СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м. Харків Справа № 922/642/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А. , суддя Тарасова І.В.

за участі секретаря судового засідання Андерс О.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№1405 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 13.06.2023 (прийняте у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Сальніковою Г.І., повний текст складено 23.06.2023) у справі №922/642/23

за позовом Керівника Харківської окружної прокуратури Харківської області, м.Харків, в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м.Харків,

до 1-го відповідача Безлюдівської селищної ради, смт. Безлюдівка, Харківська область,

2-го відповідача Фізичної особи-підприємця Дрозд Ігоря Івановича, м. Харків,

про визнання недійсним рішення та визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2023 року керівник Харківської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Безлюдівської селищної ради та Фізичної особи-підприємця Дрозд Ігоря Івановича, в якій просить суд:

1. Визнати недійсним рішення уповноваженої особи, оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції у публічній закупівлі UA-2021-07-27-009043-b від 18 серпня 2021 року;

2. Визнати недійсним договір про закупівлю №2 від 02.09.2021, укладений між Безлюдівською селищною радою та Фізичною особою-підприємцем Дрозд Ігорем Івановичем щодо виконання робіт з капітального ремонту будівлі за адресою: Харківська область, Харківський район., сел. Безлюдівка, площа Стадіонна 2к з моменту його укладання, у тому числі, всі наявні додаткові угоди до нього.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 13.06.2023 у справі №922/642/23 у позові відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано тим, що прокурором не доведено, яким чином задоволення позовних вимог змогло б відновити права та захисти інтереси держави, у тому числі, можливість і економічну вигоду проведення повторної закупівлі (яка може полягати у попередженні нераціонального витрачання бюджетних коштів у публічній закупівлі), як і не доведено обставин нераціональності використання коштів та економічну доцільність такого позову.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 13.06.2023 у справі №922/642/23 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Скарга обґрунтована тим, що Господарський суд Харківської області помилково дійшов висновку, що тендерна пропозиція ФОП Дрозд І.І. відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.

Зазначає, що учасником ФОП Дрозд І.І. в складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від 14.04.2021 за №56/03, виданий Департаментом освіти виконавчого комітету Харківської міської ради, у якому не зазначено обов`язкових даних, наявність яких передбачена у тендерній документації, а саме у листі-відгуку відсутня інформація щодо: суми виконаного договору, інформація щодо пред`явлених судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Тобто, як зазначає прокурор, замовником у тендерній документації чітко визначено вимогу щодо надання відгуку щодо виконання аналогічного договору, а також обов`язкові критерії до вказаного відгуку, у тому числі окремо вказано на такі складові елементи, як ціна договору та сума виконання договору. Проте суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відповідність такого відгуку вимогам замовника.

Вказує, що у складі тендерної пропозиції ФОП Дрозд І.І. наявний розрахунок 1-1 прямих витрат і загальновиробничих витрат до договірної ціни, у якому під порядковим номером 329, шифр реєстру С1630-1456-131 передбачено установлення лічильника для холодної води діаметром 15 мм загальною вартістю 3412,56 грн. Проте тендерною документацією, а саме, додатком №3 до тендерної документації Технічні, якісні та кількісні вимоги не передбачено роботи з установлення вказаного лічильника.

Посилається на те, що у складі тендерної пропозиції ФОП Дрозд І.І. наявний розрахунок 1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни, у якому під порядковими номерами 37, 66, шифр реєстру Е34-60-16 передбачено облицювання каркасів стель неперфорированими плитами: папірослойним декоративним пластиком товщиною 2 мм загальною вартістю 3412,56 грн. Проте тендерною документацією, а саме додатком №3 до тендерної документації Технічні, якісні та кількісні вимоги не передбачено роботи з облицювання каркасів стель неперфорированими плитами: папірослойним декоративним пластиком товщиною 2 мм. Роботи, які передбачені п.23, 38 додатка №3 до тендерної документації, не є тотожними роботами визначеними під номерами 37, 66 розрахунку 1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни.

Зазначає, що вказані невідповідності між тендерною документацією та тендерною пропозицією учасника ФОП Дрозд І.І. підтверджуються висновком уповноваженого органу висновком про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-07-27-0090043-b, затвердженого керівником Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 29.09.2021. Посилання замовника, розміщені на офіційному порталі публічних закупівель під назвою Надання інформації про усунення порушення замовником не спростовують того, що вищеперераховані документи учасника не відповідають вимогам тендерної документації.

04.08.2023 до суду від ФОП Дрозд І.І. надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№9124), в якому другий відповідач просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, посилаючись на те, що аргумент про відсутність в наданому ФОП Дрозд І.І. листі-відгуку від 14.04.2021 за №56/03 інформації щодо суми виконаного договору та інформації щодо пред`явлених судових позовів про невиконання або неналежного виконання умов договору є безпідставним, оскільки з долученого позивачем копії даного листа (копія якого також оприлюднена в системі електронних закупівель на сайті https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-27-009043-b) чітко вбачається, що Департаментом освіти виконавчого комітету Харківської міської ради в першому абзаці визначено суму договору та відзначено, що претензії до підрядника стосовно виконаних робіт немає, що свідчить про відсутність пред`явлених судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Повна відповідність суми виконаного договору ціні договору підтверджено наданою ФОП Дрозд І.І. копією форми КБ-3 Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати. Аргумент про те, що тендерною документацією замовника, а саме додатком №3 до тендерної документації Технічні, якісні та кількісні вимоги не передбачено роботи з установлення лічильника для холодної води є неспроможним, оскільки в додатку 3 до тендерної пропозиції Технічні, якісні та кількісні вимоги, в п.194 замовник виставив умову Установлення лічильників (водомірів) на різьбі діаметром 40 мм в кількості 1 шт. Крім того, замовником в розрахунку 1-1 прямих затрат та загальновиробничих затрат до договірної ціни, в п.328 вказана робота по Установленню лічильників (водомірів) на різьбі діаметром до 40 мм (шифр РН15-27-4) і в п.329 передбачено ресурс для виконання даної роботи: лічильник для холодної води, діаметром 15 мм (шифр С1630-1456В1) 1 шт. вартістю 1222,00 грн.

11.08.2023 до суду від Безлюдівської селищної ради надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№9476), в якому перший відповідач проти апеляційної скарги заперечує, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що зі змісту листа-відгуку від 14.04.2021 за вих.№56/03 вбачається, що сума, предмет договору та номер договору збігаються з тим договором, який було зазначено у довідці від 06.08.2021 №1-46. Як зазначено в листі-відгуку, виданому Департаментом освіти Харківської міської ради, остаточний акт виконаних робіт за договором №30 від 09.04.2019 було підписано 20.12.2019, тобто роботи були виконані на всю суму договору, що становить 1 275 160,00 грн. Крім того, у листі-відгуку зазначено, що Департамент освіти Харківської міської ради претензій щодо виконаних робіт за договором щодо підрядника не має, що свідчить про відсутність пред`явлених судових позовів щодо невиконання або не належного виконання умов договору. Зазначає, що у додатку 3 до тендерної пропозиції Технічні, якісні та кількісні вимоги на вищевказану закупівлю п.194 передбачено установлення лічильників (водомірів) на різьбі діаметром до 40 мм в кількості 1 шт. В розрахунку 1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни, який було залучено ФОП Дрозд І.І. у складі тендерної пропозиції під порядковими номерами 37, 66 шифр ресурсу Е34-60-13, на які посилається прокуратура в апеляційній скарзі, передбачені роботи саме з облицювання вхідних навісів вініловим сайдингом, що відповідає умовам додатку 3 тендерної документації замовника Технічні, якісні та кількісні вимоги на закупівлю UA-2021-07-27-009043-b.

11.08.2023 до суду від Харківської обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив (вх.№9463).

Прокурор у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представники першого та другого відповідача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечували, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 27.07.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення UA-2021-07-27-009043-b про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі "Капітальний ремонт будівлі за адресою: Харківська область, Харківський район, сел. Безлюдівка, площа Стадіонна, 2к". Очікувана вартість предмета закупівлі складає 5 185 587,60 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Згідно даними протоколу розкриття тендерних пропозицій в процедурі закупівлі UA-2021-07-27-009043-b приймали участь 2 учасника:

1) ФОП Дрозд Ігор Іванович з первинною ціновою пропозицією 4 659 500,00 грн з ПДВ та остаточною ціновою пропозицією 4 547 320,00 грн з ПДВ;

2) ТОВ "СБ Ребудсервіс" з первинною ціновою пропозицією 5 130 292,42 грн з ПДВ та остаточною ціновою пропозицією 4 599 000,00 грн з ПДВ.

12.08.2021 відбувся електронний аукціон у вказаній закупівлі, за результатами якого тендерна пропозиція ФОП Дрозд І.І. була визнана найбільш економічно вигідною.

Водночас замовником встановлено невідповідності, які в силу вимог частини 9 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" можливо усунути, у зв`язку з чим замовником на сторінці публічної закупівлі було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідності.

Як зазначає прокурор, невідповідність, на думку замовника, полягала у тому, що "Відповідно до п. 5.1.3 розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, учасники на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій повинні надати копії чинних договорів з іншими організаціями про надання послуг з механізації будівельно-монтажних робіт, вантажно-транспортних та допоміжних робіт (у випадку відсутності в учасника окремих видів власної або орендованої техніки чи обладнання). Учасник ФОП Дрозд І.І. в складі своєї тендерної пропозиції надав такий договір про надання послуг з вивезення будівельного сміття б/н від 12.06.2020 (файл під назвою "№8.рdf" сторінка 7-), в якому в п.26 зазначено "Договір укладається строком на один рік". Проте, п.27 договору передбачено, що: "договір вважається таким, що подовжений, якщо за місяць до закінчення строку його дії одна із сторін не заявила про відмову від договору або про його перегляд". Таким чином, замовнику не зрозуміло в учасника виникали такі події чи ні. Учасник ФОП Дрозд І.І. повинен надати: 1) новий чинний договір про надання послуг з вивезення будівельного сміття, або додаткову угоду на подовження строку дії наявного договору про надання послуг з вивезення будівельного сміття. Керуючись пунктом 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагав виправити зазначені невідповідності шляхом завантаження виправлених документів на веб-портал Уповноваженого органу (ідентифікатор закупівлі UА-2021-07-27-009043-b). Замовником зазначено, що в разі невиправлення виявленої невідповідності протягом 24 годин, тендерна пропозиція ФОП Дрозд І.І. (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) буде відхилена у відповідності до абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

У зв`язку з усуненням зазначених невідповідностей, відповідно до протоколу уповноваженої особи № 25 від 18.08.2021 визначено, що тендерна пропозиція учасника ФОП Дрозд І.І. перевірена на відповідність вимогам тендерної документації та визнано учасника переможцем процедури закупівлі. Прийнято рішення про намір укласти договір з учасником ФОП Дрозд І.І.

02.09.2021 між Безлюдівською селищною радою, замовником, та ФОП Дрозд І.І., виконавцем, укладено договір № 2, предметом якого є капітальний ремонт будівлі за адресою: Харківська область, Харківський район, сел. Безлюдівка, площа Стадіонна, 2 к. Найменування предмета закупівлі: Код ДК 021:2015-45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи з капітального ремонту будівлі за адресою: Харківська область, Харківський район, сел. Безлюдівка, площа Стадіонна, 2 к.

Згідно з п.2.1 договору загальна ціна капітального ремонту об`єкту складає 4 547 320,00 грн.

Відповідно до п.2.1.1 договору бюджетні призначення щодо будівництва об`єкту будівництва у 2021 році складають 1 975 000,00 грн.

Умовами пункту 2.1.2 договору визначено, що бюджетні призначення щодо будівництва об`єкту будівництва у 2022 році складають 2 572 320,00 грн.

Пунктом 3.2 договору передбачено, що строк виконання робіт до 31.12.2022.

За змістом п.3.4 договору при виникненні обставин, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню капітального ремонту у встановлені строки, він може ставити перед замовником питання про їх перегляд. Рішення про перегляд строків оформлюється додатковою угодою з обґрунтуванням обставин.

В подальшому між замовником та підрядником укладено низку додаткових угод.

Так, додатковою угодою №1 від 09.03.2022 до договору змінено п. 2.1.2 договору та викладено його у такій редакції: "Бюджетні призначення щодо будівництва об`єкту будівництва на 2022 рік складають 2 572 320,00 грн, ПДВ не передбачено."

Додатковою угодою № 2 від 22.06.2022 додатки № 4, 5 до договору викладено у новій редакції.

Додатковою угодою №3 від 15.08.2022 розділ № 15 договору доповнено додатковими пунктами.

Додатковою угодою № 4 від 06.09.2022 додатки до договору № 1 "Дефектний акт", № 2 "Договірна ціна", № 3 "Кошториси", № 4 "Календарний графік" змінено.

Додатковою угодою №5 від 28.12.2022 строк дії договору виконання робіт було продовжено сторонами до 31.12.2023.

Північно-східним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 16.09.2021 №406 "Про початок моніторингу закупівель" у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-07-27-009043-b та складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.09.2021, зі змісту якого вбачається, зокрема, що учасником ФОП Дрозд І.І. в складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від 14.04.2021 за №56/03 Департаменту освіти виконавчого комітету Харківської міської ради, у якому відсутня інформація щодо суми виконаного договору, чим порушено вимоги підпункту 5.3.1 пункту 5.3 частини 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції. Також, в розрахунку 1-1 прямих витрат і загальновиробничих витрат до договірної ціни передбачено установлення лічильника для холодної води діаметром 15 мм (шифр ресурсу С1630-1456-131, номер за порядком 329), тоді як технічними та кількісними вимогами, відображеними у додатку №3 до тендерної документації, не передбачені роботи з установлення вищевказаного лічильника. Поряд з цим, ресурсною нормою Е34-60-13 Облицювання каркасів стель неперфорированими плитами: папірослойним декоративним пластиком товщиною 2 мм, яка зазначена в розрахунку 1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни за порядковими номерами 37, 66. Однак, додатком №3 до тендерної документації Технічні, якісні та кількісні вимоги не передбачено проведення облицювання каркасів стель неперфорированими плитами. Отже, тендерна пропозиція ФОП Дрозд І.І. не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. За наслідками моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого та другого частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

12.12.2022 окружною прокуратурою на адресу Безлюдівської селищної ради скеровано засобами поштового зв`язку лист № 62-2727-21 щодо надання інформації про обсяги виконаних робіт.

У відповідь Безлюдівська селищна рада листом № 03-22/1948 від 14.12.2022 повідомила, що обсяг виконаних робіт у 2021 р. становить 100% та складає 1 975 000 грн. За період 2022 р. стадія виконання робіт складає 5%, вартість виконання робіт у 2022 році складає 71 308,00 грн.

Як зазначено в позові, під час вивчення окружною прокуратурою тендерної документації замовника та тендерної пропозиції ФОП Дрозда І.І., протоколу засідання уповноваженої особи замовника від 18.08.2021, встановлені порушення вимог ст.ст. 5, 16, 17, 22, 29 та 31 Закону України "Про публічні закупівлі", які полягають у тому, що учасником ФОП Дрозд І.І. в складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від 14.04.2021 за № 56/03, виданий Департаментом освіти виконавчого комітету Харківської міської ради, у якому не зазначено обов`язкових даних, наявність яких передбачена у тендерній документації, а саме у листі-відгуку відсутня інформація щодо суми виконаного договору та інформація щодо пред`явлених судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Розділом 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством" тендерної документації на закупівлю робіт, затвердженої Протокольним рішенням уповноваженої особи з публічних закупівель Безлюдівської селищної ради №9 від 27.07.2021 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Якщо для закупівлі робіт або послуг встановлено кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до п.5.3. тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен мати документально підтверджений досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Підпунктом 5.3.1 тендерної документації передбачено надання довідки у довільній формі про наявність не менше одного аналогічного договору, виконаних учасником, яка повинна включати інформацію щодо замовника (-ів) (покупця (-ів)) (із зазначенням його (їх) найменування, адреси, та контактних телефонів), предмету (-ів) закупівель, суми договору.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає, зокрема, копію (ї) позитивного (их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(и) аналогічним(и) договорами, у якому(яких) обов`язково має бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, ціна договору, сума виконання договору, а також інформація про якість виконаних робіт щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Зазначений відгук має бути виданий в 2021 році. (п.п. 5.3.2. тендерної документації).

Відповідно до листа-відгуку від 14.04.2021 за № 56/03, виданого Департаментом освіти виконавчого комітету Харківської міської ради, Департаментом освіти Харківської міської ради з фізичною-особою підприємцем Дроздом Ігорем Івановичем було укладено договір №30Д від 09.04.2019 на виконання робіт з капітального ремонту приміщення дитячої групи №9 та м`якої покрівлі будівлі Комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №30 Харківської міської ради" за адресою: м. Харків, вул. Ахсарова, 13-б на суму 1 275 160,00 грн зі строком дії до 31.12.2019. Акт виконаних робіт підписано 20.12.2019. Роботи були виконані якісно та згідно з умовами договору. Претензій до підрядника стосовно виконаних робіт Департамент освіти Харківської міської ради не має.

Проте, як зазначає прокурор, учасником ФОП Дрозд І.І. у складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від 14.04.2021 за № 56/03, у якому не зазначено обов`язкових даних, наявність яких передбачена у тендерній документації, а саме відсутня інформація щодо: суми виконаного договору; інформація щодо пред`явлених судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

Як зазначено в позові, у складі тендерної пропозиції ФОП Дрозда І.І. наявний:

-розрахунок 1-1 прямих витрат і загальновиробничих витрат до договірної ціни, який було залучено у складі тендерної пропозиції учасником ФОП Дрозд І.І., у якому під порядковим номером 329, шифр ресурсу С1630-1456-131 передбачено установлення лічильника для холодної води діаметром 15 мм, загальною вартістю 3412,56 грн. Проте, тендерною документацією, а саме додатком №3 "Технічні, якісні та кількісні вимоги" до тендерної документації не передбачено роботи з установлення вказаного лічильника;

-в розрахунку 1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни, який було залучено ФОП Дроздом І.І. у складі тендерної пропозиції під порядковими номерами 37, 66, шифр ресурсу Е34-60-13, передбачено облицювання каркасів стель неперфорированими плитами: папірослойним декоративним пластиком товщиною 2 мм загальною вартістю 3412,56 грн. Проте, тендерною документацією, а саме додатком №3 "Технічні, якісні та кількісні вимоги" не передбачено вказані роботи.

Тендерна документація за предметом закупівлі Капітальний ремонт будівлі за адресою: Харківська область, сел.Безлюдівка, пл.Стадіонна, 2к за процедурою відкриті торги затверджена рішенням уповноваженої особи замовника відповідно до протоколу №9 від 27.07.2021.

Як зазначає прокурор, укладений за результатами публічної закупівлі договір про закупівлю є правочином, який відповідно до ст.215 ЦК України може бути визнаний недійсним у судовому порядку у зв`язку з недодержанням сторонами в момент його вчинення вимог, встановлених ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України.

Харківською окружною прокуратурою в порядку ч.4 ст.23 Закону України Про прокуратуру на адресу Безлюдівської селищної ради направлено повідомлення №62-1541вих-22 від 19.12.2022, в якому зазначено, що тендерна пропозиція учасника ФОП Дрозд І.І. не відповідає вимогам тендерної документації, а тому мала бути відхилена на підставі ст.31 Закону України Про публічні закупівлі. Безлюдівській селищній раді необхідно вжити реальних, вичерпних та дієвих заходів, спрямованих на захист інтересів держави, в тому числі шляхом звернення з позовною заявою до суду про визнання договору про закупівлю недійсним. Повідомила, що у разі нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів держави за вказаним фактом, окружною прокуратурою буде вирішено питання щодо звернення до суду з відповідною скаргою в інтересах держави із вищезазначених підстав.

У відповідь Безлюдівська селищна рада листом №03-22/2011 повідомила про відсутність підстав для звернення до суду з позовною заявою, з огляду на відсутність порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім того, окружною прокуратурою листом №62-1660вих-22 від 28.12.2022 в порядку статті 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомлено Північно-Східний офіс Держаудитслужби про намір звернутися до суду з позовною заявою.

У відповідь Північно-Східний офіс Держаудитслужби листом за №202031-17/197-2023 від 16.01.2023 зазначив, що порушення, зазначені у висновку про результати закупівлі замовником не усунуто. На адресу замовника направлявся лист з вимогою надати персональні дані винних у порушенні законодавства про закупівлю осіб для складання протоколів про адміністративне правопорушення, передбачених ст.164-14 КУпАП, відповіді на який замовником не надано. Позов про визнання недійсним та розірвання договору про закупівлю до суду не подавався. Норми ст.8 Закону України Про публічні закупівлі не передбачають вжиття таких заходів як звернення органами державного фінансового контролю до суду, чи звернення до інших правоохоронних органів щодо спонукання до вчинення певних дій. Держаудитслужба не надсилала до місцевих (окружних) прокуратур листів про сприяння органами прокуратури щодо виконання замовниками зобов`язань про усунення замовниками порушень, викладених у висновках про результати моніторингів закупівель.

Отже, як зазначає прокурор, з моменту проведення моніторингу закупівлі жодних заходів щодо звернення до суду уповноваженим органом не вжито, що свідчить про бездіяльність останнього.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Законом України "Про державні закупівлі" визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що процедура закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до частини 1 статті 10 України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися, зокрема, шляхом застосування процедури відкритих торгів.

При цьому, статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з вимогами частини 1 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Згідно зі статтею 28 Закону "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни.

Статтею 29 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Виходячи із вказаних норм Закону України "Про публічні закупівлі" до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.

Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Частиною 3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що учасником ФОП Дрозд І.І. в складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від 14.04.2021 за №55/03, виданий Департаментом освіти виконавчого комітету Харківської міської ради, у якому не зазначено обов`язкових даних, наявність яких передбачена у тендерній документації, а саме у листі-відгуку відсутня інформація щодо: суми виконаного договору, інформація щодо пред`явлених судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

Як вбачається зі змісту листа-відгуку від 14.04.2021 за № 56/03, виданого Департаментом освіти виконавчого комітету Харківської міської ради, Департаментом освіти Харківської міської ради з фізичною-особою підприємцем Дроздом Ігорем Івановичем було укладено договір №30Д від 09.04.2019 на виконання робіт з капітального ремонту приміщення дитячої групи №9 та м`якої покрівлі будівлі Комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №30 Харківської міської ради" за адресою: м. Харків, вул. Ахсарова, 13-б на суму 1 275 160,00 грн зі строком дії до 31.12.2019. Акт виконаних робіт підписано 20.12.2019. Роботи були виконані якісно та згідно з умовами договору. Претензій до підрядника стосовно виконаних робіт Департамент освіти Харківської міської ради не має.

Таким чином, як правильно зазначено судом першої інстанції, лист-відгук від 14.04.2021 за № 56/03 містить інформацію про виконання робіт на суму договору, на підтвердження чого надано акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3, що залучались ФОП Дрозд І.І. в складі тендерної пропозиції на виконання п.п. 5.3.2. тендерної документації замовника. Зазначений лист-відгук містить підтвердження про те, що роботи були виконані якісно та згідно з умовами договору. Претензій до підрядника стосовно виконаних робіт Департамент освіти Харківської міської ради не має, що свідчить про відсутність пред`явлених судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору, на що безпідставно посилається у позовній заяві прокурор.

Водночас прокурором не надано жодних доказів, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання умов договору №30Д від 09.04.2019 та наявність судових позовів, що б вказувало на неповноту та/або недостовірність відображеної у зазначеному листі-відгуку інформації.

Тому у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП Дрозд І.І. з підстав невідповідності інформації, зазначеній у листі-відгуку вих. №56/03 від 14.04.2021, яка вимагалась п.п. 5.3.2. тендерної документації замовника на закупівлю UA-2021-07-27-009043-b.

Стосовно твердження скаржника про те, що у складі тендерної пропозиції ФОП Дрозд І.І. наявний розрахунок 1-1 прямих витрат і загальновиробничих витрат до договірної ціни, у якому під порядковим номером 329, шифр реєстру С1630-1456-131 передбачено установлення лічильника для холодної води діаметром 15 мм загальною вартістю 3412,56 грн, проте тендерною документацією, а саме, додатком №3 до тендерної документації Технічні, якісні та кількісні вимоги не передбачено роботи з установлення вказаного лічильника, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з додатку №3 "Технічні, якісні та кількісні вимоги" до тендерної документації замовника, п.194 передбачено установлення лічильників (водомірів) на різьбі діаметром до 40 мм в кількості 1 шт.

Тобто, замовник закладає діапазон діаметру різьби лічильника до 40 мм в залежності від технічних вимог трубопроводу.

Учасником ФОП Дрозд І.І. в розрахунку 1-1 прямих витрат і загальновиробничих витрат до договірної ціни, який було залучено у складі тендерної пропозиції, в п.329 передбачено встановлення лічильника діаметром 15 мм в кількості 1 шт., що відповідає діапазону до 40 мм, закладеному замовником в п.194 додатку №3 "Технічні, якісні та кількісні вимоги" до тендерної документації, та складається з вартості лічильника - 1222,00 грн, вартості 1 комплекту гайок для лічильника 1/2 - 85,00 грн та вартості робіт з його встановлення - 120,96 грн (п.328-330 розрахунку 1-1), що складає суму 1427,96 грн, а не 3412,56 грн, як зазначено прокурором.

Відтак, як правильно зазначено судом першої інстанції, у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП Дрозд І.І. у процедурі закупівлі UA-2021-07-27-009043-b з підстав невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам, передбаченим додатком №3 "Технічні, якісні та кількісні вимоги" до тендерної документації.

Апелянт в апеляційній скарзі також посилається на те, що у складі тендерної пропозиції ФОП Дрозд І.І. наявний розрахунок 1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни, у якому під порядковими номерами 37, 66, шифр реєстру Е34-60-16 передбачено облицювання каркасів стель неперфорированими плитами: папірослойним декоративним пластиком товщиною 2 мм загальною вартістю 3412,56 грн, проте тендерною документацією не передбачені вказані роботи; роботи які передбачені п.23, 38 додатка №3 до тендерної документації, не є тотожними роботами, визначеними під номерами 37, 66 розрахунку 1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни.

Як свідчать матеріали справи, п.23 додатку №3 "Технічні, якісні та кількісні вимоги" до тендерної документації в розділі "Центральний вхід" та п.38 в розділі "Аварійний вихід" передбачено роботи з облицювання вхідних навісів вініловим сайдингом.

Учасником ФОП Дрозд І.І. в розрахунку 1-1 прямих витрат і загальновиробничих витрат до договірної ціни, який було залучено у складі тендерної пропозиції, в п.37 (шифр Е34-60-13) та в п.66 (шифр Е34-60-13) передбачено роботи з облицювання вхідних навісів вініловим сайдингом. У розрахунку 1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни в п.37 та п.66 наведено шифр ресурсу- Е34-60-13, який передбачає роботи з облицювання вхідних навісів вініловим сайдингом.

Таким чином, ні додатком №3 "Технічні, якісні та кількісні вимоги" до тендерної документації, ні розрахунком 1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни, наданим учасником ФОП Дрозд І.І. у складі тендерної пропозиції, не передбачено таких робіт, як облицювання каркасів стель неперфорированими плитами: папірослойним декоративним пластиком товщиною 2 мм.

Відтак, у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП Дрозд І.І. у процедурі закупівлі UA-2021-07-27-009043-b з підстав невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам, передбаченим додатком №3 "Технічні, якісні та кількісні вимоги" до тендерної документації.

За таких обставин обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що під час розгляду тендерних пропозицій і визначення переможцем закупівлі у закупівлі робіт з капітального ремонту будівлі за адресою: Харківська область, Харківський район, сел. Безлюдівка, площа Стадіонна, 2к (ідентифікатор закупівлі - UА-2021-07-27-009043-b) уповноваженою особою з публічних закупівель Безлюдівською селищною радою було дотримано вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підстав, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" для відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП Дрозд І.І., як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації у першого відповідача не було.

Щодо твердження прокурора про те, що вказані невідповідності між тендерною документацією та тендерною пропозицією учасника ФОП Дрозд І.І. підтверджуються висновком уповноваженого органу висновком про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-07-27-0090043-b, затвердженого керівником Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 29.09.2021, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-27-009043-b від 29.09.2021, за наслідками моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого та другого частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Відповідно до частин 1, 2 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 ст.91 ГПК України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Колегія суддів, зазначає, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-27-009043-b від 29.09.2021 є письмовим доказом, який оцінюється нарівні з іншими доказами, наданими до матеріалів справи.

Як вбачається з матеріалів справи, підстави позову якими прокурор обґрунтував позовні вимоги та порушення встановлені у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-27-009043-b від 29.09.2021, за наслідками моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації, являються тотожними. Судом, як першої, так і апеляційної інстанції була надана оцінка всім доводам заявленим прокурором та не підтверджено обставин щодо порушень, які містяться у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Стосовно позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю №2 від 02.09.2021, укладеного між Безлюдівською селищною радою та Фізичною особою-підприємцем Дрозд Ігорем Івановичем, з моменту його укладання, колегія суддів зазначає наступне.

З аналізу правової природи відкритих торгів, як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1- 3, 5, 6 ст.203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Частинами 1 і 2 ст.216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15).

Проте, згідно з ч.5 ст.216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абз.2 ч.5 ст.216 ЦК України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80-82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15 та в постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі №925/1276/19).

Разом з тим Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду погодився з висновком судів першої та апеляційної інстанцій щодо відмови в задоволенні позову та відхилив доводи скаржника щодо ефективності такого способу судового захисту, як визнання недійсним виконаного договору про закупівлю без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину. Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду мотивував це таким.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст.5 ГПК).

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (п.6.13), від 26.01.2021 у справі №522/1528/15-ц (п.82), від 08.02.2022 у справі №209/3085/20 (п.24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18 (п.63)).

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у ч.2 ст.16 ЦК, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абз.12 ч.2 вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (п.57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (п.40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі №487/10132/14-ц (п.89), від 16.06.2020 у справі №145/2047/16-ц (п.7.23), від 15.09.2020 у справі №469/1044/17).

Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського судочинства, наведеним у ч.1 ст.2 ГПК України. Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5-5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19.

Уточнюючи висновок, викладений в п.5.29 постанови від 21.09.2022 у справі №908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в п.154 постанови від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі ч.1 ст.216, ст.387, частин 1, 3 ст.1212 ЦК України).

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 уточнив висновок, викладений у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного / частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного / частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного / частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Також, Велика Палата Верховного Суду в п.104 постанови від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 виснувала про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

З урахуванням наведеного, що саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним укладеного за наслідками торгів договору без одночасного стягнення коштів на користь держави, не призведе до поновлення її майнових прав.

Враховуючи наведене, можна дійти висновку щодо неефективності такого способу захисту, як самостійна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним, оскільки така вимога може бути ефективним способом захисту лише в разі її поєднання з позовною вимогою про стягнення коштів на користь позивача або про витребування майна з володіння відповідача.

Даний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28 червня 2023 року у cправі № 910/4564/21.

У справі, що переглядається, предметом договору є роботи з капітального ремонту будівлі за адресою: Харківська область, Харківський район, сел. Безлюдівка, площа Стадіонна 2к. Додатковою угодою №5 від 28.12.2022 строк дії договору виконання робіт було продовжено до 31.12.2023.

Прокурор заявив позовні вимоги про визнання недійсним договору з моменту його укладання, у тому числі, всіх наявних додаткових угод до нього, але при цьому не просив застосувати наслідки недійсності правочину.

Матеріали справи свідчать, що між сторонами спірний договір був виконаний частково, що підтверджується актами виконаних робіт КБ 2в №1 від 13.09.2021, №2 від 14.09.2021, №3 від 13.10.2021, №4 від 18.10.2021, №5 від 05.11.2021, №6 від 08.11.2021, №7 від 03.12.2021, №8 від 06.12.2021, №9 від 07.12.2021, №10 від 20.12.2021, №11 від 21.12.2021, №12 від 22.12.2021, №13 від 23.12.2021, №14 від 24.12.2021 та листом Безлюдівської селищної ради № 03-22/1948 від 14.12.2022.

Відповідно до вимог ч.1 ст.216 ЦК у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Безлюдівська селищна рада буде змушена компенсувати ОСОБА_1 вартість робіт з капітального ремонту будівлі, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру.

Крім того, у разі визнання договору недійсним Безлюдівська селищна рада вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи виконані і об`єкт частково реконструйовано.

Безлюдівська селищна рада у відзиві на позовну заяву звернула увагу, що роботи за спірним договором, виконані ФОП Дрозд І.І. належним чином та відповідач 1 не має жодних зауважень до виконаної частини робіт. Зазначила, що реституція при частковому виконанні спірного договору є неможливою, оскільки частину робіт фактично виконано та за виконану частину робіт підряднику сплачено кошти. Звернула увагу, що у разі повернення підрядником сплачених відповідачем 1 коштів за виконані роботи, Безлюдівська селищна рада не зможе повернути підряднику використану працю та час, витрачений підрядником для виконання робіт. Поряд з цим зазначила, що оскільки роботи виконувались з матеріалу підрядника, то в разі застосування реституції, Безлюдівська селищна рада буде змушена повернути матеріали за цінами, які існують на момент відшкодування. Враховуючи, що на ринку будівельних матеріалів ціни значно зросли, у порівнянні з 2021 р., Безлюдівська селищна рада зазнає збитків, що буде суперечити її інтересам.

За таких обставин, державні інтереси (інтереси територіальної громади) не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає висновки Господарського суду Харківської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 13.06.2023 у справі №922/642/23 без змін як такого, що ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1 статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 13.06.2023 у справі №922/642/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 24.08.2023

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль

Суддя І.В. Тарасова