ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" серпня 2023 р. Справа №909/1167/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Желік М.Б.

суддів Орищин Г.В.

Галушко Н.А.

за участі секретаря судового засідання Гуньки О.П.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Альфабуд №11/05-01 від 11.05.2023 (вх. №01-05/1558/23 від 15.05.2023)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 11.04.2023 (суддя Михайлишин В.В., повний текст складено 21.04.2023)

у справі № 909/1167/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Альфабуд(вул. Шевченка, буд. 70 Б, м. Монастириська, Монастириський район, Тернопільська область, 48301)

до відповідача: Приватного акціонерного товариства Прикарпаттяобленерго (вул. Індустріальна, буд. 34, м. Івано-Франківськ, 76014)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Приватна виробничо-комерційна фірма В.С.К. (вул. Є. Коновальця, буд. 147/35, м. Івано-Франківськ, 76018)

про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ АТ Прикарпаттяобленерго, оформлене протоколом засідання комісії № 1 від 29.09.2017 по розгляду Акта про порушення № 083240 від 24.03.2017 прийнятого за наслідками перегляду протоколу засідання комісії від 29.06.2017 № 91 та розрахунку величини обсягу та вартості необлікованої електричної енергії по розгляду Акта про порушення № 083240 Правил користування електричною енергією по договору № 2402833-б ТОВ Альфабуд,

за участю представників:

від позивача: Удудяк Н.М. (поза межами приміщення суду)

від відповідача: Кузьмічова Т.В. (поза межами приміщення суду)

від третьої особи не з`явився.

Учасникам процесу роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 11.04.2023 у справі №909/1167/17 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю Альфабуд до Приватного акціонерного товариства Прикарпаттяобленерго, в особі філії Івано-Франківський РЕМ, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Приватна виробничо-комерційна фірма В.С.К. про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ АТ Прикарпаттяобленерго, оформлене протоколом засідання комісії № 1 від 29.09.2017 по розгляду Акта про порушення № 083240 від 24.03.2017 прийнятого за наслідками перегляду протоколу засідання комісії від 29.06.2017 № 91 та розрахунку величини обсягу та вартості необлікованої електричної енергії по розгляду Акта про порушення № 083240 Правил користування електричною енергією по договору № 2402833-б ТОВ Альфабуд відмовлено. Судовий збір залишено за позивачем.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, скаржник звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 11.04.2023 та прийняти нове рішення, яким задоволити позов Товариства з обмеженою відповідальністю Альфабуд до Приватного акціонерного товариства Прикарпаттяобленерго про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ АТ Прикарпаттяобленерго, оформлене протоколом засідання комісії № 1 від 29.09.2017 по розгляду Акта про порушення № 083240 від 24.03.2017 прийнятого за наслідками перегляду протоколу засідання комісії від 29.06.2017 № 91 та розрахунку величини обсягу та вартості необлікованої електричної енергії по розгляду Акта про порушення № 083240 Правил користування електричною енергією по договору № 2402833-б. Судові витрати покласти на відповідача.

Свою позицію скаржник обґрунтовує тим, що матеріали справи не містять документів, які б підтверджували встановлення в ПТ-496 балансуючих електролічильників відповідачем; акт про фіксацію вимірювань погодинного обсягу споживання не був складеним; дії по фіксації споживання по балансуючих лічильниках не вчинялися про що свідчить і сам факт обстеження схеми електропостачання від 27.03.2017, та й зокрема, її і не може бути за відсутності вказаних балансуючих лічильників; відсутність лічильників в ТП-496 підтверджено інспекцією Держенергонагляду у листі від 15.05.2017 № 27-22/01-250. Натомість наявна в матеріалах справи діаграма не є на думку скаржника ні належним, ні допустимим доказом споживання електроенергії по балансуючих електролічильниках.

Натомість, на думку скаржника, судом не взято до уваги доводи позивача щодо того, що дослідження які містяться в матеріалах справи підтверджують можливість роботи будівельних струмоприймачів, та зокрема баштового крана від квартир 1 черги будівництва (у відповідності до договору № 2402833 від 01.08.2016) та за рахунок ТОВ ЖЕО Комунальник (згідно договору №2403052 від 09.04.2008).

Щодо незабезпечення позивачем судовому експерту можливості огляду КЛ 0,4 кВт ПВКФ В.С.К. скаржник вказує на те, що доступ на територію будівельного майданчика був забезпечений, однак для проведення робіт з розкриття траншеї кабельної лінії відповідно до вимог закону позивач вимагав належно оформлену документацію, чого не було надано. Натомість, лист Департаменту житлової, комунальної політки та благоустрою Івано-Франківської міської ради від 01.04.2019 №14/24-13/368 не може скасовувати вимоги закону, що до необхідності отримання відповідного дозволу, на що господарський суд уваги не звернув.

Звертає увагу і на те, що звукозаписом судового засідання від 04.02.2019 судовий експерт зазначив, що навіть при проведенні розкопок встановити конкретне місце самовільного підключення є неможливим. Натомість позивачем надано докази живлення баштового крана від схеми обстеженої відповідачем 27.03.2017, а тому встановити наявність чи відсутність місця самовільного підключення суд мав можливість на підставі наявних у матеріалах справи доказів і без проведення експертизи щодо розкопок кабельної лінії. .

Окрім того, зазначає, що позивач не є власником земельної ділянки на якій мали проводитися роботи з розкопки кабельної лінії, а відтак ТОВ Альфабуд зі свого боку вчинив усі можливі та залежні дії щодо виконання ухвал господарського суду Івано-Франківської області від 02.03.2017, 02.03.2018 та 26.01.2022, та не ухилявся від проведення експертизи.

В підставу скасування оскарженого рішення скаржник зазначає факт не дослідження та не надання оцінки господарським судом наявним у матеріалах справи розрахунку пускових струмів електродвигунів піднімання крана КБ-308 від 16.07.2018; розрахунку пускового струму кранового електродвигуна від 07.02.2019; актів про використану електричну енергію ТОВ Альфабуд та ТОВ ЖЕО Комунальник; Технічних умов ПВКФ В.С.К.; схематичних зображень наявних на території будівельного майданчика мереж; протоколів огляду місця події.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.05.2023 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії судді Орищин Г.В., Галушко Н.А.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 19.05.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Альфабуд №11/05-01 від 11.05.2023 (вх. №01-05/1558/23 від 15.05.2023) у справі №909/1167/17 залишено без руху та надано строк для усунення недоліків, а саме надати суду докази сплати судового збору в розмірі 2400,00 грн.

30.05.2023 на адресу суду від скаржника надійшло клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги, до якого додано докази сплати судового збору - платіжну інструкцію від 11.05.2023 №ПН385.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 05.06.2023 відкрито апеляційне провадження; встановлено учасникам строк для надання відзиву на апеляційну скаргу; призначено розгляд справи; витребувано матеріали справи з господарського суду Івано-франківської області.

19.06.2023 представником позивача подано до суду апеляційної скарги заяву про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Желіка М.Б., суддів Орищин Г.В., Галушко Н.А. Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.06.2023 в задоволенні поданої заяви відмовлено.

20.06.2023 представником відповідача подано до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. ЗАГС № 01-04/4188/23 від 20.06.2023), в якому просить суд прийняти даний відзив до розгляду; в задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити, оскаржене рішення залишити без змін; судові витрати пов`язані із розглядом апеляційної скарги покласти на позивача.

Свою позицію обґрунтовує тим, що актом про порушення ПКЕЕ №083240 від 24.03.2017, складеного в присутності представників оперативної групи Івано-Франківського відділу ГУ Національної поліції та трьох представників АТ Прикарпаттяобленерго встановлено факт самовільного підключення до електричної мережі, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схем обліку.

Щодо обґрунтування скаржника про підключення електроживлення за іншою схемою відповідач звертає увагу на те, що дозволена потужність квартир становить 5 кВт, ліфта житлового будинку 6 кВт, відтак пропускна здатність поквартирних ввідних комутаційних апаратів та приладів обліку не могла б забезпечити можливість включення струмоприймачів будівельного майданчика сумарною потужністю 48 кВт. При запуску баштового крана виникають високі пускові струми, і як наслідок поквартирні ввідні комутаційні засоби обліку автоматично вимикаються.

Вказує і на те, що висновки судової електротехнічної експертизи №13688/18-46 від 31.10.2018 проведеної на виконання ухвали господарського суду Івано-Франківської області від 02.03.2018 спростовують можливість роботи крану 24.03.2023 на підставі схеми електроживлення будівельного майданчика обстеженої 27.03.2017.

З огляду на це, а також в умовах відмови позивача у забезпеченні доступу на територію будівельного майданчика для проведення експертизи, існують правові підстави для визнання судом обставин щодо наявності самовільного підключення ТОВ Альфабуд на ввідному кабелі ПВКФ В.С.К встановленими.

20.06.2023 представником відповідача подано до суду клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку з неможливістю забезпечити явку уповноваженого представника.

Представником позивача 20.06.2023 подано клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку з участю уповноваженого представника в іншому судовому засіданні у Верховному суді, що призначено раніше.

Ухвалами Західного апеляційного господарського суду від 21.06.2023 та 26.07.2023 розгляд апеляційної скарги відкладався з підстав зазначених у них.

23.08.2023 представником відповідача подано клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції поза межами приміщення суду, що ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 24.08.2023 задоволено.

24.08.2023 представником позивача подано клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції поза межами приміщення суду, що ухвалою Західного апеляційного господарського суду 25.08.2023 задоволено.

В судове засідання 30.08.2023 з`явилися представники повивача та відповідача, які надали свої пояснення щодо вимог апеляційної скарги та просили врахувати їх при винесенні постанови, інші учасники справи явку не забезпечили, причин неявки суду не повідомили про відкладення розгляду справи не клопотали. Докази, що містяться в матеріалах справи свідчать про поінформованість сторін про розгляд апеляційної скарги у межах даної справи в суді апеляційної інстанції.

За приписами пункту 2 частини першої та пункту 3 частини другої статті 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема, брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом. Статтею 43 ГПК України встановлений обов`язок добросовісного користування учасниками судового процесу процесуальними правами.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі Пономарьов проти України).

Вжиття заходів для ефективного розгляду та вирішення судового спору є обов`язком не тільки для держави, але й для осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Враховуючи те, що явка представників сторін в судове засідання не визнавалась судом обов`язковою, учасники були належним чином та завчасно повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, достатність матеріалів справи для їх розгляду по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності інших представників сторін за наявними матеріалами.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а відтак оскаржуване рішення слід залишити без змін, з огляду на наступне.

Як встановлено судом, 25.06.2013 між ПАТ Прикарпаттяобленерго (постачальник) та ТОВ Альфабуд (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії для електрозабезпечення будівельних струмоприймачів № 2833-Б, відповідно умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для тимчасового електрозабезпечення будівельних струмоприймачів споживача, які планується використати для будівництва електроустановки, що пов`язано з виконанням умов договору про надання доступу до електричних мереж № 3611-2561 від 06.04.2011, із загальною приєднаною потужністю 48 кВА (кВт), а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно із п. 4.4 Договору, цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк дії договору про надання доступу № 6311-2561 від 06.04.2011 (або у разі закінчення технічних умов приєднання, якщо договір про приєднання не укладався), а саме до 06.04.2014, а в частині виконання зобов`язань, які виникли відповідно до умов даного договору, - до їх повного виконання.

Відповідно до п. 3.1.5 Договору, постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Додатком № 8 до Договору між сторонами складено Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін між постачальником і споживачем. Відповідно до вказаного Акту сторони, зокрема, установили: балансова належність електричних мереж і установок: постачальника ТП-11, Споживача КЛ-0,38 кВ від ТП-11 до ВРП Будівельного майданчика, щит обліку та внутрішні розподільчі мережі; межа балансової належності між Постачальником та Споживачем установлюється на кабельних наконечниках КЛ-0,38 кВ у РП-0,38 кВ ТП-11 до ВРП Будівельного майданчика; межа експлуатаційної відповідальності за стан обслуговування електромереж і установок між Постачальником та Споживачем установлюється на кабельних наконечниках КЛ-0,38 кВ у РП-0,38 кВ ТП-11 до ВРП Будівельного майданчика; експлуатаційна відповідальність за стан обслуговування електромереж і установок: постачальника ТП-11, Споживача КЛ-0,38 кВ від ТП-11 до ВРП Будівельного майданчика, щит обліку та внутрішні розподільчі мережі; схема електромереж постачальника, якими здійснюється постачання електричної енергії на даний об`єкт Споживача відповідає третій категорії надійності електропостачання. У власності споживача немає джерела резервного живлення.

22.02.2017 Івано-Франківським РЕМ видано Розпорядження на припинення електропостачання № 497, згідно з яким припинено електропостачання на об`єкт ТОВ Альфабуд (будівельний майданчик по вул. Незалежності, 130 у м. Івано-Франківську). Електропостачання на будівельний майданчик позивача було припинено за заборгованість по перевищенню договірних величин на підставі попередження про припинення електропостачання від 14.02.2017 та наданої телефонограми № 681. Відключення проведено у РЩ-0,4 кВ, ТП-11 (Л-10), який знаходиться на фасаді будинку по вул. Незалежності, 148.

При перевірці інспектором філії відключеного стану позивача виявлено самовільне підключення після припинення електропостачання і надано повторно телефонограму № 693 від 03.03.2017 на від`єднання КЛ-0,4 кВ до будівельного майданчика. Відключення проведено шляхом від`єднання живлячого кабелю Л-10 у РП-0,38 кВ ТП-11.

За результатами проведення огляду будівельний майданчик позивача працівниками відповідача було складено Акт про порушення ПКЕЕ № 083240 від 24.03.2017, в якому зафіксовано порушення: самовільне підключення до електричної мережі, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано методом врізки в кабельну лінію споживача ПВКФ B.C.К., яка проходить по території будівельного майданчика ТОВ Альфабуд. Споживання електричної енергії струмоприймачів будівельного майданчика здійснюється при вимкненому приладу обліку ТОВ Альфабуд.

Під час перевірки встановлено, що на електричній збірці ввідної шафи будівельного майданчика ТОВ Альфабуд наявна напруга. Струмоприймачі підключено самовільно з порушенням договору, (п. 7.6 ПКЕЕ). Представник позивача підписати Акт про порушення відмовився, однак жодних пояснень чи зауважень до змісту акту не подав, мотиви своєї відмови від підписання акту не вказав. Акт про порушення складено в присутності представників оперативної групи Івано-Франківського відділу ГУ Національної поліції та підписано трьома представниками відповідача, які проводили перевірку та директором ПВК В.С.К. Сербіним Р. П.

Також, в акті зазначено, що до акта про порушення додається: відеоматеріали, Акт відмови від підпису.

У схемі підключення електроустановки, що зазначена у вказаному акті про порушення, чітко графічно зазначено під номером 4 точка самовільного підключення до кабелю ПВКФ В.С.К. із зазначенням марки провідника та його переріз.

Позивач не погодившись із складеним актом та 26.04.2017 надав відповідачу заперечення на акт про порушення № 083240 від 24.03.2017 з обґрунтуванням відсутності факту самовільного підключення.

29.06.2017 відповідачем проведено засідання комісії по розгляду Акта про порушення ПКЕЕ № 083240 за результатами якого складено протокол № 91 та проведено розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем п. 7.6 ПКЕЕ по формулі 2.7. на суму 779 548, 31 грн.

29.09.2017, за результатами засідання комісії, прийнято нове рішення щодо порядку визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії виходячи з порушення , яке вказане в Акті про порушення правил користування електричною енергією № 083240 від 24.03.2017. Дане рішення затверджене Протоколом № 1 від 29.09.2017.

Згідно прийнятого рішення, відповідач надав позивачу рахунок № 240283-Б/5 від 29.09.2017 на оплату за недораховану електричну енергію, затверджений Протоколом № 1 від 29.09.2017 по розгляду Акта про порушення ПКЕЕ № 083240 від 24.03.2017 на суму 645 290, 20 гривень.

Не погодившись із рішенням комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією АТ Прикарпаттяобленерго, що оформлене протоколом засідання комісії № 1 від 29.09.2017, прийнятого за наслідками перегляду протоколу засідання комісії № 91 від 29.06.2017 та розрахунку величини обсягу та вартості не облікованої електричної енергії по розгляду Акта про порушення № 083240 Правил користування електричною енергією по договору № 2402833-б позивач звернувся до суду.

Повно виконуючи завдання господарського судочинства, дослідивши фактичні обставини справи та надавши їм правову оцінку, заслухавши позиції представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування оскарженого рішення з огляду на наступне.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії визначає Закон України Про ринок електричної енергії, який регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 77 Закону України Про ринок електричної енергії, правопорушенням на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Частиною 1 статті 77 Закону України Про ринок електричної енергії передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення Правил встановлено Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4.05.2006 № 562 (чинною на час виникнення спірних правовідносин).

Пунктами 4.1. та 4.2 Методики визначено, що факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ (z0417-96) або ПКЕЕН (1357-99-п) оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень.

У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відео зйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення. Акт про порушення оформляється згідно з формою, наведеною в додатку 3.

Колегія суддів погоджуючись із висновками господарського суду вважає, що Акт про порушення № 083240 від 24.03.2017 відповідає вимогам 6.41 ПКЕЕ та Методики, зокрема, містить зміст виявленого порушення, схему електропостачання споживача, відомості про точку самовільного підключення, прилади обліку електричної енергії споживачів на дату складання акта та достатні дані, необхідні для визначення обсягу недоврахованої електроенергії. Акт підписано трьома представниками відповідача із зазначенням про відмову його підписання споживачем, що в свою чергу, в силу статей 73, 76 ГПК України є належним доказом порушення cпоживачем ПКЕЕ.

Щодо заперечень позивачем факту самовільного підключення струмоприймачів до електричної мережі, які не є власністю енергопостачальника поза розрахунковим приладом обліку електричної енергії колегія суддів зазначає наступне.

27.03.2017 представниками відповідача для спростування твердження позивача, щодо можливості забезпечення роботи будівельного крану на підставі схеми живлення через житлові квартири, було проведено повторне обстеження схеми живлення будівельного майданчика позивача, та встановлено, що наведена схема не може забезпечувати належну та надійну роботу струмоприймачів будівельного майданчика, в тому числі баштового крану, оскільки при запуску баштового крана виникають високі пускові струми і, як наслідок, поквартирні ввідні комутаційні апарати та/або засоби обліку вимикаються. При проведенні обстеження під час запуску баштового крана зафіксовано відключення 2-ох комутаційних апаратів та електролічильника ліфта № 05002332, який має обмеження по потужності.

З метою контролю і аналізу споживання електроенергії багатоквартирного житлового будинку по вул. Незалежності, 136, 23.03.2017 на ТП-496 було встановлено балансуючі електролічильники № 2034967 та № 2035701. Дані електролічильники фіксують погодинний обсяг споживання електричної енергії житловим будинком (сумарно квартири, ліфт, освітлення, гаражі).

При проведенні аналізу споживання електроенергії по балансуючих електролічильниках за період часу з 23.03.2017 по 29.03.2017 встановлено, що до моменту фіксації представниками Відповідача порушення Правил користування електричною енергією - 24.03.2017 середньодобове споживання електроенергії по балансуючих електролічильниках становило 143 кВт*год, на наступний день 25.03.2017 середньодобове споживання електроенергії по балансуючих електролічильниках зросло до 335 кВт*год.

При проведенні повторного обстеження 27.03.2017 та здійсненні експерименту із включення в роботу баштового крану споживання електроенергії по балансуючих електролічильниках становило 392 кВт*год.

Вказане підтверджує те, що 24.03.2017 струмоприймачі будівельного майданчика були заживлені не від схеми, яка обстежувалась 27.03.2017. Окрім того, як видно з діаграми, навантаження житлового будинку змінилося і це свідчить, що схема живлення була змінена 25.03.2017.

Щодо призначених в межах даної справи експертних досліджень.

Ухвалою господарського суду від 02.03.2018 призначено у справі № 909/1167/17 судову електротехнічну експертизу, за результатами проведення якої у висновку експерта № 13688/18-46 від 31.10.2018 встановлено, зокрема, наступне:

- з усього викладеного встановлено, що тимчасова схема живлення будівельного майданчика, на момент огляду її експертом, змінена і не відповідає схемі, описаній у Акті обстеженні від 27.03.2017 та складається з декількох фрагментів проводів і кабелів, з яких проводи з найменшим перерізом жил знаходяться на вводі електроенергії у квартири, а саме; на ділянці кабелю, що відходить від квартирного приладу обліку електроенергії та заведений до розподільчого щитка у квартирі;

- 08.08.2018 під час огляду експертом місця події, а саме: електричної мережі та електрообладнання, розташованого на території будівельного майданчика та житлових будинків, які знаходяться за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, 130, 136, огляд кабельної лінії 0,4 кВ, що належить ПВКС В.С.К. не відбувся. Представники ТОВ Альфабуд мотивували відмову у наданні такої можливості експерту декількома причинами, які викладені у Акті від 08.08.2018, складеному у присутності експерта і підписаному із зауваженнями усіма сторонами, присутніми при огляді об`єкту дослідження;

- зважаючи на те, що огляд кабельної лінії 0,4 кВ, що належить ПВКС В.С.К. не відбувся відповісти на запитання, щодо визначення на ввідному кабелі, що належить ПВКС В.С.К., місця самовільного підключення кабелю ТОВ Альфабуд, не видається за можливе;

- схема живлення будівельного майданчика ТОВ Альфабуд, обстежена 27.03.2017 (Акт обстеження від 27.03.2017), де найбільш потужним споживачем електроенергії є баштовий підйомний кран типу КБ-308, може забезпечувати роботу струмоприймачів будівельного майданчика тільки в обмеженому режимі, тобто при підйомі невеликих вантажів без одночасного використання механізмів повороту та переміщення, а також без використання іншої будівельної техніки. У випадку недотримання зазначених умов, будуть відключатися поквартирні комутаційні апарати (реле електролічильника або ввідний автоматичний вимикач);

- перетин жил електропроводів використаних у схемі живлення будівельного майданчика ТОВ Альфабуд, не відповідає струмовому навантаженню, потрібному для надійної роботи баштового крана та іншої будівельної техніки та електрообладнання у довготривалому режимі, хоча може забезпечити роботу підйомного крану у обмеженому режимі.

Ухвалою господарського суду від 18.02.2019, призначено у справі додаткову судову електротехнічну експертизу, на вирішення експерту поставлено такі питання:

1) Чи мало місце самовільне підключення ТОВ Альфабуд до ввідного кабелю ПВКФ В.С.К., що проходить через територію будівельного майданчика позивача поруч з житловим будинком по вул. Незалежності, 130, м. Івано-Франківськ?

2) Якщо так, то в якому саме місці та у який період на ввідному кабелі ПВКФ В.С.К. було здійснено самовільне підключення ТОВ Альфабуд?

Цією ж ухвалою суд зобов`язував Товариство з обмеженою відповідальністю Альфабуд та ПВКФ В.С.К. забезпечити доступ на територію будівельного майданчику поруч з житловим будинком по вул. Незалежності, 130, м. Івано-Франківськ, для проведення експертного дослідження кабельної лінії 0, 4 кВт. ПВКФ В.С.К., яка проходить через територію будівельного майданчика, для надання висновків судовим експертом в межах повторної електротехнічної експертизи та забезпечити судовому експерту можливість огляду кабельної лінії 0, 4 кВт., що належить ПВКФ В.С.К. і проходить через територію будівельного майданчику Товариства з обмеженою відповідальністю Альфабуд поруч із житловим будинком по вул. Незалежності, 130, м. Івано-Франківськ, шляхом проведення Приватним акціонерним товариством Прикарпаттяобленерго розкопок (земельних робіт) даної кабельної лінії.

Досліджуючи фактичні обставини даної справи та враховуючи висновки здійснені господарським судом, що викладені у рішенні Господарського суду Івано-Франківської області від 25.10.2022 по справі № 909/37/22, яким відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю Технобуд-Сервіс до Приватного акціонерного товариства Прикарпаттяобленерго в особі філії Івано-Франківський РЕМ про зобов`язання припинити дії, які полягають у проведенні земляних робіт по розкриттю траншеї кабельної лінії 0, 4 кВт, що належить ПВКФ В.С.К. і проходить через будівельний майданчик поруч із будинком 130 по вул. Незалежності в м. Івано-Франківськ,яке набрало законної сили 29.11.2022, а також встановлення експертом при проведенні 08.08.2018 огляду місця події, а саме електричної мережі та електрообладнання, розташованого на території будівельного майданчика позивача, огляд кабельної лінії 0, 4 кВ, що належить ПВКС В.С.К. неможливість проведення експертизи, у зв`язку з відмовою представників ТОВ Альфабуд у наданні можливості такого огляду експерту колегія суддів приходить до висновку, що позивач своїми діями унеможливив проведення судової електротехнічної експертизи щодо встановлення місця самовільного підключення ТОВ Альфабуд до ввідного кабелю ПВКФ В.С.К., що проходить через територію будівельного майданчика позивача поруч з житловим будинком по вул. Незалежності, 130, м. Івано-Франківськ.

Відтак, в порядку положень ч.2 ст. 2, ст. 13, ч.1. ст. 43 та ч.10 ст. 81 ГПК України враховуючи обставини систематичного невиконання позивачем вимог ухвал суду без поважних причин, господарським судом обґрунтовано здійснено висновок, що в наслідок не проведення судової експертизи саме з вини позивача, що проявилося шляхом не забезпечення судовому експерту можливості огляду кабельної лінії 0, 4 кВт., що належить ПВКФ В.С.К. і проходить через територію будівельного майданчику Товариства з обмеженою відповідальністю Альфабуд та проведення Приватним акціонерним товариством Прикарпаттяобленерго розкопок (земельних робіт) даної кабельної лінії, про можливість визнати встановленою обставину, для з`ясування якої призначалась судова електротехнічна експертиза у справі, а саме обставину щодо самовільного підключення ТОВ Альфабуд до ввідного кабелю ПВКФ В.С.К., що проходить через територію будівельного майданчика позивача поруч з житловим будинком по вул. Незалежності, 130, м. Івано-Франківськ.

Що стосується розрахунку обсягу не облікованої електричної енергії проведеного відповідачем колегія суддів зазначає, що оскаржуваним позивачем рішенням комісії, оформленим протоколом № 1 від 29.09.2017, споживачу було здійснено нарахування обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем пункту 7.6. ПКЕЕ, на підставі пункту 2.9. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562).

Матеріалами справи встановлено самовільне підключення, що виконано шляхом врізки в кабельну лінію споживача ПВКФ В.С.К., а оскільки під час проведення технічної перевірки споживача - ТОВ Альфабуд встановити підключення до електричних мереж іншого споживача - ПВКФ В.С.К. неможливо, для розрахунку кількості днів періоду, за яким має проводитися нарахування, для визначення дати початку періоду порушення має прийматися до уваги дата попередньої технічної перевірки електричних мереж ПВКФ В.С.К..

З огляду на вказане, при здійсненні розрахунку вартості необлікованої електричної енергії комісією застосовано період з 08.04.2015 (дата технічної перевірки ПВКФ В.С.К.) по 24.03.2017 (дата складання акту). Підключену потужність визначено по перерізу кабеля яким здійснено самовільне підключення алюмінієвим кабелем з площею поперечного перерізу проводів 4x25 мм2. Р=44,55 кВт.

За змістом статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, як письмові, речові та електронні докази.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини 1, 3 статті 74 цього Кодексу).

Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У постанові Верховного Суду від 29.01.2021 у справі № 922/51/20 зазначено, що Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Всебічно, повно та об`єктивно дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції вважає доводи апелянта такими, що не підтверджуються наявними у справі доказами та встановленими обставинами.

Зважаючи на зміст поданих заперечень, які загалом відображають зміст позовної заяви, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в оскарженому рішенні надав вичерпну відповідь на узагальнені доводи скаржника.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції керується висновками, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у цьому рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Враховуючи наведене та встановлені обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, скаржник (позивач у справі) не довів і судом не встановлено наявності фактичних обставин, з якими закон пов`язує можливість визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення та розрахунку величини обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, беручи до уваги межі перегляду оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, відтак рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 11.04.2023 у справі № 909/1167/17 слід залишити без змін.

В порядку положень ст. 129 ГПК України судовий збір сплачений за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст.ст.86, 129, 269, 270, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.В задоволенні вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Альфабуд №11/05-01 від 11.05.2023 (вх. №01-05/1558/23 від 15.05.2023) відмовити.

2. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 11.04.2023 у справі №909/1167/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст. 287, 288 ГПК України протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови складено 11.09.2023.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.

суддя Галушко Н.А.