номер провадження справи 9/96/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2023 Справа № 908/1071/23

м.Запоріжжя

За позовом: Командитного товариства «ТОВ «Запорізький автогенний завод» і Компанія», (69068, м. Запоріжжя, вул. Іванова, 20)

до відповідача: Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 7» Запорізької міської ради, (69118, м. Запоріжжя, вул. Привокзальна, 9)

про визнання умов Тендерної документації дискримінаційними, визнання протиправними та скасування рішень

Суддя Боєва О.С.

при секретарі судового засідання Бичківській О.О.

За участю представників:

від позивача: Братчун І.А.;

від відповідача: Смирнова І.К., Бітяков Д.М.

СУТЬ СПОРУ:

До Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Командитного товариства «ТОВ «Запорізький автогенний завод» і Компанія» до відповідача: Комунального некомерційного підприємства Міська лікарня № 7» Запорізької міської ради, з вимогами про:

- визнання умов Тендерної документації по процедурі відкриті торги (з особливостями) UА-2023-03-20-006914-а, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 20.03.2023 № 38, дискримінаційними;

- визнання протиправним та скасування Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 41 від 31.03.2023 року про відхилення Тендерної пропозиції учасника (КТ «Запорізький автогенний завод») процедури відкритих торгів (з особливостями), UА-2023-03-20-006914-а, код ДК 021:2015 - 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів;

- визнання протиправним та скасування Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 42 від 31.03.2023 року про визначення переможця закупівлі по процедурі відкритих торгів (з особливостями), UА -2023-03-20-006914-а, код ДК 021:2015 - 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів.

Ухвалою суду від 10.04.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 908/1071/23, присвоєний номер провадження 9/96/23, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання. Ухвалою суду від 08.06.2023 строк підготовчого провадження продовжено на тридцять днів, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач підтримав позовні вимоги, зазначивши, зокрема, про наступне. КНП Міська лікарня №7» Запорізької міської ради в порядку ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» через електронну систему електронних закупівель «Прозорро» було розміщено оголошення про проведення процедури відкриті торги з особливостями UА-2023-03-20-006914-а, код ДК 021:2015 - 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Послуги з перевезення кисню медичного рідкого, отриманого як благодійна допомога), кінцевий строк подання пропозицій: 28.03.2023. Ознайомившись з наданою інформацією та вимогами визначеними «Тендерною документацію по процедурі відкриті торги з особливостями», затвердженою рішенням уповноваженої особи від 20.03.2023 № 38 (Додаток 6), Командитним товариством «ТОВ «Запорізький автогенний завод» і Компанія» було встановлено порушення Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - порушення принципу здійснення публічних закупівель: недискримінація учасників та рівне ставлення до них, через визначену у Додатку № 5 п. 8 Документації вимогу про надання учасником підтвердження можливості співпраці з ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» (учасник надає копію договору на перевезення вантажів діючий у 2023 році і письмове підтвердження про наявність пропусків на транспорт і водіїв). Відповідач порушує законодавство створюючи умови для укладання фіктивних договорів, а також своїми діями порушує принцип недискримінації та рівності учасників, що свідчить про завуальоване, заздалегідь визначення вже Замовником Учасника, який буде переможцем процедури закупівлі, так як зазначені вимоги дуже звужують коло учасників, які можуть приймати участь у процедурі закупівлі. 24.03.2023 позивач отримав від відповідача/замовника відмову усунути дискримінаційні вимоги, так як їх такими не вважав. Також відповідач проігнорував запит про надання роз`яснення умов Документації, чим порушив права позивача, що ще раз підтверджує упереджене ставлення. 25.03.2023 позивачем були здійснені спроби оскаржити протиправні дії відповідача шляхом подання скарги до органу оскарження через електронну систему електронних закупівель «Прозорро», але технічно така функція в системі на той час була відсутня. 27-28.03.2023 року через електронну систему електронних закупівель «Прозорро» були подані документи передбачені «Тендерною документацію по процедурі відкриті торги (з особливостями)», в т.ч. були подані копії аналогічних договорів та документів, які підтверджують відповідність позивача кваліфікаційним критеріям тендерної документації у складі Пропозиції позивача та можливість у разі визнання переможцем здійснювати вищезазначені послуги. Позивач вважає, що ним виконані кваліфікаційні вимоги тендерної документації щодо підтвердження можливості співпраці з Благодійником, так як у Додатку № 5 тендерної документації UА-2023-03-20-006914-а акцент ставиться на підтвердженні можливості співпраці, а вимога про наявність договору викладена в дужках більш як для пояснення, тобто не є критичним порушенням і не являється підставою для визнання того, що Пропозиція позивача не відповідає кваліфікаційним критеріям. За результатами процедури найбільш економічно вигідною пропозицією для Замовника є пропозиція КТ «Запорізький автогенний завод», а одним із принципів здійснення публічних закупівель є максимальна економія, ефективність та пропорційність. Рішенням уповноваженої особи № 41 від 31.03.2023 тендерну пропозицію позивача було відхилено. Відповідачем здійсненні протиправні дії, які порушують права позивача, а саме: відповідач відмовився усувати дискримінаційні вимоги тендерної документації; відхилив тендерну пропозицію учасника (КТ «Запорізький автогенний завод») процедури відкритих торгів (з особливостями), UА-2023-03-20-006914-а, а також оголосив про визначення переможця закупівлі по процедурі відкритих торгів та намір укласти з ним договір. Позивач вважає, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника-2, відповідач/замовник допустився помилки та невірно кваліфікував і застосував норми законодавства до документації учасника-2, яку він повинен був відхилити, оскільки учасником-2 на виконання технічних вимог визначених в Додатку 1 до тендерної документації надано Договір №20/2022/468 від 31.01.2022 та Додаткову угоду №1 від до Договору №20/2022/468 між учасником-2 та Благодійником, який укладено російською мовою, місцем укладення є місто Запоріжжя, в якому російська мова офіційно не має статус регіональної мови, з огляду на що повинен вважатись нечинним. Усі вищезазначені протиправні дії відповідача, його зацікавленість у виборі переможця відкритих торгів порушують засади Закону щодо створення конкурентного середовища у сфері закупівель, розвитку добросовісної конкуренції серед учасників, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. На підставі викладеного, позивач просив задовольнити поданий ним позов. Позовні вимоги обґрунтовано, зокрема, ст.ст. 19, 55 Конституції України, ст. 5, 12, 16, 18, 22, 24, 26, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 202, 203, 215, 234, 626, 627, 638 ЦК України.

Відповідач проти позову заперечив, зазначивши, в т.ч., про наступне. Транспортування кисню медичного рідкого з адреси ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» (Благодійник) до КНП «Міська лікарня №7» ЗМР відбувається на підставі договору про надання нецільової безповоротної допомоги №35535544/1/21/1 від 02.04.2021., укладеного між відповідачем та Благодійником. Відповідно до п. 5, 6 додатку №7 Специфікації №6 від 09.12.2022 зазначеного договору, всі обов`язки з транспортування кисню медичного рідкого, покладаються на отримувача (відповідача) або злучену отримувачем організацію-перевізника. При цьому, відповідно до п. 6.3. договору відповідальність за можливі негативні наслідки та відшкодування збитків несе саме отримувач. Оскільки відповідач не має матеріально-технічної бази і не може самостійно виконувати обов`язки з транспортування кисню, 20.03.2023 року останнім було оголошено закупівлю. Відповідно до умов визначених «Тендерною документацією по процедурі відкриті торги з особливостями», затвердженою рішенням уповноваженої особи від 20.03.2023 №38 (далі - Документація), до учасників були визначені певні вимоги, а безпосередньо п. 8 Додатку № 5 передбачає: «На підставі договору про надання нецільової безповоротної допомоги, а саме - кисню медичного рідкого, укладеного між Замовником та ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь», Учасник повинен надати підтвердження можливості співпраці з ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» (Учасник надає копію договору на перевезення вантажів діючий у 2023 році і письмове підтвердження про наявність пропусків на транспорт і водіїв)». Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII визначено, що замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії, передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та вказує в документації спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Твердження позивача про те, що умови документації щодо наявності договору з Благодійником начебто є спонуканням до укладання фіктивного договору, також не може бути прийнято до уваги, оскільки саме договір між Благодійником та позивачем створив би правові наслідки та надав би останньому право на безперешкодний доступ до наявного у Благодійника медичного кисню та можливість подальшої організації його перевезення власним транспортом для виконання зобов`язань з перевезення кисню. Дана вимога не є дискримінаційною та жодним чином не обмежує можливість жодного з учасників закупівлі до співпраці з ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь». Своєчасна поставка кисню медичного рідкого є фактором від якого залежить можливість відповідача як медичного закладу, який є об`єктом критичної інфраструктури, розташованим у зоні проведення бойових дій, та безперервно надає медичну допомогу хворим у цілодобовому режимі та рятує життя цивільних та військових. Відсутність у позивача можливості співпраці з ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» не тільки вплине на якість послуги, а зробить надання такої послуги неможливим. Отже правомірність дій відповідача щодо відхилення тендерної пропозиції учасника КТ « ТОВ «Запорізький автогенний завод» не підлягає сумніву, оскільки повністю корелюється з принципами здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, передбачених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». За відсутності рішення суду, що набрало законної сили, підстави стверджувати, що Договір № 20/2022/468 від 31.01.2022 є недійсним, відсутні. На підставі викладеного відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

11.08.2023 справу розглянуто, оголошено вступну та резолютивну частини рішення. У зв`язку з введенням воєнного стану в Україні, погіршенням безпекової ситуації в місті Запоріжжі, постійними повітряними тривогами через загрозу ракетних обстрілів обласного центру і, відповідно, наявністю обставин, що загрожують життю, здоров`ю та безпеці працівників апарата суду та відвідувачів суду в умовах збройної агресії проти України, повне рішення складено 30.08.2023.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

02.04.2021 між Публічним акціонерним товариством «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» (Комбінат) та Комунальним некомерційним підприємством «Міська лікарня №7» Запорізької міської ради (Отримувач за договором, відповідач у справі) укладено договір про надання нецільової безповоротної допомоги № 35535544/1/21/1, відповідно до умов якого Комбінат зобов`язався передати Отримувачу у власність нецільову безповоротну допомогу у вигляді товарно-матеріальних цінностей, зазначених у специфікаціях до даного договору. Передача допомоги здійснюється за місцезнаходженням Комбінату (п.п. 1.1, 2.1.2 договору).

Згідно зі Специфікаціями № 1, 2, 3, 4, 5, 6 до договору нецільовою безповоротною допомогою у вигляді товарно-матеріальних цінностей є кисень медичний рідкий.

Додатковою угодою № 2 від 09.12.2022 до договору термін дії договору продовжено по 31.12.2023.

Комунальним некомерційним підприємством «Міська лікарня №7» Запорізької міської ради (Замовник, відповідач у справі) через електронну систему електронних закупівель «Прозорро» було розміщено оголошення про проведення процедури відкриті торги з особливостями UА-2023-03-20-006914-а, код ДК 021:2015 - 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Послуги з перевезення кисню медичного рідкого, отриманого як благодійна допомога).

Згідно з Тендерною документацією на закупівлю за кодом ДК 021:2015 - 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів; Послуги з перевезення кисню медичного рідкого, отриманого як благодійна допомога, затвердженою протоколом уповноваженої особи від 20.03.2023 № 38, кінцевий строк подання пропозицій 28.03.2023. У Додатку № 1 до тендерної документації на вказану закупівлю визначено Кваліфікаційні критерії учасників.

В пункті п.8 Додатку № 5 до тендерної документації, в якому визначено перелік документів, які учасник повинен надати у складі своєї пропозиції для підтвердження кваліфікаційних вимог, зазначено: «На підставі договору про надання нецільової безповоротної допомоги, а саме - кисню медичного рідкого, укладеного між Замовником та ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь», Учасник повинен надати підтвердження можливості співпраці з ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» (Учасник надає копію договору на перевезення вантажів діючий у 2023 році і письмове підтвердження про наявність пропусків на транспорт і водіїв)».

Командитне товариство «ТОВ «Запорізький автогенний завод» і Компанія» звернулось до замовника торгів з вимогою вих. № 66 від 24.03.2023 про усунення порушення, в якій просило надати роз`яснення та відповіді на питання, а також вимагав усунути дискримінаційні умови тендерної документації, які порушують права учасників, шляхом вилучення вищевказаного пункту 8 з Додатку № 5 до тендерної документації.

Замовник своїм рішенням від 24.03.2023 відхилив вищевказану вимогу позивача про усунення порушення, у зв`язку із її необґрунтованістю.

Як зазначив позивач у позовній заяві, 27-28.03.2023 року через електронну систему електронних закупівель «Прозорро» ним були подані документи, передбачені «Тендерною документацією по процедурі відкриті торги (з особливостями)». 29.03.2023 відповідач надіслав вимогу про усунення невідповідностей, а саме - просив додати до тендерної документації укладений договір між ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» та підприємством позивача, установивши термін виконання кінцева дата та час усунення невідповідностей 30.03.2023, 15:05:38.

30.03.2023 позивачем відповідачу була надана відповідь на його вимогу про усунення невідповідностей.

Згідно з Протоколом № 41 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 31.03.2023 року було відхилено тендерну пропозицію учасника - Командитне товариство «ТОВ «Запорізький автогенний завод» і Компанія» на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Відповідно до Протоколу № 42 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 31.03.2023 вирішено визначити Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМИСЛОВО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА ГАЗПРОМСЕРВІС» переможцем процедури закупівлі та прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Командитне товариство «ТОВ «Запорізький автогенний завод» і Компанія», не погодившись з відхиленням його тендерної пропозиції та визначенням переможця закупівлі по процедурі відкритих торгів, звернувся до господарського суду з позовом, за яким відкрито провадження у даній справі.

Проаналізувавши норми чинного законодавства, вислухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази, суд дійшов до висновку про необґрунтованість заявлених вимог, виходячи з наступного.

Підставами для визнання акту (рішення) недійсним, неправомірним (який здійснюється без переконливих, законних підстав) є невідповідність його вимогам чинного законодавства, порушення органом, який видав цей акт, визначеної законом компетенції та/або норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке має наслідком прийняття незаконного рішення. Обов`язковою умовою при оскарженні акту (рішення) є також наявність у зв`язку з його прийняттям порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Порядок оскарження процедур закупівлі до органу оскарження Антимонопольного комітету України визначений у статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (далі Закон).

Відповідно до ч. 1 статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч.ч. 2-4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

В частині 4 статті 22 Закону в т.ч. визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

За змістом ч.ч. 6, 10 ст. 11 Закону уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель в інтересах замовника. Уповноважена особа забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі. Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

У відповідності до п.п. 18, 35, 37 ч. 1 ст. 1 Закону визначено:

- уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту);

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Матеріали справи свідчать, що Тендерна документація на закупівлю за кодом ДК 021:20-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів. Послуги з перевезення кисню медичного рідкого, отриманого як благодійна допомога, затверджена протоколом уповноваженої особи № 38 від 20.03.2023, була розроблена відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178, зі змінами (далі - Особливості).

Відповідно до абз. 2 п.51 зазначених Особливостей в редакції чинній на момент спірних відносин (зі змінами, внесеними згідно з Поставою КМУ № 157 від 17.02.2023), фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох днів з дати їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель.

В пункті 3 Особливостей (у відповідній редакції) визначено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з п. 18 ст. 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

В пункті 24 вказаної статті Закону визначено, що право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей (п. 52 Особливостей в редакції чинній на момент спірних відносин).

Згідно з ч. 5 статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Як зазначалось судом вище, позивач звернувся до замовника торгів з вимогою вих.№66 від 24.03.2023 про усунення порушення, просив надати роз`яснення та відповіді на питання; вимагав усунути дискримінаційні умови тендерної документації.

24.03.2023 замовник своїм рішенням відхилив вимогу про усунення порушення, зазначивши про наступне. Своєчасна доставка кисню медичного є життєво важливою для пацієнтів лікарні, враховуючи те, що лікарня є об`єктом критичної інфраструктури та розташована у прифронтовій території. Своєчасна доставка кисню медичного забезпечує безперервне надання медичної допомоги хворими у цілодобовому режимі не тільки пацієнтам відділення інтенсивної терапії, а також іншим пацієнтам, які потребують кисневої терапії. Оформлення пропусків та дозволів на транспорт і водіїв займає певний час. З метою забезпечення своєчасної доставки кисню медичного встановлена вимога надання учасником підтвердження можливості співпраці з ПАТ «ЗМК «Запоріжсталь». Зазначена вимога не є дискримінаційною та не обмежує можливість учасників співпраці з ПАТ «ЗМК «Запоріжсталь». Враховуючи зазначене, вимога про усунення порушення є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з ч. 2 цієї статті замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

В пункті 28 Особливостей (зі змінами, внесеними згідно з Поставою КМУ № 157 від 17.02.2023), зокрема, визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей

У тендерній документації обов`язково зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у тендерній документації зазначається: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

З положень частини 3 статті 22 Закону слідує, що тендерна документація може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї внести.

Згідно з п. 30, абз. 1 п. 31 Особливостей (зі змінами, внесеними згідно з Поставою КМУ № 157 від 17.02.2023) під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

В частині 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

В пункті 40 Особливостей, у вказаній вище редакції, визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо (абзац другий пункту 40 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ № 157 від 17.02.2023).

За змістом 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі коли:

- учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей (абзац другий підпункту 2 пункту 41 в редакції Постанови КМУ № 157 від 17.02.2023).

Як свідчать обставини справи, замовник (відповідач) у зв`язку із виявленням під час розгляду тендерної пропозиції позивача невідповідності в інформації та документах, що були подані позивачем в межах процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та подання яких передбачалося тендерною документацією, надав час для їх усунення.

Позивач на зазначену вимогу замовника щодо усунення невідповідностей надав відповідь за вих. № 72 від 30.03.2023, в якій повідомив, що ним були надані підтверджуючі документи у складі його пропозиції у вигляді аналогічних договорів та ТТН, що є фактичним підтвердженням співпраці та безперешкодного в`їзду транспортних засобів КТ «ТОВ «Запорізький автогенний завод» і Компанія» на територію ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь». Також сповістив про звернення до ПАТ «ЗМК «Запоріжсталь» з листом вих. № 39 від 28.02.2023 про намір укладення договору на виконання умов тендерної документації. Позивач зазначив, що вважає, що усі вищезазначені документи є підтвердженням відповідності його підприємства кваліфікаційним вимогам тендерної документації.

Замовником було відхилено тендерну пропозицію учасника КТ «Запорізький автогенний завод», що відображено у Протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 41 від 31.03.2023 року на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

В протоколі зазначено, що учасником - Командитним товариством «ТОВ «Запорізький автогенний завод» і Компанія» не виправлено виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції. У складі тендерної пропозиції надано документи, які не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме: учасник не надав у своїй пропозиції підтвердження можливості співпраці з ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» (учасник надає копію договору на перевезення вантажів діючий у 2023 році і письмове підтвердження про наявність пропусків на транспорт і водіїв) згідно п.8 додатку №5 тендерної документації.

Виходячи із встановлених судом обставин, суд дійшов до висновку, що твердження позивача про наявність у Тендерній документації на закуплю вимог, які призводять до дискримінації учасників, в тому числі позивача, є помилковими, оскільки замовник належним чином аргументував та довів ту обставину, що такі вимоги пов`язані із відповідною специфікою предмета закупівлі, оскільки предмет закупівлі - Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Послуги з перевезення кисню медичного рідкого, отриманого як благодійна допомога) нерозривно пов`язаний із місцем передачі благодійної допомоги, що надається КНП «Міська лікарня № 7» Публічним акціонерним товариством «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» на підставі договору № 35535544/1/21/21 про надання нецільової безповоротної допомоги від 02.04.2021, а саме - за місцезнаходженням Комбінату, доступ на територію якого для осіб та заїзду транспорту є обмеженим.

Відповідне роз`яснення було надано позивачу у рішенні замовника від 24.03.2023 про відмову у задоволенні вимоги позивача про усунення порушення від 24.03.2023.

В пункті п.8 Додатку № 5 до Тендерної документації чітко визначено, що на підставі договору про надання нецільової безповоротної допомоги, а саме - кисню медичного рідкого, укладеного між Замовником та ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь», Учасник повинен надати підтвердження можливості співпраці з ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» (Учасник надає копію договору на перевезення вантажів діючий у 2023 році і письмове підтвердження про наявність пропусків на транспорт і водіїв).

Позивачем не доведено, а судом не встановлено ознак дискримінаційності вищенаведеної умови Тендерної пропозиції.

Європейський суд з прав людини визначає дискримінацію як відмінність у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічній або схожій ситуації (наприклад рішення Суду у справі №42184/05 «Карсон та інші проти Сполученого Королівства» від 16.03.2010, у справі №13378/05 «Бьорден проти Сполученого Королівства» від 29.04.2008).

Дискримінаційними визнаються «специфічні» вимоги до предмета закупівлі, яким може відповідати лише один учасник/обмежене коло учасників, та відсутність яких у тендерній документації жодним чином не впливає на якість товарів/робіт/послуг (недостатня їх обґрунтованість або недоцільність).

Своєчасна доставка кисню медичного рідкого є фактором від якого залежить можливість відповідача, як медичного закладу, який є об`єктом критичної інфраструктури та територіально знаходиться у безпосередній близькості до зони проведення бойових дій, пов`язаних із військовою агресією проти України, безперервно надавати медичну допомогу хворим у цілодобовому режимі, в тому числі рятувати життя цивільних осіб та військових. Враховуючи той факт, що поставка кисню медичного рідкого може бути необхідна терміново, а отримання пропусків/дозволів на транспорт і водіїв займає певний час, вимога щодо підтвердження можливості співпраці з Благодійником є цілком виправданою, доцільною та, відповідно, обґрунтованою.

Таким чином, з метою забезпечення своєчасної доставки кисню медичного, встановлені у Тендерній документації на закупівлю вимоги щодо надання учасником підтвердження можливості співпраці з ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» на підставі діючого у 2023 році договору перевезення вантажів та наявності пропусків на транспорт і водіїв, не є дискримінаційними та жодним чином не обмежують можливість учасників закупівлі мати правовідносини з ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь».

Твердження позивача про те, що відповідач порушує законодавство, створюючи умови для укладання фіктивних договорів, своїми діями порушує принцип недискримінації та рівності учасників, що на думку позивача свідчить про завуальоване, заздалегідь визначення замовником учасника, який буде переможцем процедури закупівлі, є безпідставними звинуваченнями, які ґрунтуються лише на суб`єктивному судженні позивача.

Відсутність у учасника відповідних підтверджуючих документів вказує на неможливість учасника в межах власної господарської діяльності забезпечити замовника предметом закупівлі та не свідчить про дискримінаційний характер вимог тендерної документації.

Отже ненадання позивачем у складі тендерної пропозиції документів - відповідного діючого договору і письмового підтвердження про наявність пропусків та транспорт і водіїв, в даному випадку є свідченням про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником у Тендерній документації.

За таких обставин рішення уповноваженої особи, оформлене протоколом № 41 від 31.03.2023, про відхилення тендерної пропозиції учасника Командитне товариство «ТОВ «Запорізький автогенний завод» і Компанія» у зв`язку із ненаданням ним відповідних документів на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, у відповідній редакції, діючій на час прийняття зазначеного рішення, є правомірним.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Щодо заявленої позивачем позовної вимоги про визнання протиправним та скасування Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 42 від 31.03.2023 про визначення переможця закупівлі по процедурі відкритих торгів (з особливостями) та наведеного позивачем обґрунтування в частині цієї вимоги, суд окрім того зазначає про наступне.

Так, позивач у позовній заяві зокрема вказав, що учасник-2 процедури закупівлі на виконання технічних вимог, зазначених у Додатку № 1 до тендерної документації, надав у складі тендерної пропозиції Договір № 20/2022/468 від 31.01.2022 з Додатковою угодою № 1 від 31.01.2023, укладений між учасником-2 та Благодійником на російській мові, тому такий договір повинен вважатись нечинним і відповідач повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника-2.

В пункті 7 розділу «Загальні положення» Тендерної документації на закупівлю встановлено, що усі документи тендерної пропозиції, які готуються безпосередньо учасником повинні бути складені українською мовою.

У разі, якщо документ або інформація, надання яких передбачено цією тендерною документацією, складені іншою мовою, ніж передбачено умовами цієї тендерної документації, у складі тендерної документації надається документ мовою оригіналу з обов`язковим перекладом українською мовою.

Як зазначив відповідач у відзиві, учасником - ТОВ «ПРОМИСЛОВО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА «ГАЗПРОМСЕРВІС» у складі своєї тендерної пропозиції було надано нотаріально засвідчений переклад українською мовою договору № 20/2022/468 від 31.01.2022 з Додатковою угодою № 1 від 31.01.2023 до нього, копії яких додано до відзиву.

Таким чином твердження позивача про наявність підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції даного учасника-2 із зазначених у позовній заяві підстав є необґрунтованими.

Крім того, статтею 204 ЦК України визначено презумпцію правомірності правочину, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

З наведених вище підстав, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 42 від 31.03.2023 року про визначення переможця закупівлі по процедурі відкритих торгів (з особливостями), UА -2023-03-20-006914-а, код ДК 021:2015 - 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Також суд зауважує, що Європейський суд з прав людини (Проніна проти України, № 63566/00, від 18 липня 2006 року) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення.

Як неодноразово вказував Європейський Суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Лише той факт, що суд окремо та детально не відповів на кожний аргумент, представлений сторонами, не є свідченням несправедливості процесу (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "Шевельов проти України").

Судом було надано вичерпну відповідь на всі питання, які мають істотне значення у спірних відносинах для вирішення даного спору. Інші викладені у позовній заяві доводи позивача, в тому числі про те, що: підприємство позивача є виробником технічних і медичних газів, має матеріально-технічну базу для надання послуг з перевезення кисню, великий досвід співпраці у цій галузі, обладнання та персонал, які мають відповідні дозвільні документи для перевезення небезпечних вантажів; цінова пропозиція КТ «Запорізький автогенний завод» є найбільш економічно вигідною пропозицією для Замовника, не спростовують висновків суду, покладених в основу судового рішення та не впливають на результат вирішення даної справи з підстав наведених вище.

На підставі всього вищевикладеного, судом відмовляється у задоволенні позову повністю.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Повний текст рішення складено та підписано 30.08.2023.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено впродовж двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку, встановленому ст. 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя О.С. Боєва