ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про закриття підготовчого провадження

та призначення справи до судового розгляду по суті

07.09.2023м. ДніпроСправа № 904/3914/23

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Фещенко Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Стойчан В.В.

та представників:

від прокуратури: Мусієнко А.О.;

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Чаплигіна Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку підготовчого провадження справу

за позовом Криворізької центральної окружної прокуратури (м. Кривий Ріг Дніпропетровської області) в інтересах держави в особі Лозуватської сільської ради (с.Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (м. Дніпро)

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 216 025 грн. 38 коп.

Суддя Фещенко Ю.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Криворізька центральна окружна прокуратура звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області із позовною заявою в інтересах держави в особі Лозуватської сільської ради (далі - позивач), в якій просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 17.08.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 04.10.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 26.10.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 27.10.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 16.11.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 25.11.2021 до договору № 64/2021 від 22.01.2021, укладену між Лозуватською сільською радою та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги";

- стягнути з ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" грошові кошти у розмірі 216 025 грн. 38 коп. на розрахункові рахунки Лозуватської сільської ради.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

- Лозуватською сільською радою на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено відомості про проведення процедури закупівлі електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-14-003769-a). За результатами процедури, між Лозуватською сільською радою (cпоживач) та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник) укладено договір про постачання (закупівлю) електричної енергії № 64/2021 від 22.01.2021;

- в подальшому, додатковими угодами до договору зменшувався обсяг постачання за договором, збільшувалася ціна за одиницю товару, продовжувався строк дії договору;

- згідно з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 у справі 904/2637/22 за позовом керівника Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі Лозуватської сільської ради до ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" про визнання недійсними додаткових угод №№ 1,2 до договору № 64/2021 та стягнення грошових коштів, з ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" стягнуто надмірно сплачені грошові кошти у сумі 65 488 грн. 27 коп. на рахунок Лозуватської сільської ради;

- ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.01.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" залишено без розгляду. Водночас, є підстави вважати, що додаткові угоди №№ 3-8 до договору № 64/2021 щодо підвищення ціни за одиницю електричної енергії також було укладено з порушенням вимог законодавства України про публічні закупівлі, ціни підвищено постачальником без належних підстав та з недотриманням встановленого Законом порядку;

- додатковою угодою № 3 від 17.08.2021 було підвищено ціну до 3,8457 грн. з ПДВ (3,20475 грн. без ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що "її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.08.2021. На підтвердження необхідності підвищення цін відповідачем надано: лист від 09.08.2021 № 46590/KRVP та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН), у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 16.07.2021 по 31.07.2021 РДН становила 1,63028 грн./МВт*год, без ПДВ;

- додатковою угодою № 4 від 04.10.2021 підвищено ціну до 4,06496 грн. з ПДВ (3,38747 грн. без ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.09.2021. Для її укладення постачальник надав розрахунок середньозваженої ціни на РДН, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.09.2021 по 10.09.2021 на РДН становила 2,21707 грн./МВт*год, без ПДВ;

- додатковою угодою № 5 від 26.10.2021 підвищено ціну до 4,4674 грн. з ПДВ (3,72283 грн. без ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.10.2021. Для її укладення постачальник надав лист від 18.10.2021 №63592/KRVP та розрахунок середньозваженої ціни на РДН, в якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.10.2021 по 05.10.2021 на РДН становила 2,52950 грн./МВт*год, без ПДВ;

- додатковою угодою № 6 від 27.10.2021 (вже наступного дня) підвищено ціну до 4,68784 грн. з ПДВ (3,90653 грн. без ПДВ), передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 06.10.2021. Для її укладення постачальник надав лист від 18.10.2021 №63593/KRVP та розрахунок середньозваженої ціни на РДН за період з 06.10.2021 по 17.10.2021, в якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії на РДН становила 2,71252 грн./МВт*год, без ПДВ;

- додатковою угодою № 7 від 16.11.2021 підвищено ціну до 5,15193 грн. з ПДВ (4,29328 грн. без ПДВ), передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.11.2021. Для її укладення постачальник надав лист від 10.11.2021 № 68189/KRVP, розрахунок середньозваженої ціни на РДН, в якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.11.2021 по 10.11.2021 на РДН становила 3,37495 грн./МВт*год, без ПДВ;

- додатковою угодою № 8 від 25.11.2021 підвищено ціну до 5,51022 грн. з ПДВ (4,59185 грн. без ПДВ), передбачено, що її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 03.11.2021. Для її укладення постачальник надав лист від 25.11.2021 №71397/KRVP щодо рівня цін на РДН;

- додатковими угодами №№ 9,10 продовжено строк дії договору на 2022 рік на строк, достатній для проведення закупівлі електроенергії у 2022 році та встановлено очікувану вартість постачання на вказаний період;

- таким чином, постачальником при укладенні додаткових угод №№ 3-8 було перевищено максимально допустимо обмеження у підвищення ціни на електроенергію як товар на 10% незалежно від кількості укладення додаткових угод, не підтверджено належними та допустимими доказами факту коливання, динаміки цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, не доведено, що коливання цін на РДН зробило для нього виконання договору зі споживачем невигідним (збитковим) у зв`язку з чим додаткові угоди не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

Також, у позовній заяві прокурором вказано про підстави звернення із вказаним позовом до суду, а саме: додаткові угоди №№ 3-8 до договору № 64/2021 щодо підвищення ціни за одиницю електричної енергії було укладено з порушенням вимог законодавства України про публічні закупівлі, ціни підвищено постачальником без належних підстав та з недотриманням встановленого Законом порядку. Наслідком вказаного стало порушення інтересів держави та територіальної громади щодо раціонального та ефективного витрачання бюджетних коштів. Крім того, наслідком таких порушень стало унеможливлення досягнення мети, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі" - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, та дотримання принципів, визначених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі". На території Лозуватської об`єднаної територіальної громади органом місцевого самоврядування є Лозуватська сільська рада. Згідно з Статутом Лозуватської територіальної громади Криворізького району Дніпропетровської області (територіальна громада, громада), територіальна громада має єдиний представницький орган - Лозуватську сільську раду (стаття 1.1.3). Оскільки вказана закупівля здійснювалася за рахунок коштів бюджету Лозуватської сільської ради, сільська рада як орган місцевого самоврядування наділена відповідними повноваженнями, як представницький орган громади села, розпорядник бюджетних коштів, який зобов`язаний забезпечувати їх ефективне використання відповідно до положень бюджетного законодавства, а також як замовник закупівлі, на якого покладаються обов`язки щодо забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Укладення неправомірних додаткових угод призвело до зайвих витрат бюджетних коштів, які належать територіальній громаді, якій завдана шкода у зв`язку з їх укладенням. Відповідно, органом, уповноваженим захищати інтереси держави та територіальної громади в зазначених правовідносинах, є насамперед Лозуватська сільська рада. Криворізькою центральною окружною прокуратурою, до звернення до суду з вказаним позовом, спрямовано лист на адресу Лозуватської сільської ради № 04/59-3877ВИХ23 від 17.04.2023; з повідомленням про виявлені порушення; та з метою встановлення повноти вжитих органом місцевого самоврядування заходів усунення виявлених прокурором порушень, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом. Листом Лозуватської сільської ради від 20.04.2023 № 1117/0/2-23 повідомлено, що Лозуватська сільська рада не вживала заходів щодо визнання недійсними додаткових угод №№ 3-8 до договору та стягнення грошових коштів шляхом звернення з позовом до суду та в подальшому не планує звертатися. Крім того, з метою виконання вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", Криворізька центральна окружна прокуратура повідомила Лозуватську сільську раду про наявність підстав для представництва інтересів держави та намір звернутися до суду з метою визнання недійсними додаткових угод, що підтверджується копією повідомлення від 07.07.2023 з відміткою про отримання. Таким чином, прокурором дотримано процедуру, передбачену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до позовом, повідомлено уповноважений орган (Лозуватську сільську раду) про порушення інтересів держави та територіальної громади, чим фактично надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави. Як вбачається з листа від 20.04.2023 № 1117/0/2-23, Лозуватська сільська рада заходи, спрямовані на захист інтересів держави та територіальної громади, не здійснювала, а претензійно-позовна робота, спрямована на оскарження додаткових угод до договору №64/2021 та стягнення із ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" сплачених грошових коштів, зокрема, шляхом звернення з позовом до суду, не проводилася. Більше того, встановлення будь-яких причин нездійснення уповноваженим органом своїх функцій не може обмежувати державу в праві на судовий захист. За таких обставин є доведеними доводи прокурора про те, що уповноважений орган, неналежно виконував покладені на нього повноваження щодо захисту інтересів держави, а тому прокурор набув обов`язку звернутись до суду в інтересах держави з даним позовом.

Ухвалою суду від 24.07.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 07.08.2023.

У підготовче засідання 07.08.2023 з`явився прокурор та представник відповідача, представник позивача у вказане засідання не з`явився, при цьому останній повідомлений про день, час та місце підготовчого засідання шляхом направлення на його електронну адресу ухвали суду від 24.07.2023, на підтвердження чого до матеріалів справи залучено довідку про доставку електронного листа (а.с. 100), згідно з якою вказаний документ доставлено до електронної скриньки - 24.07.2023.

Судом відзначено, що відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 101) ухвала суду про відкриття провадження у справі отримана відповідачем 25.07.2023 (а.с. 101), у зв`язку з чим строк для подачі відзиву на позовну заяву не закінчився.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 07.08.2023 підготовче засідання було відкладено на 07.09.2023.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. суду № 39676/23 від 08.08.2023), в якому він просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, обґрунтовуючи власну правову позицію наступним:

- згідно з пунктом 1.1 Комерційної пропозиції на момент укладення договору ціна становить 3,00000 грн/кВт*год (з ПДВ) або 2,50000 грн/кВт*год (без ПДВ). Ціна сформована з урахуванням регульованих цін па послуги оператора системи передачі та розподілу. послуги з передачі та розподілу електричної енергії, як передбачено у пунктом 6.1 Комерційної пропозиції, закуповуються та оплачуються постачальником, а їх вартість включається до ціни електричної енергії та оплачується споживачем на рахунки постачальника У листі від 19.01.2021 № 459/KRVP, яким було надіслано проект договору про постачання (закупівлю) електричної енергії, зазначено, що тариф на послуги оператора системи передачі становить 0,29393 грн/кВт*год (без ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 11.07.2020 № 1329 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго". Тариф на послуги оператора системи розподілу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" склав 0,69792 грн/кВт*год (без ПДВ) згідно з постановою НКРЕКП 09.12.2020 № 2364 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" із застосуванням стимулюючого регулювання" (що набрала чинності з 01 січня 2021 року) для 2 класу напруги. Крім того, інформація про регульовані ціни оприлюднена на сайті https://yasno.com.ua/b2c-tariffs. Отже, предмет договору та формування ціни відповідало класифікації ДК 021:2015 та загальному поняттю "електрична енергія". Тариф на послуги постачальника окремо умовами договору не визначався, оскільки це не передбачалося предметом закупівлі. В договорі не визначено жодної формули, про яку йдеться у позові, а тому у сторін були відсутні правові підстави для застосування такого способу підвищення;

- вважаємо вищенаведені умови договору та комерційної пропозиції справедливими і прозорими, викладеними чітко і ясно, без процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача, і ознак порушень прав споживача не вбачаємо. Таким чином, твердження прокурора про збільшення постачальником ціни на додаткову послугу, а не тільки на товар, є безпідставними;

- зміна умов договору шляхом укладання додаткових угод здійснювалася за згодою сторін, угоди були підписані сторонами і не вносилися постачальником одноосібно. Порядок зміни умов договору визначено у пункті 12.3, згідно з яким істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі": зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку та умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

- щодо дозволеного у пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" 10 відсоткового розміру коливання ціни у договорі, просимо суд взяти до уваги, чим керувалося товариство та Лозуватська сільрада під час підвищення ціни у договорі. Відповідно до узагальнених роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 "Щодо укладення, виконання, змін та розірвання договору про закупівлю" норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості. У відповіді на запит замовника № 36/2022 Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України надано роз`яснення, що сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю декілька разів протягом виконання договору про закупівлю за умови, що кожне збільшення ціни за одиницю товару не перевищуватиме 10 відсотків один раз протягом 90 днів у разі коливання ціни такого товару на ринку. Зазначене пояснює, чому зміни були внесені до договору сторонами неодноразово та зменшено річний обсяг постачання товару. Сторони, беручи до уваги неоднозначність норми пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не мали законних підстав не керуватися роз`ясненнями регулятора у сфері публічних закупівель, па якого - законодавством покладено формування державної політики у цій галузі та надання офіційних роз`яснень;

- на думку відповідача, порушень вимог закону з боку товариства не було. Сприйняття сторонами норм законодавства в момент вчинення правочинів було таким самим, як і сприйняття одного з державних органів, що наділений повноваженнями щодо надання роз`яснень у сфері публічних закупівель. Тому визнання недійсності угод на підставі лише судової практики, яка склалася пізніше виникнення правовідносин, не може вважатися достатньою підставою для визнання факту порушення, оскільки відповідний факт порушення конкретної норми має бути встановлений і підтверджений належними доказами, чого матеріали справи не містять. Натомість таке порушення обґрунтовується суб`єктивною думкою представника державного органу, який не наділений повноваженнями щодо дослідження питань публічних закупівель, не є експертом у галузі електроенергетики, а тому не може прийматися судом як доказ;

- щодо зазначення в позовній заяві про те, що постачальник збільшив ціну на електричну енергію загалом, а не лише на її складову - ціну електричної енергії, що склалась на РДН, то таке твердження також є необґрунтованим, оскільки у позовній заяві відсутні посилання на положення конкретних законодавчих актів, які саме норми діючого на той час законодавства порушені сторонами договору. Так, договором не передбачено збільшення ціни саме на складову ціну електричної енергії, що склалась на РДН, а зазначено про те, що така ціна є індикативом для порівняння коливання ціни. В договорі, як і в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, прямо встановлено, що сторони можуть збільшити ціну саме за одиницю товару до 10 відсотків, а не на складову ціни на 10%. Згідно з визначенням у пунктом 26 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія є товаром. За часиною 6 статті 72 цього Закону на роздрібному ринку постачання електричної енергії споживачам, а також надання послуг, пов`язаних з постачанням електричної енергії, здійснюються за вільними цінами. В договорі не визначено жодної формули, про яку йдеться в позовній заяві, а тому у відповідача були відсутні правові підстави для застосування такого способу підвищення;

- зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах;

- у постачальника були наявні всі підстави для внесення змін до договору, оскільки ціна на електричну енергію на РДН змінювалася, що є істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. Отже, товариство під час укладання додаткових угод керувалося вимогами пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та листами Міністерства економіки України, на яке відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 № 124, покладено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері публічних закупівель і надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері публічних закупівель, розробка і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для регулювання державної політики у сфері публічних закупівель, надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань публічних закупівель на інформаційному ресурсі; інформування громадськості про політику та правила здійснення публічних закупівель; розробка разом із іншими органами методології щодо особливостей здійснення публічних закупівель у різних сферах та оприлюднення їх на інформаційному ресурсі;

- позиція Верховного Суду висловлювалася щодо правовідносин, які регулювалися законом у редакції, що зазнала суттєвих змін. На наше переконання, таку практику не можна вважати практикою у подібних правовідносинах. За таких самих причин не можна взяти до уваги посилання прокурора на постанови у справах №927/491/19, №915/346/18, №913/166/19, №912/898/18, №913/308/18;

- позиція щодо правозастосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", висловлена Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 у справі №903/383/22 відмінна від викладеної у справі №420/17618/21 від 05.04.2023. Вказане підтверджує відсутність єдиної правозастосовчої думки щодо зазначеної статті, тому не може розглядатися як безспірна підвалина для обґрунтованого рішення;

- правила регулювання ринку газу та ринку електричної енергії є відмінними, тому посилання у позові на постанови Верховного Суду, у яких публічна закупівля стосувалася газу, (постанови у справах №927/491/19, №915/346/18, №913/166/19, №913/308/18), є некоректними, оскільки не враховують спеціальне законодавство, яким регулюється діяльність на ринку електричної енергії, що має перевагу над загальним;

- щодо зауважень прокуратури, що листи товариства та розрахунки з інформацією з сайту ДП "Оператор ринку" за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру і фактично дублюють дані з сайту Оператора ринку та не містять інформації про динаміку коливання цін на електричну енергію, просимо суд взяти до уваги наступне. Законодавство на момент виникнення спірних правовідносин не передбачало, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни, який критерій віднесення цього коливання до значного та показник очевидної невигідності договору. Також закон не регулює, за який період має братися до уваги коливання або достатнім є просто відхилення ціни по відношенню до узгодженої у договорі. Всі ці чинники носять оціночний характер. Тому сторони передбачили їх у договорі і домовились про умови між собою. Така домовленість цілком відповідає змісту положень Цивільного та Господарського кодексів України щодо свободи волевиявлення сторін, оскільки відповідні положення договору не суперечать жодному із положень чинного законодавства і в судовому порядку не визнавались недійсними. Подальше укладання додаткових угод відповідало пунктам договору, здійснювалося на його підставі та на виконання його умов. Сторони обрали як джерело для отримання інформації про коливання ціни на ринку оприлюднені ДП "Оператор ринку" відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" на веб-сайті (https://www.oree.com.ua) результати торгів на ринку «на добу наперед". Загальна доступність, достовірність, відкритість та прозорість цієї офіційної інформації, яку клієнт власноруч може перевірити у будь-який час, підтверджує, що внесення змін до договору провадилося у прозорий спосіб, згідно з домовленістю сторін;

- твердження прокурора про необхідність передбачення зростання ціни на товар та закладення цього ризику до ціни товару на момент подання тендерної пропозиції вважаємо таким, що не може бути практично реалізовано у контексті ринку електричної енергії;

- чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни (Верховний Суд зазначив про це у пункті 7.21 постанови від 16.02.2023 №903/383/22). Так само закон не містить ознак, за якими коливання вважається значним, тому можна дійти до висновку, що це поняття є оціночним і у кожному конкретному випадку питання розглядається сторонами договору і ними приймається спільне рішення: чи то змінювати ціну у договорі, чи то залишати її без змін, чи то припиняти договірні відносини через недосягнення згоди;

- під час збільшення ціни товариство керувалося положеннями пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", роз`ясненнями Міністерства економіки України та виходило зі специфіки мінливого за своєю економічною природою ринку електричної енергії. Як встановлено у пункті 1.3 Комерційної пропозиції до договору, в разі необхідності змін відповідно до пунктів 1.2.1-1.2.3 цієї Комерційної пропозиції постачальник має право звернутися до споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє Постачальника про результати її розгляду. Споживач поінформований про його право ініціювати розірвання цього договору без оплати будь-яких санкцій, пов`язаних з таким розірванням, шляхом направлення відповідної додаткової угоди, у разі, якщо він не погоджує нові умови, зокрема стосовно ціни. У разі, якщо споживач не повідомив постачальника про дострокове розірвання договору, вважається, що споживач погодився з новими умовами договору (абзац 2 пункту 1.3 Комерційної пропозиції);

- як зростала середньозважена ціна на РДН протягом 2021 року в порівнянні з підвищенням ціни в договорі. Таким чином, за період з січня по грудень 2021 (період дії договору) ціна по відношенню до ціни на РДН, з якою було підписано договір, зросла на 148,13 %. При цьому, товариство підвищило ціну за період договору загалом на 83,7%. Отже, ціна постачальника впродовж дії договору межувала на рівні збитковості;

- зміна ціни у кожній додатковій угоді була наслідком коливання ціни на РДН і мала на меті мінімізувати негативні наслідки цього процесу для кожної зі сторін договору;

- зміна ціни на електричну енергію у межах 10 % на підставі коливань на ринку, є прагненням дотримуватися принципу справедливої ціни, яка складається виходячи саме з ринкової оцінки товару. Враховуючи вищевикладене, вважаємо висловлені прокурором у позові твердження про нечесну і недобросовісну практику з боку товариства та нівелювання результатів відкритих торгів через підвищення ціни за одиницю товару шляхом каскадного укладення додаткових угод формальними й огульними, такими, що не відповідають ані намірам сторін, ані досягнутим результатам, ані обставинам справи;

- за період дії договору ціна на РДН зросла на 148,13 % по відношенню до ціни на РДН, з якою було підписано договір. Сторони загалом за додатковими угодами підвищили ціну на 63,3% (детальний розрахунок у таблиці 1). Підтвердженням впливу цього зростання на РДН на ринок електричної енергії в цілому слугує й те, що навіть вкрай зарегульоване державою постачання універсальних послуг (універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам, стаття 63 Закону України "Про ринок електричної енергії") у 2021 році неодноразово зазнавало змін;

- ціна на електричну енергію є однією з мінливих цін на ринках товарів. Зміна ціни електричної енергії відбувається кожну годину кожної доби. Таким чином, врахування та чітке визначення вартості електричної енергії наперед є нездійсненною місією і постачальник у жодному разі не зможе якимось чином передбачити точну вартість електричної енергії на ринку електричної енергії;

- на момент підготовки проекту договору ціна на РДН у період з 01.01.2021 по 15.01.2021 була 1,27361 грн. та по відношенню до ціни грудня 2020 року (1,54152 грн.) була меншою на 21,04 %, тому на етапі переговорів ціна, з якою товариство брало участь у процедурі закупівлі, була ринковою. Для формування прогнозної ціни постачання при участі у переговорах застосований середньозважений показник вартості електричної енергії на РДН, який дорівнював 1,27361 грн. без ПДВ, ціна за одиницю товару склала 2,50000 грн. без ПДВ;

- законодавством не передбачено, які показники мають братися до уваги при розрахунку коливання ціни товару на ринку електричної енергії для подальшого збільшення ціни товару до 10 %. Товариство під час визначення розміру ціни у додаткових угодах норм жодних законодавчих приписів не порушувало і керувалося роз`ясненнями Мінекономіки;

- у справі, що розглядається, прокурор, застосовуючи засоби "загального" нагляду, здійснив витребування, перевірку документів і матеріалів за договором № 64/2021 від 22.01.2021, підмінив тим самим органи контролю у сфері публічних закупівель та бюджетного процесу, дублюючи їх функції, за наслідками цих дій виснував про наявність порушень і подав позов до суду;

- участь прокурора у господарських відносинах має ознаки скасованого законом загального нагляду та є таким, що не відповідає принципу рівності і справедливого балансу між сторонами господарського зобов`язання, створює відчуття нерівності;

- саме Держаудитслужба є належним суб`єктом, якому надається право на здійснення наглядових, контрольних заходів із наступним зверненням до суду в інтересах держави, якщо виявлено факт здійснення порушення законодавства у сфері закупівлі. Однак, з матеріалів справи вбачається, що Держаудитслужба не здійснювала фінансового контролю у вигляді моніторингу процедури закупівлі за договором № 64/2021 від 22.01.2021 та відсутні докази того, що саме даний державний орган відмовився звертатись до суду для захисту інтересів держави щодо процедури закупівлі за вищезазначеним договором. В свою чергу, Лозуватська сільська радам не є належними суб`єктом, який вправі самостійно здійснювати державний фінансовий контроль і за його наслідками позиватися до суду. Крім того, вона може не розділяти думку прокурора, висловлену ним у його листі від 17.04.2023 № 04/59-3877ВИХ-23, а потім у позовній заяві. Тому обґрунтування керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області щодо того, що підставою для подання саме ним позовної заяви, є те, що сільською радою не здійснено захисту інтересів держави, не відповідають вимогам законодавства, оскільки факту порушення законодавства у сфері публічних закупівель спеціально уповноваженим органом державного контролю у цій сфері не встановлено, а висловлені прокуратурою у листі на адресу сільради зауваження не є доведеними та підтвердженими належним чином і належним органом контролю, а є думкою прокуратури, викладеною письмово. Крім того, товариство зауважує, що прокурор може представляти інтереси держави в суді, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження. Тобто належність захисту уповноваженим органом полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам, за захистом до суду не звернувся. Проте, наразі, як зазначалось вище, відсутній будь-який зафіксований у встановленому законодавством порядку факт порушення, в тому числі інтересів держави. Жодного документа, який би встановлював факт порушення інтересів держави до матеріалів справи не долучено, також відсутні будь-які посилання на такий документ, що свідчить про його відсутність. Тобто, в органу прокуратури відсутні підстави для здійснення державного нагляду та контролю у сфері публічних закупівель, оскільки саме Державна аудиторська служба України, як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, наділена повноваженнями на здійснення контрольних функцій з позиванням за його наслідками до суду (дана правова позиція також підтверджується постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №909/569/18, Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 року у справі №911/2169/20);

- з огляду на відсутність у прокурора повноважень зі здійснення нагляду у сфері публічних закупівель, непередбаченість у законі "вивчення інформації в електронній системі публічних закупівель "Рrozorro" із подальшим позиванням до суду за його наслідками, недоведеність факту порушення інтересів держави під час укладання та виконання договору № 64/2021 від 22.01.2021 і, як наслідок, бездіяльності уповноваженого органу, підстави для представництва прокурором інтересів держави у даній справі відсутні. Керуючись пунктом 2 частини 1 частини 2 статті 226 Господарського процесуального кодексу України, відповідач пропонує позовну заяву прокурора вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати, і залишити позов без розгляду;

- при укладанні додаткових угод до договору товариство виходило з правової природи договору, як домовленості двох сторін, спрямованої на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України), свободи договору (пункт 3 частина 1 статті 3, частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України) та вважаємо, що прокурором не доведено недотримання сторонами під час укладання правочинів вимог статті 203 Цивільного кодексу України. Позиція прокуратури про наявність підстав для визнання додаткових угод недійсними будується на припущеннях, не містить прямих вказівок на норми права, які встановлюють порядок коливання ціни, його підтвердження, вимагають збільшення ціни лише у встановлений прокуратурою спосіб і які були порушені товариством під час укладання додаткових угод;

- вимога прокуратури, яка витікає з запропонованого у позовній заяві розрахунку ціни позову, зобов`язати відповідача поставити товар за первісною ціною, хоча факт стрімкого, сталого та непрогиозованого зростання цієї ціни є очевидним і підтверджується розрахунками, наданими товариством, та даними Оператора ринку, є несправедливою, такою, що порушує принцип рівності сторін договору. Такий варіант вирішення господарського спору враховує інтереси лише однієї сторони договору (сторони, яка органом місцевого самоврядування), що також порушує розумний баланс між публічними і приватними інтересами. Ризики правової невизначеності, закладені у пункті 2 частини.5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" несправедливо у повному обсязі покладати на суб`єкта господарювання, бо саме держава, яка нездатна забезпечити видання зрозумілих правил, сама повинна розплачуватися за свої прорахунки.

Від прокуратури за допомогою системи "Електронний суд" та поштовим зв`язком надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (вх. суду № 42336/23 від 22.08.2023, вх. суду № 42939/23 від 24.08.2023), в якій прокурор просить суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на таке:

- щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в особі Лозуватської сільської ради, то у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета і підстав позову). При визначенні органу, в інтересах якого пред`являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі статтею 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах і суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи прокурора щодо наявності чи відсутності повноважень органу влади чи місцевого самоврядування здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах. Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі всіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним є звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах ВС від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18;

- Положенням про державну аудиторську службу України визначено, що остання відповідно до покладених на неї завдань звертається до суду в інтересах держави разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункти 4, 9 пункту 4 Положення). Отже, Державна аудиторська служба України не могла набути статусу позивача у даній справі через відсутність на момент звернення прокурора з указаним позовом контрольних заходів, а відповідно, і відсутність виявлених під час контрольного заходу порушень, а тому прокурор правомірно не визначив її в якості позивача. Також, в даному випадку відсутні підстави залучення Держаудитслужби в якості позивача виходячи з характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову) та ефективного способу захисту прав територіальної громади;

- помилковими є твердження відповідача стосовно недоведеності факту порушення у випадку відсутності висновку Держаудитслужби. Верховний Суд неодноразово зазначав, що із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Наявність чи відсутність порушень у сфері публічних закупівель існує об`єктивно, незалежно від наявності або відсутності висновку органу держаного фінансового контролю, який є лише одним з можливих джерел їх виявлення та фіксації, та, за його наявності, висновок оцінюється судом нарівні та в сукупності з іншими доказами, не має перед ними наперед встановленої сили;

- згідно з відомостями офіційного веб-порталу openbudget.gov.ua щодо мережі розпорядників бюджетних коштів, Лозуватська сільська рада є головним розпорядником коштів місцевого бюджету (https://openbudget.gov.ua/spending-agencies/04339860/profile). Також, на Лозуватську сільську раду як Замовника у вказаній закупівлі, були покладені обов`язки щодо забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою, зокрема, забезпечення отримання предмета закупівлі у належному обсязі (відповідно до річної потреби). Поняття "інтереси держави" охоплює широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. Аналогічну позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17. З огляду на викладене, є невмотивованими твердження відповідача про те, що прокурор не міг досліджувати правомірності здійснення публічних закупівель, та виявляти порушення при їх здійсненні, зокрема, з використанням відомостей електронної системи публічних закупівель "Prozorro". Вказана система має за мету забезпечення прозорого середовища в сфері публічних закупівель. Тож, аналіз закупівель та виявлення прокурором порушень, які мають наслідком неправомірне та неефективне витрачання публічних коштів держави та територіальної громади, повідомлення компетентного органу стосовно таких порушень та звернення прокурора до суду у випадку невжиття ефективних заходів, спрямованих на їх усунення, прямо відповідає здійсненню прокурором конституційної функції захисту інтересів держави в суді;

- посилання відповідача на відсутність підстав для представництва не мають за мету дотримання належної процедури судового розгляду, та не ґрунтуються на вимогах закону, спрямовані на створення процесуальних перешкод для розгляду справи по суті та уникнення встановлення судом порушень з боку відповідача під час підвищення цін на електроенергію. Отже, прокурором правомірно визначено у даному спорі в якості позивача Лозуватську сільську раду, оскільки у даному випадку орган Держаудитслужби не наділено повноваженнями для звернення до суду з позовом за захистом інтересів держави за відсутності проведених заходів державного фінансового контролю. Такими повноваженнями наділений орган місцевого самоврядування, як представницький орган громади села, розпорядник бюджетних коштів, який зобов`язаний забезпечувати їх ефективне використання відповідно до положень бюджетного законодавства, та замовник закупівлі, на якого покладаються обов`язки щодо забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та як покупець, якому належить право вимоги відповідно до статті 670 Цивільного кодексу України, на рахунок якого слід стягнути безпідставно одержані постачальником кошти. Прокурор обґрунтовано звернувся з позовом до суду саме в інтересах сільської ради, оскільки порушені безпосередньо інтереси територіальної громади села;

- у наданому відповідачем з відзивом листі від 19.01.2023 №459/KRVP зазначено, що до складових ціни електричної енергії входить регульована ціна (тариф) на послуги оператора систем передачі, що регулюється НКРЕКП та тариф на послуги оператора системи розподілу. Зміна регульованих складових які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію визначена як окрема підстава внесення змін до Договору та можлива лише у разі набрання чинності відповідними нормативно-правовими актами уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів) які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію - постановами НКРЕКП, та зміна регульованих складових за договором відбувається відповідно до пункт 1.2.1 (а не 1.2.3) Комерційної пропозиції, та до пункту 7 (а не пункту 2) частини 5 статті 41 Закону, тобто на інших підставах, аніж зміна ціни на ринку. У договорі між сторонами постачальник постачав споживачу електричну енергію як товар, а стосовно послуг з передачі та розподілу виконував функції "посередника", передаючи кошти споживача операторам систем передачі та розподілу. Тобто, сам відповідач взагалі не надавав послуг з передачі та розподілу електроенергії. При цьому, відповідач сплачував ці кошти операторам саме за тарифами, встановленими НКРЕКП, які були фіксованими та не змінювалися з часу укладення договору та до укладення додаткових угод №№3-8;

- коливання цін на ринку жодним чином не впливає на регульовані тарифи з передачі та розподілу електричної енергії, вартість яких залишалася незмінною протягом строку дії договору;

- відповідач у своєму відзиві презюмує, що РДН є основним сегментом ринку для всіх учасників ринку електроенергії, та всі свої подальші численні розрахунки здійснює на підставі цін на РДН, зокрема, розрахунок підвищення відсотків за договором порівняно з РДН, розрахунок своїх збитків тощо. Проте, ці твердження та розрахунки відповідача є абстрактними, не доводять впливу ціни на РДН на господарську діяльність відповідача та на відносини відповідача за договором з Лозуватською сільською радою;

- у листі НКРЕКП №8312/13.1/7-19 від 08.08.2019, Регулятор зазначає, що ціна електричної енергії як товару формується залежно від сегменту ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю (за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту). Згідно з Правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 308 (зі змінами), придбання учасником торгів електричної енергії на РДН підтверджується АКТОМ купівлі-продажу електричної енергії на РДН, що є невід`ємним додатком до договору купівлі-продажу електричної енергії на РДН (https://www.oree.com.ua/index.php/web/180). В акті вказуються, зокрема, обсяги та ціна за одиницю електроенергії, що придбана певним постачальником. постачальник не надавав споживачу жодних доказів (договорів, актів купівлі-продажу), що закуповував електричну енергію для споживача у вказані періоди саме на РДН, а не на іншому сегменті ринку або за двостороннім договором тощо, та за якою ціною. Аналогічно, жодних вказаних доказів щодо придбання електроенергії на РДН не було надано відповідачем і суду разом з відзивом;

- посилання відповідача на певні особливості щодо функціонування ринку електроенергії не спростовують висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 16.02.2023 у справі №903/383/22 зокрема щодо того, що Законом №922-VIII максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, обмежений 10% незалежно від того, який саме договір укладено за результатами проведеної закупівлі;

- посилання відповідача на правомірність застосування положень в додаткових угодах положень частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, на підставі яких Лозуватська сільська рада повинна була сплачувати за новими цінами за вже фактично спожитий обсяг електричної енергії, не відповідають положенням законодавства. Так, постачальником грубо порушено обов`язки, визначені статтями 57-58 Закону України "Про ринок електричної енергії" та пунктами 3.1.1, 3.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії - у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії (зокрема, комерційної пропозиції) не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір;

- доводи відповідача про начебто «вигідність» такої пропозиції для сільської ради, адже, у випадку відмови від укладення додаткових угод, вона змушена була б купувати електроенергію у "постачальника останньої надії" за вищим тарифом свідчать про маніпулювання розірванням договору з боку постачальника, що, безумовно, змусило сільську раду погодитись на будь-які умови постачальника (у тому числі непрозорі, нечіткі, заскладні для розуміння споживачем, що не є учасником ринку електроенергії), та свідчить про "дефекти волі" покупця, якими користувався постачальник, спонукаючи до постійного укладення додаткових угод. Внаслідок регулярного підвищення ціни за одиницю товару, враховуючи, що загальна сума за договором не зросла, Лозуватська сільська рада отримала меншу кількість товару, ніж було первісно передбачено договором.

Від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву (вх. суду № 43690/23 від 29.08.2023), в яких він просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на таке:

- щодо підстав для здійснення прокуратурою державного фінансового контролю у сфері публічних закупівель, то лист окружної прокуратури від 17.04.2023 № 04/59-3877ВИХ-23 є заходом здійснення загального нагляду, виконання якого прокуратурою скасовано з прийняттям Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру". У справі, що розглядається, прокурор, застосовуючи засоби "загального" нагляду, здійснив витребування, перевірку документів і матеріалів за договором №64/2021 від 22.01.2021, підмінив тим самим органи контролю у сфері публічних закупівель та бюджетного процесу, дублюючи їх функції, за наслідками цих дій виснував про наявність порушень і подав позов до суду;

- договір № 64/2021 від 22.01.2021 укладався між сторонами з метою постачання електричної енергії, не був наслідком реалізації сільською радою владних повноважень, а був проявом його господарської правосуб`єктності. Не є коректним і штучно притягнутим виснуванням при обґрунтовуванні наявності інтересу держави спиратися лише на наявність фінансування за рахунок бюджетних коштів за результати виконання господарського договору з постачання електричної енергії;

- відповідач просить суд при розгляді питання про наявність інтересу держави у справі зважити господарську природу договору про постачання електричної енергії для потреб сільської ради, що, на нашу думку, є значним чинником і характеризує неспівмірність участі прокурора у даному господарському спорі. Щодо тверджень прокуратури про створення процесуальних перешкод через висловлення власної позиції у справі, зазначаємо таке. Відповідач, користуючись наданими законом процесуальними правами, із посиланням на вимоги законодавства, наводить свої доводи та заперечення щодо питань, порушених у позові та відповіді на відзив, тому відповідач вважає несправедливими намагання прокурора подати це судові як "створення процесуальних перешкод для розгляду справи по суті та уникнення встановлення судом порушень під час підвищення цін на електроенергію". Крім того, як встановлено у статті 2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, а не встановлення судом порушень;

- щодо обґрунтування підвищення ціни товару більше ніж на 10 відсотків, то чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни, який критерій віднесення цього коливання до значного та показник очевидної невигідності договору. Всі ці чинники носять оціночний характер. Тому сторони передбачили їх у договорі і домовились про умови між собою. Подальше укладання додаткових угод відповідало пунктам договору, здійснювалося на його підставі та на виконання його умов;

- споживач був обізнаний зі специфікою мінливості ціни на ринку електричної енергії, припускав можливість підвищення ціни та не сприймав це як порушення його прав і інтересів. Сторони діяли з дотриманням принципу свободи договору, на власний розсуд оцінюючи необхідність істотної зміни умов договору;

- договір № 64/2021 від 22.01.2021 укладався сторонами за переговорною процедурою після двох невдалих спроб сільської ради провести відкриті торги. Саме споживач запросив постачальника до участі у переговорах і запропонував укласти договір. Подальші правовідносини щодо внесення змін до договору вчинялися сторонами за обопільною згодою, у кожному листі про внесення змін до договору і споживачу повідомлялося про його право не приймати нові умови договору та припинити його дію. Це право з самого початку також передбачено у договорі. Сільська рада жодним чином не висловлювала свою незгоду або бажання врегулювати питання іншим чином. Прокурор не був стороною у договорі, жодними доказами свої доводи про примушування юридичної особи до участі у господарських правовідносинах не підтвердив;

- незважаючи на представництво прокуратурою інтересів Лозуватської сільської ради, це не надихнуло позивача висловити власну позицію у справі та надати свої пояснення, з яких міркувань вчинялися угоди. Будь-яких доказів на підтвердження своїх слів про спонукання споживача - самостійного у своїх діях і рішеннях суб`єкта господарських правовідносин, прокурором не надано, тому розцінюємо його звинувачення у примушуванні сільської ради до укладання додаткових угод через "дефекти волі" як голослівні та популістські. Щодо тверджень прокуратури про "маніпулювання розірванням договору з боку постачальника через перспективу його передачі на постачання до ПОНу", такі твердження є перекручуванням відомостей, які були зазначені відповідачем у відповіді на позов;

- позиція щодо правозастосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", висловлена Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 №903/383/22, відмінна від викладеної у справі №420/17618/21 від 05.04.2023. Вказане підтверджує відсутність єдиної правозастосовчої думки щодо зазначеної статті, тому не може розглядатися як безспірна підвалина для обґрунтованого рішення. Також, вважаємо, що правила регулювання ринку газу та ринку електричної енергії є відмінними, тому посилання на постанови Верховного Суду, у яких публічна закупівля стосувалася газу (постанови у справах №927/491/19, №915/346/18, №927/1058/21), є некоректними, оскільки не враховують спеціальне законодавство, яким регулюється діяльність на ринку електричної енергії, що має перевагу над загальним;

- відповідач зазначає, що не погоджується із запропонованим прокуратурою підходом до роз`яснень та консультацій Мінекономіки, як таких, що не є нормою права і не мають юридичного значення;

- неоднозначне ставлення державних органів влади в особі Мінекономіки та прокуратури до положень пункту 2. частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ще раз підтверджує невідповідність правового регулювання цього питання принципам юридичної визначеності, бо юридична норма вказаної статті не є зрозумілою й точною, не забезпечує передбачуваність ситуацій та правовідносин, не дає змогу скерувати свою поведінку;

- прокурором у відповіді на відзив повторно зауважено про неможливість обрання сторонами для підтвердження зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію рівня середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед". При цьому, не зазначено, норму якого закону при цьому порушили сторони, віддавши перевагу РДН;

- законодавством не передбачено, які показники мають братися до уваги при розрахунку коливання ціни товару на ринку електричної енергії для подальшого збільшення ціни товару до 10 %. Товариство під час визначення розміру ціни у додаткових угодах норм жодних законодавчих приписів не порушувало і керувалося рекомендаціями Мінекономіки;

- щодо посилань у відповіді на відзив на нібито порушення пункту 4 частини 3 статті 51 Закону України "Про ринок електричної енергії" щодо обов`язку електропостачальника у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Товариство повторно зауважує, що положення вищезазначених норм стосуються випадків одноосібної зміни постачальником умов договору, і саме в такому випадку постачальник зобов`язаний інформувати своїх споживачів завчасно. У випадку двостороннього узгодження умов договору та змін до нього, сторони керуються вимогами статей З, 6, 11, 626-629, 631 Цивільного кодексу України;

- запропонований прокуратурою розрахунок надмірно сплачених коштів у сумі 216 025 грн. 38 коп. не відповідає умовам укладеного договору, виконаним на його підставі зобов`язанням і матеріалам справи. Постачальником було поставлено точно той обсяг електричної енергії, що обумовлено договором, з урахуванням додаткових угод, та який чітко визначений в актах приймання-передачі між постачальником та споживачем. Формування платіжних документів за даними комерційного обліку здійснювалося згідно з вимогами Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, обсяг спожитої електричної енергії визначався оператором системи розподілу і узгоджувався постачальником та споживачем в акті прийому-передачі електричної енергії. Прокурором не доведено факт про меншу кількість поставленого товару.

Від відповідача надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи (вх. суду № 45512/23 від 07.09.2023), в якому він зазначає про те, що як вбачається з наданої прокурором відповіді на відзив, пояснення та аргументи відповідача потребують додаткових доказів. У зв`язку з наведеним, були узагальнені наявні у відповідача експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати щодо коливання середньозважених цін на електричну енергію за лютий-листопад 2021 року та замовлені нові висновки за січень, грудень 2021 року. Враховуючи викладене, відповідач просить суд приєднати до матеріалів справи № 904/2653/23 докази - копії експертних висновків Черкаської Торгово-промислової палати, які засвідчують факт коливання цін на ринку електричної енергії та динаміку їх зростання у 2021 році: від 11.07.2023 №0-235/04; від 11.07.2023 №0-235/05; від 11.07.2023 №0-235/06; від 11.07.2023 №0-235/07; від 11.07.2023 №0-235/08; від 11.07.2023 №0-235/09; від 11.07.2023 №0-235/10; від 06.12.2021 № О-1214/01; від 05.09.2023 №0-366/04; від 05.09.2023 №0-366/03. Також, відповідач звертає увагу, що відомості про роботу РДН у 2021 році, оформлені як експертні висновки Торгово-промисловою палатою, відповідають наведеним відповідачем даним у Таблиці 1. Ці відомості доступні широкому загалу на сайті Оператора ринку та можуть бути перевірені будь-ким. Саме через публічність і загальнодоступність цієї інформації сторонами у договорі була закріплена можливість розглядати відомості на сайті Оператора ринку як підтвердження коливання на РДН і як підставу для внесення змін до договору.

У підготовче засідання 07.09.2023 з`явилися прокурор та представник відповідача, представник позивача у вказане засідання не зв`явився, при цьому останній повідомлений про день, час та місце судового засідання шляхом направлення на його електронну адресу ухвали суду від 07.08.2023, на підтвердження чого до матеріалів справи залучено довідку про доставку електронного листа (а.с. 110), згідно з якою вказаний документ доставлено до електронної скриньки - 08.08.2023.

У вказаному засіданні прокурор та представник відповідача не заперечували та підтвердили доцільність закриття підготовчого провадження.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для підготовки до судового засідання та подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Відповідно до частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до частини 1 статті 177 Господарського процесуального кодексу України, завданнями підготовчого провадження є: остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вирішення відводів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

У підготовчому засіданні 07.09.2023 судом, відповідно до вимог статті 182 Господарського процесуального кодексу України, були здійснені всі дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 185 Господарського процесуального кодексу України суд за результатами підготовчого засідання постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до пункту 18 частини 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання для розгляду справи по суті.

На підставі викладеного, керуючись статтею 177, пунктом 18 частини 2 статті 182, пунктом 3 частини 2 статті 185, статтями 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

2. Розпочати розгляд справи по суті у загальному позовному провадженні та призначити судове засідання на 14.09.2023 о 11:45 год., яке відбудеться в приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області в залі судового засідання (кабінеті) № 1-207 за адресою: 49027, м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1.

3. Викликати представників учасників справи в судове засідання, визнавши їх явку обов`язковою.

4. Дану ухвалу суду направити учасникам справи на їх електронні пошти, а саме:

- прокуратурі на електронну пошту , яка зазначена у позовній заяві;

- позивачу на електронну пошту , яка зазначена у позовній заяві;

- відповідачу на електронну пошту , яку зазначено у позовній заяві та офіційному сайті підприємства.

5. Повідомити учасників справи про те, що інформація у цій справі доступна на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за посиланням: http://dp.arbitr.gov.ua/sud5005/spisok/csz/

6. Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення - 07.09.2023 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Повний текст ухвали підписаний - 07.09.2023.

Суддя Ю.В. Фещенко