номер провадження справи 5/170/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2023 Справа № 908/1904/23

м. Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі: судді Проскурякова К.В., при секретарі судового засідання Соколові А.А., розглянувши матеріали справи № 908/1904/23

За позовом: Заступника керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області (вул. Якова Новицького, буд. 5, м. Запоріжжя, 69035; електронна пошта: ) в інтересах держави в особі:

Позивача-1: Запорізької міської ради (електрона пошта: ; пр. Соборний, буд. 206, м. Запоріжжя, 69105; )

Позивача-2: Східного офісу Держаудитслужби (електрона пошта: info@zp/gov.ua; вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101; ) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (електрона пошта: ; вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69005; )

До відповідача-1: Комунального підприємства "Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів (електрона пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1; вул. Волгоградська, буд. 23, м. Запоріжжя, 69035; )

До відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "РІФ СІЧ" (електрона пошта: ; пр. Маяковського, буд. 11, м. Запоріжжя, 69035; )

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору

застосування наслідків недійсності правочину

За участю представників сторін:

Від прокуратури: Стешенко В.Є., посвідчення № 075793 від 01.03.2023, прокурор відділу;

Від позивача-1: Базік О.Д., посвідчення № 904 від 19.05.2022, витяг з посадової інструкції № 05/4-11/0280 від 10.06.2020;

Від позивача-2: не з`явився;

Від відповідача-1: Колодій А.О., ордер серії АР № 1131841 від 10.07.2023, довіреність № 4 від 21.06.2023, посвідчення ЗП002162 від 16.05.2019, адвокат;

Від відповідача-2: не з`явився;

СУТЬ СПОРУ:

09.06.2023 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Заступника керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області в інтересах держави в особі: Запорізької міської ради, Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області до відповідачів: 1 - Комунального підприємства "Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів"; 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору та застосування наслідків недійсності правочину

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2023 справу №908/1904/23 розподілено судді Проскурякову К.В.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 14.06.2023 (суддя Проскуряков К.В.) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрите провадження у справі № 908/1904/23 в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 10.07.2023 о 12 год. 00 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Явку представників сторін визнано обов`язковою та запропоновано сторонам здійснити відповідні процесуальні дії.

Ухвалою від 10.07.2023р. судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Перше судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 14.08.2023 об 11 год. 00 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Явка представників сторін у судове засідання визнана обов`язковою.

Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України, судове засідання 14.08.2023 здійснювалось із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу за допомогою ПАК "Акорд".

В судовому засідання 14.08.2023р. судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Як вбачається з позовної заяви позивачем заявлено позовні вимоги про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору, як таких, що суперечать інтересам держави й суспільства, його моральним засадам з умислу однієї сторони, та застосування наслідків їх недійсності. На підставі викладеного, посилаючись на ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст.ст. 1, 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на 01.01.2019), ст.ст. 16, 202, 203, 215, 228, 256, 257, 261 Цивільного кодексу України, прокурор просить суд позов задовольнити.

29.06.2023 від Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на адресу суду надійшли письмові пояснення № 040825-17/2070-2023 від 23.06.2023 (вх. № 13946/08-08/23 від 29.06.2023), відповідно до яких позивач-2 підтримав заявлені позовні вимоги та просить суд розгляд справи здійснити без участі представника позивача-2.

04.07.2023 від Комунального підприємства "Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів" до суду надійшов відзив на позовну заяву № 693 від 27.06.2023 (вх. № 14216/08-08/23 від 04.07.2023), згідно якого відповідач-1 зазначає про наявність підстав для визнання недійсним договору про закупівлю товару № 24/ЕЗ від 08.08.2017 та не заперечує проти стягнення з відповідача-2 на користь відповідача-1 грошових коштів у розмірі 1 135 200,00 грн., а з відповідача-1 одержані ним за рішенням суду кошти стягнути в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби.

10.07.2023 від Запорізької міської ради до суду надійшли письмові пояснення № б/н від 05.07.2023 (вх. № 14661/08-08/23 від 10.07.2023), а саме інформація щодо листування між сторонами у справі по суті спору.

Вказані документи долучені судом до матеріалів справи

Представники позивача-2 та відповідача-2 у судове засідання 10.07.2023 не з`явились. Представник відповідача-2 про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце призначеного судового засідання повідомлений належним чином шляхом направлення на його адресу відповідної ухвали суду. Клопотань про розгляд справи без участі уповноваженого представника або про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило. Станом на 10.07.2023 документи запропоновані ухвалою суду від 14.06.2023 від відповідача-2 до суду не надійшли.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Перебіг строків судового розгляду у цивільних справах починається з часу надходження позовної заяви до суду, а закінчується ухваленням остаточного рішення у справі, якщо воно не на користь особи (справа "Скопелліті проти Італії" від 23.11.1993), або виконанням рішення, ухваленого на користь особи (справа "Папахелас проти Греції" від 25.03.1999).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду неефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (параграфи 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Суд нагадує, що роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України"). Суд нагадує, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення Суду від 02.12.2010 у справі "Шульга проти України"). До того ж організація провадження таким чином, щоб воно було швидким та ефективним, є завданням саме національних судів (рішення Суду від 21.10.2010 у справі "Білий проти України").

Відповідно до ч. 9 ст. 165, ч. 2 ст. 178 ГПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Разом з тим, ч. 2 ст. 195 ГПК України встановлено, що суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

У справі "Жоффр де ля Прадель проти Франції" Європейським судом з прав людини наголошено, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух. Правосуддя має бути швидким. Тривала невиправдана затримка процесу практично рівнозначна відмові в правосудді.

Згідно з ч. 3 ст. 202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Враховуючи положення ст.ст. 13, 74 ГПК України, якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності сторін судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу за наявними в ній матеріалами і документами без явки в судове засідання представників сторін.

Наявні матеріали справи дозволяють розглянути справу по суті.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення прокурора, представників сторін, суд

УСТАНОВИВ:

З матеріалів справи вбачається, що Вознесенівською окружною прокуратурою міста Запоріжжя Запорізької області під час виконання повноважень, визначених ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» проведено перевірку та встановлено наявність підстав для представництва інтересів держави у бюджетній сфері щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (далі по тексту - Відповідач 1, Замовник, КП «ЕЛУАШ»), оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій щодо процедури відкритих торгів на закупівлю товару: Нафта і дистиляти - за кодом СРУ за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо) № 90 від 28.07.2017 та договору про закупівлю товару № 24/ЕЗ від 08.08.2017 щодо закупівлі нафти і дистилятів - за кодом СРУ за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо), укладеного між Комунальним підприємством «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ріф Січ» (далі по тексту - Відповідач 2, ТОВ «Ріф Січ»), як таких, що суперечать інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з умислу Відповідача 2 та застосування наслідків недійсності.

Так, Комунальним підприємством «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» 06.07.2017 в електронній системі публічних закупівель «ProZorro» розпочато процедуру відкритих торгів щодо закупівлі дизельного палива, ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта і дистиляти (ідентифікатор з купівлі UA-2017-07-06-001130-с), доступне за посиланням: https://рrozorro.gov.ua/tender/UА-2017-07-06-001130-с.

Очікувана вартість предмета закупівлі становила 1 137 000,00 гривень.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій участь у вказаних відкритих торгах прийняли чотири суб`єкти господарювання Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «ЗАПОРІЖОІЛГРУП» з пропозицією 947 500,00 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХОЙЛ ТК» з пропозицією 987 000,00 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю «Ріф Січ» з пропозицією 1 135 200,00 грн. та Товариство з обмеженою відповідальністю «Оліо транс» з пропозицією 1 136 500,00 грн.

Критерієм вибору переможця була ціна.

Рішеннями тендерного комітету КП «ЕЛУАШ», оформленими протоколами розгляду тендерних пропозицій щодо процедури відкритих торгів на закупівлю товару Нафта і дистиляти - за кодом СРУ за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо) від 28.07.2017 №88 та 89 відхилено найбільш економічно вигідні тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім «ЗАПОРІЖОІЛГРУП» та ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК» як такі, що не відповідають вимогам до тендерної документації. Наступною найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією з переліку учасників була пропозиція ТОВ «Ріф Січ», яка відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, що підтверджується формою протоколу розкриття тендерних пропозицій. У зв`язку з цим, ТОВ «Ріф Січ» визнано переможцем процедури відкритих торгів, що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій щодо процедури відкритих торгів на закупівлю товару № 90 від 28.07.2017, складеним на засіданні тендерного комітету КП «ЕЛУАШ». Цим протоколом також прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із вказаним товариством. Електронною системою закупівель сформовано повідомлення про намір укласти договір.

Як наслідок та виконання вказаного протоколу між Комунальним підприємством «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ріф Січ» укладено договір про закупівлю товару № 24/ЕЗ від 08.08.2017 щодо закупівлі нафти і дистилятів - за кодом СРУ за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо) (далі по тексту - Договір).

Відповідно до п. 1.1 вказаного Договору визначено, що Постачальник зобов`язується до 31.08.2017 поставити Замовнику товар, зазначений у п.1.2 Договору та специфікації, що є невід`ємною частиною цього Договору (Додаток № 1), а Замовник - прийняти і оплатити Товар.

Згідно зі специфікацією до Договору, Постачальник має передати Замовнику товар - дизельне паливо у кількості 50 000 літрів загальною вартістю 1 135 200, 00 грн. з ПДВ.

Пунктом 3.2 Договору передбачено, що ціна цього Договору становить 1135 200,00 грн., в т.ч. ПДВ 189 200,00 грн.

Строк поставки товару визначено з 08.08.2017 по 31.08.2017 (п. 5.2 Договору).

Надалі сторонами укладено додаткову угоду № 1 від 10.08.2017 до Договору, якою змінено п. 13 Договору та визначено інші місцезнаходження сторін та банківські реквізити для оплати.

З матеріалів справи вбачається, що Договір про закупівлю товару № 24/ЕЗ від 08.08.2017 виконаний обома сторонами в повному обсязі.

Вказане підтверджується інформацією, наданою Управлінням Державної казначейської служби України у м. Запоріжжі Запорізької області у листі від 28.04.2023 № 02-31-06/595, з якої вбачається, що на виконання договору про закупівлю товару № 24/ЕЗ від 08.08.2017 КП «ЕЛУАШ» () проведено оплату 16.08.2017, одержувач ТОВ «Ріф Січ» (), платіжне доручення від 11.08.2017 № 643 на суму 1 135 200,00 грн. Згідно з вказаною інформацією, головним розпорядником цих бюджетних коштів є Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, тому фінансування здійснювалось з рахунку зазначеного Департаменту, який у свою чергу фінансується за рахунок коштів місцевих бюджетів м. Запоріжжя. Кошти на оплату вказаного договору надійшли відповідно до паспорту бюджетної програми код програмної класифікації 4116650 «Утримання та розвиток інфраструктури доріг».

Відповідно до інформації Єдиного вебпорталу використання публічних коштів spending.gov.ua оплата по вказаному Договору пройшла наступним платежем: інформація щодо транзакції № 60301062, номер розрахункового документу 643 від 11.08.2017 (оплачено 16.08.2017) на суму 1 135 200,00 грн., призначення платежу 4116650; 2610; спл. за дизельне паливо; зг. дог. від 08.08.2017 № 24/ЕЗ, ДУ № 1 від 10.08.2017, вид. накл. від 10.08.2017 № 100801, в т.ч. ПДВ - 189 200,00 грн.

Таким чином, Відповідачем 1 за Договором від 08.08.2017 № 24/ЕЗ на рахунок ТОВ «Ріф Січ» перераховано кошти у загальній сумі 1135 200,00 грн.

Однак, в подальшому Адміністративна колегія Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) за результатом розгляду справи №54/32-20 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" (ідентифікаційний код 40383219) (далі - позивач, учасник закупівель) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" (ідентифікаційний код 35450246) (далі - позивач, учасник закупівель) прийняла рішення від 24.11.2020 №54/41-р/к.

Зазначеним рішенням було визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" вчинили порушення передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів тендеру (торгів), проведених d системі електронних торгів Prozorro Комунальним некомерційним підприємством "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької обласної ради, Комунальним підприємством "Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів", Комунальним підприємством "Запоріжміськсвітло", Комунальним підприємством "Запоріжремсервіс" Запорізької міської ради, та полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у закупівлях:

1) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин, дизельне паливо скретч- картки), проведених Комунальним некомерційним підприємством "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької обласної ради (далі - Замовник 1) (UA-2017-05-05-000251-b) (далі - Торги 1);

2) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - Дизельне паливо, проведених Комунальним підприємством "Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів" (далі - Замовник 2) (UA-2017-07-06-001130-с) (далі - Торги 2);

3) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9-Дизельне паливо проведених Замовником 2 (UA-2017-07-14-000801-b) (далі - Торги 3);

4) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9-Дизельне паливо, проведених Замовником 2 (UA-2017-07-28-001010-b) (далі - Торги 4);

5) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9-Дизельне паливо проведених Замовником 2 (UA-2017-07-28-000271-с) (далі - Торги 5);

6) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - (Бензин А-92) проведених Замовником 2 (UA-2017-07-28-000331-с) (далі - Торги 6);

7) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-07-28-000301-а) (далі - Торги 7);

8) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-09-12-000880-а) (далі - Торги 8);

9) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-09-12-000971-а) (далі - Торги 9);

10) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-03-000547-а) (далі - Торги 10);

11) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015- 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-03-001841-с) (далі - Торги 11);

12) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-92; А-95; дизельне паливо), проведених Комунальним підприємством "Запоріжміськсвітло" (далі - Замовник 3) (UA-2017-П-09-001145-b) (далі - Торги 12);

13) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-10-002618-b) (далі - Торги 13);

14) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-10-001080-а) (далі - Торги 14);

15) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-15-002062-а) (далі - Торги 15);

16) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-15-002456-а) (далі - Торги 16);

17) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-17-002303-а) (далі - Торги 17);

18) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-12-14-001386-а) (далі - Торги 18);

19) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-12-14-001639-b) (далі - Торги 19);

20) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-12-14-001470-а) (далі - Торги 20);

21) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-12-14-001515-а) (далі - Торги 21);

22) Код ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти (бензин А-92 картки), проведених Комунальним підприємством "Запоріжремсервіс" Запорізької міської ради (далі-Замовник 4) (UA-2018-01-04-000450-b) (далі - Торги 22);

23) Код ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти (бензин А-92 картки), проведених Замовником 4 (UA-2018-01-04-000462-b) (далі - Торги 23);

24) Код ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти (Дизельне паливо), проведених Замовником 4 (UA-2018-01-04-000484-b) (далі - Торги 24);

25) Код ДК 021:20-6 газове паливо (газ зріджений (скраплений) пропан-бутан автомобільний), проведених Замовником 4 (UA-2018-01-04-000502-b) (далі - Торги 25);

26) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95), Замовником 3 (UA- 2018-01-22-002038-а) (далі - Торги 26);

27) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-92), проведених Замовником 3 (UA-2018-01-23-000823-с) (далі - Торги 27);

28) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо), проведених Замовником З (UA-2018-01-23-002194-с) (далі - Торги 28);

29) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-02-05-000845-b) (далі - Торги 29);

30) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-02-000856-а) (далі - Торги 30);

31) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-02-000894-а) (далі - Торги 31);

32) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-02-001194-с) (далі - Торги 32);

33) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-02-000957-а) (далі - Торги 33);

34) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-16-000510-с) (далі - Торги 34);

35) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-16-000172-b] (далі - Торги 35);

36) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-16-000492-а) (далі - Торги 36).

Відповідно до матеріалів розгляду справи №54/32-20 встановлені наступні факти, а саме: - наявності сталих господарських відносин між товариствами, єдності їх інтересів; - наданні фінансової допомоги одним ТОВ "Оліо Транс" позивачу; - використанні однієї електронної поштової скриньки; - використанні однакових засобів зв`язку; - фактичному розташуванні товариств за однаковими адресами; - використанні одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси; - забезпеченні ТОВ "Ріф Січ" участі у Торгах ТОВ "Оліо Транс"; - технічній участі у торгах одного із товариств для забезпечення перемоги іншому; - схожості дій ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" при визначенні вартості предметів закупівель; - схожості в оформленні товариствами конкурсної документації; - наявності спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантаженій товариствами в електронну систему закупівель. Тобто, наведене свідчить, що ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії не сумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель. У рішенні від 24.11.2020 №54/41-р/к міститься детальний опис встановлених фактів.

Висновки адміністративної колегії у справі та кваліфікація дій: Відповідачі під час підготовки документації в торгах 1-36 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель та за Законом України "Про публічні закупівлі". Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками 1-4 торгів 1-36, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції". Така поведінка відповідачів становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, дії учасників торгів ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс", які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, що спотворило результати цих торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини Другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді анти конкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням №54/41-р/к було визнання порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, накладено штраф за кожне вчинене порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" у сумі 71 830,00 грн. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" у сумі 1 187 890,00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою від 17.03.2021 року про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54-41-р/к від 24.11.2020 року у справі №54/32-20.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 року у справі № 904/2881/21 відмовлено у задоволенні позовів Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022 апеляційні скарги ТОВ «Ріф Січ» та ТОВ «Оліо Транс» залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 у справі № 904/2881/21 залишено без змін.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 10.11.2022 у справі № 908/3500/21 позовні вимоги Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до ТОВ «Ріф Січ» задоволено у повному обсязі та стягнуто штраф у сумі 1 187 890,00 грн.

Обґрунтовуючи підстави для визнання недійсними рішення тендерного комітету КП «ЕЛУАШ», оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій щодо процедури відкритих торгів на закупівлю товару № 90 від 28.07.2017 та договору про закупівлю товару № 24/ЕЗ від 08.08.2017 щодо закупівлі нафти і дистилятів - за кодом СРУ за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо) прокурор зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

Абзацами 1-3 ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зміст правочину не може суперечити, зокрема, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Норма аналогічного змісту міститься у ч. 1 ст. 208 ГК України.

У п. 3.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» наголошено, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є наявність наміру хоча б у однієї зі сторін щодо настання відповідних наслідків. До договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства. Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення такого договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Частиною 3 ст. 5 ГК України регламентовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

У постанові Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 922/1391/18 викладено правовий висновок щодо застосування ч. 3 ст. 228 ЦК України в сукупності з ч. 1 ст. 203 указаного Кодексу.

Ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства. Отже, для правильного вирішення спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою зі сторін і якою мірою виконано зобов`язання, а також з`ясувати наявність наміру (умислу), яка означає, що сторони (сторона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є наявність наміру хоча б в однієї зі сторін щодо настання відповідних наслідків. Питання про те, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом. При цьому вирок суду, постановлений у кримінальній справі, не є єдиним та обов`язковим доказом вини.

Аналогічні правові висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права викладено і в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 910/1421/16, від 15.02.2018 у справі № 911/1023/17, від 17.04.2018 у справі № 910/1424/16, від 31.05.2018 у справі № 911/639/17, від 09.07.2019 у справі № 911/1113/18, від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, від 15.12.2021 у справі № 910/6271/17 від 13.01.2022 у справі № 908/3736/15 тощо.

До загальних засад цивільного законодавства належать справедливість, добросовісність та розумність (п. 6 ч. 1 ст. З ЦК України).

Як констатує Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17, добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

При цьому ч. 5 ст. 13 ЦК України, якою регламентовано цілі реалізації цивільних прав, не допускає їх використання з метою неправомірного обмеження конкуренції, а також недобросовісну конкуренцію.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Статтями 1, 4 цього Закону визначено, що конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Так, згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 указаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50 цього Закону).

Разом із тим Закон України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), як указано в його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. З указаного Закону (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Крім того, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (п. 28 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону у відповідній редакції).

Тому, оголошуючи проведення відкритих торгів, КП «ЕЛУАШ» мало на меті не просто задовольнити потребу в придбанні нафти і дистилятів (дизельне паливо), а здійснити їх придбання на засадах конкурентності учасників відповідного тендера.

Розглядаючи справу № 910/114/19 про визнання недійсним договору про закупівлю як такого, що суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам Верховний Суд у п. п. 32, 33 своєї постанови від 10.06.2021 указав, що визначене положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, що одночасно слугує захисту інтересів держави. Тому прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом вимог.

Отже, обставини вчинення Відповідачем 2 порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів публічної закупівлі з ідентифікатором UА-2017-07-06-001130-с підтверджуються рішенням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.2020 № 54/41-р/к.

Уповноважений орган Антимонопольного комітету України своїм рішенням підтвердив порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні учасниками, у тому числі ТОВ «Ріф Січ» результатів торгів. Протиправність таких дій полягала в їх спрямуванні на здобуття перемоги у процедурі закупівлі будь-якою ціною, у тому числі шляхом домовленостей з іншим учасником.

Законність указаного рішення підтверджена рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022, у справі № 904/2881/21, а тому в силу ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не потребує доказування.

Проте, порушення Відповідачем-2 законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів відкритих торгів, проведених КП «ЕЛУАШ», несумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України «Про публічні закупівлі», нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси у державі та суспільстві.

Встановлені органом АМКУ дії ТОВ «Ріф Січ» та ТОВ «Оліо Транс», які полягали у наявності сталих господарських відносинах між відповідачами та єдності їх інтересів; наданні фінансової допомоги; використанні однієї електронної поштової скриньки; використанні однакових засобів зв`язку; фактичному розташуванні відповідачів за однаковими адресами; використанні одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси; забезпеченні ТОВ «Ріф Січ» участі у Торгах ТОВ «Оліо Транс»; технічній участі у торгах одного із Відповідачів для забезпечення перемоги іншим відповідачем; схожості дій ТОВ «Ріф Січ» та ТОВ «Оліо Транс» при визначенні вартості предметів закупівель; схожості в оформленні відповідачами конкурентної документації; наявності спільних унікальних особливостей файлів, завантажених відповідачами в електронну систему закупівель - є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів, проведених КП «ЕЛУАШ» із придбання нафти і дистилятів (дизельного палива).

Тому дії Відповідача-2 були безпосередньо спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі.

Таким чином, завідомо суперечлива мета дій Відповідача-2 полягала в тому, щоб уникнути встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах.

З огляду на викладене суд погоджується з доводами прокурора відносно того, що у діях ТОВ «Ріф Січ» вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з метою усунення конкуренції під час проведення зазначеного тендеру та недобросовісне отримання права на укладення договору.

Разом з тим, на думку прокурора, в силу положень ст. 202 ЦК України рішення тендерного комітету КП «ЕЛУАШ», оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій щодо процедури відкритих торгів на закупівлю товару № 90 від 28.07.2017, яким ТОВ «Ріф Січ» визнано переможцем та вирішено укласти з ним договір про закупівлю товару, є правочином, учиненим цим комунальним підприємством і спрямованим на набуття у нього і вказаного товариства цивільних прав та обов`язків щодо укладення договору. Схожий за змістом висновок щодо застосування ст. 202 ЦК України в подібних правовідносинах викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 910/353/19.

У зв`язку із цим, рішення тендерного комітету КП «ЕЛУАШ», оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій щодо процедури відкритих торгів на закупівлю товару № 90 від 28.07.2017 завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з умислу однієї сторони - ТОВ «Ріф Січ» і підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 ЦК України.

Проте, з такими доводами суд погодитися не може оскільки Велика Палата Верховного Суду в пунктах 103-104 постанови від 15.09.2022 у справі № 910/12525/20, яка прийнята пізніше ніж ті судові акти, на які посилається прокурор, виснувала про те, що:

103.Правова природа процедур реалізації майна на прилюдних торгах полягає в продажу майна, тобто у вчиненні дій, спрямованих на виникнення в покупця зобов`язання зі сплати коштів за продане майно та передання права власності на майно боржника, на яке звернено стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів. З аналізу частини першої статті 650, частини першої статті 655 та частини четвертої статті 656 ЦК України можна зробити висновок, що процедура набуття майна на прилюдних торгах є різновидом договору купівлі-продажу. Такі висновки сформульовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 922/3537/17 (пункти 42-44), від 15.06.2021 у справі № 922/2416/17 (пункт 7.4), від 22.06.2021 у справі № 200/606/18 (пункти 45-47).

104. Отже, торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

Виходячи з викладеного суд дійшов висновку, що рішення тендерного комітету КП «ЕЛУАШ», оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій щодо процедури відкритих торгів на закупівлю товару № 90 від 28.07.2017, яким ТОВ «Ріф Січ» визнано переможцем, прийнято з порушенням чинного законодавства, проте вичерпало свою дію виконанням шляхом укладення договору про закупівлю товару з їх переможцем - ТОВ «Ріф Січ», який виконано сторонами, а тому вимоги про визнання недійсними цих торгів не є належним та ефективним способом захисту, оскільки в даному випадку необхідно оскаржувати сам договір, а тому в цій частині позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Додатково обґрунтовуючи підстави для визнання недійсним договору про закупівлю товару № 24/ЕЗ від 08.08.2017 щодо закупівлі нафти і дистилятів - за кодом СРУ за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо) прокурор посилається на ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення спірного Договору), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, установлених цим Законом, вказуючи, що норму аналогічного змісту містить ч. 1 ст. 41 указаного Закону в редакції, чинній на сьогодні.

Тендер відбувся за участю в ньому двох учасників - ТОВ «Ріф Січ» та ТОВ «Оліо Транс», які вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених між собою дій, що стосуються спотворення результатів цього тендера.

Отже, придбання КП «ЕЛУАШ» нафти і дистилятів (дизельне паливо), проведено за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками цього тендера її видимості. Поведінка ТОВ «Ріф Січ» та ТОВ «Оліо Транс» під час участі в тендері явно несумісна з добросовісністю та принципами здійснення публічних закупівель. Тому договір, укладений за підсумками відкритих торгів, результати яких спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, підлягає визнанню недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з умислу ТОВ «Ріф Січ» на підставі ст. 203, 215 ЦК України.

Крім того, згідно з ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, після прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Враховуючи викладене суд погоджується з твердженнями прокурора, що спірний договір укладено в результаті прийняття протоколу розгляду тендерних пропозицій щодо процедури відкритих торгів на закупівлю товару № 90 від 28.07.2017, складеного на засіданні тендерного комітету КП «ЕЛУАШ», які відбулися з порушенням чинного законодавства з огляду на узгоджені антиконкурентні дії учасників торгів.

Неправомірна поведінка, що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття спірного протоколу, не може мати правомірного наслідку - укладення договору, а тому позовні вимоги про визнання Договору про закупівлю товару № 24/ЕЗ від 08.08.2017 недійсним є обґрунтованою, правомірною та такою, що підлягає задоволенню.

В пункті 31 постанови від 26 травня 2023 року у справі №905/77/21, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, враховуючи необхідність формування однакового підходу щодо застосування норм матеріального права (частини 3 статті 215, частин 1, 2 статті 216 ЦК України), а також з огляду на те, що основною функцією Верховного Суду як найвищого суду у системі судоустрою є забезпечення сталості та єдності судової практики, об`єднана палата не вбачає підстав відступати від висновку, викладеного в раніше ухваленій постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 зі спору, що виник з подібних правовідносин здійснення публічної закупівлі, однак з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц, вважає за необхідне уточнити зазначений висновок в аспекті ефективності визнання недійсним договору про закупівлю у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, сформулювавши свій висновок таким чином:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом. Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача. Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача. Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Приймаючи рішення в цій частині суд враховує, що ч.ч. 1 і 2 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Проте згідно з частиною 5 статті 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 ЦК України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80- 82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 зазначила, що до правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім цього, законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків, визначених в ст. 216 ЦК України, або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності правочину, визнаного таким судом, є обов`язковими та не можуть бути проігноровані його сторонами.

ЦК України встановлює особливі правові наслідки такої недійсності правочинів.

У відповідності до ч. 3 ст. 228 ЦК України, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

З матеріалів справи вбачається, що оспорюваний Договір наразі є виконаним та оплаченим на суму 1135200,00 грн.

Однак, незважаючи на притягнення ТОВ «Ріф Січ» до відповідальності у вигляді накладення штрафу, негативні наслідки укладеного з Відповідачем-2 Договору про закупівлю товару № 24/ЕЗ від 08.08.2017 залишаються не усунутими.

Замовником та однією стороною спірного Договору є КП «ЕЛУАШ» (Відповідач-1), яке на момент проведення процедури відкритих торгів та укладення договору не міг знати, що ТОВ «Ріф Січ» та ТОВ «Оліо Транс» під час підготовки документації в процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою.

Так, КП «ЕЛУАШ» листом від 08.03.2023 № 161 повідомило, що про вчинення антиконкурентних узгоджених дій з боку учасників торгів (закупівля з ідентифікатором UА-2017-07-06-001130-с) Замовнику стало відомо із листа окружної прокуратури від 06.02.2023 № 52-103-1317вих-23. Також, Відповідачу-1 не було відомо про існування рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.2020 № 54/41-р/к.

Департамент муніципального управління Запорізької міської ради у листі від 20.04.2023 № 306/03-17 надав аналогічну інформацію.

Таким чином вказаним вище підтверджується, що ТОВ «Ріф Січ», маючи намір щодо отримання незаконного права на укладення договору з метою одержання прибутку, порушуючи інтереси держави та суспільства, а також інших учасників ринкових відносин, усвідомлюючи протиправність таких дій, їх суперечність інтересам держави і суспільства, прагнучи та свідомо допускаючи настання протиправних наслідків, взяло участь у проведенні конкурентної процедури закупівлі, знівелювавши змагальність у ній, внаслідок чого отримало кошти в сумі 1135200,00 грн. Наведене вище свідчить про наявність у Відповідача-2 умислу на укладення спірного договору, який суперечить інтересам держави й суспільства, з метою отримання прибутку.

Враховуючи наявність умислу лише у ТОВ «Ріф Січ», як сторони оспорюваного договору, одержані ним кошти у сумі 1 135 200,00 грн. за цим правочином повинні бути повернуті іншій стороні договору, а отримані нею за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.02.2011 № 106 «Деякі питання ведення обліку податків, зборів, платежів та інших доходів бюджету» затверджено перелік кодів бюджетної класифікації в розрізі органів, що контролюють справляння надходжень бюджету. Зокрема, Держаудитслужбою здійснюється контроль за правильністю та своєчасністю надходження доходів до бюджету за кодом класифікації 24060300 «Інші надходження».

Таким чином, оскільки вимога прокурора про визнання спірного договору недійсним поєднана із вимогою про застосування наслідків недійсного правочину, а тому є належним способом захисту порушеного права, суд вважає її обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а саме: вищевказані кошти повинні бути повернуті КП «ЕЛУАШ», а отримані ним за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби.

Оцінюючи доводи прокурора покладені ним в обґрунтування наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави та порушення інтересів держави, суд виходить із того, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

На підставі ч. 1, 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист таких інтересів, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді за одночасної наявності двох елементів: порушення або загрози порушення інтересів держави та нездійснення чи неналежного здійснення захисту таких інтересів відповідним суб`єктом владних повноважень, а також у разі його відсутності.

Згідно з ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених до його компетенції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Також ч. 3 та 4 ст. 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, передбачені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також указує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», «Інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора із захисту суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 19.09.2019 у справі № 815/724/15, від 28.01.2021 у справі № 380/3398/20, від 05.10.2021 у справі № 380/2266/21, від 02.12.2021 у справі № 320/10736/20 та від 23.12.2021 у справі № 0440/6596/18.

Крім того, відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Порушення законодавства про публічні закупівлі шляхом усунення конкуренції під час проведення тендера призводять до незабезпечення положень Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, прийнятої на 58 сесії Генеральної Асамблеї ООН 31.10.2003 (далі -Конвенція), яка для України набрала чинності 01.01.2010 у зв`язку з її ратифікацією Законом України від 18.10.2006 № 251-У, та підриву авторитету Української держави перед Європейським співтовариством, свідчать про невиконання вказаної Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, яка для України набрала чинності 01.09.2017, ратифіковано Законом України від 16.09.2014 № 1678-VII, нівелюють конституційні засади, тобто фактично відтерміновують набуття Україною повноправного членства в Європейському Союзі та Організації Північноатлантичного договору.

З позовної заяви вбачається, що вона має на меті комплексний захист інтересів держави, порушених внаслідок укладення спірного договору. Обставини вчинення та наслідки таких діянь для економіки держави свідчать про невідповідність указаних фактів як правовій природі здійснення публічних закупівель у цілому, яка заснована на чесній господарській діяльності учасників тендерів та замовників, так і інтересам держави та суспільства. Зазначені обставини та наслідки передбачають розпорядження бюджетними коштами з недотриманням принципів максимальної економії, ефективності та результативності їх витрачання, які забезпечуються завдяки добросовісній конкуренції суб`єктів господарювання.

Близька за змістом правова позиція висловлена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постанові від 25.08.2022 у справі № 904/6691/20 (№910/18605/19).

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад у тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 у справі «Менчинська проти Росії», заява № 42454/02, п. 35; рішення від 01.04.2010 у справі «Корольов проти Росії», заява № 5447/03, п. 38).

Пунктом 13 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України визначено, що видатками бюджету є кошти, спрямовані на виконання бюджетних програм, передбачених відповідним бюджетом.

Відповідно до пункту 6 ч. 1 ст. 7 указаного Кодексу визначено, що бюджетна система України функціонує, зокрема, за принципом ефективності та результативності, який означає, що при виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

У свою чергу практична реалізація вказаного принципу бюджетної системи України під час здійснення видатків бюджету досягається завдяки Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції. Так, відповідно до ст. 3 цього Закону (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників і максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Проте, порушення учасниками закупівель вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», спрямованого на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин, нівелює можливість втілення вказаних принципів бюджетної системи України та публічних закупівель, призводить до неефективного та неекономного використання бюджетних коштів для придбання товарів, робіт і послуг.

Тому, пред`явлення позову прокурором у такому випадку зумовлено очевидним порушенням інтересів держави в бюджетній сфері, оскільки вчинення ТОВ «Ріф Січ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендера, призвело до придбання товару за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендера її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання товару з максимальною економією та ефективністю, із залученням мінімального обсягу коштів.

Щодо органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч. 4 ст. 53 ГПК України).

У рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах», висловив позицію про те, що під ним потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (п. 2 резолютивної частини).

При цьому згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 140 Конституції України закріплено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Частиною 1 статті 10 вказаного Закону визначено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до ч. 3, 6 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Місцеві бюджети є самостійними, вони не включаються до Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та інших місцевих бюджетів.

Статтею 4 цього Закону визначено основні принципи місцевого самоврядування, серед яких, зокрема, поєднання місцевих і державних інтересів.

Згідно з пунктом 23 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання як розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Відповідно до п. 1.1 Статуту Комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів», затвердженого рішенням міської ради від 17.03.2023 № 54 (далі по тексту - Статут) Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» створене на підставі рішення виконкому Запорізької міської ради народних депутатів від 16.05.1991 № 193, згідно з чинним законодавством України. Підприємство є правонаступником Державного комунального експлуатаційного лінійного управління автомобільних шляхів.

Пунктами 1.4, 1.5 Статуту визначено, що власником підприємства є територіальна громада м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ради. У своїй діяльності підприємством керується цим Статутом, нормативно-правовими актами державних органів, органів місцевого самоврядування та чинним законодавством України.

Пунктом 5.2 Статуту визначено, що джерелами формування майна Підприємства є майно та кошти, передані Власником (внески Власника); кредити банків та інших кредиторів; капітальні вкладення і дотації з бюджетів; безоплатні та благодійні внески, пожертвування організацій, підприємств і громадян; інші джерела, не заборонені чинним законодавством.

Таким чином, органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах є Запорізька міська рада, як орган місцевого самоврядування, якому підпорядковується відповідна сторона оспорюваного договору, а також, беручи до уваги здійснення міською радою виключних повноважень щодо затвердження міського бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівель здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (ч. 1 ст. 8 указаного Закону).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю серед інших є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів, дотриманням законодавства про закупівлі (ст. 2 цього Закону).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ст. 5 цього Закону).

При цьому на підставі п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 зазначеного Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів (пп. 1, 3 п. З указаного Положення).

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (абз. 1, 3 пп. 9 п. 4 Положення).

Згідно з пп. 20 п. 6 зазначеного Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушеннями законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до п. 7 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Реалізацію повноважень Державної аудиторської служби України на території Запорізької області здійснює Східний офіс Держаудислужби згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» та Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23.

Так, відповідно до п. 3 Положення № 23 основним завданням Східного офісу Держаудитслужби є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Кіровоградської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Згідно з пп. 18 п. 6 зазначеного Положення Східний офіс Держаудитслужби має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до ст. 4, 45 ГПК України сторонами у господарському процесі виступають юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування.

Таким чином, саме Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області наділений повноваженнями щодо здійснення заходів державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель на території Запорізької області.

Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 906/296/18, від 20.02.2019 у справі № 912/894/18, від 10.04.2019 у справі № 909/569/18, від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 21.05.2019 у справі № 912/895/18, та інших неодноразово вказував на наявність у Державної аудиторської служби України права на звернення до суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю та сформував однозначний правовий висновок, згідно з яким ця служба є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у таких правовідносинах.

Щодо нездійснення органами, уповноваженими державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, такого захисту.

Невід`ємною частину підстав для представництва прокурором інтересів держави, є нездійснення чи неналежне здійснення захисту порушених інтересів відповідним суб`єктом владних повноважень. При цьому «нездійснення або неналежне здійснення суб`єктом владних повноважень своїх функцій» обґрунтовується та доводиться прокурором у кожному конкретному випадку самостійно з огляду на конкретні обставини справи.

Так, у постанові від 19.07.2018 у справі № 822/1169/17 Верховний Суд указав, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Однак, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно (правова позиція Верховного Суду у справі № 927/246/18 від 06.02.2019).

У п. 77 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено висновок щодо застосування ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» у спірних правовідносинах, з якого вбачається, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Аналогічна правова позиція висловлювалась неодноразово, зокрема у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 10.05.2018 у справі № 910/18283/17, від 17.10.2018 у справі № 910/11919/17.

З матеріалів справи вбачається, що Запорізька міська рада та Східний офіс Держаудитслужби уповноважені державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, але такого захисту фактично не здійснювали.

Згідно з абз. 1-3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Вознесенівською окружною прокуратурою міста Запоріжжя Запорізької області на виконання вимог, установлених ст. 23 указаного Закону, листами від 06.02.2023 № 52-103-1315вих-23 та від 29.03.2023 № 52-103-3115вих-23 повідомлено Запорізьку міську раду про існування порушення інтересів держави від укладення договору за наслідками відкритих торгів, результати яких спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ТОВ «Ріф Січ». Зазначеними листами також витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

У відповідь Департамент муніципального управління Запорізької міської ради листом від 20.04.2023 № 306/03-17 повідомив прокурора, що Запорізькою міською радою заходи претензійно-позовного характеру щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету КП «ЕЛУАШ», оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій щодо процедури відкритих торгів на закупівлю товару № 90 від 28.07.2017 та договору № 24/ЕЗ від 08.08.2017 не вживались.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 зроблено висновок, згідно з яким факт не звернення до суду органу, уповноваженого державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, з позовом свідчить про те, що такий орган неналежно виконує свої повноваження щодо необхідного захисту, у зв`язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади населеного пункту - та звернення до суду з позовом.

Таким чином, незалежно від причин не звернення до суду Запорізькою міською радою, цей факт свідчить, що вказаний державний орган не виконує своїх повноважень із захисту інтересів держави.

Отже, з боку органу, уповноваженого державою на захист її інтересів, допущено нездійснення відповідного захисту - до суду позов не пред`являвся.

Запорізькою обласною прокуратурою у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» 30.01.2023 на адресу Східного офісу Держаудитслужби та Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області скеровано лист за № 15/2-57вих-23 щодо вжиття заходів до звернення до суду із відповідним позовом.

Листом Східного офісу Держаудитслужби від 06.02.2023 № 040431-18/875-2023 повідомлено, що лист обласної прокуратури від 30.01.2023 № 15/2-57вих-23 було скеровано до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

У свою чергу листом Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 24.02.2023 № 040831-17/611-2023 повідомлено прокурора, що органами державного фінансового контролю заходи реагування шляхом пред`явлення позову до суду не вживались та не плануються.

Таким чином, Східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою визнання договору недійсним та стягнення коштів до державного бюджету не вжито, що свідчить про усвідомлену пасивну поведінку уповноваженого суб`єкта владних повноважень.

Отже, органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах - Східним офісом Держаудитслужби допущено нездійснення необхідного захисту - не пред`явлено до суду відповідний позов.

У п. 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зроблено висновок, згідно з яким прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після одержання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

З огляду на викладене суд погоджується з доводами прокурора, що внаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів інтереси держави залишалися незахищеними, а тому у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду позову у цій справі.

Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постановах від 04.04.2019 у справі № 924/349/18, від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 та від 26.05.2020 у справі № 912/2385/19.

Прокурором дотримано вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та попередньо, до пред`явлення позову, листом від 23.05.2023 № 52-103-5230вих-23 повідомлено позивачів про прийняття рішення щодо представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Відповідно до частини 1 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Суд відзначає, що у розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи скористатися заходами правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Крім того, за змістом процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.

При цьому позивач самостійно визначає та обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до стаття 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 21 серпня 2020 року у справі № 904/2357/20, наголосив на тому, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Отже, застосовуючи вказані вимоги ст. 79 ГПК України у цій справі суд вважає за необхідне зазначити, що важливим є не скільки доказів буде надано за кількістю, а їх змістовна вага. Таким чином, вірогідність доказів означає їх домінування не у кількісному вимірі (тобто кількості наданих стороною документів, заяв свідків тощо), а у якісному вимірі (тобто впливі усіх доказів в їх сукупності та окремо на переконання суду у більшій ймовірності існування факту, ніж його відсутності).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Також у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини в вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Згідно із ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому, судом досліджено усі обставини даної справи та надано оцінку усім наявним у матеріалах справи доказам. Доводи сторін у відповідних частинах судом до уваги не приймаються в силу викладеного.

Отже, враховуючи предмет та визначені позивачем підстави позову, принципи диспозитивності, змагальності та рівності сторін перед законом і судом, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є у відповідній частині обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи, належними, допустимими, достовірними, достатніми та підлягають частковому задоволенню.

Згідно із ч. 9 ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача-2, оскільки спір виник внаслідок його неправомірної поведінки.

Керуючись ст. ст. 129, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним договір про закупівлю товару № 24/ЕЗ від 08.08.2017 щодо закупівлі нафти і дистилятів - за кодом СРV за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо), укладений між Комунальним підприємством «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» () та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ріф Січ» ().

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріф Січ» (пр. Маяковського, буд. 11, м. Запоріжжя, 69035, ) на користь Комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (вул.Волгоградська, буд. 23, м. Запоріжжя, 69035, ) 1 135 200 (один мільйон сто тридцять п`ять тисяч) грн. 00 коп, а з Комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (вул. Волгоградська, буд. 23, м.Запоріжжя, 69035, ) одержані ним за рішенням суду 1135200 (один мільйон сто тридцять п`ять тисяч) грн. 00 коп. стягнути в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби (вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101, ). Видати наказ після набрання рішенням чинності.

4. Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріф Січ» (пр. Маяковського, буд. 11, м. Запоріжжя, 69035, ) на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області вул. Якова Новицького, буд. 5, м. Запоріжжя, 69035, розрахунковий рахунок UA000271, відкритий у Державній казначейській службі України, м.Київ, МФО 820172, отримувач: Запорізька обласна прокуратура, , код класифікації видатків бюджету - 2800) кошти, витрачені у 2023 році на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави в суді, в сумі 22 396 (двадцять дві тисячі триста дев`яносто шість) грн. 00 коп. Видати наказ після набрання рішенням чинності.

5. В іншій частині позову відмовити.

Повний текст рішення складено та підписано 24.08.2023.

Суддя К.В. Проскуряков

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Згідно з ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.