ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/2939/21

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Кратковський Р.О.

за участю представників сторін:

від позивача - Ожога С.А., ордер серія ВН №1222521 від 10.08.2023; Карлашевич Д.В. довіреність №09/012023-П від 19.01.2023;

від відповідача - Веселов А.В., довіреність №87 від 28.12.2022р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ

на рішення Господарського суду Одеської області від 22.03.2023, повний текст якого складено та підписано 03.04.2023

у справі №916/2939/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ

до Акціонерне товариство „ОДЕСАГАЗ

про скасування рішень комісії,-

головуючий суддя Смелянець Г.Є.

місце ухвалення рішення: Господарський суд Одеської області

В судовому засіданні 31.08.2023р. згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства „ОДЕСАГАЗ про скасування рішення комісії Акціонерного товариства „ОДЕСАГАЗ №1281с/1 від 20.04.2021р. та №1281с від 24.11.2020р. з розгляду акту про порушення №000869 від 06.10.2020р.; скасування акту розрахунку Акціонерного товариства „ОДЕСАГАЗ №1281с від 24.11.2020р. у розмірі 160 327, 63 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю та безпідставністю рішення комісії Акціонерного товариства „ОДЕСАГАЗ №1281с/1 від 20.04.2021 та №1281с від 24.11.2020р. про задоволення акту про порушення №000869 від 06.10.2020, оскільки вказаний акт складений представниками АТ „ОДЕСАГАЗ з порушенням вимог розділу 11 глави 5 пунктів 1,3,7 Кодексу ГРС, а донарахування у розмірі 160 327,63 є протиправним та підлягає скасуванню.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 18.10.2021 відкрито провадження у справі №916/2939/21.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.03.2023р. по справі №916/2939/21 (суддя Смелянець Г.Є.) відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «ПАРИТЕТ» у задоволенні позову до Акціонерного товариства „ОДЕСАГАЗ про скасування рішення комісії Акціонерного товариства „ОДЕСАГАЗ №1281с/1 від 20.04.2021 та №1281с від 24.11.2020р. з розгляду акту про порушення №000869 від 06.10.2020 та скасування акту розрахунку Акціонерного товариства „ОДЕСАГАЗ №1281с від 24.11.2020р. у розмірі 160 327, 63 грн.

Судове рішення мотивовано тим, що під час перевірки відповідачем виявлено такі порушення позивачем вимог Кодексу газорозподільних систем як несанкціоноване відновлення газоспоживання, так і несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, також позивачем не доведено суду обставин відсутності виявленого відповідачем порушення несанкціонованого відновлення газоспоживання, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «ПАРИТЕТ» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду Одеської області від 22.03.2023р. у справі №916/2939/21 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що під час винесення оскаржуваного рішення Господарський суд Одеської області неповно встановив обставини, які мають значення для справи та не взяв о уваги обставини, факти та докази, які мають вирішальне значення для справи, а також порушив норми процесуального права та неправильно застосував норми матеріального права, не врахувавши відповідні висновки щодо застосування норм права, викладених у відповідних постановах Верховного суду.

Зокрема, заявник апеляційної інстанції зазначає, що Акт про порушення, складений представниками представниками АТ „ОДЕСАГАЗ з порушенням вимог розділу 11 глави 5 пунктів 1,3,7 Кодексу ГРС, суд першої інстанції також визнав вказаний Акт №000869 від 06.10.2020 року таким, що складений з порушенням вимог ГРС та зазначив про це в судовому рішенні.

Разом з тим, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не врахував норми права передбачені пунктом 1 глави 1 розділу 11 Кодексу ГРС щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму донарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності Акту про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.

Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на наступне:

-витрат (споживання) природного газу не відбувалось;

-несанкціонованого втручання не відбувалось;

-викривлення даних обліку природного газу не відбувалось;

-жодних дій, що призводять до викривлення даних обліку природного газу не було;

-Акт про порушення №000869 від 06.10.2020, який був підставою для прийняття спірних рішень комісії АТ „ОДЕСАГАЗ, був складений з грубим порушенням з боку відповідача та взагалі не відповідає чітко встановленою законом форми, а саме не містить обов`язкових пунктів, передбачених Кодексом газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493, а саме: не вказані детально вид, обставини і суть порушення, як це прямо передбачено Кодексом газорозподільних систем (п.2 Додатку 20) та про що неодноразово відзначалось безпосередньо у судових засіданнях судом першої інстанції; взагалі не заповнений п.5 Акту та взагалі не вказані заходи з ліквідації виявлених порушень і термін їх виконання, як це прямо передбачено Кодексом газорозподільних систем (п.5 Додатку 20) та про що неодноразово також відзначалось безпосередньо у судових засіданнях судом першої інстанції.

Також скаржник звертає увагу суду щодо правових позицій Верховного суду викладених у постанові від 03.11.2020 року у справі №908/554/19 та у постанові від 24.10.2018 у справі №914/2384/17.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.05.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ на рішення Господарського суду Одеської області від 22.03.2023, повний текст якого складено та підписано 03.04.2023 у справі №916/2939/21; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ до розгляду на 22 червня 2023 року об 11:00 год.

АТ „ОДЕСАГАЗ у відзиві на апеляційну скаргу висловило заперечення щодо її задоволення, посилаючись на її необґрунтованість та просило рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.06.2023 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ про відкладення розгляду справи задоволено; продовжено розгляд справи №916/2939/21 на розумний строк; повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги у справі №916/2939/21 відбудеться 10 серпня 2023 року о 14:30 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.08.2023 повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги у справі №916/2939/21 відбудеться 31 серпня 2023 року об 11:00 год.

16.08.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ надійшли заперечення на відзив.

29.08.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від представника АТ «Одесагаз» надійшло вступне слово.

У судовому засіданні 31.08.2023 року представники позивача доводи апеляційної скарги підтримали в повному обсязі.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на неї, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 29.08.2014р. між ПАТ «Одесагаз» (Постачальник) і ТОВ «Паритет» (Споживач) укладений договір на постачання за регульованим тарифом та розподіл природного газу для промислових споживачів та інших суб`єктів господарювання №001379, згідно з яким Постачальник зобов`язується надати Споживачу послуги з постачання та транспортування природного газу газорозподільчими мережами до межі балансової належності об`єктів Споживача відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності Сторін.

Відповідно до п.2.3. договору газ передається на пункти споживання, обладнані вузлами обліку без коректора та розташовані за адресами: м. Одеса, провул. Успенський,23.

У п.4.10. договору встановлено, що для комерційного обліку газу повинні застосовуватися ЗВТ, типи яких занесено до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки. ЗВТ, що підлягає державній метрологічній атестації, застосовуються для комерційного обліку газу за згодою Постачальника та Споживача.

Згідно з п.4.11. договору лічильники газу повинні відповідати вимогам ДСТУ 3336-96 «Лічильник газу побутові. Загальну технічні вимоги» (максимальна об`ємна витрата газу лічильника за робочих умов менша або дорівнює 16 м3/ год.).

У п.4.12. договору встановлено, що Споживач несе відповідальність за збереження цілісності охоронних пломб, захисних стрічок Постачальника, а також за цілісність відбитків повірочних тавр, заводських пломб, міток, встановлених на ЗВТ.

Споживач відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпним терміном повірки (п. 4.13. договору).

Споживач відповідає за терміни та своєчасність проведення повірки або атестації лічильника газу в установленому порядку, а також за збереження свідоцтва про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ. Термін проведення повірки (атестації) визначається згідно з Паспортом лічильника (п. 4.14. договору).

12.05.2020р. представниками ПАТ „ОДЕСАГАЗ та Споживача проведено демонтаж ЗВТ на повірку за адресою Успенський пров.23, про що складений Акт демонтажу та передачі лічильника газу на повірку б/н, згідно з яким замість демонтованого ЗВТ встановлено кондуктор. Стан підключення до системи газопостачання: відключений пл. №03665051. Охоронна пломба №021487, 8318666 , 8318665. Дані ЗВТ, який демонтується: Тип ELSTER ВК G10Т, заводський номер 25712217, показники 086072. Вказаний акт підписаний представником ПАТ «Одесагаз» та Споживача.

29.05.2020р. ДП «Укрметртестстандарт» видано Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-0-8/0382, яке чинне до 29.05.2028р., та згідно з яким лічильник газу мембранний ВК-G10Т зав.№25712217 , виробник ELSTER 2008, відповідає вимогам п.6.9 Р50-071-98 «ЛІЧИЛЬНИКИ ГАЗУ ПОБУТОВІ. Методи та засоби повірки».

12.06.2020р. представниками ПАТ „ОДЕСАГАЗ та Споживача проведений монтаж газового лічильника після повірки за адресою Успенський пров.23, про що складений Акт монтажу газового лічильника після повірки б/н, згідно з яким котел опал. 60Квтх2 шт. відключений перед УХГ 036665051. Охоронна пломба №021487 (03663960), 8318666, 8318665. Дані ЗВТ, який монтується: Тип ELSTER ВК-G10Т, заводський номер 25712217, показники 086075. Вказаний акт монтажу також підписаний представником ПАТ „ОДЕСАГАЗ та Споживача.

29.08.2020 комісією у складі в.о. начальника метрологічної лабораторії АТ „ОДЕСАГАЗ складено Акт опломбування побутового лічильника газу (ЗВТ) №330, згідно з яким проведено розпломбування упакованого та опломбованого побутового лічильника газу (ЗВТ) та встановлено цілісність пломб: на пакунку №2518800, на вхідному патрубку №2518799, на вихідному патрубку №2518798.

06.10.2020р. представниками Оператора ГРМ, за участю Споживача, проведено перевірку на об`єкті ТОВ «Паритет» за адресою: вул. Успенська,23, за наслідками якої складений Акт про порушення №000869, згідно з яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване відновлення газоспоживання та несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), а саме ELSTER ВК-G10Т номер 25712217. Показання лічильника на дату складання акту 086075. На дату складання Акту порушення не усунені. Обклеєний пломбами (наклейками) на патрубках: 9684637, 9684638. Да акту додається фото і відео фіксація. Комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 06.11.2020 о 11:00 за адресою м. Одеса, вул. Одарія,1. Акт про порушення підписаний представниками ГРМ. З Актом про порушення ознайомлений споживач (його представник) Коваленко С.І.

13.10.2020 представниками Оператора ГРМ складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, який підписаний представником Споживача, яким засвідчено, що згідно з актом про порушення від 06.10.2020р. №000869 ЗВТ типу ELSTER ВК G-10Т заводський №25712217 рік виготовлення 2008 з показниками 086075 куб.м., дата проведення повірки 2020, пломба оператора ГРМ на патрубках ЗВТ №0366396, пл. наклейки 8318666, 8318665 та пломби СБ 9684637, 9684638, який встановлено за адресою пров. Успенський,23 ЗВТ та/або пломба направляються на експертизу до АТ „ОДЕСАГАЗ вул. Одарія, 1, м. Одеса, 65003. ЗВТ та /або пломба демонтуються представником Оператора ГРМ. замість яких в присутності споживача встановлюється інший ЗВТ типу ELSTER ВК G-10МТ, заводський 28575639 з показниками 199338 ку.м., та/або пломба К30713405. Для захисту ЗВТ та/або пломби від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник Оператора ГРМ пакує в пакет, який опломбовується пломбою Оператора ГРМ № R 30713408 та додатково опломбовується вхідний та вихідний патрубки ЗВТ (вхідний R30713406, вихідний R30713407). Споживач запорошується 16.10.2020 о 10:20 для проведення експертизи ЗВТ та /або пломб. Також у протоколі наявні зауваження осіб, які склали акт, а саме: пломби наклейки СБ 9684637, 9684638 були деформовані в процесі демонтажу робітниками АТ „ОДЕСАГАЗ.

16.10.2020 комісією АТ „ОДЕСАГАЗ, за відсутністю споживача, проведено експертизу лічильника газу типу ELSTER ВК G-10Т заводський №25712217 рік випуску лічильнику газу 2008 покази 086075 куб.м., який знято відповідно до протоколу від 13.10.2020. Перевірено пакувальний пакет, місяця встановлення пломб та їх цілісність, на вхідному патрубку R30713406, вихідному патрубку R30713407, пакунок №R 30713408. Експертизою, серед іншого, встановлено,

(п.1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцями зазначеним у протоколі (відповідають);

(п.2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі (цілісність не порушено);

(п.3) порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ;

(п.4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ не порушено;

(п.5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ не порушено;

(п.6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ не виявлено;

(п.7) маркування ЗВТ відповідає нормативно-технічної документації;

(п.8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення, та контрольної суми паспорту на ЗВТ, та/або опису типу на цей тип ЗВИ не застосовується;

(п.9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо (відомості про повірку не надано).

Згідно висновку комісії лічильник газу типу ELSTER ВК G-10Т заводський №25712217 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ. Відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу -виробника, а також наявні сліди подряпин на корпусі ЗВТ.

Листом від 20.10.2020 за вих.№91-10тс ТОВ «Паритет» просило АТ «Одесагаз» надати інформацію про кількісне споживання газу помісячно за два роки по 01.09.2020 на об`єкті ТОВ «Парите», розташованому за адресою вул. Успенська,23.

Листом від 16.11.2020 за вих.№3043 АТ „ОДЕСАГАЗ повідомило ТОВ «Паритет» інформацію щодо споживання природного газу.

Згідно з довідкою ВП «Повірочна лабораторія» ТОВ «Рівнестандарт» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювання техніки №3198/ТГ від 29.10.2020 за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р50-071-98. Підстави для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним: відносна похибка перевищує допустиме значення.

Рішенням комісії №1281с від 24.11.2020р. задоволено акт про порушення та здійснено донарахування у сумі 160327,63 грн. у зв`язку з порушенням пп.3 п.1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу Газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ з вини споживача. Дані порушення виявлені службою СК ПЛГ 06.10.2020 (за підписом представника споживача) та зафіксовано в акті про порушення №869 від 06.10.2020р. Лічильник ELSTER ВК G-10Т заводський №25712217. Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та несанкціоноване відновлення газоспоживання. Споживач відключений.

Згідно з актом розрахунком №1281с об`єму необлікованого природного газу від 24.11.2020 розрахована сума нарахувань становить 160 327,63 грн. та сума нарахувань за дане порушення розрахована з потужності неопломбованого газо споживчого обладнання та часи його роботи по ціні ВТВ за період з 01.06.2020 по 06.10.2020

24.12.2020 за вих.№24/12 ТОВ «Паритет» складені заперечення на рішення комісії №1281с від 24.11.2020.

Рішенням комісії №128с/1 від 20.04.2021 вирішено Акт про порушення задовольнити. Здійснити донарахування згідно акту-розрахунку в сумі 160 327,63 грн.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції ТОВ "Паритет" зазначено, що після встановлення газового лічильника, пломба 03665051 була видалена саме представником ПАТ «Одесагаз» для перевірки герметичності з`єднань ЗВТ до системи газопостачання та роботоспосібності ЗВТ.

Показники споживання газу в акті про порушення від 06.10.2020 086075 повністю відповідають (сходяться) показникам зазначеним в акті монтажу газового лічильника після повірки від 12.06.2020 , що підтверджує відсутність безоблікового споживання позивачем газу за період з 12.06.2020 по 06.10.2020, як зазначається в рішенні комісії.

Позивач вказує, що ані в акті про порушення, ані в протоколі не зазначено, які саме ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання, встановлені відповідачем;

В протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу не зазначено відомостей передбачених вимогами ст.10 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, що позбавило позивача права бути присутнім під час проведення експертизи, надавати пояснення та заперечення і запросити представника виробника ЗВТ. 16.10.2020 представник позивача прибув на експертизу до АТ «Одесагаз» вул. Одарія, 1 м. Одеса, але до приміщення його не впустила охорона АТ «Одесагаз», яка повідомила, що у них карантинні заходи.

Позивач вказує, що акт експертизи, який складений відповідачем містить суперечливі один одному обставини, оскільки неможливо порушити цілісність пломб заводського та повірочного тавра на ЗВТ без порушення цілісності пломб. Окрім того, експертизою відповідача встановлено цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ.

ТОВ «Паритет» зазначає, що він є добросовісним споживачем, яким було встановлено пристрій GPRS модем №42178, який є сертифікованим обладнанням та повністю відображає на сервері АТ «Одесагаз» реальне споживання газу позивачем. 16.11.2020 ТОВ «Паритет» одержано лист АТ «Одесагаз», який надано на запит ТОВ «Паритет» щодо споживання природного газу за адресою м. Одеса, пров. Успенський,23 газовий лічильник №25712217 за період з 2018 по 2020р., згідно з яким споживання газу позивачем відбувалося тільки з січня по травень 2020. Тобто, споживання газу з травня по жовтень 2020 ТОВ «Паритет» не відбувалося.

Позивачем також надано до суду:

- лист АТ «Одесагаз» від 27.08.2021 за вих.№6559/35, яким ТОВ «Паритет» повідомлено що запитувана інформацію надавалась раніше за адресою Успенський пров. 23, газовий лічильник №25712217, а також зазначено, що з 12.05.2020 по 05.11.2020 було здійснено відключення від газопостачання під пломбу

- лист АТ «Одесагаз» від 06.08.2021 за вих.№817/1379/35, яким ТОВ «Паритет» запрошений прийняти участь в засідання комісії з розгляду актів про порушення, складеного за адресою пров. Успенський, 23 на газовий лічильник ELSTER ВК-G10Т номер 25712217. Комісія відбудеться 17.08.2021 за адресою м. Одеса, вул. Одарія 1, з 10:15.

- паспорт GPRS модем для побутових лічильників газу ТКБ заводський №42178

- лист Одеського НДЕКЦ «Про надання копії листів» №19/116/6 від 17.10.2022, яким ТОВ «Паритет» надано копію запиту №19/116/8/5-24994-2021 від 20.12.2021 та копію листа №2033 від 08.02.2022

- лист ОНДЕКЦ від 20.12.2021 №19/116/8/5-24994-2021 «Про надання зразків лічильника газу та пломб», в якому викладено прохання АТ «Одесагаз» розглянути питання про можливість поповнення колекції натурних зразків лічильників газу та пломб з наданням справного зразку лічильника газу ELSTER типорозміру ВК-G10Т 2008 року виготовлення з відповідною документацією (паспорт заводу виробника, або свідоцтво про повірку), та зразків пломб, які встановлюють на вказані лічильники, з технічною документацією (із зазначенням розмірних характеристик відбитка матриці пломбіру, а також буквенних та цифрових знаків)

- лист АТ «Одесагаз» за вх.№2033 від 08.02.2022, яким ОНДЕКЦ повідомлено, що на даний час в метрологічній лабораторії АТ «Одесагаз» відсутній в наявності такий тип лічильника з необхідними параметрами

- лист АТ «Одесагаз» від 06.12.2021 №939, яким на письмове звернення ТОВ «Паритет» повідомлено інформацію щодо ЕІС- кодів точок комерційного вузла обліку газу по договору №001379, а також надано інформацію про споживання природного газу за період з 01.01.2017 по 30.11.2021

- висновок експертного дослідження №КЕД-19/116-21/21137, який 17.02.2022 складений судовим експертом Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру на замовлення ТОВ «Паритет».

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем не доведено суду обставин відсутності виявленого відповідачем порушення несанкціонованого відновлення газоспоживання, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Колегія суддів погоджується з висновком Господарського суду Одеської області про відмову в позові, з огляду на наступне.

Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу положень ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є, зокрема, захист гарантованих Конституцією та законами України, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст. 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Порядок комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу, визначається Кодексом газорозподільних систем (далі Кодекс ГРМ), затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2494.

Так, відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Як зазначалось вище, несанкціоноване втручання в роботу лічильника виявлено АТ «Одесагаз» на об`єкті ТОВ «Паритет» за адресою вул. Успенський пров.23, 06.10.2020, про що складений відповідний Акт про порушення №000869, який підписаний двома представниками Оператора ГРМ та представником Споживача, за відсутністю зауважень з його боку.

В Акті про порушення наявні відомості щодо обклеювання пломбами (наклейками) СБ на патрубках: 9684637,9684638.

Також наявне запрошення споживача на засідання комісії із розгляду Акту о 11:00 06.11.2020 за адресою: провулок Успенський, 23.

Водночас, відомості щодо обставин і суті виявленого порушення несанкціонованого втручання в роботу лічильника, наявність яких передбачено Актом про порушення за формою, наведеною у додатку 16 до Кодексу газорозподільних систем, в Акті про порушення №000869 від 06.10.2020 відсутні.

Також під час виявлення порушення проводилися фото і відео фіксація, яка досліджена господарським судом під час розгляду справи по суті, та внаслідок чого встановлено, що представника Споживача Коваленко С.І. не було повідомлено про його право внесення зауважень та заперечень до акту по порушення, викладення мотивів своєї відмови від його підписання або підписання його без зауважень, як то передбачено вимогами пункту 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

13.10.2020 лічильник був демонтований та направлений на експертизу, про що представниками Оператора та Споживача підписаний протокол щодо направлення ЗВТ та /або пломби на експертизу, в якому наявні відомості про пломбування пакету з лічильником та запрошення споживача на проведення експертиз ЗВТ 16.10.2020 о 10:20.

16.10.2020 АТ «Одесагаз», за відсутністю споживача, проведено експертизу ЗВТ, про що складений Акт експертизи ЗТВ та пломб №165, в якому встановлено: порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ (п.3). При цьому, цілісність та місцезнаходження пломб не порушено, наявності сторонні предметів всередині ЗВТ не виявлено, цілісності лічильного механізму на корпусу ЗВТ не порушено.

Згідно з Висновком комісії встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, яке полягає у порушенні цілісності заводського тавра на ЗВТ, оскілки відбитки тавра на встановленій пломбі на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу -виробника, а також наявні сліди подряпин на корпусі ЗВТ.

29.10.2020 проведено повірку лічильнику газу, за результатами якої ВП «Повірочна лабораторія» ТОВ «Рівнестандарт» складено довідку №3198/Тг про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки, згідно з якою ЗВТ не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98. Підставою для визнання ЗВТ неприданим є те, що відносна похибка перевищує допустиме значення.

При цьому, проведення такої позачергової повірки лічильника газу після проведення експертизи перебачено вимогами пункту 10 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, згідно з яким після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року № 193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за № 278/28408.

Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, який затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року № 193, установлює процедуру та умови проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), що перебувають в експлуатації, а також оформлення її результатів.

У п.17 цього Порядку встановлено. що позачергова повірка ЗВТ виконавцями відповідно до письмового звернення заявника проводиться: за потреби заявника пересвідчитися у придатності ЗВТ до застосування; у разі пошкодження відбитка повірочного тавра та в разі втрати свідоцтва про повірку, якщо таке тавро не передбачено.

Відповідно до п.18 Порядку для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.

Водночас положеннями глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем також передбачений Порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ, згідно з пунктом 1 якого якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

У пункті 5 глави 10 розділу Х Кодексу встановлено, що позачергова або експертна повірка має бути проведена протягом не більше 10 робочих днів задати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або за дати отримання споживачем (суміжним суб`єктом ринку газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача (суміжного суб`єкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.

Між тим, доказів, в підтвердження того, що споживачем був одержаний лист АТ «Одесагаз» про проведення позачергової повірки лічильника газу та до суду першої інстанції не надано, а згідно з доводами позивача, такий лист взагалі не направлявся позивачу та про проведення позачергової повірки лічильника газу позивач дізнався лише 10.12.2021 після отримання ЗВТ для проведення експертизи.

24.11.2020 проведено засідання комісії з розгляду Акту про порушення №000869 від 16.10.2020, якою встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та несанкціоноване відновлення газоспоживання, а також прийнято рішення задовольнити акт про порушення та здійснити донарахування у сумі 160 327.63 грн., про що свідчить рішення комісії №1281с від 24.11.2020, в якому також зазначений перелік документів, що додаються до рішення: акт про порушення №869 від 06.10.2020, заява приєднання, акт демонтажу, свідоцтво про повірку, акт монтажу, протокол №338 щодо направлення ЗВТ та пломби на експертизу, акт проведеної експертизи №165 ЗВТ та пломб.

При цьому, довідка про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки №3198/Тг від 29.10.2020 у переліку документів до рішення комісії відсутня.

Згідно з актом -розрахунком об`єму необлікованого природного газу №1281 с від 24.11.2020 з проводу виявлених порушень - несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та несанкціонованого відновлення газоспоживання, АТ «Одесагаз» розраховано суму нарахувань 160 327,63 грн. виходячи з потужності неопломбованого газоспоживного обладнання та часу його роботи по ціні ВТВ за період з 01.06.2020 по 06.10.20202.

Після подання заперечень на рішення комісії №1281с від 24.11.2020, рішенням комісії від 20.04.2021 31282с/1 задоволено акт про порушення та здійснено донарахування згідно акту-розрахунку у сумі 160327,63 грн.

Відповідно до пункту 4 глави І розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу;

У п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ належить до порушень, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Згідно з пунктом 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі №908/554/19 зазначив, що положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі №908/554/19, вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Подібні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 17.02.2021 у справі №914/375/18, від 18.08.2021 у справі №914/2108/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 18.06.2019 у справі №922/1573/18.

Тобто, лише коли за наслідками несанкціонованого втручання витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ природний газ не обліковується або обліковується некоректно, доведеним є факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Отже, оцінюючі наявні у справі докази, в підтвердження виявленого відповідачем порушення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, колегія суддів погоджується з вірним висновком суду, що відповідні докази не можна вважати належними і допустимим доказами, які, по перше, свідчать про наявність виявленого відповідачем порушення, а по-друге, доводять наявність причино-наслідкового зв`язку між правопорушенням та наслідками у вигляді впливу стороннього фактору на результат вимірювання або викривлення даних обліку природного газу.

Так, в самому акті про порушення взагалі відсутні відомості про суть виявленого порушення, а лише наявна відмітка про виявлення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, яка є визначенням терміну, що вживається у Кодексі газорозподільних систем.

Про можливість надання зауважень під час складання акту про порушення відповідачем також не було повідомлено відповідача.

В акті експертизи, яка проведена відповідачем, обставини, встановлені відповідачем під час проведення експертизи, зокрема щодо не порушення цілісності лічильного механізму та корпусу ЗВТ, суперечать висновкам комісії відповідача щодо наявності слідів подряпин на корпусі ЗВТ.

Більш того, обставини, встановлені під час проведення експертизи відповідачем щодо непорушеної цілісності лічильного механізму та корпусу ЗВТ, щодо не виявлення сторонніх предметів всередині ЗВТ свідчать також про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між порушенням та наслідками у вигляді впливу стороннього фактору на результат вимірювання або викривлення даних обліку природного газу.

Довідка ВП «Повірочна лабораторія» ТОВ «Рівнестандарт» про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки №3198/Тг від 29.10.2020 не приймається до уваги господарським судом в якості наявності обставин причинно-наслідкового зв`язку, оскільки про проведення позачергової повірки відповідного газового лічильника відповідач не повідомив позивача, та відповідні рішення комісії про донарахування об`єму необлікованого природного газу від 24.11.2020, від 20.04.2021 прийняті відповідачем за відсутністю відповідної довідки про позачергову повірку.

Разом з тим, не надання до суду належним чином оформленого протоколу про передачу лічильника на позачергову повірку після проведеної відповідачем експертизи лічильника, із зазначенням при цьому відомостей щодо належного пломбування пакету з лічильником після проведеної відповідачем 16.10.2020 експертизи лічильника, взагалі ставить під сумнів результати позачергової повірки лічильника.

Відповідно до ч.ч.1,3 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Проведення експертизи на замовлення учасників справи регламентовано ст.101 ГПК України, згідно з якою учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. Висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи, який є доказом у справі, або змінено його властивості, не замінює сам доказ та не є підставою для звільнення від обов`язку доказування (ч.3). Висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи або змінено його властивості, до розгляду судом не приймається, крім випадків, коли особа, яка його подає, доведе можливість проведення додаткової та повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта (ч.4). У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок (ч.5). Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду (ч.6). За заявою учасника справи про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, такий висновок судом до розгляду не приймається, якщо суд визнає наявність таких підстав (ч.7).

Частиною 3 ст.103 ГПК України встановлено, що експерт повинен забезпечити збереження об`єкта експертизи.

Відповідно до ч.4 ст.103 ГПК України якщо експертне дослідження пов`язане з повним або частковим знищенням об`єкта експертизи або зміною його властивостей: 1) призначений судом експерт має одержати на його проведення відповідний дозвіл суду, який оформляється ухвалою; 2) залучений учасником справи експерт має повідомити відповідного учасника справи про наслідки проведення експертного дослідження, передбачені цим Кодексом, та одержати у такого учасника письмовий дозвіл на його проведення.

Як встановлено господарським судом та підтверджено під час апеляційного перегляду, позивачем, як замовником експертизи було дозволено судовому експерту Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру застосування руйнівних методів дослідження. Під час експертного дослідження пломби відлікового механізму з метою зручності дослідження пломби та суміжних до неї поверхонь, а також доступу до внутрішніх деталей відлікового механізму, короб відлікового механізму та частково виступ металевої пластини корпусу лічильника газу були розпилені. З метою доступу до внутрішніх частин пломби, виступаюча частина зворотної сторони (реверсу) пломби була відрізана. З метою доступу до мембранного механізму лічильника газу, вальцювальний обід та частково корпус лічильника газу були розпилені.

Таким чином, виходячи з того, що під час проведення експертизи за замовленням позивача був частково знищений об`єкт експертизи, та позивачем не надано до суду доказів, які свідчать про можливість проведення додаткової та повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта, господарський суд підставо не прийняв до розгляду наданий позивачем Висновок експертного дослідження №КЕД-19/116-21/21137, який складений 17.02.2022 Одеським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром на замовлення позивача.

Окрім того, у Висновку експертного дослідження №КЕД-19/116-21/21137 від 17.02.2022 не мітиться відомостей про те, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Щодо Акту опломбування побутового лічильника газу (ЗВТ), який складений АТ «Одесагаз» 29.08.2020.

По-перше, відповідач посилається на те, що ним помилково зазначено місяць складання цього акту, а саме, справжнім місяцем складання якого є жовтень.

По-друге, відповідач посилається на те, що вказаний акт складений відповідачем внаслідок пакування і пломбування лічильника після проведення позачергової повірки лічильника 29.10.2020.

Між тим, такі посилання відповідача є непідтвердженими. Більш того, відомості, які зазначені у самому акті свідчать про те, що в.о. начальника метрологічної лабораторії Холодовим О. О., за відсутністю споживача, проведено розпломбування упакованого та опломбованого побутового лічильника газу (ЗВТ) та встановлено цілісність пломб на пакунку №2518800 на вхідному патрубку № 2518799, на вихідному патрубку №2518798.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з вірним висновком суду, що вищевказаний Акт опломбування побутового лічильника газу (ЗВТ) не є належним і допустимим доказом у справі.

Щодо наданого позивачем протоколу опитування спеціаліста від 01.06.2022, згідно з яким адвокат Веселов А.О. опитав, як свідка ОСОБА_1 , який працює у АТ «Одесагаз» на посаді інженеру з метрології І-ї категорії, то відповідний протокол не є показаннями свідка у розумінні вимог ст. 87 ГПК України, ні письмовим опитуванням учасників справи у розуміння вимог ст.90 ГПК України, ні консультацією або роз`ясненням спеціаліста у розумінні вимог ст.71 ГПК України, а відтак і не приймається до уваги господарським судом.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів зазначає про недоведеність обставин несанкціонованого втручання позивача у роботу ЗВТ.

Щодо несанкціонованого відновлення газоспоживання - порушення, яке також виявлено відповідачем під час проведення перевірки та складення відповідного акту про порушення №000869 від 06.10.2020

Згідно з пунктом 4 розділу 1 глави І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване відновлення газоспоживання виявлений після складання акта про припинення розподілу природного газу (газопостачання) та/або пломбування запірних пристроїв чи встановлення інвентарної заглушки факт несанкціонованого втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом зривання або пошкодження пломб на запірних пристроях, засувках на вводі на об`єкт споживача, пошкодження або зняття інвентарних заглушок тощо, внаслідок чого здійснюється чи є можливість несанкціонованого відбору природного газу на об`єкті споживача (окремих його газових приладах чи пристроях), у тому числі поза обліком.

Як вбачається з матеріалів справи, в акті про порушення відповідачем також не зазначено суті порушення.

Поряд з цим, під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що суть зазначеного порушення полягає у виявленні відповідачем обставин відсутності пломби 03665051, якою зафіксовано відключення газу в акті монтажу газового лічильника після повірки.

При цьому, як позивачем, так і відповідачем до суду надані акт демонтажу та передачі лічильника газу на повірку та акт монтажу газового лічильника після повірки, оригінали яких оглянуті судом першої інстанції у судовому засіданні щодо розгляду справи по суті та виявлено, що оригінали актів, які надані відповідачем містять дописки у номерах актів, їх реєстраційному номері та даті, у переліку осіб, якими як представниками АТ «Одесагаз» складені і підписані відповідні акти. Також акт демонтажу містить дещо іншу інформацію у графі додаткова інформація цього акту. За таких обставин, акти демонтажу та монтажу, які надані до суду відповідачем, не є належними доказами в розмінні ст.. 76-78 ГПК України

Згідно з актом демонтажу та передачі лічильника газу на повірку, який надано до суду позивачем, за адресою Успенський пров. 23, споживач ТОВ «Паритет» проведено демонтаж ЗВТ на повірку.

В акті наявні відомості про стан підключення до системи газопостачання: відключений, опломбований №03665051, та зазначено відомості про ЗВТ, який демонтується, а також дату демонтажу 12.05.2020. Акт демонтажу підписаний представником АТ «Одесагаз» та представником споживача.

Згідно з актом монтажу газового лічильника після повірки, який надано до суду позивачем, за адресою пров. Успеський, 23, споживач ТОВ «Паритет» був проведений монтаж газового лічильника після повірки.

В акті наявні відомості про стан підключення до системи газопостачання: відключений перед УХГ №03665051, та зазначено відомості про ЗВТ, який монтується, а також дату монтажу 12.06.2020. Акт монтажу також підписаний представником АТ «Одесагаз» та представником споживача.

06.10.2020 відповідачем виявлено відсутність охоронної пломби на відключення газу, про що був складений акт про порушення №000869, який розглянуто на комісії 24.11.2020 та здійснено розрахунок об`єму необлікованого природного газу.

При цьому, як зазначено у рішенні суду, під час судового засідання щодо розгляду справи по суті 07.03.2023 представник позивача Коваленко С.І., який був присутнім від споживача під час проведення перевірки 06.10.2020, не заперечував обставин відсутності відповідної охоронної пломби відключення газу 03665051 під час перевірки.

У пункті 2 глави 4 розділу ХІ Кодексу встановлено, що у разі у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого відновлення газоспоживання або використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу спожитий об`єм природного газу визначається за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня припинення газопостачання (або у разі здійснення попередньої перевірки відключеного стану з дня такої перевірки, що має підтверджуватися відповідним актом перевірки), а при використанні газу без договору з дня його закінчення (розірвання) до дня виявлення порушення, але не більше ніж за 6 місяців.

Згідно з актом розрахунком №1281с об`єму необлікованого природного газу від 24.11.2020 розрахована сума нарахувань становить 160 327,63 грн. та сума нарахувань за виявлені порушення, в т.ч. щодо несанкціонованого відновлення газоспоживання, розрахована з потужності неопломбованого газоспоживчого обладнання та часи його роботи по ціні ВТВ за період з 01.06.2020 по 06.10.2020

Посилання апелянта на те, що обставини відключення газопостачання не можуть підтверджуватися відсутністю однієї пломби, яка була застосовна як при демонтажі лічильника 12.05.2020, так і при монтажі лічильника 12.06.2020, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки в підтвердження таких посилань позивач не надав до суду відповідних доказів.

Також скаржник не надав до суду доказів, в підтвердження посилань на те, що пломба 03665051 була видалена саме представником ПАТ «Одесагаз» для перевірки герметичності з`єднань ЗВТ до системи газопостачання та працездатності ЗВТ.

Посилання скаржника на те, що в порушення вимог пункту 7 розділу 7 глави 10 Кодексу газорозподільних систем відповідачем не було складено акту про пломбування та не було перевірено похибку вимірювання встановленого ЗВТ, до уваги суддів також не приймається, оскільки відомості про пломбування встановленого після повірки ЗВТ зазначені в акті монтажу 12.06.2020, який підписаний представником позивача без жодних зауважень. Водночас в силу вимог пункту 7 розділу 7 глави 10 Кодексу газорозподільних систем перевірка похибки ЗВТ перед його пломбуванням є правом, а не обов`язком відповідача.

Доводи скаржника на те, що на об`єкті споживача встановлений GPRS модем для побутових лічильників газу ТКБ та позивачем не здійснювалося споживання газу за адресою пров. Успенський, 23, що підтверджується листом Управління експлуатації газового господарства міста Одеси АТ «Одесагаз» за вих.№3034 /35 від 16.11.2020, листом Управління експлуатації газового господарства міста Одеси АТ «Одесагаз» за вих.№6559/35 від 27.08.2021 та листом Управління експлуатації газового господарства міста Одеси АТ «Одесагаз» за вих.№939 /35 від 06.12.2021, є безпідставними, оскільки в силу вимог пункту 4 розділу 1 глави І Кодексу газорозподільних систем несанкціонованим відновленням газопостачання визначається зривання або пошкодження пломб на запірних пристроях, засувках на вводі на об`єкт споживача, пошкодження або зняття інвентарних заглушок тощо, внаслідок чого здійснюється чи є можливість несанкціонованого відбору природного газу на об`єкті споживача (окремих його газових приладах чи пристроях), у тому числі поза обліком.

Тобто, несанкціонованим відновленням газопостачання визнається не лише здійснення несанкціонованого відбору природного газу внаслідок зривання пломб, а й можливість такого несанкціонованого відбору природного газу внаслідок зривання пломб. Тим більш, що в силу вимог пункту 2 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого відновлення газоспоживання спожитий об`єм природного газу визначається за номінальною потужністю газового обладнання.

Посилання апелянта на те, що встановлений вимогами пункту 2 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу не підлягає застосуванню, також не приймається колегією суддів до уваги, оскільки в порушення вимог абзацу другого пункту 8 гали 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, товариством не надано доказів, які свідчать про наявність на об`єкті останнього даних дублюючого ВОГ, а також даних в обчислювачі/коректорі об`єму газу.

З огляду на вказане, колегія суддів зазначає, що доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції, з огляду на що вказане рішення скасування не потребує, оскільки ухвалене у відповідності до матеріальних норм та вимог процесуального закону.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

За таких обставин судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ не підлягає задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 22.03.2023 року у справі № 916/2939/21 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275 277, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 22.03.2023р. у справі №916/2939/21 залишити без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „04 вересня 2023 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький