ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" серпня 2023 р. м. Рівне Справа № 918/264/22

Господарський суд Рівненської області у складі судді О.Андрійчук, за участю секретаря судового засідання О.Гуменюк, розглянувши за правилами загального позовного провадження у судовому засіданні справу

за позовом Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Будальянс Груп",

третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області,

про примусове виконання обов`язку,

за участю представників учасників:

від позивача: не з`явився,

від відповідача: не з`явився,

від третьої особи: не з`явився,

УСТАНОВИВ:

У травні 2022 року Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (позивач) звернулося до Господарського суду Рівненської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Будальянс Груп" (відповідач) про зобов`язання виправити недоліки будівельних робіт на об`єкті "Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному", виконаних на підставі договору підряду № 46 від 21.08.2018 за робочим проектом "Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" (коригування № 2), а також виконаних на підставі договору підряду № 12-Б від 26.12.2019 за робочим проектом "Будівництво бульвару Б.Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" І черга (коригування № 3), шляхом виконання безоплатно будівельних робіт з улаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття товщиною 6 сантиметрів дорожнього одягу проїзної частини бульвару Богдана Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному.

Стислий виклад позиції позивача, заперечень відповідача, пояснень третьої особи.

Згідно із позовною заявою, 01.08.2018 тендерним комітетом позивача визнано переможцем відкритих торгів, у зв`язку з чим між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) укладений договір підряду №46 від 21.08.2018, за умовами якого підрядник зобов`язався виконати будівельні роботи по об`єкту Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м, Рівному відповідно до проектно-кошторисної документації та передати об`єкт замовнику по акту готовності об`єкта до експлуатації, а замовник зобов`язався надати підряднику проєктно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані роботи згідно з умовами договору. На підставі договору підряду відповідачем виконувались роботи з листопада 2018 року по липень 2019 року включно, які були прийняті позивачем за актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в. У подальшому у позивача виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт, які були аналогічні роботам, передбаченим в основному договорі, у зв`язку з чим за результатами переговорної процедури закупівлі між позивачем та відповідачем був укладений договір підряду № 12-Б від 26.12.2019, за умовами якого підрядник зобов`язався виконати будівельні роботи по об`єкту Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному (додаткові роботи) відповідно до проєктно-кошторисної документації та передати об`єкт замовнику по акту готовності об`єкта до експлуатації, а замовник зобов`язується надати підряднику проєкно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані роботи згідно з умовами договору. На підставі договору підряду відповідачем були виконані роботи у грудні 2019 року, які були прийняті позивачем за актом приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в. У ході проведення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області ревізії фінансово-господарської діяльності позивача установлено відхилення від проєктного значення товщини асфальтобетону в бік зменшення, а також невідповідність асфальтобетону фізико-механічним показникам, у зв`язку з чим Управління західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області звернулось до позивача з листом про усунення виявлених порушень. У свою чергу, позивач звернувся до відповідача з претензією, у відповідь на яку останній зазначив, що до претензії не долучено будь-яких доказів дотримання процедури виявлення дефектів у закінчених роботах, а також просив скласти дефектний акт у порядку, визначеному договорами підряду. Позивач звернувся до відповідача з вимогою, в якій просив усунути виявлені недоліки будівельних робіт та узгодити графік виконання таких робіт, до якої долучив докази, що підтверджують невідповідність асфальтобетонного покриття вимогам проектної документації. Однак відповідач не узгодив з позивачем графік виконання робіт щодо усунення недоліків робіт, виконаних за договорами підряду, натомість повідомив, що має намір за власний рахунок ініціювати дослідження якості робіт за договорами підряду.

У матеріально-правове обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на ст. 16, 837, 852, 853, 857, 875 ЦК України.

28.07.2022 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно з яким останній проти задоволення позовних вимог заперечує з огляду на таке. Зокрема, позивачем прийняті без зауважень виконані роботи по об`єкту «Будівництво бульвару Б.Хмельницький від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному» за період з листопада 2018 року по грудень 2019 року на суму 9 017 940,00, що підтверджено актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в). Умовами договорів підряду врегульовані права та обов`язки, визначені дії сторін, які мають бути вчинені сторонами для того, щоб визначити дефекти та усунути їх, у зв`язку з чим попередньо сторонами мав бути складений дефектний акт, в якому підлягали фіксуванню недоліки закінчених робіт та строки їх усунення, і лише після цього у відповідача виникає обов`язок їх усунути. Відповідач також зазначає, що позивачем не надано належних, допустимих, достовірних доказів, які б у сукупності доводили ті обставини, на які він посилається як на підставу заявлених позовних вимог, а спосіб захисту, обраний позивачем, не відповідає змісту та характеру правових відносин, які склалися між сторонами, а також не може призвести до відновлення порушених прав у разі задоволення позовних вимог. Натомість відповідачем замовлено проведення дослідження (випробування) у ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ЛАБОРАТОРІЯ» щодо визначення фактичної товщини шару асфальтобетону та його відповідності фізико-механічним властивостям. Позивач був повідомлений про проведення випробування, направляв свого уповноваженого представника на відбір кернів, на підтвердження чого свідчить його підпис у актах відбору зразків. Результати вказаних досліджень повністю спростовують доводи позивача щодо порушення договірних зобов`язань тощо.

26.08.2022 від позивача надійшла відповідь на відзив, за якою недоліки будівельних робіт, допущені відповідачем, за своїм характером є прихованими, позивач виконав вимоги ч. 3 ст. 853 ЦК України та повідомив відповідача про результати випробувань матеріалів, здійснених ТОВ НТЦ Укрдор`якість. Стосовно посилання відповідача на посібник №1 Контроль якості будівництва автомобільних доріг загального користування до ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина 2. Будівництво, відповідно до якого останній жодних положень з приводу недопустимості відхилень від проектних рішень не містить, то таким посиланням відповідач нехтує вимогами проєкту та вважає, що має право на власний розсуд відступати від нього. Щодо обраного позивачем способу захисту, то відповідно до ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний .строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. Окрім того, вказує, що з наданого відповідачем суду протоколу випробувань асфальтобетону, відібраного з дорожнього покриття на об`єкті (визначення товщини) вбачається, що предметом випробувань були зразки асфальтобетону в частині товщини шару, тоді як жодних доказів щодо спростування висновків, наведених у протоколі випробувань матеріалів в частині невідповідності вимогам ДСТУ 8959:2019 Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3 - 4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування; Частина П. Будівництво (перевищений допустимий відсоток водонасичення) відповідачем суду не надано.

12.09.2022 від третьої особи надішли письмові пояснення, за якими у період 17.06.2021 по 13.08.2021 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області проведено зустрічну звірку в позивача з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку, за результатами якої складено довідку №13- 17-16-08/99 від 13.08.2021. У ході перевірки ТОВ «Укрдор`якість» у присутності головного спеціаліста позивача, головного інженера та в присутності начальника відділу контролю у сфері будівництва Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області та головного державного фінансового інспектора цього ж відділу відповідно до ДСТУ Б В,2.7- 319:2016 відібрано зразки асфальтобетону проїзної частини в двох точках (6 кернів). За результатами проведених кернувань установлено, що фактична товщина асфальтобетонного покриття не відповідає товщині, передбаченій робочим проєктом «Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинська у м. Рівному» та тендерною документацією, що не відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015. При порівнянні товщини відібраних зразків з даними, вказаними в актах виконаних робіт, встановлено, що відповідачем в актах виконаних робіт завищено товщину шару асфальтобетону на 8 мм, що призвело до зайвого включення в акти виконаних робіт обсягів робіт та завищення вартості виконаних робіт. Окрім того, відповідно до лабораторних випробувань водонасиченість асфальтобетону (кернів) становить відповідно 7,4% та 7,5% при нормі 3,0%, що не відповідає вимогам СОУ 45.2-7:2010, а коефіцієнт ущільнення становить 0,95 у двох точках при нормативі 0,99, що не відповідає вимогам ДБНВ.2.3-4:2015. Відтак в ході проведення ревізії встановлено, що позивачем проведено незаконні видатки в частині оплати завищеної вартості робіт по об`єкту «Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинська у м. Рівному» за 2018-2019 роки на суму 182 645,10 грн та в частині оплати неякісно виконаних відповідачем робіт по об`єкту (фактична товщина шару не відповідає проекту) на суму 1 257 140,70 грн, що призвело до збитків міському бюджету.

Процесуальні рішення, заяви і клопотання сторін та результати їх розгляду.

Ухвалою суду від 23.05.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначене на 15.06.2022 (з урахуванням ухвали суду від 26.05.2022).

14.06.2022 від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи з метою надання відзиву на позов та висновків експерта з предмета доказування у цій справі.

Ухвалою суду від 15.06.2022 підготовче засідання відкладено на 01.08.2022.

Ухвалами суду від 01.08.2022 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 29.08.2022, а також залучено до участі у справі як третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області.

У підготовчих засіданнях 29.08.2022 та 12.09.2022 оголошено перерви на 12.09.2022 та 14.09.2022.

14.09.2022 від відповідача надійшли письмові пояснення, відповідно до яких останнім запропоновано перелік питання, які варто поставити на вирішення експерта, а також запропоновано експертну установу, якій слід доручити проведення експертизи.

Ухвалою суду від 14.09.2022 призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Рівненському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, провадження у справі № 918/264/22 зупинено на час проведення експертизи (до отримання висновку судової будівельно-технічної експертизи).

30.09.2022 супровідним листом № 918/264/22/771/22 матеріали справи № 918/264/22 скеровані до Рівненського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Листом від 24.10.2022 № 918/264/22 суд погодив строки виконання судової будівельно- технічної експертизи, що призначена ухвалою Господарського суду Рівненської області від 14.09.2022, у строк понад 90 календарних днів.

05.04.2023 на адресу суду разом із матеріалами справи № 918/264/22 надійшло клопотання експерта № 3529-Е від 31.03.2023 про витребування додаткових матеріалів, а також у зв`язку з відсутністю в Рівненському відділенні Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз відповідної лабораторії запропонувати сторонам вказати організацію (лабораторію, спеціалістів), що мають відповідні повноваження для проведення таких робіт.

Ухвалою суду від 10.04.2023 поновлено провадження у справі № 918/264/22, клопотання експерта Рівненського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3529-Е від 31.03.2023 призначено до розгляду у судовому засіданні на 17.04.2023.

Ухвалою суду від 17.04.2023 розгляд справи відкладено на 03.05.2023.

03.05.2023 від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких останнім запропоновано спеціаліста для проведення експертизи.

Ухвалою суду від 03.05.2023 клопотання судового експерта № 3529-Е від 31.03.2023 про витребування додаткових матеріалів задоволено, залучено до проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Рівненської області від 14.09.2022, Випробувальну лабораторію ТОВ "Будівельна Лабораторія" (54029, м. Миколаїв, вул. Робоча, буд. 2), провадження у справі № 918/264/22 зупинено на час проведення експертизи (до отримання висновку судової будівельно-технічної експертизи).

Ухвалою суду від 12.06.2023 клопотання судового експерта № 3529-Е від 24.05.2023 про узгодження дати та часу проведення відбору зразків (кернів) асфальтобетонного покриття для можливості присутності судового експерта під час проведення відбору та огляду об`єкта дослідження залишено без задоволення, провадження у справі зупинено на час проведення експертизи (до отримання висновку судової будівельно-технічної експертизи).

10.07.2023 на адресу суду повернулися матеріали справи разом з висновком експерта.

Ухвалою суду від 11.07.2023, поновлено провадження, підготовче засідання призначено на 31.07.2023.

31.07.2023 від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи за наявними документами без участі його представника.

Ухвалою суду від 31.07.2023 закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 28.08.2023.

25.08.2023 від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів оплати експертизи, а також про проведення судового засідання без участі його представника.

Інших заяв і клопотань від сторін не надходило.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності та взаємозв`язку, оцінивши подані докази, суд

установив таке.

Фактичні обставини справи та зміст спірних правовідносин.

01.08.2018 рішенням тендерного комітету позивача, оформленого протоколом № 187, відповідача визнано переможцем відкритих торгів по закупівлі робіт «Будівництво бульвару Б.Хмельницький від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівне», вирішено укласти з відповідачем договір підряду на виконання будівельних робіт.

21.08.2018 між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) укладено договір підряду № 46, відповідно до якого підрядник зобов`язується виконати будівельні роботи по об`єкту «Будівництво бульвару Б.Хмельницький від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному» відповідно до проєктно-кошторисної документації та передати об`єкт замовнику по акту готовності об`єкта до експлуатації, а замовник зобов`язується надати підряднику проєктно- кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані роботи згідно з умовами договору.

Відповідно до п. 1.5 договору види та обсяги робіт за договором визначаються на підставі проєктно-кошторисної документації, затвердженої у встановленому законодавством порядку.

Види робіт та обсяги, які підлягають виконанню, повинні відповідати технічному завданню та договірній ціні, зміни вносяться тільки після корегування проєктно-кошторисної документації відповідно до чинного законодавства.

Пунктом 4.1. договору встановлено, що замовник, зокрема має право: здійснювати контроль за відповідністю обсягів виконаних робіт проєктно-кошторисній документації, перевіряти їх якість; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором.

У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодовуються підрядником, у тому числі за рахунок відповідного пониження договірної ціни тощо.

Згідно з п. 4.3 договору замовник зобов`язаний: забезпечити ведення технічного нагляду за будівництвом; забезпечити передачу підряднику проєктно-кошторисної документації, прийняти належне виконані підрядником роботи відповідно до умов договору; оплатити належним чином виконані підрядником та прийняті замовником роботи відповідно до умов цього договору.

Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягів виконаних робіт проєкту, державним стандартам і будівельним нормам і правилам (п. 7.1 договору).

У п. 7.2. договору сторони передбачили, що роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проєктно-кошторисній документації та договору.

Відповідно до п. 7.5. договору неякісно виконані роботи, а також роботи, виконані з порушенням державних будівельних норм і правил, роботи, виконані з відхиленням від проекту, та роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають встановленим вимогам, оплаті не підлягають.

За п. 7.6. договору неякісно виконані роботи, а також роботи, виконані з порушенням державних будівельних норм і правил, та роботи, виконані з відхиленням від проєкту, роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають встановленим вимогам, підлягають виправленню підрядником за власний рахунок, протягом десяти календарних днів з моменту отримання повідомлення від замовника.

Робочим проєктом Будівництво бульвару Б. Хмельницький від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному передбачено улаштування нового дорожнього одягу проїзної частини (ТИП 1): гарячий щільний дрібнозернистий асфальтобетон непреривчастої гранулометрії типу Б1, марка 1/АСГ. Др. Щ. Б1 НП. І БНД 60/90 ДСТУ Б. В. 2.7-119:2011/ - 0,06; напівпросочування бітумом - 0,04, щебінь /ДСТУ Б.В. 2.7-149:2008/ - 0,21; полотно неткане геотекстильне; пісок /ДСТУ Б.В. 2.7-32-95/ - 0,16 (16 см ), ущільнений ґрунт.

На підставі договору підряду № 46 від 21.08.2018 відповідачем виконувались роботи з листопада 2018 року по серпень 2019 року включно, що підтверджується: довідкою про вартість будівельних робіт/та витрати (форма № КБ-3) за листопад 2018 року на суму 565 200,00 грн, актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за листопад 2018 року на суму 565 200,00 грн, підписаними 20.11.2018; довідкою про вартість будівельних робіт/та витрати (форма № КБ-3) за листопад 2018 року на суму 871 834,80 грн, актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за листопад 2018 року на суму 871 834,80 грн, підписаними 22.11.2018; довідкою про вартість будівельних робіт/та витрати (форма № КБ-3) за грудень 2018 року на суму 446 965,20 грн, актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за грудень 2018 року на суму 446 965,20 грн, підписаними 06.12.2018; довідкою про вартість будівельних робіт/та витрати (форма № КБ-3) за травень 2019 року на суму 1 526 520,00 грн, актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за травень 2019 року на суму 1 526 520,00 грн; довідкою про вартість будівельних робіт/та витрати (форма № КБ-3) за червень 2019 року на суму 1 179 198,00 грн, актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за червень 2019 року на суму 1 179 198,00 грн; довідкою про вартість будівельних робіт/та витрати (форма № КБ-3) за липень 2019 року на суму 2 027 526,00 грн, актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за липень 2019 року на суму 2 027 526,00 грн, підписаними 22.07.2019; довідкою про вартість будівельних робіт/та витрати (форма № КБ-3) за серпень 2019 року на суму 1 170 000,00 грн, актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за серпень 2019 року на суму 1 170 000,00 грн.

У подальшому у позивача виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт, у зв`язку з чим за результатом переговорної процедури закупівлі між позивачем та відповідачем укладений договір підряду №12-Б від 26 .12.2019, за п. 1.1. якого підрядник зобов`язується виконати додаткові будівельні роботи по об`єкту Будівництво бульвару Б.Хмельницький від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному (додаткові роботи) відповідно до проєктно- кошторисної документації та передати об`єкт замовнику по акту готовності об`єкта до експлуатації, прийняти та оплатити виконані роботи згідно з умовами договору.

Пунктом 1.5. вказаного договору встановлено, що види та обсяги робіт за договором визначаються на підставі проєктно-кошторисної документації, затвердженої у встановленому

законодавством порядку. Види робіт та обсяги, які підлягають виконанню, повинні відповідати технічному завданню та договірній ціні.

Згідно з п. 4.1. договору замовник, зокрема має право: здійснювати контроль за відповідністю обсягів виконаних робіт проєктно-кошторисній документації, перевіряти їх якість, вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодовуються підрядником, у тому числі за рахунок відповідного пониження договірної ціни тощо.

У п. 4.3. договору сторони погодили, що замовник зобов`язаний: забезпечити ведення технічного нагляду за будівництвом; забезпечити передачу підряднику проєктно-кошторисної документації; прийняти належне виконані підрядником роботи відповідно до умов договору; оплатити належним чином виконані підрядником та прийняті замовником роботи відповідно до умов цього договору.

Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягів виконаних робіт проєкту, державним стандартам і будівельним нормам і правилам. Роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проєктно-кошторисній документації та договору. Неякісно виконані роботи, а також роботи, виконані з порушенням державних будівельних норм і правил, роботи, виконані з відхиленням від проекту, та роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають встановленим вимогам, оплаті не підлягають. Неякісно виконані роботи, а також роботи, виконані з порушенням державних будівельних норм і правил, та роботи, виконані з відхиленням від проєкту, роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають встановленим вимогам, підлягають виправленню підрядником за власний рахунок протягом десяти календарних днів з моменту отримання повідомлення від замовника (п. 7.1., 7.2., 7.5., 7.6. договору).

Робочим проєктом Будівництво бульвару Б.Хмельницький від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному (корегування №3), том 2, передбачено улаштування нового дорожнього одягу проїзної частини (ТИП 1): гарячий щільний дрібнозернистий асфальтобетон непреривчастої гранулометрії типу Б1, марка 1 /АСГ. Др. Щ. Б1 НП. І БНД 60/90 ДСТУ Б. В.2.7-119:2011/ - 0,06; напівпросочування бітумом - 0,04; щебінь фр. 20-40/ДСТУ Б.В. 2.7-30:2013/ - 0,10; щебінь фр. 40-70/ДСТУ Б.В. 2.7-30:2013/- 0,11; полотно неткане геотекстильне; пісок/ДСТУ Б.В 2.7-32-95/- 0,16; ущільнений грунт.

На підставі договору підряду №12-Б від 26.12.2019 відповідачем виконувались роботи в грудні 2019 року, про що свідчать: довідка про вартість будівельних робіт/та витрати (форма № КБ-3) за грудень 2019 року на суму 1 230 696,00 грн, актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за грудень 2019 року на суму 1 230 696,00 грн, підписаними 26.12.2019.

Отже, позивачем прийняті без зауважень виконані роботи по об`єкту «Будівництво бульвару Б.Хмельницький від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному» за період з листопада 2018 року по грудень 2019 року на суму 9 017 940,00 грн, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в).

Умовами договорів підряду установлені гарантійні строки якості закінчених робіт та порядок усунення виявлених недоліків в ході експлуатації об`єкту. Зокрема, відповідно до Розділу 8 договорів підряду передбачено, що підрядник гарантує замовнику якість виконаних робіт за чинним договором протягом 10 років з моменту підписання акту готовності об`єкта до експлуатації при умові дотримання нормативних вимог експлуатації.

Пунктами 8.2., 8.3. договорів підряду врегульовано, що у разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, він негайно письмово повідомляє про них підрядника та запрошує останнього для складання відповідного акту, в якому зазначається порядок та строки усунення недоліків (дефектів). У разі відмови усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх із залученням третіх осіб. У такому разі підрядник зобов`язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки. Перелік недоліків визначається дефектним актом, складеним сторонами. У дефектному акті фіксуються недоліки і терміни (строки) їх усунення. Для складання дефектного акту підрядник зобов`язаний надіслати представника протягом п`яти робочих днів з моменту отримання відповідного повідомлення замовника. За відсутності підрядника протягом вказаного строку, замовник складає дефектний акт самостійно і надсилає такий акт підряднику, що є підставою для усунення виявлених недоліків у строки (терміни), що встановлені в акті. У випадку виникнення суперечок щодо причин недоліків виконання робіт, кожна із сторін вправі провести незалежну експертизу для їх визначення. Витрати на проведення експертизи покладаються на підрядника, крім випадків, коли результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору підрядником або відсутність причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками - у такому випадку витрати на проведення експертизи несе сторона, яка її призначила.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області проведено ревізію фінансово-господарської діяльності позивача, в ході якої проведено зустрічну звірку з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків

для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку позивача.

За результатом зустрічної звірки, проведеної з 17.06.2021 по 13.08.2021, третьою особою складена Довідка зустрічної звірки від 13.08.2020 № 13-17-16-08/99.

У Довідці зустрічної звірки зазначено, що 29.07.2021 директором ТОВ НТЦ Укрдор`якість М. Рашиді в присутності провідного інженера відділу технічного нагляду позивача М. Потапчука, головного інженера відповідача С. Покача відповідно до ДСТУ Б В.2.7-319:2016 відібрано зразки асфальтобетону проїзної частини в 2-х точках (6 кернів), а саме: 1-ша точка ПК 0+100 (право), 2-га точка ПК 0+260 (ліво), та встановлено, що товщина асфальтобетону становить 49 мм, 54 (середня товщина асфальтобетону відібраних зразків 51,5 мм).

Улаштування асфальтобетону проїзної частини дороги проведено на площі 5120 кв.м. При порівнянні товщини відібраних зразків з даними, вказаними в актах виконаних робіт, встановлено, що відповідачем в актах виконаних робіт завищено товщину шару асфальтобетону на 8 мм, що призвело до зайвого включення в акти виконаних робіт обсягів робіт та завищення вартості виконаних робіт. За результатами проведених кернувань установлено, що фактична товщина асфальтобетонного покриття не відповідає товщині, передбаченій робочим проєктом Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинська у м. Рівному та тендерній документації. Ураховуючи те, що середнє значення товщини укладеного асфальтобетону становить 5,15 см, відповідачем допущено відхил від проєктного значення товщини асфальтобетону в бік зменшення. При цьому, за умовами робочого проекту, товщина шару покриття з гарячої асфальтобетонної суміші становить 6,0 см. Крім того, за результатом проведених ТОВ НТЦ Укрдор`якість лабораторних випробувань, відібрані асфальтобетонні керни в точках 1 та 2 не відповідають за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ 8959:2019 Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови. та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проєктування. Частина II. Будівництво.

Відповідно до лабораторних випробувань водонасиченість асфальтобетону (кернів) відібраних в точці 1 та 2 становить відповідно 7,4% та 7,5% при нормі 5,0%, що не відповідає вимогам п. І таблиці З СОУ 45.2-7:2010 та коефіцієнт ущільнення 0,95 в двох точках при нормативі 0,99 не відповідає вимогам п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015.

У зв`язку з цим третя особа звернулась до позивача з листом від 01.10.2021 № 131705-14/3541- 2021 Про усунення виявлених порушень законодавства, у п. 7 якого вказало на порушення, допущені відповідачем при будівництві об`єкта.

У свою чергу, позивач звернувся до відповідача з претензією від 01.11.2021 № 01-11/1133, у якій вимагав: надати обґрунтовані пояснення щодо порушень договірних зобов`язань; у разі необхідності - звірити розрахунки з позивачем, провести експертизу або вчинити інші дії для забезпечення досудового врегулювання спору; за відсутності обґрунтованих заперечень щодо цієї претензії, відшкодувати зайво отримані кошти в результаті завищення обсягів виконаних будівельних у розмірі 1 439 785,8 грн та сплатити штраф у розмірі 606 225,6 грн.

У відповідь на претензію позивача відповідач у своєму листі від 30.11.2021, серед іншого, зазначив, що до претензії позивача не долучено будь-яких доказів дотримання процедури виявлення дефектів у закінчених роботах, яка передбачена Розділом 8 договорів підряду, а долучені до претензії позивача документи самі по собі не можуть слугувати доказами, на підставі яких можливо встановити незабезпечення якості та технології виконання робіт під час виконання договорів. Відповідач просив запросити його уповноваженого представника для складення дефектного акту з переліком зауважень, а також надіслати на адресу відповідача докази, що підтверджують невідповідність шарів асфальтобетонного покриття вимогам проєктної документації.

24.11.2021 позивач звернувся до відповідача з письмовою вимогою № 01-11/1220, у якій просив, зокрема, усунути недоліки будівельних робіт по об`єкту Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному, шляхом виконання відповідних будівельних робіт за власний рахунок; узгодити з позивачем графік виконання таких робіт.

Позивач разом з листом від 22.12.2021 №01-11/1314 надав відповідачу докази, що підтверджують невідповідність шарів асфальтобетонного покриття вимогам проєктної документації, однак станом на день звернення позивача із цим позовом до суду відповідач не узгодив з позивачем графік виконання робіт щодо усунення недоліків робіт, виконаних за договором підряду № 46 від 21.08.2018 та за договором підряду № 12-Б від 26.12.2019.

Відповідач звернувся до позивача з листом від 18.01.2022 №8/01/21-Н, у якому повідомив, що має намір за власний рахунок ініціювати дослідження якості робіт за договором підряду № 46 від 21.08.2018 та договором підряду №12-Б від 26.12.2019 у ДП Дорожній науково-технічний центр.

Як установлено судом із фактичних обставин справи, відповідачем замовлено проведення дослідження (випробування) у ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ЛАБОРАТОРІЯ» (атестат на акредитацію НААУ № 20366 від 16.01.2022 згідно з ДСТУ EN ISO/IEC 17025:2019) щодо визначення фактичної товщини шару асфальтобетону та відповідності фізико-механічним властивостям.

Позивач був повідомлений про проведення випробування, направляв свого уповноваженого представника на відбір кернів, у підтвердження чого свідчить його підпис в актах відбору зразків. У протоколі № 976 від 15.07.2022 зазначено, що. було відібрано 6 кернів, а саме: зразок 1.1, № 1.2 та № 1.3 в місці відбору ПК2+25 (права сторона) бул. Б,Хмельницького від вул. Винниченка до вул Буковинської (реєстр № 13.06/01-03); зразок № 2.1, № 2.2 та № 2.3 в місці відбору ПК2+80 (ліва сторона) бул. Б,Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської (реєстр № 13.06/01 -06). Відповідно до результатів випробування установлено, що середня товщина зразка 11 79 мм, 1.2 - 66 мм, 1.3 72 мм, 2.1-76 мм, 2.2 - 64 мм та 2.3 - 107 мм, а тому середнє значення показника на правій частині дороги становить 72 мм, а на лівій - 82 мм, що відрізняється в сторону збільшення на 12 мм та на 22 мм відповідно. Середня статистична величина товщини верхнього шару асфальтобетону, враховуючи заміри як лабораторії позивача, так і лабораторії відповідача, становить 60,6 мм - права точка та 68,8 мм - ліва точка при нормі в 60 мм.

З урахуванням викладеного судом установлено, що між сторонами виникли підрядні правовідносини, пов`язані із виявленням дефектів виконаних будівельних робіт, регулювання яких здійснюється ГК України та ЦК України.

Норми права, що підлягають до застосування, та мотиви їх застосування, оцінка аргументів, наведених сторонами.

Відповідно до ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

За змістом ст. 626, 627 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ч. 1-3 ст. 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів. Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором.

Статтею 875 ЦК України врегульовано, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно- кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (ч. 1 ст. 849 ЦК України).

Як передбачено у ч. 1, 4 ст. 320 ГК України, замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються. Недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини підрядника або субпідрядника, повинні бути усунені підрядником за свій рахунок.

У силу вимог ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Частинами 1, 2, 4 ст. 884 ЦК України передбачено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Приписами ст. 852 ЦК України унормовано, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

За ч. 1-4 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Статтею 858 ЦК України передбачено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника. Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

За ст. 859 ЦК України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам ст. 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Згідно зі ст. 860 ЦК України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду. До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення ст. 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

За невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом. Недоліки, виявлені при прийнятті робіт (об`єкта), підрядник зобов`язаний усунути за свій рахунок у строки, погоджені з замовником. У разі порушення строків усунення недоліків підрядник несе відповідальність, передбачену договором. Позовна давність для вимог, що випливають з неналежної якості робіт за договором підряду на капітальне будівництво, визначається з дня прийняття роботи замовником і становить: один рік - щодо недоліків некапітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - два роки; три роки - щодо недоліків капітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - десять років. У разі якщо договором підряду або законодавством передбачено надання гарантії якості роботи і недоліки виявлено в межах гарантійного строку, перебіг строку позовної давності починається з дня виявлення недоліків (ст. 322 ГК України).

Як установлено судом із фактичних обставин справи, з 17.06.2021 по 13.08.2021 в ході проведення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області ревізії фінансово-господарської діяльності Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Рівненської міської ради проведено зустрічну звірку в Управлінні капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради, за результатом якої управлінням складена Довідка зустрічної звірки від 13.08.2020 №13-17-16-08/99. У Довідці зустрічної звірки зазначено, що 29.07.2021 директором ТОВ НТЦ Укрдорякість М. Рашиді в присутності провідного інженера відділу технічного нагляду позивача М. Потапчука, головного інженера відповідача С. Покача відповідно до ДСТУ Б В.2.7-319:2016 відібрано зразки асфальтобетону проїзної частини в 2-х точках (6 кернів), а саме: 1-ша точка - ПК 0+100 (право), 2-га точка - ПК 0+260 (ліво), та встановлено, що товщина асфальтобетону становить 49 мм, 54 (середня товщина асфальтобетону відібраних зразків 51,5 мм). Улаштування асфальтобетону проїзної частини дороги проведено на площі 5120 кв.м. При порівнянні товщини відібраних зразків з даними, вказаними в актах виконаних робіт, встановлено, що відповідачем в актах виконаних робіт завищено товщину шару асфальтобетону на 8 мм, що призвело до зайвого включення в акти виконаних робіт обсягів робіт та завищення вартості виконаних робіт. За результатами проведених кернувань установлено, що фактична товщина асфальтобетонного покриття не відповідає товщині, передбаченій робочим проєктом Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинська у м. Рівному та тендерній документації. Ураховуючи те, що середнє значення товщини укладеного асфальтобетону становить 5,15 см, відповідачем допущено відхил від проектного значення товщини асфальтобетону в бік зменшення. При цьому, за умовами робочого проекту, товщина шару покриття з гарячої асфальтобетонної суміші становить 6,0 см. Крім того, за результатом проведених ТОВ НТЦ «Укрдор`якість» лабораторних випробувань, відібрані асфальтобетонні керни в точках 1 та 2 не відповідають за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ 8959:2019 Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проєктування. Частина II. Будівництво.

Відповідно до лабораторних випробувань водонасиченість асфальтобетону (кернів) відібраних в точці 1 та 2 становить відповідно 7,4% та 7,5% при нормі 5,0%, що не відповідає вимогам п. І таблиці З СОУ 45.2-7:2010 та коефіцієнт ущільнення 0,95 в двох точках при нормативі 0,99 не відповідає вимогам п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015.

У свою чергу, відповідачем замовлено проведення дослідження (випробування) у ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ЛАБОРАТОРІЯ» (атестат на акредитацію НААУ № 20366 від 16.01.2022 згідно з ДСТУ EN ISO/IEC 17025:2019) щодо визначення фактичної товщини шару асфальтобетону та відповідності фізико-механічним властивостям. У протоколі № 976 від 15.07.2022 зазначено, що було відібрано шість кернів, а саме: зразок № 1.1, № 1.2 та № 1.3 в місці відбору ПК2+25 (права сторона) бул. Б,Хмельницького від вул. Винниченка до вул Буковинської (реєстр № 13.06/01-03); зразок № 2.1, № 2.2 та № 2.3 в місці відбору ПК2+80 (ліва сторона) бул. Б,Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської (реєстр № 13.06/01 -06). Відповідно до результатів випробування установлено, що середня товщина зразка 1.1 - 79 мм, 1.2 - 66 мм, 1.3 - 72 мм, 2.1-76 мм, 2.2 - 64 мм та 2.3 - 107 мм, а тому середнє значення показника на правій частині дороги становить 72 мм, а на лівій - 82 мм, що відрізняється в сторону збільшення на 12 мм та на 22 мм відповідно. Середня статистична величина товщини верхнього шару асфальтобетону, враховуючи заміри як лабораторії позивача, так і лабораторії відповідача, становить 60,6 мм - права точка та 68,8 мм - ліва точка при нормі в 60 мм.

Зважаючи на взаємну суперечливість доказів, суд призначив судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставив такі питання: Чи відповідає товщина асфальтобетонного покриття, укладеного ТОВ "Будівельна фірма "Будальянс Груп" на виконання договору підряду № 46 від 21.08.2018 за робочим проєктом "Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" (коригування № 2), а також договору підряду № 12-Б від 26.12.2019 за робочим проєктом "Будівництво бульвару Б.Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" І черга (коригування № 3), тендерній документації, умовам договорів, робочим проектам, проектно-кошторисній документації та нормативно-правовим актам у галузі будівництва, які підлягають застосуванню до відповідних видів робіт? Чи відповідають фізико-механічні показники (водонасиченість та коефіцієнт ущільнення) асфальтобетонного покриття, укладеного ТОВ "Будівельна фірма "Будальянс Груп" на виконання договору підряду № 46 від 21.08.2018 за робочим проєктом "Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному"(коригування № 2), а також договору підряду № 12-Б від 26.12.2019 за робочим проєктом "Будівництво бульвару Б.Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" І черга (коригування № 3), тендерній документації, умовам договорів, робочим проектам, проектно-кошторисній документації та нормативно-правовим актам у галузі будівництва, які підлягають застосуванню до відповідних видів робіт (у тому числі вимогам ДСТУ 8959:2019 Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови, ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво, СОУ 45.2-7:2010 тощо).

За висновком судового експерту № 3529-Е від 30.06.2023 установлено таке.

06.06.2023 у світлу пору доби експертом здійснено огляд об`єкта дослідження при проведенні відбору зразків (кернів) асфальтобетонного покриття Випробувальною лабораторією ТОВ «Будівельна лабораторія» (54029, м. Миколаїв, вул. Робоча, буд. 2)» у присутності провідного інженера відділу технічного нагляду Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради М. Потапчука та головного інженера Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Будальянс Груп» С. Попача.

Відповідно до умов тендерних документацій, умов договорів, робочих проєктів, кошторисної

документації товщина асфальтобетону верхнього шару дорожнього покриття проїзної частини має становити 6 см (60 мм).

Згідно з Протоколом відбирання зразків від 06.06.2023 відібрано 6 кернів таким чином: ГЖ 2+25 право - зразок № 1.1, № 1.2, № 1.3 (реєстр. №№ 06.06/01-5-03); ПК 2+80 ліво - зразок № 2.1, № 2.2, № 2.3 (реєстр. №№ 06.06/04-Ю6).

Згідно з Протоколом № 246 від 15.06.2023 випробовувань асфальтобетону, відібраного з дорожнього покриття на об`єкті: «Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вулиці Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівне» (визначення товщини), середні значення товщини шару асфальтобетону (висота кернів) по зразкам такі: ПК 2+25 (права сторона): Зразок № 1.1 (реєстр. № 06.06/01) - 70 мм (Ь1 =73 мм; Ь2 =71 мм; ЬЗ =64 мм; 1і4 =70 мм) > 60мм. Зразок № 1.2 (реєстр. № 06.06/02) - 67 мм (Ь1 =65 мм; Ь2 =64 мм; ЬЗ =68 мм; Ь4 =69 мм) > 60мм. Зразок № 1.3 (реєстр. № 06.06/03) - 74 мм (Ь1 =76 мм; Ь2 =72 мм; ЬЗ =72 мм; Ь4 =77 мм) > 60мм. ПК 2+80 (ліва сторона). Зразок № 2.1 (реєстр. № 06.06/04) - 121 мм (Ь1 =121 мм; Ь2 =117 мм; ЬЗ =122 мм; Ь4 =123 мм) > 60мм. Зразок № 2.2 (реєстр. № 06.06/05) - 63 мм (Ь1 =62 мм; Ь2 =60 мм; ІіЗ =62 мм; 1і4 =66 мм) > 60мм. Зразок № 2.3 (реєстр. № 06.06/06) - 68 мм (Ь1 =60 мм; 1і2 =63 мм; ЬЗ =76 мм; Ь4 =72 мм) > 60мм.

За вимогами ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво», зміна №1, таблиця 21.1 п.44, не більше 10% результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10%, решта - 5% товщини. Середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення.

Відповідно до ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво», зміна №1, п 21.9.3, з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів. Отже, товщина асфальтобетонного покриття, укладеного ТОВ «Будівельна фірма «Будальянс Груп» на виконання договору підряду № 46 від 21.08.2018 за робочим проєктом «Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному» (коригування №2), а також договору підряду № 12-Б від 26.12.2019 за робочим проєктом «Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному» І черга (коригування №3), відповідає тендерній документації, умовам договорів, робочим проєктам, кошторисній документації та вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво», зміна №1, таблиця 21.1 п.44.

Окрім того, відповідно до умов тендерних документацій, умов договорів, робочих проєктів, кошторисної документації передбачено улаштування нового дорожнього одягу проїзної частини (ТИП 1) з виконанням верхнього шару з гарячого щільного дрібнозернистого асфальтобетону неприривчастої гранулометрії типу БІ, марки 1 / АСГ.Др.Щ.БІ НП. І БНД 60/90 ДСТУ Б.В.2.7- 119:2011.

Згідно з Протоколом відбирання зразків (проб), що підлягають випробовуванню від 06.06.2023, відібрано 6 кернів таким чином: ПК 2+25 право - зразок № 1.1, № 1.2, № 1.3 (реєстр. №№ 06.06/0 К03); ПК 2+80 ліво - зразок № 2.1, № 2.2, № 2.3 (реєстр. №№ 06.06/04-Ю6).

Відповідно до Протоколу № 259 від 22.06.2023 випробувань асфальтобетону, відібраного з дорожнього покриття на об`єкті: «Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вулиці Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівне» (визначення коефіцієнту ущільнення та водонасичення за об`ємом), визначались два типи водонасичення: водонасичення за об`ємом переформованих зразків (виготовлені в лабораторних умовах) та водонасичення за об`ємом зразків з непорушеною структурою (кернів асфальтобетону).

За лабораторними випробовуваннями водонасичення за об`ємом переформованих окремих зразків таке: Зразок № 06.06/01) - 2,9%. Зразок № 06.06/01) - 3,0%. Зразок №06.06/01)-2,8% Середнє значення становить - 2,9%.

Згідно з ДСТУ 8959:2019 «Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови» п.5.3.1, табл. 5, п.З (район А-1, тип Б1) водонасичення за об`ємом для щільного асфальтобетону має становити не більше ніж 3,0%.

Отже, водонасичення за об`ємом переформованих зразків відповідає тендерній документації, умовам договорів, робочим проєктам, кошторисній документації та вимогам ДСТУ 8959:2019 «Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови» п.5.3.1 табл. 5, п.З.

Відповідно до лабораторних випробовувань водонасичення за об`ємом зразків з непорушеною структурою (кернів асфальтобетону) таке: ПК 2+25 (права сторона): Зразок № 1.1 (реєстр. № 06.06/01) - 3,8%. Зразок № 1.2 (реєстр. № 06.06/02) - 3,9%. Зразок № 1.3 (реєстр, № 06.06/03) - 4,1%. Середнє значення водонасичення по точці - 3,9%. ПК 2+80 (ліва сторона): Зразок № 2.1 (реєстр. № 06.06/04) - 4,4%. Зразок № 2.2 (реєстр. № 06.06/05) - 4,2%. Зразок № 2.3 (реєстр. № 06.06/06) - 4,2%. Середнє значення водонасичення по точці - 4,3%.

Згідно з СОУ 45.2-7:2010 «Будівельні суміші. Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон на основі модифікованих полімерами бітумів» п.5.8, табл. З, п.1 (район А-1, тип Б) водонасичення за об`ємом для вирубок і кернів із покриття має становити не більше ніж 5,0%.

Отже, водонасичення за об`ємом для вирубок і кернів із покриття відповідає тендерній документації, умовам договорів, робочим проєктам, кошторисній документації та вимогам СОУ45.2-7:2010 «Будівельні суміші. Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон на основі модифікованих полімерами бітумів» п.5.8, табл. 3, п.1.

Відповідно до Протоколу № 259 від 22.06.2023 випробувань асфатьтобетону, відібраного з дорожнього покриття на об`єкті: «Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вулиці Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівне» (визначення коефіцієнту ущільнення та водонасичення за об`ємом), значення коефіцієнтів ущільнення такі: ПК 2+25 (права сторона) - 1,0, ПК 2+80 (ліва сторона) - 0,90.

Згідно з ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво», зміна №1, п.20.8.10. коефіцієнт ущільнення асфальтобетонних сумішей у шарах дорожнього одягу повинен бути не менш 0,99 - для щільного асфальтобетону з гарячих сумішей для дорожнього покриття. Відхилення від потрібного коефіцієнта ущільнення у бік зменшення допускається не більше ніж у 10% вимірів (на малих ділянках до З км не більше одного випадку) від їх загальної кількості і не більше ніж на 0,01, решта - не нижче нормативного значення.

Отже, коефіцієнт ущільнення асфальтобетонного покриття відповідає тендерній документації, умовам договорів, робочим проєктам, кошторисній документації та вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво», зміна №1, п.20.8.10.

Відповідно до ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II.

Будівництво», зміна №1, п 21.9.3, з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико- механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Відтак фізико-механічні показники (водонасиченість та коефіцієнт ущільнення) асфальтобетонного покриття, укладеного ТОВ «Будівельна фірма «Будальянс Груп» на виконання договору підряду № 46 від 21.08.2018 за робочим проєктом «Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному» (коригування №2), а також договору підряду № 12-Б від 26.12.2019 за робочим проєктом «Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному» І черга (коригування №3), відповідають тендерній документації, умовам договорів, робочим проєктам, кошторисній документації та вимогам ДСТУ 8959:2019 «Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови» п.5.3.1, табл. 5, п.З, ДБН В.2.3- 4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво», зміна №1, п.20.8.10., СОУ 45.2-7:2010 «Будівельні суміші. Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон на основі модифікованих полімерами бітумів» п.5.8, табл. 3, п. 1.

Доказами, згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема письмовими, речовими та електронними доказами, відповідно до ч. 2 наведеної норми.

Основні положення про докази та доказування, наведені у главі 5 ГПК України, передбачають, що докази мають бути досліджені та оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

Статтями 76, 77 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Статтею 104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу.

Системний аналіз змісту вказаних норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальними правилами ст. 86 ГПК України (відповідна правова позиція викладена у постанова КГС ВС від 12.02.2020 у справі № 910/21067/17).

Судом не установлено підстав для відхилення висновку експерта, сторонами у справі обґрунтованих сумнів в об`єктивності вказаного висновку не наведено, клопотань про призначення повторної чи додаткової експертизи не заявлено, а відтак позивачем не доведено обставини, викладені у позовній заяві, а тому підстав для задоволення позовних вимог нема.

Висновки суду за результатами вирішення спору.

За результатами з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні судом, і з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст. 75-79, 86 ГПК України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Розподіл судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний)

розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом

справи (ч. 1 ст. 124 ГПК України).

У позовній заяві позивачем зазначено попередній розрахунок судових витрат, що складаються із судового збору в розмірі 4 962,00 грн.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Окрім того, у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, вартість якої становить 16 728,60 грн.

За п. 2 ч. 3 ст. 123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Приписами п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України унормовано, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові на позивача.

Зважаючи, що у задоволені позову відмовлено, відтак судовий збір та вартість експертизи покладаються на позивача.

Керуючись ст. 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 129, 233, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Будальянс Груп" про зобов`язання виправити недоліки будівельних робіт на об`єкті "Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" виконаних на підставі договору підряду № 46 від 21.08.2018 за робочим проєктом "Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" (коригування № 2), а також виконаних на підставі договору підряду № 12-Б від 26.12.2019 за робочим проєктом "Будівництво бульвару Б.Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" І черга (коригування № 3), шляхом виконання безоплатно будівельних робіт з улаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття товщиною 6 сантиметрів дорожнього одягу проїзної частини бульвару Богдана Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному, відмовити.

Позивач: Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (33028, м. Рівне, вул. Лермонтова, 6, ідентифікаційний код 41031941).

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Будальянс Груп" (33023, м. Рівне, вул. Савура Клима, буд. 14-А, ідентифікаційний код 40445002).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Інформацію по справі, що розглядається, можна отримати на сторінці суду на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет за: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Повне судове рішення складене та підписане 28.08.2023.

Суддя О.Андрійчук