ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2023 р. Справа№ 910/21893/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Репіковій З.А.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 22.06.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 (повний текст підписано 01.09.2022)

у справі № 910/21893/21 (суддя Н.Плотницька)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УА-Системи"

до Акціонерного товариства "Укргазвидобування"

про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії та визнання укладеним договору

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 у справі №910/21893/21 позов задоволено повністю, ухвалено:

- визнати незаконним та скасувати рішення Уповноваженої особи Акціонерного товариства «Укргазвидобування», оформлене протоколом №151 від 23.12.2021, щодо відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» щодо закупівлі 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»), № 20П-120, ідентифікатор закупівлі № UA-2020-12-15-011248-c;

- зобов`язати Акціонерне товариство «Укргазвидобування» визначити Товариство з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» переможцем процедури закупівлі « 20П-120_45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»)» № UA-2020-12-15-011248-c;

- визнати укладеним договір за результатами закупівлі 220П-120_45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»)» (ідентифікатор закупівлі № UA-2020-12-15-011248-c) з додатками між Товариством з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» та Акціонерним товариством «Укргазвидобування» згідно наведеного у рішенні змісту.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 у справі №910/21893/21 скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» у повному обсязі.

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» (ТОВ «УА-Системи», позивач) звернулось до суду з вимогами до Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (АТ «Укргазвидобування», відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії та визнання укладеним договору.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 14.04.2021 № 7907р/пк-пз зобов`язано Акціонерне товариство «Укргазвидобування» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи». Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.08.2021 у справі № 640/13150/21, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.11.2021, за позовом Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» про визнання протиправним та скасування рішення від 14.04.2021 № 7907-р/пк-пз у задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства «Укргазвидобування» відмовлено повністю. Відтак, Товариство з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» є переможцем торгів, з огляду на що між ним та Акціонерним товариством «Укргазвидобування» має бути укладений договір за результатами закупівлі.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 у справі №910/21893/21 позов задоволено повністю.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з наступного:

- відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2020-12-15-011248-c від 16.02.2021 ТОВ «УА-Системи» допущено до аукціону та не встановлено підстав для відхилення тендерної пропозиції, що встановлені статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- нормами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачене відхилення замовником тендерної пропозиції на підставі пунктів 1 і 2 частини 1 статті 31 цього Закону, після проведення аукціону, зокрема, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- оскільки тендерна пропозиція ТОВ «УА-Системи» вже досліджувалася замовником на відповідність вимогам тендерної документації та 16.02.2021 було встановлено відсутність підстав для її відхилення, то подальше її відхилення АТ «Укргазвидобування» 23.12.2021 є неправомірним та таким, що суперечить положенням Закону України «Про публічні закупівлі»;

- з огляду на відсутність зафіксованих в рішенні Уповноваженої особи АТ «Укргазвидобування» від 23.12.2021 законних підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «УА-Системи», зважаючи допуск позивача до аукціону та враховуючи те, що пропозиція позивача була найбільш економічно вигідною, з урахуванням того, що законодавством встановлений обов`язок замовника визначити переможця процедури закупівлі, - необхідним і достатнім способом відновлення порушеного права позивача є зобов`язання Акціонерного товариства «Укргазвидобування» визнати ТОВ «УА-Системи» переможцем процедури закупівлі « 20П-120_45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»)» № UA-2020-12-15-011248-c,;

- з урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднення відповідачем оголошення про проведення публічної закупівлі « 20П-120_45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»)» № UA-2020-12-15-011248-c слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, подання позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції;

- оскільки, в порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач не підписав договір за результатами закупівлі « 20П-120_45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»)» (ідентифікатор закупівлі № UA-2020-12-15-011248-c), враховуючи, що наведений позивачем у позовній заяві договір та додатки до нього відповідають умовам проекту договору, що міститься у складі тендерної документації та відповідає умовам тендерної пропозиції позивача, вимоги позивача в частині визнання відповідного договору укладеним судом задоволені.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Відповідач вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам законності і обгрунтованості, як того вимагає ст. 236 ГПК України, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з огляду на наступне:

рішення № 151 про відхилення тендерної пропозиції є обґрунтованим, оскільки строк дії тендерної пропозиції позивача закінчився 20.05.2021;

повноваження щодо визначення учасника переможцем процедури закупівлі є дискреційними повноваженнями замовника, а тому суду не вправі визначати переможця замість відповідача;

позивачем не доведено, що у даному випадку допускається вирішення переддоговірного спору судом у порядку ст. 187 ГК України; навпаки, матеріалами справи підтверджено, що позивача не було обрано переможцем закупівлі № 20П-120, відповідачем не прийнято рішення про намір укласти з позивачем договір, а вимоги про обов`язковість укладення такого договору Законом не передбачена;

договір, який позивач просить визнати укладеним, вважатиметься нікчемним в силу приписів пункту 4 частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі»

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 у справі № 910/21893/21; розгляд апеляційної скарги призначено на 27.10.2022.

Розгляд апеляційної скарги 27.10.2022 не відбувся, справу призначено до розгляду на 17.11.2022 ухвалою суду від 31.10.2022.

17.11.2022, 08.12.2022, 02.02.2023 у справі оголошувалась перерва до 08.12.2022, до 02.02.2023, до 09.03.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2023 розгляд апеляційної скарги у справі відкладено на 13.04.2023.

13.04.2023 судове засідання у справі не відбулося, апеляційну скаргу призначено до розгляду на 18.05.2023.

Ухвалою від 18.05.2023 розгляд апеляційної скарги у справі відкладено на 22.06.2023.

Під час апеляційного провадження скаржником 20.09.2022 подані доповнення до апеляційної скарги, які останній просив прийняти до апеляційної скарги АТ «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 у справі № 910/21893/21 та здійснювати розгляд справи з їх урахуванням; 07.10.2022 судом зареєстровано надходження від позивача відзиву на доповнення до апеляційної скарги; 09.06.2023 на виконання вимог суду скаржником із заявою (зареєстрована за вх. 1-13/13355/23) подано паперову копію електронного документу - тендерна документація (нова редакція) по предмету закупівлі 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»)» (номер процедури закупівлі: 20П-120) з додатками, затверджена рішенням Тендерного комітету АТ «Укргазвидобування» від 12.01.2021, протокол № 014.

Явка представників сторін

Представник позивача в судових засіданнях апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Відповідачем у справі в судових засіданнях апеляційної інстанції підтримано доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у доповненнях до апеляційної скарги, оскаржуване рішення представник відповідача просив скасувати та ухвалити нове яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвал в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

В судовому засіданні 22.06.2023 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

АТ «Укргазвидобування» оголошено про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-12-15-011248-с) щодо предмету закупівлі « 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»)».

16.02.2021 тендерним комітетом замовника розглянуто тендерні пропозиції учасників на відповідність вимогам тендерної документації та допущено до аукціону ТОВ «Укртрансзв`язок» та ТОВ «УА-Системи».

24.02.2021 відбувся електронний аукціон, відповідно до якого учасниками було запропоновано наступні цінові пропозиції: Товариством з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» - 18 999 999,90, Товариством з обмеженою відповідальністю «Укртрансзв`язок» - 19 910 000,00.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету Акціонерного товариства «Укргазвидобування» від 25.03.2021 № 525 пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» відхилено, з огляду на зазначенні у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

ТОВ «УА-Системи» подано скаргу на рішення замовника до Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 14.04.2021 №7907-р/пк-пз зобов`язано Акціонерне товариство «Укргазвидобування» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи».

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Акціонерне товариство «Укргазвидобування» звернулось із позовом про визнання протиправним та скасування рішення. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.08.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.11.2021 у справі № 640/13150/21 у задоволенні позову Акціонерного товариства «Укргазвидобування» відмовлено повністю.

14.12.2021 позивач звернувся до відповідача з листом від 13.12.2021 вих. №1759, у якому попросив відповідача не пізніше 5 календарних днів з моменту отримання вказаного листа, підписати 2 примірники договору та направити один екземпляр підписаного договору на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи». Додатками до листа позивачем надано підписані та заповнені два примірники договору та оригінал забезпечення договору у вигляді банківської гарантії. Проте, відповідач відповіді на вказаний лист не надав, підписаний примірник договору не повернув.

23.12.2021, відповідно до протоколу № 151 Уповноваженою особою відповідача здійснено розгляд тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» та вирішено відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» процедури відкритих торгів з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону щодо закупівлі 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»), №20П-120, ідентифікатор закупівлі № UA-2020-12-15-011248-c на підставі абзацу 4 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, а саме тендерна пропозиція учасника є такою, строк дії якої закінчився.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог мотивоване наступним:

- нормами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачене відхилення замовником тендерної пропозиції на підставі пунктів 1 і 2 частини 1 статті 31 цього Закону, після проведення аукціону, зокрема, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»; критерієм розгляду тендерної пропозиції після проведення аукціону є лише ціна;

- в порушення вказаних приписів, відповідачем 23.12.2021 здійснений повторний розгляд тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» та вирішено відхилити її на підставі абзацу 4 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме тендерна пропозиція учасника є такою, строк дії якої закінчився; відповідачем не наведено жодних обґрунтувань, на підставі яких правових норм здійснено повторний розгляд тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» через 10 місяців після проведення аукціону;

- оскільки тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» вже досліджувалася замовником на відповідність вимогам тендерної документації та 16.02.2021 було встановлено відсутність підстав для її відхилення, то подальше її відхилення Акціонерним товариством «Укргазвидобування» 23.12.2021 є неправомірним та таким, що суперечить положенням Закону України «Про публічні закупівлі»;

- відповідно до частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом; зазначена норма містить обов`язок, а не право замовника визначити переможця за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції;

- оскільки відповідач допустив пропозицію позивача до аукціону й оприлюднив протокол розкриття тендерних пропозицій учасників, враховуючи незворотність етапів закупівлі, відповідач повинен був визначити позивача переможцем;

- відповідно до частини 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі;

- конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами, оскільки є додатком до тендерної документації;

- з огляду на обов`язковість укладення договору за результатами процедури відкритих торгів, суд вправі вирішувати наявний між сторонами переддоговірний спір, не порушуючи при цьому принципу свободи договору;

- з урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднення відповідачем оголошення про проведення публічної закупівлі « 20П-120_45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»)» № UA-2020-12-15-011248-c слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, подання позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час спірних правовідносин, далі - Закон) замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (ч. 1 ст. 10 Закону).

Згідно з ч. 1 ст. 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі; під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи; для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (ст. 20 Закону).

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (ч. 1 ст. 21 Закону).

Відповідно до встановлених обставин справи:

АТ «Укргазвидобування» оголошено про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-12-15-011248-с) щодо предмету закупівлі « 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»)»;

16.02.2021 тендерним комітетом замовника розглянуто тендерні пропозиції учасників на відповідність вимогам тендерної документації та допущено до аукціону ТОВ «Укртрансзв`язок» та ТОВ «УА-Системи»;

24.02.2021 відбувся електронний аукціон, відповідно до якого учасниками було запропоновано наступні цінові пропозиції: Товариством з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» - 18 999 999,90, Товариством з обмеженою відповідальністю «Укртрансзв`язок» - 19 910 000,00;

протоколом засідання тендерного комітету АТ «Укргазвидобування» від 25.03.2021 № 525 пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» відхилено, з огляду на зазначенні у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

За поданою позивачем скаргою рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 14.04.2021 №7907-р/пк-пз зобов`язано Акціонерне товариство «Укргазвидобування» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «УА-Системи».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.08.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.11.2021 у справі № 640/13150/21, у задоволенні позову Акціонерного товариства «Укргазвидобування» про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 14.04.2021 №7907-р/пк-пз відмовлено повністю.

23.12.2021 протоколом уповноваженої особи відповідача №150 було скасоване рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «УА-Системи», тобто виконано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 14.04.2021 №7907-р/пк-пз.

Протоколом уповноваженої особи відповідача № 151 від 23.12.2021 було відхилено тендерну пропозицію учасника - ТОВ «УА-Системи» на підставі абз. 4 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасника є такою, строк дії якої закінчився. Копія вказаного протоколу наявна в матеріалах справи, у зв`язку з чим відхиляються доводи апелянта про порушення норм процесуального закону в частині вирішення спору у відношенні рішення, яке не досліджувалося судом.

Аналогічно відхилено тендерну пропозицію іншого учасника - ТОВ «Укртрансзв`язок» протоколом уповноваженої особи № 152 від 23.12.2021.

Електронною системою закупівель автоматично оприлюднено інформацію про відміну закупівлі № 20П-120.

Доводи апелянта про те, що учасники закупівлі № 20П-120 - ТОВ «УА-Системи» та ТОВ «Укртрансзв`язок» не могли бути визначені переможцями, а їх тендерні пропозиції підлягали відхиленню через закінчення строку їх дії, суд визнає обгрунтованими з огляду на підтвердження зазначених обставин матеріалами справи.

Згідно з ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Відповідно до п. 4 розділу ІІІ тендерної документації закупівлі 20П-120, тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій та після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 20.01.2021 року, 15:00 за київським часом; відповідно строк дії тендерних пропозицій закінчився 20.05.2021.

Згідно з абз. 4 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо тендерна пропозиція учасника є такою, строк дії якої закінчився.

Згідно з частиною 1 статті 15, частиною 1 статті 16 ЦК України та статті 20 ГК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності в тому числі належності обраного способу судового захисту.

Під захистом цивільних прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 зазначеної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Водночас засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005, заява № 38722/02).

В силу положень ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Колегія суддів вважає, що вимога позивача про зобов`язання відповідача визначити ТОВ «УА-Системи» переможцем процедури закупівлі « 20П-120_45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»)» № UA-2020-12-15-011248-c не підлягає задоволенню, оскільки суд не вправі зобов`язувати до вчинення дій, які повинні вчинятися замовником закупівлі самостійно, виходячи з його власної компетенції.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до статті 43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Статтею 44 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництво здійснюється на основі:

- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

- вільного найму підприємцем працівників;

- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

У силу вищезазначених норм чинного законодавства України відповідач має право укласти договір з будь-яким контрагентом на власний розсуд.

Питання підписання/не підписання договору з переможцем в силу статті 44 Господарського кодексу України відноситься до компетенції відповідача та не може бути замінено судом, проте повинно узгоджуватись із порядком, затвердженим самим відповідачем.

Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування (ч. 3 ст. 179 ГК України).

Господарський договір укладається в порядку, встановленому Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ст. 181 ГК України).

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору (ч. 1 ст. 187 ГК України).

З вищевказаних норм вбачається, що визнання договору укладеним є належним способом захисту порушеного права.

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Положеннями ст. 180 ГК України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Під час розгляду справи встановлено, що позивача не визначено переможцем процедури закупівлі, а також відповідачем не приймалося рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Окрім того, відповідач не погодив істотних умов договору у редакції, запропонованій позивачем, та не підписав два примірника проекту договору, направлені листом від 13.12.2021 вих. № 1759.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Із змісту наданого відповідачем до тендерної документації та долученого до матеріалів справи копії проекту договору вбачається, що строк дії договору визначений п. 6.1 до 31.12.2021:

«Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності), за умови надання підрядником забезпечення виконання своїх зобов`язань по Договору, які відповідають вимогам, вказаним у п. 6.2 цього договору, і діє до 31.12.2021».

Згідно з ч. 7 ст. 180 ГК України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Відповідно до ч. 2 ст. 187 ГК України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Отже у разі визнання між сторонами договору закупівлі укладеним, днем укладення цього договору буде дата набрання судовим рішенням законної сили, що поза межами строку дії договору.

Натомість, відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

У разі укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону, договір про закупівлю є нікчемним (ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За таких обставин, у разі визнання укладеним між сторонами договору закупівлі, за результатами торгів № UA-2020-12-15-011248-c, даний договір в силу закону вважатиметься нікчемним.

Що ж до акцепту та оферти у даному випадку, апеляційний господарський суд звертається до наведеного правозастосування у п. 8.38 постанови Верховного Суду від 17.08.2023 у справі 910/19426/21, враховуючи наступне.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1).

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 ЦК України).

Згідно зі статтею 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частиною першою статті 640 ЦК України передбачено, що договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття (частина перша статті 641 ЦК України).

Відповідно до статті 642 ЦК України відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

Згідно зі частинами першою та другою статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина 2).

Слід зазначити, що оголошення про проведення торгів за своєю природою є по суті запрошенням, у відповідь на яке учасники подають свої заявки (тендерні документації) - оферти, відповідно саме подання позивачем тендерної документації є офертою.

У відповідності до положень глави 53 Цивільного кодексу України, глави 20 Господарського кодексу України укладення договорів на конкурсі, торгах є одним зі способів укладення господарських договорів.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Визначення переможця торгів та прийняття рішення про укладення договору здійснюється на підставі колегіального рішенням тендерного комітету, яке оформлюється протоколом, як це передбачено Законом України «Про публічні закупівлі» (ст. 29 Закону).

Отже вимога позивача про визнання укладеним договору за результатами закупівлі 220П-120_45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об`єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»)» (ідентифікатор закупівлі № UA-2020-12-15-011248-c) з додатками, на умовах проекту договору, поданого ТОВ «УА-Системи», не підлягає задоволенню, оскільки визнання переможцем та підписання чи не підписання договору з переможцем є компетенцією відповідача та не може вирішуватися судом.

З огляду на викладене, доводи позивача про те, що не визначення його переможцем процедури закупівлі при умові допущення до розгляду пропозиції учасника, а також не укладення з ним договору свідчить про ухилення відповідача від виконання ним своїх обов`язків, враховуючи вимоги, передбачені статтями 180-181 Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Закону України «Про публічні закупівлі», є безпідставними.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги відповідача знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що внаслідок задоволення апеляційної скарги АТ «Укргазвидобування» рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 у справі №910/21893/21 підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог.

У відповідності до ст. 129 ГПК України судові витрати за розгляд позовної заяви, апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 у справі №910/21893/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 у справі №910/21893/21 скасувати.

3. Прийняти нове рішення про відмову в позові повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УА-Системи" (61004, м.Харків, вул. Москалівська, 93, ідентифікаційний код 41210946) на користь Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (04053, м.Київ, вул. Кудрявська, 26/28, ідентифікаційний код 30019775) 10 215,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Матеріали справи №910/21893/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Повний текст постанови підписано 04.08.2023 після виходу членів колегії суддів з відпустки.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко