ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" серпня 2023 р. Справа№ 910/16639/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Коротун О.М.

Суліма В.В.

секретар судового засідання: Новосельцев О.Р.

за участю представників сторін:

від позивача: Шкрабалюк Ю.В.

від відповідача: Пащенко М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.03.2023 (повний текст рішення підписано 10.04.2023)

у справі №910/16639/21 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними та скасування пунктів 1,4 рішення Комітету від 12.08.2021 №467-р в частині Товариства з обмеженою відповідальністю «ШЛЯХБУД»,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рух справи

У жовтні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" (далі - ТОВ "Шляхбуд", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК; відповідач) про:

- визнання недійсним та скасування п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення №467-р);

- визнання недійсним та скасування п. 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення № 467-р є незаконним і таким, що грубо порушує права і законні інтереси позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" задоволено.

Визнано недійсним та скасовано п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", Дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого Акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення (результатів торгів на закупівлю: "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" ідентифікатор процедури закупівлі у системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b) проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд".

Визнано недійсним та скасовано пункт 4 резолютивної частини рішення АМК від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю Шляхбуд" штраф в розмірі 12 065 480, 00 грн.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" витрати зі сплати судового збору в розмірі 4 540,00 грн.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16639/21 залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.01.2023 рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022 у справі № 910/16639/21 скасовано. Справу № 910/16639/21 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.03.2023 у справі №910/16639/21 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" задоволено.

Визнано недійсним та скасовано п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", Дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (ідентифікатор процедури закупівлі у системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b) проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд".

Визнано недійсним та скасовано пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" штраф в розмірі 12 065 480,00 грн.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" витрати зі сплати судового збору в розмірі 4 540,00 грн.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зробив висновки, що АМК неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується ТОВ «Шляхбуд».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 23.03.2023 у справі №910/16639/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначає, що в матеріалах справи характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між ними. Зокрема, АМКУ встановлено використання ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим учасникам торгів, спільним використанням учасниками торгів машин та механізмів для здійснення господарської діяльності, спільними інтересами, сталими діловими та господарськими відносинами між учасниками торгів, взаємодію (телефонними розмовами) уповноважених представників учасників торгів.

Апелянт також вказує на те, що позивач і ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою. Вважає, що використання ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим учасникам торгів, в тому числі і позивачу, в сукупності та взаємозв`язку з іншими обставинами, встановленими АМКУ, свідчать про спільне здійснення учасниками торгів господарської діяльності та створює умови для обміну інформацією між ними, в тому числі і під час підготовки й участі в торгах.

Крім того, під час дослідження наданої інформації було проведено, зокрема, порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, сплачених учасниками торгів один одному та іншим суб`єктам господарювання за придбання товарів, робіт, послуг.

Також, скаржник вказує на залучення ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» для виконання робіт з ремонту доріг ТОВ «Шляхбуд» і ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» свідчить про відсутність конкуренції між ними та про спільне здійснення господарської діяльності та єдність інтересів, в тому числі під час участі в торгах. При цьому наявність такої ознаки як взаємодія (телефонні розмови) уповноважених представників учасників торгів аналізувались апелянтом в сукупності та взаємозв`язку з іншими обставинами, що залишено судом першої інстанції поза увагою.

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що питання відсоткового співвідношення сум розрахунків між учасниками торгів жодним чином не впливає на наявність чи відсутність узгодженої поведінки між учасниками процедури закупівлі, а відтак наведений доказ (висновок експертного дослідження) не може вважатися належним, оскільки не стосується предмету доказування.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач у своєму відзиві, наданому до суду 27.06.2023, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін.

Крім того, позивач вказує, що апелянт не довів, що саме позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між учасниками торгів за взаємоузгодженими між ними планами бажало спотворити результати торгів та сприяло настанню такого наслідку. Позивач здійснював підприємницьку діяльність у сфері будівництва та ремонту доріг задовго до оголошення досліджувальної процедури закупівлі, а відповідачем не доведено, що обставини, які існували й до початку вчинення ймовірного порушення законодавства зазнали змін під час торгів. Більш того, відповідач у рішенні не з`ясував наявність спільних економічних інтересів позивача з іншими учасниками торгів при участі в торгах та не дослідив можливості впливу позивача, як учасника торгів відносно інших учасників на господарську діяльність один одного, механізмів та способів такого впливу.

Позивач зазначає, що судом першої інстанції у рішенні надано обґрунтування позиції про наявність підстав для визнання частково недійсним рішення АМК, з урахуванням сталої послідовної практики Верховного Суду щодо оцінки доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України та з обґрунтуванням того, яка обставина, що є предметом доказування у справі визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів згідно з пунктом 3 частини 4 статті 238 ГПК України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/16639/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2023 відкрито провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 23.03.2023 у справі № 910/16639/21 та призначено розгляд справи на 03.07.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.07.2023 оголошено перерву у розгляді справи № 910/16639/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 23.03.2023 у справі № 910/16639/21 до 21.08.2023.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/16639/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2023 прийнято справу № 910/16639/21 до провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 23.03.2023 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Сулім В.В., Коротун О.М.

Позиції учасників справи

Представник відповідача у судовому засіданні апеляційної інстанції 21.08.2023 наполягав на доводах, викладених у апеляційній скарзі, просив її задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 21.08.2023 заперечувала проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просила її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Розпорядженням Голови Комітету - державного уповноваженого від 13.11.2019 № 01/388-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/129-19 (далі - справа) за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" (далі - ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна"), Дочірнім підприємством "Вінницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобліьні дороги України", Облавтодор) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (оголошена в системі закупівель Prozorro № UA-2019-04-18- 001033-b) (далі - торги), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України.

За результатами розгляду справи №143-26.13/129-19 АМК України було прийнято Рішення № 467-р від 12.08.2021, яким постановлено таке:

1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько- австрійське підприємство "Інтервіас Україна", Дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (оголошена в системі закупівель Prozorro № UA-2019-04-18- 001033-b), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України.

2. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" у розмірі 14 030 258,00 грн.

3. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" у розмірі 19 764 090,00 грн.

4. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" у розмірі 12 065 480,00 грн.

У рішенні № 467-р від 12.08.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/129-19 АМК встановив наступне.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ТОВ "Шляхбуд" є будівництво доріг і автострад: код КВЕД 42.11.

Згідно з оголошенням про проведення замовником Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2019-04-18-001033-b) початок аукціону призначено на 03.06.2019 о 12:59 год.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 24.05.2019 09:00 год.

Очікувана вартість - 50 000 000,00 грн.

Відповідно до протоколу розкриття замовником отримані пропозиції:

ТОВ "СУАП «Інтервіас Україна»; початкова пропозиція - 48 500 209,00 грн з ПДВ; кінцева пропозиція - 47 750 000,00 грн. з ПДВ;

ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» початкова пропозиція - 48 820 335,00 грн з ПДВ; кінцева пропозиція - 47 800 000,00 грн. з ПДВ;

ТОВ «Шляхбуд»; початкова пропозиція - 49 486 000,00 грн. з ПДВ; кінцева пропозиція - 48 400 000,00 грн. з ПДВ;

За результатами аукціону переможцем торгів визначено ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна», з яким замовником укладено відповідний договір від 25.06.2019 № 94/19 на загальну суму 47 750 000,00 грн з ПДВ.

Доводи АМК щодо наявності у діях позивача та інших учасників торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:

1) використанні ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим учасникам;

2) сприянні учасниками один одному у можливості здійснювати господарську діяльність;

3) наявності спільних інтересів та сталих господарських відносин;

4) сприянні ТОВ «Шляхбуд» у прийнятті ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" участі у торгах;

5) взаємодії (телефонні розмови) уповноважених представників учасників;

6) синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики.

Так, під час розгляду справи АМК встановлено, що ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" використовує для здійснення господарської діяльності приміщення, які належать ТОВ "Шляхбуд" і ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

Рішенням АМК встановлено, що відповідно до інформації ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна», користування офісним приміщенням за адресою вул. Я.Шепеля, 29, м.Вінниця, здійснювалось протягом 2018-2019 років, на підставі договору оренди від 02.01.2018 № 02/01-18, укладеного з орендодавцем - ТОВ «Шляхбуд» (пункт 24 Рішення АМК).

Відповідно до пункту 29 Рішення АМК, ТОВ "Шляхбуд" 20.04.2018 подало до ДАБІ заяву про внесення змін до переліку видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів. До заяви було додано відомості про виробничо-технічну базу. Згідно з пунктом 5 цих відомостей необхідно було надати інформацію про наявність складу комплектів будівельних машин, технологічних комплектів засобів малої механізації, устаткування, оснащення, інвентарю, пристроїв та інструменту відповідно до технологічних вимог виконання робіт. У підпунктах 38-45 вказаного пункту відомостей ТОВ "Шляхбуд" зазначено: баштовий кран, автомобіль КАМАЗ, екскаватор-бульдозер ЕО2621 , Екскаватор Zepelin, автокран КС 3575, коток ДУ 47, асфальтоукладач, рідкопаливний нагрівач, які орендуються у ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", на підставі договору оренди від 20.02.2017.

У пункті 30 Рішення АМК зазначено, що ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" для отримання ліцензії 16.01.2018 подало до ДАБІ заяву про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів. До заяви було додано відомості про виробничо-технічну базу, склад працівників тощо. Згідно з пунктом 5 цих відомостей необхідно було надати інформацію про наявність складу комплектів будівельних машин, технологічних комплектів засобів малої механізації, устаткування, оснащення, інвентарю, пристроїв та інструменту відповідно до технологічних вимог виконання робіт. У підпунктах 1-10 вказаного пункту відомостей ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" зазначено: асфальтоукладач, екскаватор 0,25, автокран КС-3575-А, баштовий кран, трактор МТЗ-82 з навісним обладнанням (фреза, щітки), коток самохідний гладковальцевий 8т, коток причіпний кулачковий, автогудронатор Д-640 (ЗИЛ-130), автогрейдер ДЗ-143, автосамоскид МАЗ. Зазначена техніка та механізми використовуються ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" на підставі договору про надання послуг механізмів та транспорту від 15.12.2017, укладеного з ТОВ "Шляхбуд".

Вказані обставини, на переконання АМК, свідчать про сприяння позивача у можливості ТОВ "Шляхбуд" здійснювати господарську діяльність у сфері будівництва доріг, надавши останньому в оренду машини та механізми для здійснення такої діяльності; та відповідно про сприяння ТОВ "Шляхбуд" у можливості ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" здійснювати господарську діяльність у сфері будівництва доріг, надавши останньому послуги механізмів та транспорту для здійснення такої діяльності.

Крім того, АМК встановлено, що відповідно до інформації з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2018 по 30.11.2019 відносно учасників торгів, яка міститься у листі Головного управління Державної податкової служби у Вінницькій області від 10.01.2020, протягом 2018 року ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" всього поставило товарів, робіт і послуг на загальну суму 251 532 095,00 грн; при цьому, обсяг товарів, робіт і послуг, який поставлено ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" і ТОВ "Шляхбуд" становить 95,06% від загального обсягу здійснених поставок; протягом 11 місяців 2019 року ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" всього поставило товарів, робіт і послуг на загальну суму 580 129 969,00 грн; при цьому, обсяг товарів, робіт і послуг, який поставлено ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" і ТОВ "Шляхбуд" становить 35,925% від загального обсягу здійснених поставок.

Також, відповідно до інформації наданої ПАТ АТ "Укргазбанк" і АТ "Укрсиббанк", між учасниками торгів ще до оприлюднення оголошення про торги існували тісні господарські відносини.

Таким чином, АМК дійшов висновку про пов`язаність учасників торгів тісними господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності (як до подачі тендерних пропозицій, так і після завершення торгів).

Пунктом 56 Рішення АМК встановлено, що у відповідь на вимогу АМК листом від 09.12.2019 №754 ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" надало інформацію щодо структури підприємства. Згідно з наданою інформацією до складу підприємства входять такі структурні підрозділи (філії): Берщадський райавтодор, Вінницький райавтодор, Жмеринський райавтодор, Калинівський райавтодор, Козятинський райавтодор, Липовецький райавтодор, Муровано-Куриловецький райавтодор, Немирівський райавтодор, Погребищенський райавтодор, Томашпільський райавтодор, філія "Вінницька ДЕД", філія "Калинівська ДЕД", філія "Могилів-Подільська ДЕД" і філія "Немирівська ДЕД", які мають у своєму складі асфальтні заводи, бітумні бази, машини та механізми, а також персонал, необхідні для виконання робіт з будівництва, ремонту та утримання автомобільних доріг.

З огляду на зазначене вище, АМК дійшов висновку про те, що ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" може самостійно виконувати роботи з будівництва, ремонту та утримання доріг без залучення для цього інших суб`єктів господарювання, які є його конкурентами.

Водночас, АМК зазначив, що наведена інформація щодо залучення ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» для виконання робіт з ремонту доріг ТОВ «Шляхбуд» і ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» свідчить про відсутність конкуренції між ними та про спільне здійснення господарської діяльності та єдність інтересів, у тому числі під час участі у торгах.

Крім того, рішенням АМК встановлено, що між представниками учасників торгів у період їх проведення та під час підготовки і подання тендерних пропозицій для участі в торгах, здійснювалися телефонні розмови; та встановлено, що властивості PDF-файлів, завантажених в електронну систему закупівель ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна», ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК "Автомобільні дороги України» та ТОВ «Шляхбуд» мають однакові значення параметрів, а самі файли були створені в один день.

Наявність між відповідачами в антимонопольній справі сталих взаємозв`язків (господарська діяльність, інше) та їх поведінка під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що відповідачі в антимонопольній справі мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

Така координація економічної конкуренції відповідачів у антимонопольній справі за висновком Комітету, призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів.

Вказані факти, на думку Комітету, в сукупності свідчать про те, що на стадії підготовки тендерних пропозицій відповідачі були обізнані щодо конкурсних пропозицій один кого, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб`єкту господарювання.

Звертаючись з позовною заявою позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що спірне рішення є неправомірним і порушує його права, оскільки прийнято: за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи; при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які АМК України визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи; при порушенні норм матеріального права.

Також, позивач зазначає, зокрема, про те, що притягуючи його до відповідальності АМК: не довів, що саме позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між учасниками торгів за взаємоузгодженим між ними планом, бажав спотворити результати торгів та сприяв такому наслідку; зводить свої доводи лише до наявності господарських відносин між учасниками торгів та результатів їх виконання.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК частково недійсним (в частині, що стосується позивача).

Судом першої інстанції встановлено, що дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ, у зв`язку з чим на позивача Рішенням АМК накладено штраф.

Відповідно до приписів Закону №2210-ІІІ:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі (частина перша, друга статті 41 Закону №2210-ІІІ);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ;

- за порушення, передбачені, зокрема пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (пункт 1 частини другої статті 52 Закону №2210-ІІІ).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання АМК вчиненого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки до участі в аукціоні та безпосередньо під час аукціону, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час аукціону.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів аукціону (відмова від реальної конкуренції через узгодження поведінки учасників). Вказана правова позиція узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 08.02.2022 у справі № 910/186/21.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)

Відповідно до ч. 1-4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон №2210-ІІІ не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20, від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21.

Натомість, застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

Судом першої інстанції встановлено, що в межах розгляду справи № 143-26.13/129-19 АМК було встановлено, що учасники торгів, у тому числі позивач, були взаємопов`язаними між собою, оскільки ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" використовує для здійснення господарської діяльності приміщення, які належать ТОВ "Шляхбуд" і ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", а також, між вказаними суб`єктами склалися господарські відносини за їх основним видом діяльності.

Як зазначає АМК в оскаржуваному рішенні ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" використовувало приміщення за адресою: вул. Я.Шепеля, 29 у м. Вінниці в період з 01.01.2018 по 20.10.2019 на підставі договору оренди від 02.01.2018 № 02/01-18, укладеного з орендодавцем - ТОВ "Шляхбуд".

У той же час, позивачем підтверджено, а відповідачем не спростовано, що ТОВ "Шляхбуд" та ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" мають свої відокремлені офіси та приміщення, а надання в оренду складського приміщення площею 12 кв.м. не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Надання приміщень в оренду є окремим видом господарської діяльності позивача. Договір оренди від 02.01.2018 № 02/0118 підписаний до оголошення проведення торгів.

Станом на момент оголошення торгів (18.04.2019) місцезнаходження позивача зареєстровано за адресою: 23252, Вінницька обл., Вінницький р-н, смт Вороновиця, вул. Козацький Шлях, 68.

Офісне приміщення ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" з січня 2018 по лютий 2019 знаходилося по вул. Зодчих, 36 у м. Вінниця на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 17.01.2018 № 17/01, за яким орендодавцем є ФОП Драп Володимир Миколайович.

З лютого 2019 до теперішнього часу фактичним місцезнаходженням ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" є: вул. Соборна, 20, м. Вінниця, що підтверджується наявністю договору оренди приміщень від 28.02.2019 № 28/02/19 та документами про його сплату.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, що сам факт оренди складських приміщень не може свідчити про обмін інформацією між учасниками торгів під час підготовки та участі, чи про намір спотворити результат процедури закупівлі. Позивач та ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" знаходилися за різними юридичними та фактичними адресами; оренда виробничих приміщень не створює умови для обміну інформацією про торги між працівниками позивача та ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна"; АМК доводить взаємозв`язок позивача з ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" виключно укладанням договору оренди, який був укладений задовго до проведення торгів.

Отже, з наведених обставин вбачається, що до дати оголошення підготовки та проведення торгів фактичне місцезнаходження позивача не мало жодного зв`язку з іншими учасниками, а АМК не доведено, що до вказаних в пункті 19 оскаржуваного рішення приміщень мали доступ сторонні особи чи працівники інших учасників торгів.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що факт укладення договорів оренди із суб`єктами господарювання, які також приймали участь в закупівлі, не доводить узгодженості поведінки позивача з іншими учасниками під час торгів. Розміщення суб`єктів господарювання за однією адресою не свідчить про їх спільну господарську діяльність взагалі і про узгодженість дій у проведенні торгів зокрема. Тому, Комітет повинен був дослідити всі обставини справи в їх сукупності та взаємозв`язку, а не окремо.

Згідно висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 25.03.2021 у справі № 910/1943/20, положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про публічні закупівлі" не містять заборони суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язують наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій.

Таким чином, факт укладання договору оренди між позивачем та ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" не доводить узгодженості поведінки між ними під час участі у торгах.

Крім того, згідно з доводами АМК, на виконання вимог тендерної документації учасники завантажили у складі тендерних пропозицій ліцензії на здійснення господарської діяльності з будівництва (створення об`єктів архітектури), видані Державною архітектурно-будівельною інспекцією України (далі також - ДАБІ).

У відповідь на запит АМК України від 13.04.2020 № 143-26.13/01-5410 ДАБІ у Вінницькій області листом від 23.04.2020 № 1002-752-1.15 надав копії ліцензійних справ, зокрема щодо ТОВ "Шляхбуд" з яких вбачається, що позивачем 20.04.2018 подано до ДАБІ заяву про внесення змін до переліку видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів. До заяви було надано відомості про виробничо-технічну базу, склад працівників, тощо. Згідно з п. 5 цих відомостей необхідно було подати інформацію про наявність складу компонентів будівельних машин, технологічних комплектів засобів малої механізації, устаткування, оснащення, інвентарю, пристроїв та інструменту відповідно до технологічних вимог виконання робіт. З указаних відомостей вбачається, що ТОВ "Шляхбуд" використовувало/використовує для здійснення господарської діяльності машини та механізми, які орендує у ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

В свою чергу, ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" використовувало/використовує для здійснення господарської діяльності машини та механізми, які використовуються ТОВ "Шляхбуд".

З огляду на наведене вище, Комітет дійшов висновку, що зазначені обставини свідчать про сприяння у можливості здійснювати господарську діяльність у сфері будівництва доріг.

Як вбачається з пояснень відповідача, договір оренди з ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" б/н від 20.02.2017 був укладений з метою підтвердження володіння певним комплектом будівельних машин відповідно до технологічних вимог виконання робіт з метою отримання змін ліцензії позивача. Будівельна техніка, яка орендувалася фактично не була передана позивачу в користування, а зазначений договір було укладено за два роки до оголошення про торги.

В період з 01.01.2017 по 12.08.2021 позивач постійно надає послуги механізмами та здає в оренду власні машини та механізми іншим суб`єктам господарювання, що є окремим видом господарської діяльності позивача.

В пунктах 41-54 оскаржуваного рішення АМК України наводить перелік фактичних обставин, які, на думку відповідача, підтверджують наявність між учасниками тісних господарських відносин до оприлюднення замовником оголошення про проведення торгів.

Фактично, доводячи наявність господарських відносин між учасниками торгів Комітет стверджує, що такі відносини свідчать про спільне здійснення господарської діяльності та антиконкурентних узгоджених дій під час торгів, не надаючи доказів наявності ознак такої діяльності як, зокрема, наявність спільної мети, мотивів, розподіл між учасниками завдань, координування діяльності, настання спільного кінцевого результату.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних та соціальних результатів й одержання прибутку. Водночас, перебування у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між особами.

Положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про публічні закупівлі" не містять заборони суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою та не пов`язують наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій (Вказана правова позиція також викладена Верховним Судом у Постанові від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17).

У пункті 38 оскаржуваного рішення АМК наголошує, що між учасниками існували/існують сталі господарські відносини, які свідчать про спільне здійснення господарської діяльності, що підтверджується інформацією про господарську діяльність протягом 2018-2019 років.

Проте, Комітет фактично ототожнює поняття про господарську діяльність та спільне здійснення господарської діяльності. Хоча наявність між учасниками закупівлі укладених правочинів не свідчить про спільну діяльність.

Законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою. Водночас, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є обмеження конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів) з метою забезпечення перемоги певного суб`єкта господарювання, погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Змагальність учасників процедур закупівлі з огляду на приписи Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Відносини, які існували між товариством та іншими учасниками торгів були належним чином оформлені шляхом укладення відповідних договорів, якими визначені права та обов`язки кожної зі сторін, наслідки невиконання умов договору, його розірвання. У рішенні Комітетом не наведено жодних обставин, які б вказували на укладення таких договорів на особливо вигідних для сторін умовах чи з метою надання переваг у порівнянні з іншими контрагентами. Наведене свідчить про неповне з`ясування Комітетом обставин справи.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що під час прийняття оспорюваного рішення, відповідач не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Щодо встановлених відповідачем у спірному рішенні взаємодії (телефонних розмов) між уповноваженими представниками позивача та ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», ТОВ «СУАП «Інтервіас Украна», то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спілкування окремих представників юридичних осіб між собою беззаперечно не може свідчити про те, що вказані розмови між ними стосувалися саме участі, проведення торгів, здійсненню обміну інформацією стосовно торгів.

Разом з тим, зважаючи на те, що між ДП "Вінницький Облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" та ТОВ "Шляхбуд" на момент торгів були чинними господарські договори (про які наведено вище), суд вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що факт наявності телефонних розмов мав місце у зв`язку з підготовкою та відправленням ряду документів по раніше укладеним правочинам. Доказів протилежного Комітетом надано не було.

У будь - якому випадку, спілкування окремих представників юридичних осіб між собою беззаперечно не може свідчити про те, що вказані розмови між ними стосувалися саме участі, проведення торгів, здійсненню обміну інформацією щодо торгів.

При цьому твердження про сприяння у прийнятті ТОВ «СУАП «Інтервіас Украна» участі в торгах, синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики відносно позивача у спірному рішенні не наведено та останнього не стосуються.

Також, на підтвердження незалежності Товариства від інших учасників під час проведення торгів позивачем було надано висновок експертного дослідження № ЕД-19/102-21/15463-ЕК від 09.11.2021 на вирішення якого поставлено наступні питання:

- який відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками" становить розрахунок з ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" в 2019 році?;

- який відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 361 "Розрахунки з вітчизняними покупцями та замовниками" становить розрахунок з ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" в 2019 році?;

- який відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 631 "Розрахунки вітчизняними постачальниками" становить розрахунок з ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" в 2019 році?;

- який відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 361 "Розрахунки з вітчизняними покупцями та замовниками" становить розрахунок з ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" в 2019 році?

За результатом проведеного дослідження експертом зроблено висновок про таке:

- відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками" розрахунок з ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" в 2019 році становить 1,13%;

- відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 361 "Розрахунки з вітчизняними покупцями та замовниками" розрахунок з ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" в 2019 році становить 1,89%;

- відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 631 "Розрахунки вітчизняними постачальниками" розрахунок з ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" в 2019 році становить 0,27%;

- відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 361 "Розрахунки з вітчизняними покупцями та замовниками" розрахунок з ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" в 2019 році становить 0,15%.

Відповідно до приписів ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Стосовно посилань апелянта на неналежність як доказу висновку експертного дослідження № ЕД-19/102-21/15463-ЕК від 09.11.2021, то колегія суддів зазначає, що вказаний висновок оцінювався судом першої інстанції в сукупності з іншими наданими доказами та підставами позову, а вказаний висновок встановлює лише відсоток взаєморозрахунків позивача з іншими учасниками торгів та не спростовує факту відсутності сукупності обставин здійснення позивачем антиконкурентних узгоджених дій з іншими учасниками торгів.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обставини, які, на думку АМК, свідчать про узгодженість дій, в сукупності та взаємозв`язку характерні й господарській діяльності в цілому. Позивач здійснював підприємницьку діяльність у сфері будівництва та ремонту доріг задовго до оголошення досліджуваної процедури закупівлі, а відповідачем не доведено, що обставини, які існували й до початку вчинення ймовірного порушення законодавства зазнали змін під час торгів. Більше того, відповідач у рішенні АМК не з`ясував наявність спільних економічних інтересів позивача з іншими учасниками торгів при участі в торгах та не дослідив можливості впливу позивача, як учасника торгів відносно інших учасників, на господарську діяльність один одного, механізмів та способів такого впливу.

Таким чином, АМК щодо позивача зробив висновки, які не відповідають обставинам справи. Тобто, АМК неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд».

Зміст оскаржуваного судового рішення підтверджує, що судом першої інстанції надано обґрунтування своєї позиції про наявність підстав для визнання частково недійсним рішення АМК, з урахуванням сталої та послідовної практики Верховного Суду щодо оцінки доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України та з обґрунтуванням того, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів згідно з пунктом 3 частини 4 статті 238 ГПК України.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції надано оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін та здійснивши аналіз поведінки саме позивача, як учасника торгів, у контексті синхронності його дій з іншими учасниками торгів, встановив відсутність обставин, які б переконливо свідчили про обмін позивача з ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" та ДП Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України" під час підготовки до участі у торгах та участі у торгах будь-якою іншою інформацією, крім інформації, що стосується питання ведення господарської діяльності.

Колегія суддів також зазначає, що сукупна оцінка доказів, вказаних АМК у оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім у тому числі і через призму, наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб з доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

Тобто, фактично суд першої інстанції встановив, що у рішенні АМК не наведено достатніх фактичних обставин, які у своїй сукупності дають підстави дійти висновку, щодо доведення АМК об`єктивної сторони порушення з боку позивача, як учасника торгів відносно інших учасників. Водночас, наведені АМК у рішенні обставини в свої сукупності не доводять факту, що саме позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між учасниками торгів за узгодженим між ними планом, бажав спотворити результати торгів та сприяв настанню такому наслідку.

Інші доводи, викладені учасниками справи не входять до предмету доказування у даній справі, ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин, вірно встановлених судом першої інстанції.

На переконання колегії суддів, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Таким чином, апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 23.03.2023 у справі №910/16639/21 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.03.2023 у справі №910/16639/21 слід залишити без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 23.03.2023 у справі №910/16639/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.03.2023 у справі №910/16639/21 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покласти на Антимонопольний комітет України.

4. Матеріали справи №910/16639/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 24.08.2023.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді О.М. Коротун

В.В. Сулім