номер провадження справи 5/102/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2023 Справа № 908/1177/23

м. Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі: судді Проскурякова К.В., при секретарі судового засідання Шельбуховій В.О., розглянув матеріали справи

За позовом: Заступника керівника Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області (вул. Добролюбова, буд. 14, м. Запоріжжя, 69006)

в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах

Позивача-1: Департаменту культури та інформаційної політики Запорізької обласної державної адміністрації (пр. Соборний, буд. 164, м. Запоріжжя, 69107; )

Позивача-2: Комунальний заклад Запорізька обласна філармонія Запорізької обласної ради (пр. Соборний, буд. 183, м. Запоріжжя, 69006; )

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання (вул. Олександрівська, буд. 35, м. Запоріжжя, 69063; )

про визнання недійсними додаткових угод до договору

про постачання електричної енергії та стягнення

безпідставно сплачених коштів в сумі 75 843,71 грн.

За участю представників сторін:

від прокуратури: Гапонова В.М., посвідчення №075791 від 01.03.2023;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: Кравченко Я.І., ордер на надання правничої (правової) допомоги серії АА №1290321 від 10.05.2023 (посвідчення адвоката України №КВ5547 від 21.01.2016);

від відповідача: Серебрянников Д.В., довіреність №15 від 22.02.2023 (посвідчення адвоката України №ЗП002248 від 11.06.2019)

СУТЬ СПОРУ:

12.04.2023 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Заступника керівника Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах позивача-1: Департаменту культури та інформаційної політики Запорізької обласної державної адміністрації, позивача-2: Комунальний заклад Запорізька обласна філармонія Запорізької обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу №607 від 11.01.2021 та стягнення безпідставно сплачених коштів в сумі 75 843,71 грн.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2022 справу №908/1177/22 призначено до розгляду судді Проскурякову К.В.

Ухвалою суду від 17.04.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 908/1177/22 в порядку загального позовного провадження. Присвоєно справі номер провадження 5/102/23. Підготовче засідання призначено на 10.05.2023 об 12 год. 30 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Явку представників сторін визнати обов`язковою.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 10.05.2023 розгляд справи № 908/1177/23 у підготовчому провадженні відкладено на 12.06.2023 об 11 год. 00 хв. з повідомленням (викликом) учасників справи, запропоновано сторонам здійснити відповідні процесуальні дії. Явку представників сторін у судове засідання визнано обов`язковою.

Ухвалою від 12.06.2023 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, закрите підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Перше судове засідання з розгляду справи по суті призначено 12.07.2023 о 10 год. 30 хв. з повідомленням (викликом) сторін.

В судовому засіданні 12.07.2023р. оголошено перерву до 09.08.2023., в якому також оголошено перерву до 11.08.2023р.

В судовому засіданні 11.08.2023р. судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України, судові засідання, в т.ч. 11.08.2023р. здійснювались із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу на комплексі Акорд.

Представник прокуратури підтримав доводи викладені у позовній заяві, вказавши, що за результатами проведення переговорної процедури між КЗ Запорізька обласна філармонія ЗОР та ТОВ Запоріжжяелектропостачання 11.01.2021 укладено договір №607 на постачання електричної енергії споживачу в обсязі 167000кВт/год. В подальшому між сторонами були укладені додаткові угоди, відповідно до яких було збільшено ціну за 1 кВт/год з 2,01483 грн. до 3,696 грн., та відповідно зменшилась кількість товару з 167000кВт/год до 131151,349 кВт/год, що на 35848,651 кВт/год менше від обсягу, визначеного сторонами у договорі №607 від 11.01.2021. Прокурор вважає, що укладені, між КЗ Запорізька обласна філармонія ЗОР та ТОВ Запоріжжяелектропостачання додаткові угоди суперечать вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягають визнанню судом недійсними. Посилаючись на ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України Про прокуратуру, ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, ст.ст. 6, 203, 215, 216, 670, 632 Цивільного кодексу України, ст.ст. 180, 208, Господарського кодексу України, прокурор просить суд позов задовольнити.

10.05.2023 від ТОВ Запоріжжяелектропостачання до суду надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач заперечив проти позовних вимог та просить суд у задоволенні позову відмовити у повному обсязі посилаючись на норми Закону України «Про ринок електричної енергії» та вказує, що функціонування ринку електричної енергії є специфічним, має низку особливостей, які не притаманні іншим ринкам, специфіка електричної енергії як товару полягає в тому, що її споживання відбувається постійно та безперервно. Законодавством про електричну енергію передбачено, що кожен споживач електричної енергії повинен мати свого постачальника. Державне підприємство «Оператор ринку» відповідає за організацію купівлі продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» та на внутрішньодобовому ринку, допомагає забезпечити баланс між попитом та пропозицією на ринку електричної енергії. Вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%. Про це свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару». Тобто законодавець зазначає, що підвищення ціни до 10% є можливим через 90 днів з моменту підписання договору або внесення змін щодо збільшення ціни. Крім того, Закон № 922 не встановлює обмеження щодо строків зміни ціни не частіше ніж один раз на 90 днів. Тобто підвищення цін на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу. Грошові кошти за Договором № 607 сплачувались відповідно актів приймання-передачі підписаними у встановленому законом порядку двома сторонами, у тому числі грошові кошти у розмірі 75843,71 грн., тому твердження сторони Позивача про те, що ця сума є надмірно сплаченою сумою за Договором є помилковим та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи. Споживач здійснив оплату за договором за фактично спожитий обсяг електричної енергії. КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР фактично був спожитий той обсяг електричної енергії який зазначений в додаткових угодах. Додаткові угоди до Договору № 607 в частині внесення змін в пункт 2.2. Договору щодо зменшення обсягів закупівлі в порядку п.1 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" ніким не оскаржувалося. Самим Замовником, як вбачається із матеріалів справи, жодним чином не заперечувалось укладання ним оскаржуваних додаткових угод та наголошувалось на їх дійсності та законності. Прокуратура не зверталась до органів Держаудитслужби із повідомленнями (заявами, листами) щодо можливого порушення інтересів держави в результаті укладання додаткових угод до Договору № 607 та проханням перевірити дотримання норм законодавства Замовником під час укладання зазначених додаткових угод. Слідчих дій щодо порушення вимог законодавства та нанесення державі збитків не проводилось. Верховний суд у постанові від 22.06.2020р. № 925/1300/18, за загальними положеннями, наведеними у статті 1166 ЦК, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. У разі завдання шкоди (збитків) кількома суб`єктами, то такі збитки відшкодовуються обома суб`єктами пропорційно до ступені вини кожного з них. (постанова від 29 червня 2022 року у справі № 477/874/19). Позовна заява не містять жодного належного та допустимого доказу, а ні вини, а ні її ступеня відповідно до інших осіб, саме ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" , у справі не проводилось жодних слідчих дій, жодного моніторингу, не призначалось та не проводилось експертиз з метою з`ясування наявності чи відсутності винних та протиправних дій в діях ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" щодо витрат грошових коштів за договором № 607 з бюджету. Згідно ч.1 ст. 44 ЗУ "Про Публічні закупівлі" відповідальність за порушення законодавства у сфері закупівель та всіх відповідних наслідків покладається саме на уповноважених осіб Замовника. Саме по собі визнання додаткових угод недійсними (або нікчемними) не є підставою для стягнення з Постачальника електричної енергії суми коштів сплачених за цими угодами. Законодавством передбачені та надані контролюючим органам повноваження для перевірки дотримання процедур закупівель Замовниками і у разі виявлення порушень, притягнення до адміністративної відповідальності уповноважених осіб саме Замовників. Сума грошових коштів у розмірі 75 843,21 грн. у разі проведення слідчих дій та доведеністю у встановленому законом порядку факту завдання державі збитків мала б бути стягнута у якості збитків з винуватої особи притягнутої до відповідальності у встановленому порядку. В матеріалах позовної заяви відсутні докази, а саме звернення прокурора до Держаудитслужби щодо проведення моніторингу закупівлі та у разі порушення законодавства про публічні закупівлі провести відповідні дії, що визначені законодавством. Відповідно до Закону України «Про прокуратуру» (ст.ст. 22-26) вбачається відсутність повноважень органів прокуратури визначати розмір збитків та здійснювати відповідні фінансові розрахунки щодо розміру витрат. Твердження прокурора, що на момент проведення переговорної процедури закупівлі ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" з метою отримання перемоги, свідомо запропонувало ціну менше, аніж ринкову є хибним. ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" та Позивач 2 здійснював зміни у договір без порушень чинного законодавства України, з підтверджуючими документами та з дотриманням Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про ринок електричної енергії", інших нормативно-правових актів.

22.05.2023 від Заступника керівника Запорізької обласної прокуратури до суду надійшла відповідь на відзив, згідно якої прокуратура у повному обсязі підтримала позовні вимоги з підстав викладених у позовній заяві та зазначила, що системний аналіз положень ст.ст. 651, 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22). Також у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 № 927/1058/21 викладено правовий висновок щодо правозастосування п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Укладаючи договір від 11.01.2021 № 607, ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» взяло на себе зобов`язання постачати електричну енергію в обсязі 167000 кВт/год та за ціною, з урахуванням ПДВ у розмірі 2,01483 грн за 1 кВт/год. Натомість, додатковими угодами № 1 від 02.02.2021, № 2 від 17.03.2021, № З від 06.09.2021, №4 від 08.10.2021, № 5 від 01.11.2021, № 6 від 12.11.2021, №7 від 22.11.2021, №2 8 від 14.12.2021, № 9 від 29.12.2021 сторони збільшили ціну електричної енергії понад 10% від первинної ціни договору, а саме -з 2,01483 грн за 1 кВт/год до 3,696 грн, тобто на 83,44% від первинної ціни. Таким чином, загальна кількість отриманої КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР електричної енергії за договором № 607 від 11.01.2021, згідно актів прийняття-передавання товарної продукції, за період січень - грудень 2021 року включно, становить 129 357,193 кВт*год на загальну суму 336 476,46 грн. За первісною ціною по 2,01483грн за 1 кВт*год сума перерахованих коштів постачальнику за поставлену електричну енергію мала б становити 260 632,75 грн. Однак, з урахуванням укладених додаткових угод, якими збільшено ціну, за поставлену електричну енергію перераховано кошти у сумі більшій на 75 843,71 грн. Отже, на підставі недійсних додаткових угод: № 1 від 02.02.2021, № 2 від 17.03.2021, № 3 від 06.09.2021, № 4 від 08.10.2021, № 5 від 01.11.2021, № 6 від 12.11.2021, № 7 від 22.11.2021, № 8 від 14.12.2021 до договору № 607 від 11.01.2021 зайво сплачені бюджетні кошти на загальну суму 75 843,71 грн. Прокурор не стверджує, що Відповідачем поставлено електричну енергію у більшій кількості ніж фактично спожито комунальним закладом, а навпаки, що за фіксованими в актах прийняття-передавання обсягами закупівлі товару замовником здійснена переплата, яка підлягає поверненню на його користь від постачальника (внаслідок визнання недійсними оспорюваних додаткових угод). Питання відповідальності замовників за порушення законодавства про публічні закупівлі не відноситься до предмету розгляду вказаної справи. Відповідач помилково вважає, що кошти у розмірі 75 843,71 гри є збитками (в розумінні Глави 82 ЦК України), оскільки підстави їх повернення випливають із договірних (а не деліктних) зобов`язань. Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти надмірно витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає. Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави, чим останнім завдається значна матеріальна шкода. Отже звернення прокурора до суду у даній справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів. Відповідно до п. 1.3 Статуту КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР (далі за текстом - Статут), затвердженого рішенням Запорізької обласної ради від 15.12.2016 № 30, філармонія є підпорядкованою, підзвітною та підконтрольною Запорізькій обласній раді та за галузевою спрямованістю підвідомчою Департаменту культури, туризму, національностей та релігій Запорізької обласної державної адміністрації. Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20 та від 19.08.2020 у справі № 923/449/18. Для укладання додаткової угоди №1 ТОВ «Запоріжжяелектропостачання», на підтвердження факту коливання ціни, надано до КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7061 від 05.01.2021 (тобто складеного ще до укладання Договору № 607), завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» за період з 01.11.2020 по 30.11.2020 та за період з 11.12.2020 по 20.12.2020, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період. Даний висновок відображає стан речей, який вже існував до дати укладання Договору, а тому такий висновок неможливо розглядати як доказ коливання ціни на момент укладання додаткової угоди № 1, оскільки, такий висновок не може відображати рівень та динаміку цін, які мали місце (якщо мали) після дати його складення. Крім того, всі доводи Відповідача, які викладені у цьому відзиві, були дослідженні та відхилені Верховним Судом при розгляді аналогічної справи № 908/653/22, де ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» також було відповідачем.

08.06.2023 від Комунального закладу Запорізька обласна філармонія Запорізької обласної ради до суду надійшли письмові пояснення по суті спору, в яких позивач-2 зазначив, що відповідно до Плану закупівель на 2021 рік закладом була проведена закупівля електричної енергії на 2021 рік, за результатами якої укладено Договір № 607 від 11 січня 2021 року між КЗ «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради та ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» строком до 31 грудня 2021 року. Ціна договору - 336 476, 48 грн.; обсяг споживання - 167 000 кВт*год. Закупівля електричної енергії на 2021 рік була розпочата в листопаді 2020 року за процедурою відкриті торги. Процедуру відкритих торгів електричної енергії було двічі відмінено через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій. У зв`язку з чим, 05.01.2021 року тендерним комітетом КЗ «Запорізька обласна філармонія» відповідно д пп.1 п.2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» прийняте рішення про застосування переговорної процедури з ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» та укладання договору. Відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю має укладатися на умовах, зокрема тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, яка має відповідати вимогам тендерної документації, у тому числі умовам, передбаченим проектом договору про закупівлю, в частині ціни договору. Сума договору відповідно до тендерної пропозиції становила 336 476, 48 грн. і відповідає вищезазначеним вимогам. У зв`язку із коливанням ціни на ринку електроенергії за ініціативою ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» та на підставі ст.67 ЗУ «Про ринок електричної енергії» , п.2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 викладених у листі № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", експертних висновків ТПП укладено додаткові угоди до Договору № 607 від 11 січня 2021 року. Отже, укладання всіх додаткових угод До договору № 607 від 11.01.2021, КЗ «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної здійснювалось виключно з дотримання п.2. ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», з підстав коливання ціни електроенергії на ринку, що підтверджувалось експертними висновками ТПП, збільшення ціни за одиницю товару не перевищувало 10 відсотків та не призвело до збільшення суми визначеної в договорі про закупівлю та з урахуванням рекомендацій Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016, викладених у листі № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", а тому вони є обґрунтованими та документально підтвердженими.

09.06.2023 від ТОВ Запоріжжяелектропостачання до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, згідно яких відповідач просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, пояснивши, що вартість електроенергії, що генерується, різна. Ціна на електроенергію формується на енергоринку України щогодини, за біржовим принципом, як баланс між попитом та пропозицією. Однак, оскільки ціна на електроенергію за кожну годину кожної доби різна, то для формування тарифу треба знати скільки електроенергії і коли спожив конкретний споживач. Може він працював уночі і користувався лише дешевою електроенергією. А може, навпаки, споживав тільки дорогу електроенергію вдень. Щоб це зрозуміти, для споживачів будуються погодинні графіки споживання електроенергії. Таким чином, тариф на електроенергію - це сума п`яти складових: власне ціна однієї кіловат-години електроенергії + тариф на передачу + тариф на розподіл + тариф оператора ринку + націнка постачальника. Відповідно до наданого розрахунку прибутковості за договором з Позивачем 2 вбачається, що за весь 2021 рік Товариство отримало прибуток у розмірі 3455,70667 грн. в той час коли прокуратурою стягується з Відповідача кошти у розмірі 75843,71 грн, як безпідставно сплачені. Сторони по Договору дотримувалися норм законодавства щодо зміни ціни до тендерного договору та виключно з дотриманням п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", з підстав коливання ціни електричної енергії на ринку, що підтверджувалось експертними висновками ТПП, збільшення ціни за одиницю товару не перевищувало 10 відсотків та не призвело до збільшення суми визначеної у договорі про закупівлю. Довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, як це підтверджено Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові по справі № 912/1580/18 від 13.10.2020.

Крім цього, 12.06.2023 від ТОВ Запоріжжяелектропостачання до суду надійшли додаткові пояснення, в яких Відповідач додатково вказав, що позивачем 2 була застосована переговорна процедура закупівлі у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Ціну на електричну енергію Позивач 2 закладав ще на кінці 2020 року для проведення процедури закупівлі електричної енергії на 2021 рік. У серпні 2021 року виникла ситуація, коли ціни на ринку електричної енергії різко зросли. Приводом для зростання стало прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), Постанови №1227 від 30.07.2021 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 р. №766». Зміни були внесені до п. 5 Постанови НКРЕКП №766. У п. 5 Постанови НКРЕКП №766 було визначено, що учасники ринку «на добу наперед» (далі РДН) та внутрішньодобового ринку (далі ВДР) у своїх заявках на торги в торговій зоні «ОЕС України» зазначають ціни на електричну енергію не вищі ніж ціна, встановлена оператором ринку. Постачальником майже не можливо спрогнозувати ціну на електричну енергію на весь поточний рік, оскільки ціна залежить від ринку закупівлі електричної енергії, а також складових структури тарифу електричної енергії (тариф на передачу: тариф на розподіл: тариф оператора ринку: націнка постачальника), які можуть змінитися у будь-який момент на протязі року. Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 927/491/19 вказав, що у договорі повинна бути застосована «певна формула та порядок перерахунку ціни» або ж «формулу розрахунку нової ціни». Попри однозначно встановлену можливість декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару, в Законі жодним чином не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни. Сторони в договорі про закупівлю можуть щоразу збільшувати ціну за одиницю товару до 10%. Збільшення відбувається під час коливання ціни на товар (електроенергія) пропорційно збільшенню ціни на ринку. Підстави для підвищення ціни повинні бути документально підтверджені (довідка торгово-промислової палати, інформація про рівень цін із сайту «Оператор ринку» тощо). Крім того, враховуючи специфіку ринку електричної енергії та його особливості, Закон № 922 не встановлює обмеження щодо строків зміни ціни не частіше ніж один раз на 90 днів. Тобто підвищення цін на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу.

Наявні матеріали справи дозволяють розглянути справу по суті.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників прокуратури, сторін та третьої особи, суд

ВСТАНОВИВ:

З матеріалів справи вбачається, що проведеною прокуратурою перевіркою було встановлено, що відповідно до відомостей, розміщених в електронній системі публічних закупівель htpps://prozorro.gov.ua Комунальним закладом «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради (Замовник, Споживач) 05.01.2021 опубліковано відомості про проведення переговорної процедури із закупівлі «Електрична енергія», в обсязі 167000 кВт*год, ідентифікатор закупівлі ІІА-2021-01-05-003210-С.

За результатами проведення переговорної процедури між КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР та ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» 11.01.2021 укладено Договір №607 на постачання електричної енергії споживачу в обсязі 167000 кВт*год (п. п. 2.2 Договору).

Відповідно до Додатку №1 до Договору «Договірна ціна», яка є невід`ємною частиною Договору (що визначено у п. 15.1 Договору) вартість товару за одиницю з ПДВ становить 2,01483 грн.

Відповідно до п. 5.1 Договору - ціна Договору без ПДВ становить 280397,07 грн, крім того ПДВ 56079,41 грн, всього з ПДВ 336476,48 грн.

Разом з цим, п. 5.5 Договору визначено, що ціна цього Договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 13.1 Договору визначено, що цей Договір набуває чинності з 11.01.2021 та діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків

У подальшому між замовником та постачальником укладено 9 додаткових угод з посиланням на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладання таких угод):

- Додатковою угодою №1 від 02.02.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 167000 кВт*год до 155380,503 кВт*год, та відповідно до додатку №1 «Договірна ціна» - вартість за одиницю товару збільшено до 2,1655 грн.

- Додатковою угодою №2 від 17.03.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 155380,503 кВт*год до 150548,67 кВт*год, та відповідно до додатку №1 «Договірна ціна» - вартість за одиницю товару збільшено до 2,2413 грн.

- Додатковою угодою №3 від 06.09.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 150548,67 кВт*год до 145692 кВт*год, та відповідно до додатку №1 «Договірна ціна» - вартість за одиницю товару збільшено до 2,42 грн.

- Додатковою угодою №4 від 08.10.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 145692 кВт*год до 141439 кВт*год, та відповідно до додатку №1 «Договірна ціна» - вартість за одиницю товару збільшено до 2,62 грн.

- Додатковою угодою №5 від 01.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 141439 кВт*год до 137996,594 кВт*год, та відповідно до додатку №1 «Договірна ціна» - вартість за одиницю товару збільшено до 2,841 грн.

- Додатковою угодою №6 від 12.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 137996,594 кВт*год до 134743,5419 кВт*год, та відповідно до додатку №1 «Договірна ціна» - вартість за одиницю товару збільшено до 3,12 грн.

- Додатковою угодою №7 від 22.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 134743,5419 кВт*год до 132647,1118 кВт*год, та відповідно до додатку №1 «Договірна ціна» - вартість за одиницю товару збільшено до 3,396 грн.

- Додатковою угодою №8 від 14.12.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 132647,1118 кВт*год до 131151,350 кВт*год, та відповідно до додатку №1 «Договірна ціна» - вартість за одиницю товару збільшено до 3,696 грн.

- Додатковою угодою №9 від 29.12.2021 сторонами погоджено викласти пункти Договору в новій редакції, а саме п. 5.1 Договору - ціна цього Договору без ПДВ становить 280397,05 грн., крім того ПДВ 56079,41 грн., всього з ПДВ 336476,46 грн.

Відповідно до Додатку №1 до Договору, викладеного в новій редакції за результатом укладання додаткової угоди №9 від 29.12.2021, обсяг спожитої електроенергії складає 131151,349 кВт*год.

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод №1 від 02.02.2021, №2 від 17.03.2021, №3 від 06.09.2021, №4 від 08.10.2021, №5 від 01.11.2021, №6 від 12.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 14.12.2021, №9 від 29.12.2021, ціну за 1 кВт*год електричної енергії збільшено з 2,01483 грн. до 3,696 грн., тобто на 1,68117 грн. (на 83,44% від первинної ціни), та відповідно зменшилась кількість товару з 167000 кВт*год до 131151,349 кВт*год, що на 35848,651 кВт*год менше від обсягу, визначеного сторонами у договорі №607 від 11.01.2021.

Прокурор вважає, що укладені, між КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР та ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» Додаткові угоди суперечать вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим, підлягають визнанню судом недійсними з огляду на наступне.

Щодо визнання недійсною Додаткової угоди №1.

Оцінюючи доводи сторін суд враховує, що як вбачається з матеріалів справи під час проведення переговорної процедури закупівлі та укладання договору №607 від 11.01.2021 ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» погодився з кваліфікаційною вимогою Замовника щодо постачання електричної енергії в обсязі 167000 кВт*год загальною вартістю 336476,48 грн., та на вказаних умовах уклав вказаний Договір.

Статтею 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Вказане означає, що підписання Відповідачем як переможцем процедури закупівлі вказаного Договору на цих погоджених з Позивачем умовах є його добровільним волевиявленням та йому відомі усі суттєві умови договору, в тому числі і ціна за одиницю товару на день підписання договору.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» процедури закупівель визначені, з метою забезпечення добросовісної конкуренції серед учасників, досягнення економії та ефективності, а тому базуються на таких принципах (ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»). Максимальна економія публічних коштів та ефективність їх використання забезпечується шляхом конкурентного визначення постачальника товарів і послуг, виконання робіт. Змістом діяльності з проведення публічних закупівель законодавцем визначено проведення відбору переможця процедури закупівель за основним критерієм «ціна». Ціна послуги, товару має визначальне значення, а її необґрунтоване збільшення є прямим порушенням вимог законодавства та спробою уникнути наслідків публічного аукціону. Приведення ціни договору у відповідність до існуючих ринкових цін на електричну енергію повністю знецінює зміст інституту публічних закупівель та його мету, оскільки сама закупівля здійснюється для отримання пропозицій, що є кращими (нижчими) за ринкові.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до вимог ст. ст. 632, 638 Цивільного кодексу України «ціна» є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час укладення договору, далі - Закон), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

У абзаці 2 ч. З ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, визначальним чинником при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону при збільшенні ціни за одиницю товару є належне підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Положенням про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, визначено, що вказане Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку торгівлі України, як уповноваженого органу щодо формування державної політики у сфері публічних закупівель, від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору», внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Аналогічну правову позицію щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю неодноразово висловлював Верховний Суд, зокрема у постановах від 15.03.2018 у справі №910/4474/17, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18): сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціни, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами. Існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (постанова Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18).

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п. 134 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19).

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи № 915/1868/18).

Частиною 1 ст. 207 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1 - 3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

З матеріалів справи вбачається, що для укладання додаткової угоди №1 ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» на підтвердження факту коливання ціни надано до КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7061 від 05.01.2021 (тобто складеного ще до укладання Договору №607), завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» за період з 01.11.2020 по 30.11.2020 та за період з 11.12.2020 по 20.12.2020 на підставі даних ДП "Оператор Ринку", визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

З Розділу 10 вказаного висновку "Результати дослідження" вбачається, що експертом вивчалися дані, які надані самим Замовником - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» та на підставі даних ДП "Оператор Ринку" зроблено висновок про те, що середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» за період з 01.11.2020 по 30.11.2020 та за період з 11.12.2020 по 20.12.2020 та відсоток різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на РДН по ОЕС України за вказаний період (здійснені за відповідною наведеною формулою) склала:

- за період з 01.11.2020р. по 30.11.2020р. - 1527,09 грн./за од. виміру

- за період з 11.12.2020 по 20.12.2020 - 1641,36 грн./за од. виміру

- відсоток різниці склав +7,48%

Разом з тим, з висновку не вбачається на підставі саме яких вихідних даних за відповідні періоди експертом здійснено вказані розрахунки, само лише посилання на дані ДП "Оператор ринку" за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua не може вважатися такими даними.

Отже, вказаний висновок фактично не містить дослідницької частини, а тому не може вважатися експертним висновком з порушеного Замовником питання.

Також судом встановлено що вказаний висновок стосується обставин на ринку електроенергії, які вже існували до дати укладання Договору, а тому такий висновок не може бути доказом коливання ціни на момент укладання додаткової угоди №1, оскільки, він не відображає рівень коливання цін, які мали місце після дати його укладення.

Таким чином, сторонами, всупереч інтересам держави, без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни поставленого товару, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень Договору №607, укладено додаткову угоду № 1 від 02.02.2021.

Щодо визнання недійсними додаткових угод: від 17.03.2021 №2, від 06.09.2021 №3, від 08.10.2021 №4, від 01.11.2021 №5, від 12.11.2021 №6, від 22.11.2021 №7, від 14.12.2021 №8

З матеріалів справи вбачається, що протягом 2021 року сторонами укладено ряд додаткових угод, якими змінено вартість товару, з метою укладення яких ТОВ «Запоріжжяелектропостачання», надавало на адресу КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР копії експертних висновків Запорізької торгово-промислової палати, а саме:

- Для укладання додаткової угоди №2, надано висновок №ОИ-7224 від 15.02.2021, завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» за період з 01.02.2021 по 10.02.2021, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

- Для укладання додаткової угоди №3, надано висновок №ОИ-28 від 12.08.2021, завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» за період з 01.08.2021 по 10.08.2021, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

- Для укладання додаткової угоди №4, надано висновок №ОИ-279 від 08.10.2021, завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» саном на серпень та вересень 2021 року, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

- Для укладання додаткової угоди №5, надано висновок №ОИ-330 від 13.10.2021, завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» за період з 01.10.2021 по 10.10.2021, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

- Для укладання додаткової угоди №6, надано висновок №ОИ-368 від 22.10.2021, завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» за першу декаду жовтня та на другу декаду жовтня 2021 року, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

- Для укладання додаткових угод №7 та №8, надано висновок №ОИ-513 від 12.11.2021, завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» станом на жовтень 2021 та за період з 01.11.2021 до 10.11.2021, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

При цьому документальним підтвердженням коливання цін на ринку електричної енергії під час укладання додаткової угоди №7 від 22.11.2021 та додаткової угоди №8 від 14.12.2021, був один і той самий експертний висновок торгово-промислової палати №ОИ-513 виданий до підписання цих додаткових угод - 12.11.2021.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (і редакції на час укладення договору, далі Закон), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни з одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару н ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна н призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіш ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках визначених ст. 41 Закону, зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому і більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Відповідно до п. 2.2 Договору про постачання електричної енергії споживачу 11.01.2021 №607 - предметом закупівлі за цим Договором є електрична енергія в кількості 167000 кВт*год. Вартість укладеного Договору становить 336476,48 грн. (з ПДВ), тобто 2,0148 грн за 1 кВт*год.

Додатковою угодою №2, що укладена між Сторонами 17.03.2021, п. 2.2 Договору викладено в новій редакції, а саме: зменшено обсяг закупівлі товару до 150548,67 кВт*год. та внесено зміни до Додатку №1 до Договору, відповідно до якого з 01.02.2021 вартість електричної енергії за 1 кВт*год становить 2,2413 грн. (що на 11,24 % більше, у порівнянні з ціною, визначеною Договором).

Укладання договорів, коли їх сумарна вартість за одиницю товару збільшується більш, ніж на 10% у порівнянні з тендерною пропозицією та основним договором, повністю нівелює саму процедуру закупівель та спричинює шкоду інтересам держави, оскільки учасником (переможцем) пропонується найнижча ціна, а потім після проведення торгів додатковими угодами вона необґрунтовано суттєво завищується. Як наслідок, заподіюється пряма шкода державі, оскільки кошти за поставлені продукти фінансуються виключно за рахунок видатків бюджетних асигнувань, а збільшення ціни за одиницю товару автоматично тягне за собою зменшення обсягів поставленої продукції.

Крім цього, у п. 124 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19 вказано, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд і у постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21.

5.57.Отже, з врахуванням вищевикладеного, суди дійшли правильного висновку, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

5.58.Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

5.59.Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

5.60.Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

5.61.Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.

5.62.Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

5.63.Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "Чернігівгаз збут" у тендері з метою перемоги.

5.69.Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

5.70.Посилання скаржника на зміст листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 колегією суддів відхиляється, оскільки право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.

5.71.Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначає прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Таким чином, починаючи з укладання додаткової угоди №2 від 17.03.2021 та всі подальші додаткові угоди до договору №607 від 11.01.2021 зумовили зміну істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі №607 від 22.01.2021), що є порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Також, обов`язковою умовою при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.

Експертні висновки торгово-промислової палати, якими обґрунтовано укладання вищевказаних додаткових угод та внесення змін до договору №607 від 11.01.2021, за своїм змістом лише відображають середньозважену ціну товару, станом на певні проміжки часу.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18).

Проаналізувавши зміст вказаних висновків суд встановив, за своїм змістом вони є документами довідково-інформаційного характеру, що мали продемонструвати діапазон цін на електричну енергію у відповідному періоді часу в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на відповідному ринку. При цьому жоден з перерахованих висновків не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Відсутність будь-якої фактичної інформації про щодобовий рівень цін на електроенергію у вказаних періодах позбавляє суд можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період з дати укладення договору і до внесення до нього змін за останньою додатковою угодою.

Відтак, такі експертні висновки торгово-промислової палати не можуть бути прийняті судом в якості належних та допустимих доказів коливання ціни на електричну енергію.

З огляду на викладене суд погоджується з доводами прокурора, що коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні оспорюваних додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та об`єктивно не підтверджено.

Частиною 1 ст. 207 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1 - 3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Таким чином, додаткові угоди: №2 від 17.03.2021, №3 від 06.09.2021, №4 від 08.10.2021, №5 від 01.11.2021, №6 від 12.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 14.12.2021 до договору №607 від 11.01.2021 укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в частині збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі та без належного обґрунтування коливання ціни на ринку товару на певну дату).

Однак, з огляду на встановлені судом порушення при укладенні спірних додаткових угод, в силу ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", суд вважає, що укладені додаткові угоди № 1- № 8 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №607 від 11.01.2021 є нікчемними, а тому їх визнання недійсними не вимагається.

Щодо стягнення з ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» надмірно сплачених коштів.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Крім того, ч. 2 ст. 208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Стаття 670 ЦК України передбачає, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, -вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Таким чином, нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються умовами Договору.

Актом №607/01ПП від 31.01.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в січні 2021 року споживачем використано 1210 кВт*год електричної енергії на суму 27090,41 грн. Відповідно до платіжного доручення №33, сума коштів в розмірі 27090,41 грн. була перерахована 11.02.2021 отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Актом №607/02ПП від 28.02.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в лютому 2021 року споживачем використано 21077 кВт*год електричної енергії на суму 47239,88 грн. Відповідно до платіжного доручення №83, сума коштів в розмірі 47239,88 грн. була перерахована 23.03.2021 отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Актом №607/03ПП від 31.03.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в березні 2021 року споживачем використано 16183 кВт*год електричної енергії на суму 36270,96 грн. Відповідно до платіжного доручення №89, сума коштів в розмірі 36270,96 грн. була перерахована 12.04.2021 отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Актом №607/04ПП від 30.04.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в квітні 2021 року споживачем використано 10067 кВт*год електричної енергії на суму 22563,17 грн. Відповідно до платіжного доручення №119, сума коштів в розмірі 22563,17 грн. була перерахована 11.05.2021 отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Актом №607/05ПП від 31.05.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в травні 2021 року споживачем використано 8466 кВт*год електричної енергії на суму 18974,85 грн. Відповідно до платіжного доручення №152, сума коштів в розмірі 18974,85 грн. була перерахована 09.06.2021 отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Актом №607/06ПП від 30.06.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в червні 2021 року споживачем використано 9929 кВт*год електричної енергії на суму 22253,86 грн. Відповідно до платіжного доручення №180, сума коштів в розмірі 22253,86 грн. була перерахована 12.07.2021 отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Актом №607/07ПП від 31.07.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в липні 2021 року споживачем використано 6558 кВт*год електричної енергії на суму 14698,44 грн. Відповідно до платіжного доручення №201, сума коштів в розмірі 14698,44 грн. була перерахована 11.08.2021 отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Актом №607/08ПП від 31.08.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в серпні 2021 року споживачем використано 5182 кВт*год електричної енергії на суму 12540,44 грн. Відповідно до платіжного доручення №230, сума коштів в розмірі 12540,44 грн. була перерахована 10.09.2021 отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Актом №607/091111 від 30.09.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в вересні 2021 року споживачем використано 7210 кВт*год електричної енергії на суму 18890,20 грн. Відповідно до платіжного доручення №262, сума коштів в розмірі 18890,20 грн. була перерахована 11.10.2021 отримувачу ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Актом №607/10ПП від 31.10.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в жовтні 2021 року споживачем використано 12255 кВт*год електричної енергії на суму 36997,96 грн. Відповідно до платіжного доручення №290, сума коштів в розмірі 36997,96 грн. була перерахована 25.11.2021 отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Актом №607/11ПП від 30.11.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в листопаді 2021 року споживачем використано 14347 кВт*год електричної енергії на суму 51591,91 грн. Відповідно до платіжного доручення №324, сума коштів в розмірі 51591,91 грн. була перерахована 20.12.2021 отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Актом №607/12ПП від 28.12.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в грудні 2021 року споживачем використано 5573,193 кВт*год електричної енергії на суму 27364,38 грн. Відповідно до платіжного доручення №348, сума коштів в розмірі 27364,38 грн. була перерахована 28.12.2021 отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Таким чином, загальна кількість отриманої КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР електричної енергії за договором №607 від 11.01.2021, згідно актів прийняття-передавання товарної продукції, за період січень - грудень 2021 року включно, становить 129 357,193 кВт*год на загальну суму 336 476,46 грн.

За первісною ціною по 2,01483 грн. за 1 кВт*год сума перерахованих коштів постачальнику за поставлену електричну енергію мала б становити 260 632,75 грн. Однак, з урахуванням укладених додаткових угод, якими збільшено ціну, за поставлену електричну енергію перераховано кошти у сумі більшій на 75843,71 грн.

Отже, на підставі нікчемних додаткових угод: №1 від 02.02.2021, №2 від 17.03.2021, №3 від 06.09.2021, №4 від 08.10.2021, №5 від 01.11.2021, №6 від 12.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 14.12.2021 до договору №607 від 11.01.2021 зайво сплачено бюджетних коштів на загальну суму 75843,71 грн.

Оскільки додаткові угоди: №1 від 02.02.2021, №2 від 17.03.2021, №3 від 06.09.2021, №4 від 08.10.2021, №5 від 01.11.2021, №6 від 12.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 14.12.2021 до договору №607 від 11.01.2021 суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а, отже є нікчемними, то позовні вимоги прокурора про стягнення суми надмірно сплачених за вказаними договором коштів у сумі 75 843,71 грн. з ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Обґрунтовуючи наявність підстав для представництва та необхідність захисту інтересів держави прокурор посилається на ст. 131-1 Конституції України, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За приписами ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі, обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Підстави для звернення до суду прокурора визначені у ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до норм якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.99 у справі № 3-рп/99 державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону, гарантування державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Отже, законодавець наділяє прокурора повноваженнями по представництву інтересів держави лише за умови їх порушення або загрози порушення та виключно у випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) у разі відсутності органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції яких належить захист інтересів держави у відповідній сфері; 3) у випадку відсутності в органу повноважень щодо звернення за захистом інтересів до суду.

Інтереси держави повинні насамперед захищати відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор, який не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень. Водночас, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор, реалізуючи представницькі повноваження, виконує субсидіарну роль та замінює в судовому провадженні суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно, а також у випадку відсутності такого органу.

Аналогічної позиції з приводу субсидіарної ролі прокурора в захисті інтересів держави в суді дотримується і Верховний Суд, який висловив її у низці постанов у справах за позовами прокурорів (постанова Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, віх 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, від 15.10.2019 у справі № 904/2820/18, вц 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та інші).

Суд враховує, що преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» визначено його мету - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними: порушенням імперативних норм, закріплених законодавством у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використанні державних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, закріпленим у ст. 5 Закону.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави, чим останнім завдається значна матеріальна шкода.

Додержання всіма учасниками суспільних відносин принципу законності який закріплено у ст. 68 Конституції є обов`язковою передумовою досягненні загальнонаціональної мети українського народу - побудови демократичної соціальної, правової держави.

Держава та територіальна громада можуть володіти відповідними майном та грошовими коштами, здійснення належного розпорядження якими є одним із тих інтересів, що захищаються прокурором шляхом звернення до суду, в тому числі з вимогою про визнання недійсними правочинів, що передбачають оплату за рахунок публічних коштів (у разі, якщо таким правочином завдається шкода державі/територіальній громаді) та стягнення таких коштів.

Отже, суд погоджується з доводами прокурора, що у цій справі порушення інтересів держави полягає в тому, що під час виконання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принцип максимальної ефективності та економії, що зумовило протиправне витрачання коштів місцевого бюджету, нераціональне та неефективне їх використання.

Звернення прокурора до суду у даній справі не спрямоване на безпосередній захист інтересів самого комунального закладу як учасника господарських правовідносин, а зумовлено необхідністю усунення порушення законодавства щодо публічних закупівель за бюджетні кошти, та дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

Відповідно до п. 1 Статуту КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, затвердженого Рішенням Запорізької обласної ради № ЗО від 15.12.2016 - Комунальний Заклад «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради, є закладом культури, діяльність якого спрямована на створення, публічне виконання та публічний показ творів музичного мистецтва.

Відповідно до рішення Запорізької обласної Ради народних депутатів від 17.01.92 № 5 «Про склад комунальної власності Запорізької обласної Ради народних депутатів» Філармонія з найменуванням «Обласна філармонія, м. Запоріжжя» входить до складу об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

В обґрунтування неналежного здійснення повноважень органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, прокурор вказує на те, що неналежне виконання умов договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Так, стороною договору є КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, який згідно п. 1 Статуту, затвердженого Рішенням Запорізької обласної ради № ЗО від 15.12.2016 - є закладом культури, діяльність якого спрямована на створення, публічне виконання та публічний показ творів музичного мистецтва.

Відповідно до рішення Запорізької обласної Ради народних депутатів від 17.01.92 № 5 «Про склад комунальної власності Запорізької обласної Ради народних депутатів» Філармонія з найменуванням «Обласна філармонія, м. Запоріжжя» входить до складу об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області.

Метою діяльності Філармонії є розвиток та пропаганда національного музичного мистецтва, виховання духовності, високого естетичного смаку народу через залучення до класичної та сучасної музики, підвищення рівня естетичного виховання учнів початкових спеціалізованих мистецьких навчальних закладів, середніх шкіл, вищих навчальних закладів, а також залучення талановитих музикантів.

Основна діяльність Філармонії не має на меті одержання прибутку (п. 3.1 Статуту).

Разом з цим, відповідно до п. 4.1 Статуту встановлено, що філармонія є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків згідно з чинним законодавством, реєстраційні рахунки в органах Державної казначейської служби України, круглу печатку зі своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом, штампи, а також бланки з власними реквізитами

Джерелами фінансування Філармонії є кошти обласного бюджету; кошти від продажу квитків; кошти та майно, одержані як благодійні внески, або пожертвування від фізичних, юридичних осіб; власні надходження, отримані згідно з чинним законодавством України, від здачі в оренду майна та інші надходження від основної та додаткової діяльності; інші кошти, набуті на підставах, не заборонених чинним законодавством України (п. 7.3 Статуту).

Разом з тим, п. 7.1 Статуту передбачено, що Філармонія є неприбутковим бюджетним закладом і фінансується у вигляді дотації з обласного бюджету (що затверджується рішенням Запорізької обласної ради), передбаченої для покриття планових збитків та витрат Філармонії згідно з чинним законодавством України.

Майно Філармонії є спільною власністю територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області і закріплюється за нею на праві оперативного управління. Здійснюючи право оперативного управління, Філармонія володіє, користується та розпоряджається майном, з обмеженням правомочності розпорядження щодо основних фондів відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту (п. 6.2 Статуту).

Філармонія має право укладати угоди, набувати майнових та особистих немайнових прав, бути позивачем і відповідачем у суді (п. 4.5 Статуту).

Будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України (ч. 1 ст. 23 Бюджетного кодексу України).

Комунальні підприємства, установи, заклади нарівні з органами місцевого самоврядування є учасниками бюджетного процесу, а саме, розпорядниками бюджетних коштів за відповідними бюджетними призначеннями та асигнуваннями, тобто суб`єктами, яким територіальною громадою передані відповідні владні повноваження щодо розпорядження бюджетними коштами.

КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР фактично реалізує функції держави як суб`єкта владних повноважень щодо розпорядження бюджетними коштами, оскільки кошти на закупівлю електричної енергії за Договором виділені на підставі рішення сесії Запорізької обласної ради від 29.12.2020 №24 «Про обласний бюджет на 2021 рік» (з подальшими змінами та доповненнями) та плану використання бюджетних коштів КУ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР на 2021 рік, який погоджено Директором Департаменту культури, туризму, національностей та релігій Запорізької обласної державної адміністрації 26.01.2021, як головним розпорядником коштів державного бюджету.

Філармонія створена державою для забезпечення потреб суспільства в особі мешканців територіальної громади міста Запоріжжя та здійснює закупівлі товарів робіт і послуг за бюджетні кошти, а тому наділена обов`язковими ознаками замовника у розумінні п.9 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі".

Нераціональне використання Філармонією бюджетних коштів, в тому числі при укладенні, виконанні Договору, має наслідком порушення фактично публічних інтересів (інтересів держави, територіальної громади), оскільки Філармонія є учасником бюджетного процесу та реалізує публічну функцію розпорядника бюджетних коштів.

Вказане свідчить про виконання комунальними підприємствами публічно-владних управлінських функцій, в тому числі на виконання делегованих повноважень як суб`єкта владних повноважень.

Отже, органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, виступає КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, від імені якого укладено спірний договір.

17.06.2022 та у подальшому 17.08.2022, 26.12.2022 окружною прокуратурою скеровано до КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР листи про надання інформації щодо вжиття заходів для відновлення порушених прав.

За інформаціями КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР від 29.06.2022, 19.01.2023 та наданих матеріалів встановлено, що заходи претензійно-правового характеру щодо розірвання додаткових угод за договором, визнання їх недійсними не вживались.

Вищенаведене свідчить про невжиття КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР заходів для відновлення порушених інтересів територіальної громади міста.

Разом з цим, ст. 140 Конституції України передбачено, що місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції та законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Відповідно до ст. 4 даного Закону закріплено основні принципи місцевого самоврядування, серед яких зокрема поєднання місцевих і державних інтересів.

Таким чином, інтереси держави у даному випадку збігаються з інтересами жителів територіальної громади.

Порушення чинного законодавства України, підриває матеріальну основу місцевого самоврядування та завдає істотної шкоди інтересам держави всупереч ст. 7 Конституції України, відповідно до якої в Україні визнається та гарантується місцеве самоврядування.

Відповідно до п. 2 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» - обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», органи державної влади та місцевого самоврядування, та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Бюджетні призначення на 2021 рік для комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» ЗОР затверджені Рішенням сесії Запорізької обласної ради від 29.12.2020 №24 «Про обласний бюджет на 2021 рік» (з подальшими змінами та доповненнями).

Разом з цим, план використання бюджетних коштів КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР на 2021 рік, погоджено Директором Департаменту культури, туризму, національностей та релігій Запорізької обласної державної адміністрації 26.01.2021 року та відповідно до затверджених Лімітної довідки про бюджетні асигнування та кредитування на 2021 рік та Плану використання бюджетних коштів на 2021 рік загальна сума видатків на 2021 рік становить 41 260,714 тис грн., з них, КЕКВ «Оплата енергії» 468,498 тис грн.

Зазначене дає підстави вважати, що: 1) укладаючи та здійснюючи оплату за спірним Договором, КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР фактично використовує кошти відповідного державного бюджету; 2) реалізує делеговані їй владні повноваження з розпорядження і використання бюджетними коштами.

Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування (ст.17 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні").

Органи місцевого самоврядування, основною функцією яких є публічне управління, як правило, безпосередньо не вступають у господарські відносини з метою реалізації певних повноважень у відповідних сферах, а делегують владні повноваження з розпорядження і використання бюджетних коштів комунальним підприємствам, установам, закладам, уповноважуючи їх на цільове та ефективне використання коштів.

Відповідно до п. 1.3 Статуту - Філармонія є підпорядкованою, підзвітною та підконтрольною Запорізькій обласній раді та за галузевою спрямованістю підвідомчою Департаменту культури, туризму, національностей та релігій Запорізької обласної державної адміністрації (розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації №644 від 27.09.2021 - Департамент культури, туризму, національностей та релігій ЗОДА з 02.11.2021 перейменовано в Департамент культури та інформаційної політики ЗОДА, далі за текстом - Департамент).

Відповідно до ст. ст. 75, 78 Бюджетного кодексу України контроль за складанням та виконанням видатків обласного бюджету покладено на головних розпорядників бюджетних коштів.

Головним розпорядником КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР є Департамент культури та інформаційної політики ЗОДА, який фінансує КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, як одержувача нижчого рівня за програмою «Фінансова підтримка філармоній, художніх і музичних колективів ансамблів, концертних та циркових організацій» зі свого основного рахунку.

Відповідно до Положення про Департамент культури та інформаційної політики Запорізької обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації від 02.11.2021 №743 головним розпорядником бюджетних коштів для комунальних закладів та комунальних установ у сфері культури, є Департамент культури та інформаційної політики, який забезпечує реалізацію на території області державної політики в галузі культури Запорізької обласної державної адміністрації; забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів у сфері культури тощо.

Отже, органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, також виступає Департамент культури та інформаційної політики Запорізької обласної державної адміністрації.

Окружною прокуратурою 26.12.2022 скеровано до Департаменту культури та інформаційної політики ЗОДА лист про надання інформації щодо вжиття обласною радою заходів для відновлення порушених прав.

За інформацією Департаменту від 22.02.2023 встановлено, що у випадку стягнення коштів за рішенням суду з ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» на користь КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, надмірно сплачених за Договором коштів, такі кошти повинні перераховуватись до рахунків доходу обласного бюджету відповідно до бюджетного законодавства.

Будь-яка інформація щодо вжиття Департаментом заходів для відновлення порушених інтересів держави відсутня, що свідчить про неналежне здійснення повноважень органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Таким чином, враховуючи, що органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій в спірних правовідносинах - Департаментом культури та інформаційної політики ЗОДА та КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР не забезпечено належного захисту інтересів держави шляхом звернення до суду за захистом порушених прав щодо визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення безпідставно сплачених коштів, прокурор звертається до суду в інтересах держави в особі Департаменту культури та інформаційної політики ЗОДА та КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, діючи в межах своєї компетенції, передбаченої ст. 131 Конституції України.

«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він наділений відповідними повноваження для їх захисту інтересів держави, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Зазначена позиція міститься у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №4/166 «б».

З огляду на висновки Верховного Суду, зроблені при розгляді інших справ за участю прокурора (ухвали від 07.05.2018 у справі № 910/18283/17, від 10.07.2018 у справі № 812/1689/16, постанови від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі №926/1111/15, від 19.09.2019 у справі №815/724/15, від 28.01.2021 у справі №380/3398/20, від 05.10.2021 у справі №380/2266/21, від 02.12.2021 у справі №320/10736/20, від 23.12.2021 у справі №0440/6596/18, від 13.06.2018 у справі № 687/379/17-ц, № 924/1256/17, у справі 914/2230/17, від 26.02.2019 у справі №905/803/18, постанова від 16.04.2019 у справі №910/3486/18) в яких на думку Верховного Суду, нездійснення захисту полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам до суду не звернувся.

У той же час, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 (провадження № 12-72гс19) дійшла висновку, що «незалежно від того, чи відповідають дійсності доводи Городищенської сільської ради Луцького району Волинської області про неможливість самостійно звернутись до суду з позовом про повернення земельної ділянки через відсутність коштів для сплати судового збору, сам факт незвернення до суду сільської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо повернення земельної ділянки, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади с. Городище та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини».

Враховуючи викладене суд погоджується з доводами прокурора, що саме нездійснення уповноваженими органами захисту інтересів держави з метою стягнення коштів до бюджету надало Дніпровській окружній прокуратурі міста Запоріжжя право звернення з позовом до суду на підставі ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Доводи Відповідача судом до уваги не приймаються в силу викладеного, оскільки вони не спростовують встановлені судом фактичні обставини та їх правове обґрунтування.

Підсумовуючи викладене та відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 11 ГПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права (ч. 1). Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За приписами ст. ст. 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доказування і подання доказів віднесено на сторони. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

У відповідності до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 78 ГПК України визначено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ст. 14 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Статтею 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінивши надані докази, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, оскільки у відповідній частині є обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи, належними, допустимими, достовірними, достатніми доказами.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладаються на Відповідача, оскільки спір доведено до суду з його вини.

Керуючись ст. ст. 76-79, 86, 129, 233, 236 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. В частині визнання недійсними додаткових угод №1 від 02.02.2021, №2 від 17.03.2021, №3 від 06.09.2021, №4 від 08.10.2021, №5 від 01.11.2021, №6 від 12.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 14.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії №607 від 11.01.2021 - відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» (, вул. Олександрівська, 35, м.Запоріжжя, 69063) на користь Комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» ЗОР (, пр. Соборний, 183, м. Запоріжжя, 69006) безпідставно сплачені кошти у розмірі 75 843 (сімдесят п`ять тисяч вісімсот сорок три) грн. 71 коп. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» (, вул. Олександрівська, 35, м.Запоріжжя, 69063) на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя (, юридична адреса: вул. Добролюбова, 14, м. Запоріжжя) на розрахунковий рахунок №UА0000271, код класифікації видатків бюджету - 2800, відкритий в Державній казначейській службі України, м. Київ, МФО 820172, отримувач: Запорізька обласна прокуратура, кошти, витрачені у 2023 році на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави у розмірі 24156 (двадцять чотири тисячі сто п`ятдесят шість) грн. 00 коп. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено та підписано 21.08.2023.

Суддя К.В.Проскуряков

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.