2023 у справі №905/1907/21.

V. Висновки суду.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частинами 1, 2, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 ст. 76 ГПК України).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).

Враховуючи встановлення факту невідповідності укладених додаткових угод положенням п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак регулювання спірних правовідносин, зокрема, зобов`язань сторін, договором №28/20 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, суд приходить до висновку про задоволення позову про визнання недійсними додаткових угод №1/172/21 від 17.05.2021, №2/175/21 від 18.05.2021, № 3 від 13.08.2021, № 4 від 16.08.2021, №5 від 18.08.2021, №6 від 30.09.2021 та стягнення 228770,26 грн у повному обсязі.

V. Розподіл судових витрат.

Пунктом 2 частини 1, частиною 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

На підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір в сумі 19535,56 грн покласти на відповідача з вини якого спір доведено до вирішення в судовому порядку.

Керуючись ст. 123, 129, 232, 233, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В :

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсними додаткові угоди №1/172/21 від 17.05.2021, №2/175/21 від 18.05.2021, №3 від 13.08.2021, №4 від 16.08.2021, №5 від 18.08.2021, №6 від 30.09.2021 до договору №28/20 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» та комунальним підприємством «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство».

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (58001, м. Чернівці, вул. Целана, 6, код 42102122) на користь комунального підприємства «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» (58029, м. Чернівці, вул. О. Кошового, 41-а, ) сплачені кошти в сумі 228770,26 грн.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (58001, м. Чернівці, вул. Целана, 6, код 42102122) на користь комунального підприємства «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» (58029, м. Чернівці, вул. О. Кошового, 41-а, ) 19535,56 судового збору.

5. З набранням судовим рішенням законної сили видати накази.

Повний текст рішення складено та підписано 13.09.2023 року.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Західного апеляційного господарського суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя М.О. Гурин

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://cv.arbitr.gov.ua/sud5027/.