ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

11 вересня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/326/23
Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду Богатир К.В.,

розглянувши без повідовмлення учасників справи заяву представника Одеської міської ради - Бондаренка І.О. про відвід судді Савицького Я.Ф.

від розгляду апеляційних скарг Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради та Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2023, проголошене об 11:18:17 суддею Мостепаненко Ю.І. у м. Одесі, повний текст якого складено 19.07.2023

у справі № 916/326/23

за позовом Одеської міської ради

до відповідача 1 - Приватного підприємства "Дофін"

до відповідача 2 - Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради; Національного антикорупційного бюро України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 - Колективного підприємства "Будова"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Державної інспекції архітектури та містобудування України

про розірвання договору, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправними та скасування наказу та містобудівних умов, припинення права на виконання будівельних робіт та анулювання дозволу та

ВСТАНОВИВ:

07.08.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2023 у справі №916/326/23.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №916/326/23 було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Разюк Г.П., суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2023.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.08.2023 доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду матеріали справи №916/326/23. Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області до надходження матеріалів справи №916/326/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Крім того, 08.08.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2023 у справі №916/326/23.

16.08.2023 матеріали справи №916/326/23 надійшли до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради та Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2023 у справі №916/326/23; об`єднано розгляд апеляційних скарг Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради та Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2023 у справі №916/326/23 в одне апеляційне провадження та призначено її розгляд на 26 жовтня 2023 року о 12:00 год.

06.09.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява представника Одеської міської ради - Бондаренка Ігоря Олеговича про відвід судді-учасника колегії Савицького Я.Ф. від розгляду апеляційних скарг Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради та Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2023 у справі №916/326/23.

Заява про відвід подана на підставі п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України та мотивована виникненням у апелянта сумнівів щодо об`єктивності, безсторонності і неупередженості судді Савицького Я.Ф. при розгляді справи №916/326/23. Зокрема, Одеська міська рада зазначає про те, що на момент відкриття провадження у даній справі за участі судді Савицького Я.Ф. в Одеському апеляційному суді розглядається цивільна справа, в якій позивачем є Одеська міська рада, а відповідачем син судді Савицького Я.Ф. - Савицький А.Я.. При цьому Одеська міська рада вказує, що факт відповідних родинних зв`язків підтверджується декларацію родинних зв`язків судді, поданої у 2017 році та опублікованої на сайті Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, у розділі "Декларація родинних зв`язків та доброчесності".

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2023 визнано необґрунтованим заявлений представником Одеської міської ради - Бондаренком І.О. відвід судді-учаснику колегії Савицькому Я.Ф. від розгляду апеляційних скарг Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради та Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2023 у справі №916/326/23; матеріали справи №916/326/23 передано на автоматизований розподіл для визначення судді для розгляду заявленого відводу в порядку ч. 3 ст. 39 ГПК України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2023 заяву представника Одеської міської ради - Бондаренка І.О. про відвід судді Савицького Я.Ф. передано на розгляд судді Богатирю К.В.

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід, суд вважає, що підстави для відводу судді члена колегії суддів Савицького Я.Ф. від розгляду апеляційних скарг Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради та Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2023 у справі №916/326/23 відсутні, з огляду на наступне.

Статтею 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження у справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Положеннями ч.ч. 1-3, 7-8, 11 ст. 39 ГПК України передбачено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Як на підставу для відводу судді позивач посилається на приписи пункту 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України, нормативна конструкція якого містить посилання на обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, доведення наявності яких може бути підставою для відводу судді.

Південно-західний апеляційний господарський суд зауважує, що стандарт безсторонності ґрунтується насамперед на тому, що судді мають розглядати справи на основі фактів та згідно з законом, без жодних обмежень, неналежного впливу, спонукання, тиску, погроз чи втручань, прямих чи непрямих, з будь-чийого боку або з будь-якої причини. Також неупередженість стосується способу мислення або ставлення суду до питань і сторін у конкретній справі. Тож слово «неупереджений» передбачає виключення (усунення) розумних та обґрунтованих сумнівів щодо упередженості судді, як реальної, так і суб`єктивної.

Варто зауважити, що жодна норма національного права не визначає зміст нормативної конструкції «неупередженість» («безсторонність») судді», а тому під час з`ясування основних критеріїв неупередженості суд апеляційної інстанції вважає за потрібне керуватися джерелами міжнародного права, зокрема принципами, сформульованими у практиці Європейського суду з прав людини.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає, щоб суд у межах своїх повноважень був неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ветштайн проти Швейцарії»).

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Морель проти Франції», пункти 45-50; «Пескадор Валеро проти Іспанії», пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Лука проти Румунії», пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Ветштайн проти Швейцарії», пункт 44; «Пабла Кю проти Фінляндії», пункт 30; «Мікалефф проти Мальти», пункт 96).

У рішенні у справі «Білуха проти України» Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості (зокрема, але не винятково, йдеться про такі ознаки, як особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розв`язання справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

Суд підкреслює, що не можуть бути підставою для відводу суддів заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними, достатніми, достовірними і допустимими доказами. Тому відвід має бути вмотивований, тобто в ньому неодмінно мають бути наведені аргументи, а до самої заяви долучені відповідні докази, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Суд виходить з того, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного", а Одеською міською радою не надано жодних доказів, які б підтверджували, що суддя Савицький Я.Ф. прямо чи опосередковано заінтересований у результаті розгляду апеляційних скарг Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради та Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2023 у справі №916/326/23.

Надаючи оцінку обґрунтованості заяви про відвід суддів, апеляційний суд доходить до висновку, що зі змісту поданої заяви неможливо встановити конкретні обставини, що можуть бути підставою для відводу судді-учаснику у справі, тобто, які можуть свідчити про упередженість та необ`єктивність судді Я.Ф. Савицького.

У даному випадку, наведені заявником доводи носять виключно суб`єктивний характер й засновані на його особистих припущеннях, на підтвердження яких, при цьому, не подано жодних доказів.

Саме лише припущення того, що суддя Савицький Я.Ф. може бути упередженим у зв`язку з наявністю іншого спору, в якому сторонами є Одеська міська рада та Савицький А.Я. (син судді), не може бути вважатися достатньою підставою для відводу судді. Адже такі посилання заявника щодо упередженості судді не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.

Обґрунтованих обставин, які б підтверджували недотримання суддею Савицьким Я.Ф. об`єктивного та суб`єктивного критеріїв безсторонності суду під час розгляду апеляційної скарги у справі №916/326/23, Одеська міська рада не наводить.

Отже, доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ`єктивність судді Савицького Я.Ф., безпосередньо та однозначно не вказують на особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до заявника або особисту прихильність до інших учасників справи.

Враховуючи, що будь-яких інших ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді члена колегії суддів Савицького Я.Ф. заявником у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Керуючись ст. ст. 35, 36, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви представника Одеської міської ради - Бондаренка І.О. про відвід судді члена колегії суддів Савицького Я.Ф. від розгляду апеляційних скарг Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради та Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2023 у справі №916/326/23 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя К.В. Богатир