ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
УХВАЛА

30 серпня 2023 року Справа № 915/695/22

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області,

головуючий суддя Давченко Т.М.

за участі секретаря Дюльгер І.М.,

прокурора Левкович А.Є.

та представника відповідача Кучерявої Т.Ю.;

від позивачів представники не з?явилися;

розглянувши у підготовчому засіданні справу № 915/695/22

за позовом першого зступника керівника Знам?янської окружної прокуратури Кіровоградської області,

вул. Братів Лисенків, 5, м. Знам?янка, Кіровоградська область, 27400;

;

в інтересах держави в особі:

1) Східного офісу Державної аудиторської служби України,

вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська обл., 49101;

;

в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області,

вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006;

;

2) Устинівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області,

вул. Ювілейна, 2, смт. Устинівка, Кропивницький р-н, Кіровоградська обл., 28600;

;

до товариства з обмеженою відповідальністю "ВІМК",

вул. Мала Морська, 108/5, офіс 526, м. Миколаїв, 54002;

;

про визнання недійсними додаткових угод та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів

В С Т А Н О В И В:

Першим за заступником керівника Знам?янської окружної прокуратури Кіровоградської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (далі - Управління) та Устинівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області (далі - Устинівська селищна рада) пред?явлено до товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "ВІМК" позов з такими вимогами:

"…2.Визнати недійсною додаткову угоду № 1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 05 липня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 12 липня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 13 липня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 25 серпня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 26 серпня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 27 серпня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

8. Визнати недійсною додаткову угоду № 7 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 28 серпня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

9. Визнати недійсною додаткову угоду № 8 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 3 вересня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

10. Визнати недійсною додаткову угоду № 9 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 30 вересня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

11. Визнати недійсною додаткову угоду № 10 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 12 жовтня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

12. Визнати недійсною додаткову угоду № 11 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено ІЗ жовтня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

13. Визнати недійсною додаткову угоду № 12 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 30 листопада 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

14. Визнати недійсною додаткову угоду № 13 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 1 грудня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

15. Визнати недійсною додаткову угоду № 14 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 2 грудня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

16. Визнати недійсною додаткову угоду № 15 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 3 грудня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

17. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІМК" (), яке знаходиться за адресою: вул. Мала Морська, 108/5, офіс 526, місто Миколаїв, Миколаївська область на користь Устинівської селищної ради (), яка знаходиться за адресою: вул. Ювілейна, , смт Устинівка, Кропивницький район, Кіровоградська область, 28600, безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 123 226,84 грн. (сто двадцять три тисячі двісті двадцять шість гривень вісімдесят чотири копійки),

18. Судові витрати сплачені Кіровоградською обласною прокуратурою за даною позовною заявою у розмірі 39 696 грн. стягнути з Відповідача на користь Кіровоградської обласної прокуратури (, банк - Державна Казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, розрахунковий рахунок ЇІА0004600, код класифікації видатків бюджету - 2800,)…".

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначає, що Устинівською селищною радою Кропивницького району за результатами процедури закупівлі укладено з ТОВ "ВІМК" договір від 07.06.2021 № 50 про постачання електричної енергії споживачу, згідно комерційної пропозиції (додаток №1 до договору) ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі, і диференційовані ціни (тарифи) склала 1,739376 за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

У подальшому до зазначеного договору його сторонами укладені додаткові угоди; зокрема, додатковими угодами №№ 1-11, 13-15 збільшено ціну за одиницю товару з 1,739376 грн./кВт/год. з ПДВ до 4,444344 грн./ кВт/год. з ПДВ, з одночасним зменшенням кількості одиниць товару.

За твердженнями прокурора, внаслідок укладання зазначених вище додаткових угод за рахунок зменшення обсягів поставки вартість одиниці електричної енергії загалом збільшилась, а саме: на 155,5 % (збільшення вартості одиниці електричної енергії з 1,739376 грн./кВт/год. з ПДВ до 4,444344 грн./ кВт/год. з ПДВ) та загалом споживачем було недоотримано 109554 к/Вт*год. електричної енергії від запланованого обсягу або 60,9 % (зменшення обсягів поставки зі 180000 до 70446 кВт/год.).

На думку прокурора, зазначені додаткові угоди є недійсними в розумінні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 15 ЦК України, - оскільки постачальником документально не підтверджено замовнику, що ціна на товар коливалася на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання додаткової угоди, у зв?язку з чим були відсутніми підстави для внесення зазначених вище змін до договору.

Поміж іншого, додатковою угодою № 1 збільшено ціну на всі складові, в тому числі й на тариф на передачу електричної енергії, який встановлюється постановою НКРЕКПЕ і є сталим, що також є порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у відповідній редакції).

Прокурор також указує, що кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій буде фактично перевищувати підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у порівнянні із основним договором.

За такими вимогами ухвалою від 28.12.2022 відкрито провадження в даній справі, вирішено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 22.02.2023, проте в указану дату засідання не відбулося у зв?язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Ухвалою від 07.03.2023 призначено підготовче засідання в даній справі на 23.03.2023.

Ухвалою від 23.03.2023, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження у справі; підготовче засідання відкладено на 27.04.2023.

Ухвалою від 27.04.2023, занесеною до протоколу судового засідання, відкладено підготовче засідання на 12.06.2023.

Ухвалою від 12.06.2023, занесеною до протоколу судового засідання, підготовче засідання відкладено на 30.08.2023.

На розгляді суду перебуває заява відповідача від 23.03.2023 про залишення позову в даній справі без розгляду.

Заява мотивована тим, що твердження прокурора в позовній заяві про те, що орган державного фінансового контролю та сам споживач електричної енергії проявив пасивність та не вжив жодних дій для захисту інтересів держави, тим самим допустивши неналежне виконання покладених на нього функцій і утворив той винятковий випадок, за якого у органів прокуратури не лише є право, а і обов?язок вжити заходів представництва інтересів держави в суді є безпідставним, і таким, що суперечить ч. 2 ст. 19 Конституції України, оскільки органи прокуратури не наділені контролем у сфері закупівель, а отже не можуть стверджувати про порушення, допущені замовником у сфері закупівель. При цьому, Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб?єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. За вказаних обставин, ТОВ "ВІМК" вважає, що у цьому випадку відсутні передбачені законом виключні підстави, коли прокурор може звернутись до суду в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління та Устинівської селищної ради.

Прокурор у запереченнях від 04.04.2023 на заяву про залишення позову без розгляду зазначив, що вважає указану заяву такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Заперечення прокурора обґрунтовані посиланнями на норми ст. 1311 Конституції України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ч. 4 ст. 53 ГПК України, ст. 2, 5, ч.3 ст. 7, 10 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та мотивовано тим, що органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління.

З метою встановлення наявності підстав для представництва та з?ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів прокуратурою скеровано запити в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до Східного офісу Держаудитслужби та Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області, і останнє, розглянувши лист Знам?янської окружної прокуратури стосовно можливих порушень законодавства у сфері закупівель, допущених Устинівською селищною радою під час спірної закупівлі електричної енергії, надало інформацію про результати проведеного аналізу та повністю підтвердило факт порушення вимог законодавства. Разом із тим, Управління зазначило, що у нього відсутні підстави для оскарження додаткових угод до договору та стягнення надмірно сплачених коштів.

За твердженнями прокурора, хоча Управління дійсно не мало підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі на момент звернення прокурора з запитом, проте воно не було позбавленим права на вжиття інших заходів державного фінансового контролю, чого зроблено не було.

Щодо Устинівської селищної ради прокурор указує, що остання згідно приписів ч. 1 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" є представницьким органом, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади, приймати від її імені рішення та здійснювати в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування; завданням органу є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності; для реалізації наданих повноважень Устинівська селищна рада мала право звернутися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Разом із тим, селищною радою навіть після отримання відповідних звернень прокуратури щодо порушень законодавства під час укладення додаткових угод до договору, не вжито заходів для усунення порушень законодавства та інтересів держави.

Викладене, на думку прокурора, свідчить про нездійснення селищною радою захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб?єкта владних повноважень.

З урахуванням наведеного прокурора вважає, що його звернення до суду в інтересах держави, а саме Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління та Устинівської селищної ради є правомірним і виправданим, оскільки вказаними органами не вжито заходів для захисту інтересів держави.

Від позивачів, належним чином повідомлених про дату, час та місце проведення засідання, представники не з?явилися.

Вислухавши прокурора та представника відповідача, які наполягали на доводах, викладених, відповідно, у заяві про залишення позову без розгляду та у запереченнях на цю заяву, дослідивши матеріали справи щодо заяви про залишення позову без розгляду, суд приходить до такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов?язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов?язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Відповідно до ст.1311 Конституції України, на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб?єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Відповідно до рішення Конституційного суду України від 08.04.1999р. №3- рп/9 (п.2, 3 Резолютивної частини):

- під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", зазначеним у частині другій статті 2 Господарського процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади;

- під представництвом прокуратурою України інтересів держави в господарському суді за змістом ст.1311 Конституції України та ст.45 Цивільного процесуального кодексу України треба розуміти правовідносини, в яких прокурор, реалізуючи визначені Конституцією України та законами України повноваження, вчиняє в суді процесуальні дії з метою захисту інтересів держави.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Прокурор, звертаючись з позовом до суду, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об?єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Верховний Суд України у постанові від 13.06.2017 у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб?єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов?язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб?єкта владних повноважень, були об?єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов?язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов?язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов?язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з?ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Відповідно до ч.3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХП та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43.

Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов?язань, ефективним використанням коштів і майна. станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов?язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб?єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов?язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб?єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 указаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 10 статті 10 Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У пункті 8 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звергається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.4, 9 п.4 Положення).

Відповідно до п.1 Положення, у складі Східного офісу утворені як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій та Кіровоградській областях. Ці управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Таким чином, органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, відобразивши його у постанові від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19.

У даній справі прокурор звернувся до суду в інтересах держави до ТОВ "ВІМК" про визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених коштів.

Так, Знам?янською окружною прокуратурою, за результатами опрацювання інформації з електронної системи публічних закупівель "PROZORRO" встановлено порушення Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівлі електричної енергії Устинівською селищною радою, за результатами відкритих торгів № UA-2021 -04-27-004693-с.

З метою встановлення наявності підстав для представництва та з?ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів скеровано запити в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до Східного офісу Держаудитслужби та Управління (№12.52-70-2368 ВИХ-22 від 15.06.2022).

Листом від 15.08.2022 № 041131-17/1971-2022 Управління повідомило, що за результатами аналізу публічної закупівлі електричної енергії дійсно встановлені порушення законодавства при укладанні оскаржуваних додаткових угод до договору на постачання електричної енергії.

Крім того, у вищевказаному листі зазначено, що згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, замовник 04.01.2022 оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю. Отже, враховуючи виконання договору, в Управління відсутні підстави для проведення моніторингу процедури закупівлі. У зв?язку з чим моніторинг не проводився. Водночас Управління повідомило, що незважаючи на наявність підтверджених порушень при виконанні договору на постачання електричної енергії, підстави для оскарження додаткових угод до Договору та стягнення надмірно сплачених коштів в Управління відсутні.

Крім того, у вищевказаному листі Управлінням повідомлено, що планом роботи Управління на ІІІ квартал 2022 року не передбачено проведення заходів державного фінансового контролю у замовника.

Отже, вищевказане свідчить про бездіяльність зазначеного органу та не вжиття ним заходів для поновлення порушених інтересів держави.

З зазначеного витікає, що звернення прокурора до суду в інтересах цього органу є обґрунтованим.

Згідно пп. 1 п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності, зокрема, підстави виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

При цьому, у даному випадку Порядок не містить положень про те, що перевірка проводиться виключно щодо тієї процедури закупівлі, що була об?єктом моніторингу, або щодо тієї процедури закупівлі, що вже завершена.

Зазначена позиція прокурора підтверджується висновками Верховного Суду, які викладено у постанові № 927/189/22 від 07.12.2022 (пп. 50-61).

Таким чином, заходи цивільно-правового характеру до відновлення інтересів держави та фактичного повернення сплачених коштів за не поставлений товар уповноваженим органом не вживалися, хоча могли бути вжиті, так як позивач сам констатував факт відповідних порушень.

Щодо Устинівської селищної ради судом встановлено наступне.

Згідно з ч. ч. 1,4 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров?я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об?єкти, визначені відповідно до закону як об?єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Частиною 8 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб??єктів.

Сільські, селищні, міські ради, відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади, та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Устинівська селищна рада - представницький орган місцевого самоврядування, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади, приймати від її імені рішення та здійснювати в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Для реалізації наданих повноважень ради мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Устинівська селищна рада є стороною недійсних правочинів, та особою, за рахунок якої відповідачем, за твердженнями прокурора, безпідставно набуті стягувані грошові кошти.

За приписами ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, позивач, як сторона договору, мав право вимагати повернення грошової суми, сплаченої за електроенергію, яка не була поставлена відповідачем.

Згідно з ст. ст. 7, 140 Конституції України в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування. Територіальна громада має право самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і Законів України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Закон) однією з форм місцевого самоврядуванні є представництво спільних інтересів територіальних громад, сіл селищ, міст через міські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 16 Закону від імені та в інтересах територіальних громад права суб?єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Згідно зі п. 23 ч. 1 ст. 26 Закону виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання щодо розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Таким чином, саме Устинівська селищна рада приймає участь у формуванні бюджету, забезпечує його виконання, за рахунок якого здійснюється закупівля товарів.

Отже, Устинівська селищна рада виступає в якості суб?єкта владних повноважень, який приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов?язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяної державі.

Згідно зі ст. 145 Конституції України права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" одним з основних принципів місцевого самоврядування є судовий захист прав місцевого самоврядування.

Прокуратура листами № 12.52-70-2366ВИХ-22 .від 15.06.2022 та №12.52-70-3787ВИХ-22 від 02.09.2022 повідомила Устинівську селищну раду про порушення законодавства під час укладення додаткових угод до договору, проте Устинівська селищна рада листом від 15.09.2022 №02-12/261/1 повідомила прокуратуру, що не вбачає підстав для оскарження додаткових угод до договору.

Вказане свідчить про нездійснення захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб?єкта, який обізнаний щодо ймовірного порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Приймаючи до уваги наведене, підстави для звернення прокурора до суду з відповідним позовом, незалежно від обґрунтованості його тверджень є правомірними.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п. 38) вказано, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу, який є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу має право заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійсним захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі 917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22.

Таким чином, у даному випадку звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління та Устинівської селищної ради є правомірним.

Слід зазначити, що закон не зобов?язує прокурора подавати позови в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25,02.2021 у справі №912/2/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, від 11.08.2021 у справі №9927/719/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 05.08.2021 у справі№2911/1236/20.

Водночас, у рішенні ЄСПЛ від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об?єднаного королівства" суд наголосив, що засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі так і на практиці, зокрема, у тому сенсі щоб його використання не було ускладнено діями чи недоглядом органів влади відповідної держави. Подання позову прокурором за таких умов є єдиним ефективним засобом поновлення порушених інтересів держави та у даному випадку прокурор виступає не як альтернативний, а як єдиний можливий суб?єкт звернення до суду, забезпечуючи європейський принцип рівності сторін у процесі шляхом здійснення представництва інтересів держави у суді та усунення невигідності у становищі між сторонами правовідносин.

Разом з тим, Верховний Суд у справі №126/786/19 від 15.01.2020 (провадження №61-12929св19) зазначив, що Закон України "Про прокуратуру" та положення ЦПК України не містять жодної норми, яка б зобов?язувала прокурора надавати докази неналежного здійснення органом, уповноваженим здійснювати функції у спірних правовідносинах, своїх повноважень щодо захисту інтересів держави та доказів неможливості такого звернення самостійно. Прокурор повинен лише обґрунтувати наявність підстав.

Підкреслюючи необхідність дотримання принципу рівності процесуальних можливостей сторін у справі "Бацаніна проти Росії" в пункті 27 Європейський Суд з прав людини визначив, що підтримка прокуратурою одної із сторін може бути виправдана за певних обставин, в тому числі, у випадку, коли інтереси держави потребують захисту (рішення у справі "Бацаніна проти Росії" № 8927/02 від 26 травня 2009 року).

Ураховуючи наведене, суд визнає, що підстави для задоволення клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду - відсутні.

Керуючись ст.ст. 196, 226, 232-235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

У Х В А Л И В:

Відмовити в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІМК" про залишення позову без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та може бути оскаржена в порядку та у строки, визначені ст.ст. 256, 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повний текст ухвали складено та підписано 31.08.2023.

Суддя Т.М. Давченко