СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року м. Харків Справа № 922/3928/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Слободін М.М. , суддя Шутенко І.А.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

від позивача адвокат Квартенко О.Р., ордер на надання правничої (правової) допомоги серія ВІ № 1045301 від 08.06.21; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ПТ № 3247 від 14.01.20 (в залі суду);

від відповідача адвокат Санін А.О., ордер на надання правничої (правової) допомоги серія АХ № 1051633 від 17.05.21; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 1491 від 08.01.14 (в залі суду);

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут (вх.№877 Х/1)

на рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 (суддя Аюпова Р.М, повний текст складено 29.04.2021),

у справі № 922/3928/20

за позовом: Адвокатського бюро Юрій Мица, м. Харків,

до: Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут, м. Харків,

про стягнення коштів в розмірі 2990000,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Адвокатське бюро Юрій Мица звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут про стягнення 2990000,00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди.

Рішенням господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20 позовні вимоги задоволено. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут на користь Адвокатського бюро Юрій Мица 2990000,00 грн збитків та 44850,00 грн судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване наступним:

- взявши участь у процедурі закупівлі послуг з юридичного консультування та юридичного представництва, позивач прийняв пропозицію відповідача, а також, ставши переможцем торгів, мав ґрунтовні підстави сподіватись на укладення з відповідачем відповідного договору, надавати визначені договором послуги та отримати прибуток за надання своїх послуг;

- наявними у справі письмовими доказами підтверджуються обставини, які свідчать про реальність намірів позивача на укладання та виконання договору;

- відповідач в даному випадку діяв недобросовісно і допустив порушення процедури закупівлі передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі» на стадії укладання договору, що стало причиною виникнення даного спору про стягнення збитків (упущеної вигоди), адже з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити відповідну процедуру закупівлі;

- оскільки відповідач, приймаючи пропозицію переможця процедури закупівлі, викладеній ним в тендерній пропозиції, не вказував на необхідність зниження ціни, то упущена вигода, яку Адвокатське бюро «Юрій Мица» мало отримати при наданні послуг з юридичного консультування та юридичного представництва, становить саме 2990000 грн.

Приватне акціонерне товариства Харківенергозбут звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20, в якій просить дане рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилався на те, що:

- суд першої інстанції, зазначаючи про наявність об`єктивної сторони цивільного правопорушення, не врахував можливість відміни торгів на будь-якій стадії процедури закупівлі з урахуванням положень Закону України Про публічні закупівлі та не досягнення згоди щодо істотних умов договору закупівлі;

- висновок суду першої інстанції про наявність обов`язку відшкодувати упущену вигоду внаслідок неукладення договору закупівлі, істотних умов якого не було досягнуто, є таким, що не відповідає вимогам закону та засадам свободи договору, справедливості, розумності, економічної ефективності та пропорційності, оскільки така відміна була зумовлена об`єктивною неможливістю оплатити послуги, вартість яких була необґрунтовано завищеною;

- у разі незгоди із відміною процедури закупівлі позивач не був позбавлений можливості звернутись із відповідною скаргою до Антимонопольного комітету України або його територіальних підрозділів в порядку, визначеному спеціальним законом, що є належним способом захисту його порушених прав, а тому останній не вжив усіх достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх розмір;

- позивачем не доведено та не обґрунтовано розмір заявлених збитків, а розрахунок упущеної вигоди здійснено виключно на підставі тендерної пропозиції про ціну предмету закупівлі та очікувань щодо сплати за надані послуги у вигляді абонентської плати; позивач та треті особи діяли недобросовісно стосовно прийняття рішення про проведення торгів, прийняття тендерних пропозицій та визначення переможця, чим порушили принципи справедливості, добросовісності та розумності;

- позивач не є платником ПДВ, через що розрахована з урахуванням ПДВ сума пропозиції мала бути зменшена на суму ПДВ.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" задоволено. Рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі № 922/3928/20 скасовано та прийнято нове рішення, яким в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Апеляційний господарський, погодившись з доводами позивача щодо протиправної відміни відповідачем оголошеної ним закупівлі після визнання ним переможця закупівлі та прийняття рішення про намір укласти з ним договір, визнав помилковим задоволення судом першої інстанції заявлених вимог про стягнення збитків та прийняв нове рішення про відмову у задоволенні позову АБ "ЮІРЙ МИЦА" з підстав недоведення позивачем розміру неодержаного ним доходу (прибутку).

Постановою Верховного Суду від 30.09.2021 касаційну скаргу Адвокатського бюро "Юрій Мица" задоволено частково, постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 у справі № 922/3928/20 скасовано повністю. Справу № 922/3928/20 направлено на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

Суд касаційної інстанції, скасовуючи постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 у цій справі, зазначив про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив розмір заявлених позивачем до стягнення з відповідача збитків та не надав йому відповідної правової оцінки з урахуванням критеріїв визначення (обрахування) та стандартів доказування розміру збитків, а також в силу наявних у нього процесуальних повноважень не з`ясував та не надав оцінку наявності у відповідача підстав для проведення оголошеної ним закупівлі юридичних послуг, наявності у нього необхідної потреби у проведенні такої закупівлі, в тому числі планування та виділення у кошторисі відповідача коштів на оплату відповідних юридичних послуг.

При новому розгляді справи постановою Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут на рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20 задоволено. Рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року у справі №922/3928/20 скасовано. Прийнято нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Адвокатського бюро Юрій Мица до Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут відмовлено. Судові витрати за подання позовної заяви до суду першої інстанції віднесено на Адвокатське бюро Юрій Мица. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, віднесено на Адвокатське бюро Юрій Мица. Стягнуто з Адвокатського бюро Юрій Мица на користь Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 67 275,00грн.

Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, дійшов висновку про те, що у відповідача не було потреби у проведенні закупівлі послуг та відповідного фінансового забезпечення, спірний договір за наслідками проведеного тендеру не є укладеним та сам по собі не породжує будь-яких правових наслідків для сторін, зокрема, не породжує зобов`язання відповідача сплатити позивачу зазначену в проекті договору суму, а стягнення суми у якості упущеної вигоди, що зазначена самим позивачем в п. 3.1 проекту договору, як абонентської плати, що не залежить від обсягу надання послуг позивачем та їх замовлення відповідачем, не базується на вимогах закону, принципах справедливості, добросовісності і розумності.

Постановою Верховного Суду від 28.03.2023 касаційну скаргу Адвокатського бюро Юрій Мица задоволено частково. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 у справі №922/3928/20 скасовано, справу №922/3928/20 передано на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.05.2023 сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.05.2023 у справі №922/3928/20, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут на рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20; встановлено учасникам справи строк до 24.05.2022 для подання відзивів на апеляційну скаргу, заяв, клопотань та письмових пояснень з доказами їх надсилання учасникам провадження; призначено справу до розгляду на 07.06.2023 о 10:20год у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в залі засідань № 132; визнано явку сторін у судове засідання необов`язковою.

У зв`язку із звільненням у відставку головуючого судді Геза Т.Д. відповідно до протоколу повторного автоматизованого складу суддів від 30.05.2023 для розгляду справи №922/3928/20 визначено наступний склад суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Гребенюк Н.В., судді Слободін М.М., Шутенко І.А.

Ухвалою Cхідного апеляційного господарського суду від 07.06.2023 клопотання Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут про призначення у справі №922/3928/20 додаткової судово-економічної експертизи задоволено. Призначено у справі додаткову судово-економічну експертизу (експертизу документів про економічну діяльність підприємств й організацій), проведення якої доручено судовим експертам Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (м. Харків, вул. Ковтуна, 34, 61036). На вирішення судових експертів поставлено наступне питання: Яким є документально обґрунтований розрахунок втраченої (упущеної) вигоди Адвокатського бюро Юрій Мица, у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів №UА-2020-08-03-005587-с з урахуванням: 1) контррозрахунку позовних вимог, який здійснений ПрАТ «Харківенергозбут» на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду по справі №922/3928/20 від 23 листопада 2021 року; 2) документів, які додані до контррозрахунку здійсненого ПрАТ «Харківенергозбут» на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду по справі № 922/3928/20 від 23 листопада 2021 року, а також: тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 - Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва), а саме: п. 4 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю»; комерційної пропозиції Адвокатського бюро «Юрій Мица», як переможця за результатами аукціону на закупівлю Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 - Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва) (Додаток 4 до Тендерної документації), а саме п. 3 Комерційної пропозиції? Провадження у справі №922/3928/20 зупинено на час проведення експертизи.

12.07.2023 матеріали справи №922/3928/20 повернулись до суду апеляційної інстанції з експертної установи разом з повідомленням експерта про неможливість проведення додаткової судової експертизи у зв`язку з втратою чинності Методики проведення судово-економічних досліджень питань, пов`язаних з визначенням розміру недоотриманого прибутку та інших втрат (11.0.41), а також наявністю у поставленому на вирішення експерту питання ознак питання права.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.07.2023 клопотання Адвокатського бюро "Юрій Мица" про поновлення провадження у справі задоволено; провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут на рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі № 922/3928/20 поновлено; розгляд справи призначено до розгляду у приміщенні Східного апеляційного господарського суду на "22" серпня 2023 р. о 09:45 год., за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 132.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.08.2023 у справі №922/3928/20 оголошено перерву в судовому засіданні до "29" серпня 2023 р. о 11:45 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 132; доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

29.08.2023 перед початком судового засідання відповідачем до Східного апеляційного господарського суду було подане клопотання про призначення додаткової судової експертизи, в якому останній просив:

- поновити пропущений процесуальний строк на подання клопотання про призначення додаткової судово-економічної експертизи по справі №922/3928/20;

- призначити у справі №922/3928/20 додаткову судову експертизу документів про економічну діяльність підприємств й організацій для визначення документальної обґрунтованості розрахунків втраченої вигоди, заявленої Адвокатським бюро Юрій Мица у позовних вимогах в межах даної справи, на вирішення якої поставити наступне питання:

« Яким є документально обґрунтований розрахунок втраченої (упущеної) вигоди Адвокатського бюро Юрій Мица, у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів № UA-2020-08-03-005587-с з урахуванням:

1) контррозрахунку позовних вимог, який здійснений ПрАТ «Харківенергозбут» на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду по справі № 922/3928/20 від 23 листопада 2021 року.

2) документів, які додані до контррозрахунку здійсненого ПрАТ «Харківенергозбут» на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду по справі № 922/3928/20 від 23 листопада 2021 року, зокрема: Витягу із фінансового плану ПрАТ «Харківенергозбут на 2020 рік; Витягу фінансового плану ПрАТ 13 «Харківенергозбут» на 2021 рік, а також: Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг. Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва), а саме: п. 4 Розділу 6 «Результат торгш та укладання договору про закупівлю комерційної пропозиції Адвокатського бюро «Юрій Мина, як переможця за результатами дукону на закупівлю Послуги юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва) (Додаток 4 до Тендерної документаци), а саме п. 3 Комерційної пропозиції».

Доручити проведення експертизи судовим експертам Національного наукового центру Інститут судових експертиз. Засл. проф М.С. Бокаріуса» (61177, м. Харків, ву Золочівська, буд. 8-А).

В обґрунтування поважності причин пропуску строку на подання відповідного клопотання відповідач посилався на те, що ухвала про відкриття апеляційного провадження та призначення даної справи до розгляду, якою було встановлено строк для надання заяв та клопотань сторонам у справі, була вручена апелянту 23.05.2023, а враховуючи, що провадження у справі було зупинено ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.06.2023 на час проведення додаткової судової економічної експертизи, ПрАТ «Харківенергозбут» був об`єктивно позбавлений можливості підготувати та подати клопотання призначення додаткової судово-економічної експертизи у встановлений в ухвалі строк.

На підтвердження необхідності призначення у справі додаткової судової експертизи відповідач зазначав те, що твердження експерта про неможливість проведення експертного дослідження у зв`язку з відсутністю діючої методики, невідповідність поставленого питання завданням економічної експертизи, не свідчать про відсутність підстав для проведення додаткової судової експертизи. Як зазначив відповідач, останній звернувся із відповідним запитом до експертної установи - ННЦ «ІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса», яким було повідомлено про відповідність запропонованого відповідачем та викладеного судом апеляційної інстанції в ухвалі від 07.06.2023 питання вимогам чинного законодавства, а також наявність в даної експертної установи судових експертів, які зможуть здійснити судову експертизу документів про економічну діяльність підприємств й організацій для визначення документальної обґрунтованості розрахунків втраченої вигоди, заявленої Адвокатським бюро «Юрій Мица» у позовних вимогах в межах даної справи.

Розглянувши клопотання відповідача про призначення вдруге у справі додаткової судової експертизи, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно зі ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідно до частини першої статті 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Враховуючи наявні в матеріалах справи докази, предмет спору та обставини, які входять до предмету доказування, забезпечення судом апеляційної інстанції впродовж судового розгляду принципу рівності сторін та можливості реалізації учасниками судового процесу наданими їм процесуальними правами, а також беручи до уваги принцип розгляду справи впродовж розумного строку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що в матеріалах справи достатньо доказів, необхідних для встановлення фактичних даних у справі, а отже не вбачає необхідності у повторному призначенні додаткової судової експертизи, тому відмовляє у задоволенні зазначеного клопотання відповідача.

У судовому засіданні апелянт підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити, рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20 скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача у судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив відмовити у їх задоволенні.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та у заявах по суті спору доводи, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, ПрАТ "Харківенергозбут" проводилась закупівля послуг з юридичного консультування та юридичного представництва.

Відповідне оголошення про проведення відкритих торгів було розміщено ПрАТ "Харківенергозбут" 03.08.2020 в електронній системі закупівель "Рrozorro" за посиланням: https: //prozorro.gov/ua/tender/UА-2020-08-03-00587-с.

Згідно тексту оголошення та тендерної документації, предметом закупівлі є послуги з юридичного консультування та юридичного представництва. Загальна очікувана вартість предмету закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 200 000,00 грн з ПДВ. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 19.08.2020. Критерієм вибору переможця відповідач визначив - 100 % найкраща запропонована ціна.

ПрАТ "Харківенергозбут" скористалося електронною системою "Рrozorro" для закупівлі послуг з юридичного консультування та представництва в порядку, визначеному Законом України "Про публічні закупівлі".

АБ "ЮРІЙ МИЦА" взяло участь у відкритих торгах, що проводились ПрАТ "Харківенергозбут", підготувало та розмістило на сторінці закупівлі тендерну пропозицію разом із тендерною документацією на закупівлю послуг з юридичного консультування та юридичного представництва.

19.08.2020 проведено електронний аукціон за результатом якого та відповідно до наступної процедури кваліфікації переможцем торгів оголошено позивача - АБ "ЮРІЙ МИЦА".

Згідно з протоколом від 02.09.2020 № 1/02/09 ПрАТ "Харківенергозбут" прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів "№ UА-2020-08-03-005587-с" - АБ "ЮРІЙ МИЦА" та оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у порядку, передбаченими статтями 10, 33 Закону України "Про публічні закупівлі".

11.09.2020 АБ "ЮРІЙ МИЦА" подано через електронну систему закупівель відповідно до вимог тендерної документації підписаний ним проект договору про закупівлю послуг, довідку про відсутність судимості керівника та інші документи переможця.

16.09.2020 АБ "ЮРІЙ МИЦА" направило ПрАТ "Харківенергозбут" два примірники договору, проект якого містився у додатку 5 до тендерної документації.

18.09.2020 відповідно до наявних матеріалів справи ПрАТ "Харківенергозбут" вручено примірник договору.

Згідно з протоколом від 21.09.2020 № 3/21/09 ПрАТ "Харківенергозбут" прийнято рішення про відміну процедури відкритих торгів по предмету закупівлі - послуги з юридичного консультування та юридичного представництва з підстави, що передбачена пунктом 1 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, а також про оприлюднення повідомлення про відміну закупівлі в електронній системі закупівель у встановлені Законом строки.

Між змістом протоколу від 21.09.2020 № 3/21/09 та змістом інформації про причину відміни торгів в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-03-005587-c) мають місце істотні розбіжності: протокол від 21.09.2020 № 3/21/09 вказує на відміну тендеру з причини відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, тоді як в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" вказані інша причина - скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Адвокатське бюро «Юрій Мица» посилається на те, що своїми діями відповідач завдав позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди внаслідок відмови від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів №UА-2020-08-03-005587-с, а саме неправомірною відміною тендера, що свідчить про наявність протиправної поведінки відповідача. Взявши участь у процедурі закупівлі, ставши переможцем торгів та підписавши за свого боку проект договору про закупівлю, позивач зазначає, що мав намір надавати юридичні послуги відповідачу з метою отримання прибутку, однак внаслідок ухилення відповідача від виконання обов`язків за результатами відкритих торгів позивач, як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував, а саме - отримання доходу від діяльності з надання послуг у розмірі 2990000, 00 грн.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Як зазначено вище, постановою Верховного Суду від 28.03.2023 касаційну скаргу Адвокатського бюро Юрій Мица задоволено частково. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 у справі №922/3928/20 скасовано, справу №922/3928/20 передано на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

У відповідності до висновків, викладених судом касаційної інстанції у наведеній постанові, суд апеляційної інстанції помилково зазначив наслідком саме не укладення договору як причину для відмови у стягненні збитків, оскільки в цьому випадку скаржником визначено підставою для стягнення збитків не сам факт непідписання договору, а невиконання відповідачем положень закону, який безпосередньо регулює відносини у сфері здійснення публічних закупівель та визначає порядок обов`язкових дій для учасників публічних закупівель, а також наслідки здійснення таких дій.

Також суд касаційної інстанції не погодився з висновками апеляційного господарського суду про те, що можливість зменшення замовником вартості послуг за договором, укладення з іншими адвокатами договорів про надання правової допомоги з меншою вартістю, спростовує висновки експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022, оскільки зазначений висновок експерта стосується не визначення розміру оплати за надання правової допомоги, а визначення розміру збитків, які міг би отримати позивач у випадку, коли б договір було укладено відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд касаційної інстанції, направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, виклав вказівки, які необхідно встановити апеляційному суду з метою прийняття обґрунтованого та законного судового рішення, а саме встановити обставини того: (1) чи було дотримано сторонами порядок укладення договору, визначений положеннями Закону України "Про публічні закупівлі"; (2) ким саме (позивачем чи відповідачем) допущено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, наслідком чого стало неукладення договору.

Надаючи власну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 11 ЦК України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 № 922-VIII, тут і надалі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) цей Закон застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.

Положеннями частини першої статті 4 Закону № 922-VIII обумовлено, що планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Згідно з частиною другою статті 7 наведеного Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю.

Перелік повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, визначений частиною другою статті 7 Закону № 922-VIII, є вичерпним.

Положеннями статті 13 Закону № 922-VIII визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відповідно до пунктів 13, 18, 31, 32 частини першої статті 1 наведеного Закону:

- конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із частиною першою, другою статті 20, частиною першою статті 21 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі, під час якої тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Положеннями статті 17 Закону № 922-VIII встановлені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Статтею 22 наведеного Закону визначено вимоги до тендерної документації, в тому числі вимоги до тендерної пропозиції з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Згідно частини першої статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Системний аналіз статей 1, 22, 26 Закону № 922-VIII свідчить, що тендерна документація по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору, а тендерна пропозиція - зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, вказаних у ній, за результатами розгляду та оцінки якої замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.

Відповідно до частини п`ятнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Положеннями статті 185 ГК України визначено, що до укладення господарських договорів на організованих ринках капіталу, організованих товарних ринках, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних організованих ринків капіталу, організованих товарних ринків, ярмарків та публічних торгів.

Згідно частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною першою статті 33 наведеного Закону встановлено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею (частини сьома статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на час проведення закупівлі).

Таким чином, з моменту визначення переможця закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника (переможця процедури закупівлі) вимогам тендерної документації й вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" відміна процедури закупівлі, у порядку, передбаченому частиною першою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" є неможливою.

Вказане свідчить про те, що з прийняттям замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюдненням ним відповідного повідомлення, у нього виникає право і одночасно обов`язок укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів.

Відповідний висновок також викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19.

Застосована законодавцем у частині шостій статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що зазначена норма покладає на замовника саме обов`язок укласти договір з переможцем процедури закупівлі, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Винятком з наведеного та підставами не підписання договору є виключно дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Враховуючи вищенаведене, доводи відповідача щодо наявності в замовника закупівлі можливості відмінити процедуру закупівлі на будь-якій її стадії, у тому числі після прийняття замовником рішення про намір укласти договір та оприлюднення відповідного рішення, є безпідставними.

Разом з цим, обставинами вище встановлено, що відповідно до протоколу від 02.09.2020 №1/02/09 відповідачем було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів «№UА-2020-08-03-005587-с» - Адвокатським бюро "Юрій Мица" та оприлюдно в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у порядку, передбаченими ст. ст. 10 та 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд апеляційної інстанції зазначає, що визначення переможця закупівлі, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору, а відповідні дії сторін підтверджують визначення ними умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Подібний висновок, зокрема, викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18, від 01.06.2021 у справі № 910/840/20.

Позивачем на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» 11.09.2020 було подано через електронну систему закупівель відповідно до вимог тендерної документації підписаний позивачем проект договору про закупівлю послуг, довідку про відсутність судимості керівника та інші документи переможця, а також 16.09.2020 направлено відповідачу два примірники договору, проект якого містився у Додатку 5 до тендерної документації.

Таким чином, позивачем було належним чином та в установлений Законом № 922-VIII строк дотримано порядок укладання договору про публічні закупівлі.

Натомість, попри зазначене, згідно з протоколом від 21.09.2020 №3/21/09 відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури відкритих торгів про предмету закупівлі: Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва з підстави, що передбачена положеннями п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме посилаючись на відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

За приписами частини першої статті 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Положення пункту 1 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" не містять в собі переліку документів, яким замовник зобов`язаний підтверджувати відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. В кожному конкретному випадку замовник самостійно вирішує щодо наявності чи відсутності потреби у закупівлі відповідних товарів.

Аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку про те, що у замовника наявна можливість відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі, але ця можливість не може бути необґрунтовано дискреційною.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що між змістом протоколу від 21.09.2020 №3/21/09 та змістом інформації про причину відміни торгів в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-03-005587-c) мають місце істотні розбіжності: протокол від 21.09.2020 №3/21/09 вказує на відміну тендеру з причини відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, тоді як в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" вказані інша причина скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Водночас, як зазначено самим апелянтом та вбачається з наявних матеріалів справи, відповідачем, попри неукладення договору про надання правової допомоги з позивачем за результатами проведення публічної закупівлі, були укладені договори про надання правової допомоги від 14.09.2020 та від 24.09.2020 із адвокатом Саніним Арсенієм Олександровичем.

Наведене свідчить про те, що подальша потреба в закупівлі послуг з юридичної допомоги у відповідача не відпадала, чим не підтверджується правомірність відмови замовника від підписання договору у розумінні положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Поряд з тим, відповідач наголошував на тому, що у нього не було ані необхідної потреби у проведенні спірної закупівлі, ані відповідного фінансового забезпечення для її належного виконання.

Факт оголошення та проведення зазначених торгів відповідач обґрунтовує діями попереднього керівництва щодо проведення зазначених торгів з ціною закупівлі, яка в десятки разів перебільшує передбачені фінансовим планом товариства, оскільки залишок на придбання відповідних послуг на момент проведення закупівлі складав всього 133 000 грн.

Натомість неможливість відміни торгів до оголошення переможця та наміру укласти з ним договір, апелянт пояснює блокуванням призначення нового керівництва через вжиття заходів забезпечення позову в період з 23.07.2020 до моменту їх скасування 09.09.2020, через що тільки 10.09.2020 Наглядова рада відповідача припинила повноваження колишнього генерального директора та розірвала з ним контракт, призначила нового керівника, який вжив заходи по відміні зазначених торгів.

На підтвердження наведених доводів апелянтом були надані копія фінансового плану відповідача на 2020 рік, затвердженого Головою Фонду Державного майна України 26.04.2020, за змістом якого у зазначеному році витрати товариства на юридичні послуги становили 211 000 грн (а.с.168-170 т.3), копії укладених в 2020 році (до моменту проведення спірних торгів) між відповідачем та адвокатами договорів з надання правової допомоги, до предмету яких, крім іншої правової допомоги, входили також послуги з представництва. Також відповідачем були надані докази виконання зазначених договорів у вигляді актів наданих послуг та платіжні доручення щодо їх оплати.

Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що наведені доводи та надані на їх обґрунтування докази не можуть свідчити про законність та наявність підстав для відміни оголошеної процедури торгів після визначення результатів та оголошення їх переможця, та, як наслідок, про відсутність вини в діях відповідача у порушенні вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Також надані відповідачем докази не свідчать про підтвердження факту зміни фінансування на момент оголошення про проведення публічної закупівлі та на момент прийняття рішення про відміну процедури торгів, що є підставою для визнання законними дій з відміни від підписання договору з переможцем процедури торгів.

Замовник процедури публічної закупівлі є учасником господарських правовідносин та зобов`язаний проявляти неухильне додержання як вимог, які ставляться як положеннями Закону України "Про публічні закупівлі", так і загальними вимогами цивільного та господарського законодавства, а також не допускати вчинення власними діями або біздіяльністю порушення прав чи інтересів інших учасників правовідносин.

Натомість, оскільки наведені дії замовника закупівлі призводять до порушення прав переможця закупівлі на укладання договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод), на який він вправі був розраховувати в результаті укладання та виконання договору, такі дії є підставою для покладення на замовника відповідальності у вигляді збитків.

Згідно з ст. 15, ст. 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути: відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.

В ст. 22 ЦК України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

У п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України унормовано, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно із ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

За приписами ч. 1 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

У ч. 2 ст. 22 ЦК України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно із ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ст. 225 ГК України).

Тобто збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Як зазначено вище, збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, у тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення не настає відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №908/2261/17, від 31.07.2019 у справі №910/15865/14.

При цьому, протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності).

Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки.

Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 2 та ч. 3 ст. 74 ГПК України).

Відповідно до ст. 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Крім того, позивачу (кредитору) слід довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц, постановах Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №910/12204/17, від 16.06.2021 у справі №910/14341/18.

Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №127/16524/16-ц.

Також позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (подібні висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №908/2486/18, від 15.10.2020 у справі №922/3669/19, від 16.06.2021 у справі №910/14341/18).

Встановлені обставини даної справи свідчать, що у даних правовідносинах мало місце визначення переможця закупівлі, прийняття відповідачем рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення позивачу як переможцю повідомлення про намір укласти договір, що є підтвердженням того, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору, а відповідні дії сторін підтверджують визначення ними умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

За цих умов позивач як учасник закупівлі, якого визнано переможцем, взявши участь у процедурі закупівлі мав обґрунтовану впевненість (сподівання) на укладення договору із замовником за результатом такої процедури та отримання майнових вигод від виконання договору, тому ухилення замовника від належного виконання покладеного на нього умовами проведеної закупівлі обов`язку щодо укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, є порушенням статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідні дії замовника щодо відміни процедури закупівлі та ухилення від укладення договору є протиправними.

Право учасника, який був визнаний переможцем закупівлі, однак згодом втратив можливість укладення договору про закупівлю через протиправну відміну замовником процедури закупівлі, стягнути із замовника закупівлі збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, пов`язані зі втратою ним права на укладення договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод) від виконання відповідного договору.

Відповідної позиції щодо можливості стягнення із замовника збитків у вигляді упущеної вигоди дотримується також Верховний Суд у постановах від 23.10.2019 у справі № 909/190/18 та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19, від 10.11.2022 у справі №910/7511/20.

При цьому, відсутність попереднього визнання в судовому порядку відміни процедури закупівлі жодним чином не впливає на звернення до суду з позовом про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, спричинених прийняттям замовником рішення про відміну процедури закупівлі, адже під час розгляду справи про стягнення збитків суд в силу наявних в нього процесуальних повноважень не обмежений правом та можливістю надати оцінку дотриманню процедури закупівлі, правомірності відміни її проведення, яка входить до предмету доказування у спорі про стягнення збитків. До того ж суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне підкреслити, що правова конструкція можливості покладення на замовника відповідальності у вигляді збитків у формі упущеної вигоди не може бути кореспондована обов`язку останнього на безумовне компенсування таких витрат в обсязі вартості договору.

Відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Отже, відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких утворює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності.

При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків і причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Дії відповідача щодо оголошення проведення закупівлі, оголошення повідомлення про визнання переможцем закупівлі, а згодом неправомірне відхилення пропозиції позивача суперечать його попередній поведінці і є недобросовісними.

Добросовісність згідно п. 6 ст. 3 ЦК України - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Доктрина venire contra factum proprium - заборона суперечливої поведінки, базується ще на римській максимі- "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності.

Наведені дії відповідача щодо оголошення проведення закупівлі, допуск та прийняття пропозиції позивача як переможця закупівлі, а згодом відхилення пропозиції такого учасника, суперечать його попередній поведінці, є недобросовісними та свідчать про наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача і збитками та наявністю вини відповідача у таких діях, оскільки це призвело до неукладення з позивачем відповідного договору, який розміщений на електронному майданчику "Рrozorro" та підлягав укладенню з позивачем як з переможцем торгів та неотриманні відповідачем оплати від послуг з правової допомоги, які б мали надаватися на підставі цього договору позивачем та оплачуватися відповідачем, тобто на які очікував позивач за наслідком перемоги у торгах, якби умови торгів не були порушені неправомірною поведінкою відповідача.

Вказане свідчить про встановлення наявності складу цивільного правопорушення у діях відповідача, тобто підстав для цивільно-правової відповідальності останнього.

Стосовно розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Положеннями ч. 3 ст. 623 ЦК України закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не установлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Подібного змісту норми щодо ціни містять ч. 3, ч. 4 ст. 225 ГК України, якими визначено, що при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.

Аналіз змісту положень ЦК України та ГК України свідчить про відсутність в них закріплених норм, що детально регламентують методику розрахунку - критерії визначення (обчислення) збитків у вигляді упущеної вигоди.

Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток.

У з`ясуванні критеріїв, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, слід зауважити на сутності правової природи категорії упущеної вигоди, принципи на яких ґрунтується виконання зобов`язання з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, а також функції, які повинно виконувати відшкодування збитків.

Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди пов`язує можливість отримання доходу (майнових вигод) особою, право якої порушено, саме із звичайними обставинами, тобто звичайними умовами цивільного/ господарського обороту.

Тому при визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має урахування критерію звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту), за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

При цьому звичайними обставинами (умовами цивільного/господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків.

Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений принципами зобов`язального права та загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити усі без виключення учасники цивільних відносин.

Аналіз таких принципів цивільного права як справедливість, добросовісність, розумність дає підстави для висновку, що розумними витратами є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

Визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків.

Відтак, при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.

Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнової вигоди, яку потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним).

Тобто, така міра відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди перше за все є спрямованою на захист (відновлення) порушеного права потерпілого, що цілком узгоджується із приписами ч. 2 ст. 216 ГК України, якою з-поміж іншого визначено, що застосування господарських санкцій, якими у розумінні ч. 2 ст. 217 ГК України є відшкодування збитків, повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення.

Справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора, адже сама лише констатація у судовому рішення порушення прав кредитора (позивача) не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним.

Відповідно до частини 1 статті 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Відповідно до інформації про закупівлю UА-2020-08-03-00587-с з електронної системи закупівель, відповідач вказав очікувану вартість послуг 3200000,00 грн. з ПДВ.

Тендерна пропозиція позивача становила 2990000, 00 грн з ПДВ.

Розглянувши пропозиції учасників, відповідач прийняв пропозицію позивача без будь-яких заперечень.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2021 у цій справі на виконання вказівок Верховного Суду було зобов`язано позивача до 07.12.2021 надати Східному апеляційному господарському суду до дня судового засідання більш повний та детальний розрахунок позовних вимог із доказами надіслання його копії іншим учасникам справи; зобов`язано відповідача до 07.12.2021 здійснити і подати Східному апеляційному господарському суду до дня судового засідання контррозрахунок позовних вимог із доказами надіслання його копії іншим учасникам справи.

Сторонами спору вказані вимоги суду апеляційної інстанції було виконано та надано відповідні розрахунки та пояснення.

Зі змісту наданого позивачем розрахунку вбачається, що останній, посилаючись на вказівки касаційного суду та, на його переконання, необхідність застосування витратного підходу при розрахунку суми упущеної вигоди, дійшов висновку щодо зміни алгоритму розрахунку збитків та, як наслідок, зазначення їх іншої (меншої) доведеної суми 2 793 313,07грн.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що будь-якої заяви позивача щодо відмови від частини позовних вимог матеріали справи не містять, а тому, враховуючи вимоги статей 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, для вирішення даного спору в частині визначення розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід з`ясувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку в межах граничного розміру заявлених позовних вимог з урахуванням надання оцінки наведених на його обґрунтування доказів.

Відповідачем в якості контр-розрахунку позовних вимог були надані документи на підтвердження відсутності фінансування у розмірі оголошеної закупівлі, а також докази укладення договорів про надання правової допомоги, актів виконаних робіт з іншими адвокатами.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.12.2021 у цій справі, зокрема, призначено у справі №922/3928/20 судову експертизу документів про економічну діяльність підприємств й організацій для визначення документальної обґрунтованості розрахунків втраченої вигоди, заявленої Адвокатським бюро Юрій Мица у позовних вимогах в межах даної справи, проведення якої доручено експертам Відокремленого структурного підрозділу Державного підприємства Інформаційні судові системи Центр судової експертизи та експертних досліджень Державної судової адміністрації України (адреса: 01054, місто Київ, вулиця Дмитрівська, 18/24) із залученням судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (у тому числі працівників інших установ).

За результатами проведеного експертного дослідження в обсязі наданих експерту документів останнім встановлена сума упущеної вигоди Адвокатського бюро Юрій Мица в розмірі 2806443,26грн, чим у відповідності до ст. 225 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-IV та Методики вирішення судово- економічною експертизою питань щодо спричинення матеріальних збитків (реєстраційний код 11.0.22) підтверджується документальна обґрунтованість втраченої (упущеної вигоди зазначеної в розрахунку Адвокатського бюро «Юрій Мица» у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів № UA-2020-08-03-005587-с, що заявлений у позовних вимогах.

У відповідності до наведеного висновку експерта, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Дослідження наданих документів проведено експертом у межах заявлених позовних вимог та з урахуванням наданого контррозрахунку методами документальної перевірки та співставлення, проведено арифметичну, реквізитну та нормативну перевірки, за якими встановлено правильність підрахунків, правильність застосування форми та повноти заповнення реквізитів документів, зіставлялись дані взаємопов`язаних документів.

Доходна частина розрахунку обґрунтовується загальною сумою доходу 2990000,00грн, на яку розраховував позивач внаслідок перемоги за результатами відкритих торгів №UA-2020-08-03- 005587-c, за якими ПАТ «Харківенергозбут» на порталі Прозоро розміщено оголошення від 03.08.2020 №UA-2020-08-03-005587-с про закупівлю послуги ДК 021:2015:79110000-8 «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва» з очікуваною вартістю закупівлі 3200000.00 грн з ПДВ та строком надання послуг до 31.12.2020. За даними протоколу розкриття тендерних пропозицій визначено, що пропозиція Адвокатського бюро «Юрій Мица» з ціною 2990000,00грн є такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям.

Дослідивши документи тендерної пропозиції експертом зазначено про те, що відомості наведені в поясненнях Адвокатського бюро Юрій Мица стосовно загальної суми доходу 2990000,00грн, що не був отриманий внаслідок протоколу №3/21/09 від 21.09.2020 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Приватного акціонерного підприємства «Харківенергозбут» про відміну процедури відкритих торгів №UA- 2020-08-03-005587-с є документально підтвердженими.

Наданий для дослідження договір оренди техніки та обладнання №1/01 від 03.01.2020 та акт приймання передачі від 03.01.2020 прийняті експертом в якості джерела вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми витрат, які визначені розрахунком позивача, наявним в матеріалах справи в сумі 6400,00грн.

Наданий для дослідження договір №1 оренди (оперативного лізингу) нежитлового приміщення від 03.01.2020 та акт передачі нежитлових приміщень та обладнання від 03.01.2020 прийняті експертом в якості джерела вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми витрат, які визначені розрахунком позивача, наявним в матеріалах справи в сумі 15136,00грн.

Наданий для дослідження цивільно-правовий договір №1 від 03.08.2020 прийнятий експертом в якості джерела вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми витрат, які визначені розрахунком позивача, наявним в матеріалах справи, при цьому проведеним дослідженням витрати пов`язані з цивільно-правовим договором №1 від 03.08.2020 за період вересень грудень 2020 року підтверджені підтверджуються частково в сумі 5760,00грн.

Наданий для дослідження цивільно-правовий договір №2 від 03.08.2020 прийнятий експертом в якості джерела вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми витрат, які визначені розрахунком позивача, наявним в матеріалах справи, при цьому проведеним дослідженням витрати пов`язані з цивільно-правовим договором №1 від 03.08.2020 за період вересень грудень 2020 року підтверджені підтверджуються частково в сумі 6760,74грн.

Також експертом зазначено, що розрахунок упущеної вигоди містить відомості щодо інших витрат Адвокатського бюро «Юрій Мица» в сумі 10000,00грн, які виконавець робіт (послуг) планував понести при наданні послуг, при цьому зазначена сума не обґрунтована договорами та бухгалтерськими документами, що наявні в матеріалах справи, а отже не може бути врахована при проведені судової економічної експертизи та документально підтверджена.

За висновками експерта у межах викладених позовних вимог сума, що підтверджена за результатами експертизи, становить 2 806 443,26грн (різниця між елементом доходів та елементом витрат), а саме: елементи доходів - планова сума доходу за результатами акцепту комерційної пропозиції до публічної закупівлі №UA-2020-08-03-005587-с 2 990 000,00грн; елементи витрат: договір оренди техніки та обладнання №1/01 від 03.01.2020 6 400,00грн, договір оренди (оперативного лізингу) нежитлового приміщення від 03.01.2020 15 136,00грн, цивільно-правовий договір №2 від 03.08.2020 6760,74грн, цивільно-правовий договір №1 від 03.08.2020 5760,00грн, єдиний податок 149 500,00грн, інші витрати 0,00грн.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь установленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до норм процесуального законодавства, жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частина друга статті 129 Конституції України визначено основні засади судочинства, однією з яких є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Аналогічний принцип закріплено у частині другій статті 2, частині першій статті 13 ГПК України.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішенні справи. Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Тобто в цьому разі мається на увазі достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Таким чином, дослідивши матеріали справи та висновок експерта №001-МОА/22 №7030 від 05.08.2022 Відокремленого структурного підрозділу Державного підприємства Інформаційні судові системи Центр судової експертизи та експертних досліджень Державної судової адміністрації України, суд апеляційної інстанції, беручи до уваги відсутність імовірнісного характеру висновків експертного дослідження, приймає його як належний доказ на підтвердження розміру понесених Адвокатським бюро «Юрій Мица» збитків у формі упущеної вигоди в сумі 2 806 443,26грн.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 10.11.2022 у справі №910/7511/20, предметом спору в якій є, зокрема, стягнення збитків у формі упущеної вигоди у зв`язку з відмовою замовника від укладання договору за наслідком проведення процедури торгів.

Натомість, суд апеляційної інстанції зазначає, що надані відповідачем докази на підтвердження укладення останнім угод з іншими адвокатами, а також показники фінансового стану відповідача не можуть спростовувати обґрунтованість та арифметичну правильність розрахунку збитків у формі упущеної вигоди.

Таким чином, матеріалами справи встановлена наявність у даному випадку в діях відповідача усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, що виражена у встановленні факту порушення відповідачем положень Закону України «Про публічні закупівлі» в частині незаконної відмови від укладання договору з Адвокатським бюро «Юрій Мица» як переможцем процедури публічної закупівлі №UA-2020-08-03-005587-с; збитки, заподіяні такою особою, що становлять матеріальний вираз різниці між доходом від очікуваної вартості договору, на укладення якого позивач мав законні очікування, та витратами від такого договору; причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача і збитками, що становить безпідставне неукладення відповідачем з позивачем договору про надання правової допомоги та позбавлення останнього від отримання доходу за взятими на себе зобов`язаннями; вини відповідача, яка виражена свідомими діями відповідача з порушення імперативного обов`язку укладення договору за результатами проведення процедури закупівлі.

Враховуючи встановлення факту відсутності у відповідача права відміни процедури закупівлі в порядку статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» з підстав відсутності подальшої потреби в закупівлі вже після визначення переможця та направлення йому пропозиції укласти договір, беручи до уваги наявність у діях відповідача усіх елементів цивільного правопорушення як умови для настання цивільно-правової відповідальності, а також зважаючи на доведення матеріалами справи належними та допустимими доказами матеріального виразу збитків у формі упущеної вигоди, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог Адвокатського Бюро «Юрій Мица» та наявність правових підстав для стягнення з Приватного акціонерного товариства «Харківенергозбут» на користь позивача 2 806 443,26 грн, що є підставою для часткового скасування рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20 в частині стягнення з відповідача на користь позивача 183 556,74грн; в іншій частині наведене рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.

Таким чином, частково доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження та є підставою для часткового скасування судового рішення.

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України ухвалюючи нове судове рішення суд здійснює перерозподіл судових витрат.

Беручи до уваги часткове задоволення позовних вимог у сумі 2 806 443,26грн, що пропорційно дорівнює 93,86% від заявлених позовних вимог, стягненню з відповідача на користь позивача підлягають судові витрати за подання позовної заяви в сумі 42 096,65грн, а також сплачені витрати за подання двох касаційних скарг у сумі 168 386,6грн.

Керуючись статтями 129, 269, п.2 ч.1 ст.275, ст. ст. 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут на рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20 скасувати в частині стягнення збитків (упущеної вигоди) в сумі 183 556,74грн та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні вказаних позовних вимог.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20 залишити без змін.

Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«Позовні вимоги Адвокатського бюро Юрій Мица до Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут - задовольнити частково .

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Харківенергозбут» (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 126; ) на користь Адвокатського бюро «Юрій Мица» (61105, м. Харків, вул. Киргизька, буд. 15; ) 2 806 443,26 грн збитків (упущеної вигоди).

У задоволенні інших вимог позовної заяви відмовити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Харківенергозбут» (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 126; ) на користь Адвокатського бюро «Юрій Мица» (61105, м. Харків, вул. Киргизька, буд. 15; ) судовий збір за подання позовної заяви в сумі 42 096,65грн.»

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Харківенергозбут» (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 126; ) на користь Адвокатського бюро «Юрій Мица» (61105, м. Харків, вул. Киргизька, буд. 15; ) судовий збір за подання касаційних скарг в сумі 168 386,6грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 08.09.2023

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя М.М. Слободін

Суддя І.А. Шутенко