РІШЕННЯ

17 серпня 2023 року м. ТернопільСправа № 921/127/23

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Бурди Н.М.

за участі секретаря судового засідання Крутіної Ю.С.

Розглянув матеріали справи

за позовом: Приватного підприємства "Релакс", вул. Василя Чапленка, 4, м. Дніпро, 49038

до відповідача-1: Комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради, вул. Замкова, 10, м. Тернопіль, 46001

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Технокомплекс", пр. Перемоги, 65, м. Київ, 03117

про визнання дій протиправними, скасування протоколу та визнання недійсним договору про закупівлю товару від 28.02.2023 №10/23

За участі представників:

Позивача: Замули Ростислава Олеговича, ордер серії АН №1150839 від 19.04.2023р., свідоцтво серії ДН №6307 від 29.03.2023 р.

Відповідача-1: не прибув.

Відповідача-2: Виграненко Світлани Петрівни, ордер серії АІ №1369502 від 23.03.2023р., свідоцтво серії КС №3795/10 від 21.05.2021р.

В судовому засіданні 17.08.2023 року, відповідно до ст.240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть справи: 21.02.2023 від Приватного підприємства "Релакс", м.Дніпро, через систему "Електронний суд" до Господарського суду Тернопільської області надійшла позовна заява (вх.№138 від 21.02.2023) до відповідача - Комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради, про визнання протиправними дій Комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради в частині відхилення пропозиції Приватного підприємства "Релакс" у закупівлі UA-2023-02-10-004719-а та скасування протоколу уповноваженої особи Комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради від 20.02.2023 №20/02.

Ухвалою суду від 27.02.2023 позовну заяву (вх.№138 від 21.02.2023) залишено без руху та встановлено позивачу спосіб і строк для усунення недоліків позовної заяви, а саме шляхом подання суду доказів сплати судового збору за вимогу немайнового характеру у розмірі 2147,20 грн.

06.03.2023 від Приватного підприємства "Релакс" через систему "Електронний суд" надійшла заява про усунення недоліків (вх.№1939 від 06.03.2023), у якій викладено текст позовної заяви у новій редакції із вимогами до відповідачів: 1. Комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради, та 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Технокомплекс", м.Київ, про: - визнання протиправними дій Комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради в частині відхилення пропозиції Приватного підприємства "Релакс" у закупівлі UA-2023-02-10-004719-а та скасування протоколу уповноваженої особи Комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради від 20.02.2023 №20/02; - визнання недійсним договору про закупівлю товару від 28.02.2023 №10/23, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Технокомплекс". До заяви також додано докази сплати судового збору за дві вимоги немайнового характеру (4294,40 грн).

Ухвалою суду від 07.03.2023 вказану позовну заяву ПП "Релакс" судом прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №921/127/23 за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 30.03.2023.

З метою виконання завдань підготовчого провадження та для забезпечення права учасників справи взяти участь в судових засіданнях (в т.ч. в режимі відеоконференції), підготовче засідання у даній справі відкладалось, востаннє на 01.06.2023.

27.03.2023 від відповідача-1 надійшов відзив на позов (вх.№2615 від 27.03.2023).

30.03.2023 надійшов відзив на позов (вх.№2761 від 30.03.2023) від відповідача-2.

30.03.2023 позивачем через систему "Електронний суд" надіслано відповідь на відзиви відповідачів 1 та 2 (вх.№2791 від 30.03.2023).

27.04.2023 відповідачем-2 подано заперечення на відповідь відзив (вх.№3597 від 27.04.2023).

Ухвалою суду від 01.06.2023 закрито підготовче провадження у справі та призначено її до судового розгляду по суті на 29.06.2023 з подальшим оголошенням перерви в судовому зсіданні до 03.08.2023 до 9 год. 00 хв.

Розгляд справи 03.08.2023 судом відкладався на 10.08.2023 та на 17.08.2023 на 11:00 год для надання можливості представнику відповідача-1 взяти участь в судовому засіданні.

В судовому засіданні 17.08.2023 представники позивача та відповідача-2 взяли участь в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів.

Представник відповідача-1 в судове засідання 17.08.2023 не прибув, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

16.08.2023 від представника відповідача-1 - адвоката Яремко Оксани Михайлівни, надійшло клопотання (вх.№6737 від 16.08.2023) про відкладення розгляду справи на іншу дату, оскільки у зв`язку із необхідністю подальшого надання їй медичної допомоги, її лікарняний продовжено до 18.08.2023.

Розглянувши подане клопотання про відкладення розгляду справи, заслухавши думку представників позивача та відповідача-2 з цього приводу, судом відмовлено у його задоволенні, про що постановлено протокольну ухвалу.

При цьому, судом враховано, що відповідно до частини 1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.3 ст.202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; 2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Тому, застосовуючи принципи змагальності, диспозитивності та пропорційності господарського судочинства, що закріплені в п.4 ч.3 ст. 129 Конституції України, ст.ст. 13-15 ГПК України, та беручи до уваги забезпечення сторонам рівних та належних умов для надання доказів, необхідних для розгляду справи, беручи до уваги, що розгляд справи по суті судом неодноразово відкладався, а представник відповідача-1 вже втретє не прибув у судове засідання, суд визнав за можливе розглянути справу в судовому засіданні 17.08.2023 у відсутності представника відповідача-1.

Позиції учасників справи.

Представник позивача - Приватного підприємства "РЕЛАКС", в судових засіданнях позовні вимоги повністю підтримав з підстав, наведених у позовній заяві (в новій редакції), відповіді на відзив (вх.№2791 від 30.03.2023) та посилаючись на долучені до матеріалів справи докази.

В обґрунтування позову посилається на порушення відповідачем-1 вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі UA-2023-02-10-004719-а та наявність дискримінаційних вимог в медико-технічних вимогах до предмету закупівлі в частині визначення інформації про необхідні характеристики предмета закупівлі.

Зокрема вказує на те, що протоколом уповноваженої особи відповідача-1 (Замовника) від 20.02.2023 №20/02 було неправомірно відхилено пропозицію ПП "РЕЛАКС" на суму 1 385 329,00 грн. При цьому, Замовником прийнято наступну пропозицію учасника ТОВ "Фірма "Технокомплекс" - 1 768 839,00 грн. Дана закупівля була проведена протиправно, зокрема, в частині визначення переможця цієї закупівлі Замовник мав би розглянути пропозицію ПП "РЕЛАКС" та визнати його переможцем, в подальшому уклавши договір, оскільки жодних законних підстав для відхилення пропозиції ПП "РЕЛАКС" немає.

Такі протиправні дії відповідача-1 потягли за собою ряд інших протиправних дій, зокрема, укладення договору від 28.02.2023 №10/23. На думку позивача, спірний договір укладений без дотримання визначених чинним законодавством України вимог, в т.ч. в частині правомірного визначення однієї із сторін договору - Постачальника. Відповідно до ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, позивач зазначає, що визнання спірного договору недійсним призведе до відновлення порушених прав та інтересів ПП "РЕЛАКС", оскільки буде одночасно скасована й підстава для відхилення пропозиції ПП "РЕЛАКС". Визнання протиправними дій Замовника в частині відхилення пропозиції ПП "РЕЛАКС" без одночасного визнання договору недійсним не призведе до реального захисту прав та інтересів ПП "РЕЛАКС".

Відповідач-1 - Комунальне некомерційне підприємство "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради згідно поданого відзиву на позовну заяву (вх.№2615 від 27.03.2023) проти позову заперечує.

Вважає твердження позивача про протиправність дій відповідача-1, як Замовника, безпідставними, оскільки пропозицію ПП "Релакс" було відхилено, враховуючи вимоги чинного законодавства України, а доводи позивача про встановлення дискримінаційних вимог жодним чином не підтверджені.

Зокрема вказує на те, що опублікована 10.02.2023 тендерна документація по закупівлі UA-2023-02-10-004719-а була розроблена замовником з урахуванням положень Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 та відповідно до вимог статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", у якій зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.

Відповідно до п.18 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною.

Просить суд врахувати, що Додаток 3 Тендерної документації містить Медико-технічні вимоги щодо предмету закупівлі, однією з вимог є: "Залишки після стерилізації етиленоксидом (скорочено - ЕО) не повинні перевищувати норм ДСТУ ISO 10993-7:2015 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом", на підтвердження учасник повинен надати протокол досліджень на залишок ЕО, що виданий сертифікованою або акредитованою лабораторією та надати документи, що підтверджують визнання вимірювальних можливостей даної лабораторії відповідно до вимог ДСТУ ISO 10012:2005 "Системи керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання" та ДСТУ ЕN ISO 10993-7:2015 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом".

ДСТУ ЕN ISO 10993-7:2015 визначає максимально допустимі залишки етиленоксиду (ЕО) для кожного окремого медичного виробу, стерилізованого ЕО. При визначенні придатності ЕО для стерилізації медичних виробів важливо переконатися, що рівні залишкового ЕО, етиленхлоргідрину (ЕСН) і етиленгліколю (ЕО) представляють собою мінімальний ризик для пацієнта при звичайному використанні продукту. Якщо вибір стерилізації ЕО зроблено, незалежно від положень цього стандарту, вплив залишків ЕО слід мінімізувати.

У зв`язку із вищезазначеним та з метою безпечного використання предмету закупівлі, відповідачем-1 і була встановлена вимога тендерної документації щодо надання протоколу досліджень на залишок ЕО.

Проте за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "Релакс" процедури запиту цінової пропозиції, Замовником виявлено підставу для її відхилення відповідно до абзацу 2 частини 1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, невідповідність продукції виробника умовам конкурсної документації не є підставою для визнання таких вимог дискримінаційними.

Також, відповідач-1 просить суд врахувати, що позивач тендерну документацію у встановленому порядку та строки не оскаржував. Більше того, у тендерній документації позивача наявний лист-пояснення №2023/08-02/1-6 від 17.02.2023, в якому зазначено, що ПП "РЕЛАКС" повністю усвідомлює зміст тендерної документації та вимоги, викладені Замовником у закупівлі UA-2023-02-10-004719-а.

За результатами розгляду наступної найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника ТОВ "Фірма "Технокомплекс" на відповідність вимогам тендерної документації були відсутні будь-які підстави для відхилення такої. У зв`язку з вищезазначеним, Замовником прийнято рішення, оформлене протоколом від 21.02.2023, про визначення Учасника ТОВ "Фірма "Технокомплекс" переможцем щодо Закупівлі та в подальшому укладено з ним Договір про закупівлю товарів №10/23 від 28.02.2023.

Таким чином, оскільки пропозицію позивача було відхилено обґрунтовано та за наявності усіх передбачених законодавством підстав, а пропозицію ТОВ "Фірма "Технокомплекс" було подано у відповідності до встановленого порядку та прийнято у зв`язку із додержанням встановленої процедури в межах передбачених законодавством, відповідач-1 стверджує про відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного Договору про закупівлю товарів №10/23 від 28.02.2023.

Представник відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Технокомплекс", адвокат Виграненко Світлана Петрівна, в судових засіданнях проти позову заперечила з підстав, зазначених також у відзиві на позов (вх.№2761 від 30.03.2023) та запереченнях на відповідь на відзив (вх.№3597 від 27.04.2023).

Зокрема, вказує про те, що відповідач-2 в повному обсязі виконав вимоги Замовника щодо надання протоколів дослідження на залишок ЕО на стерильні вироби, що є предметом закупівлі UA-2023-02-10-004719-а. При цьому, вважає, що включені в Тендерній документації Замовником вимоги "Щодо підтвердження залишків після стерилізації етиленоксидом протокол досліджень" (п.8 Додатку 3 Тендерної документації) передбачені чинним законодавством України та з врахуванням специфіки предмета закупівлі.

У позивача наявні протоколи випробування на залишок ЕО, тобто він здійснює випробування власної продукції на залишок ЕО, але не на стерильні вироби, що є предметом закупівлі UA-2023-02-10-004719-а, а посилання позивача на те, що декларації про відповідність, додатків до декларації про відповідність, паспортів (сертифікатів) якості на товар, сертифікатів відповідності на товар більш, ніж достатньо, для виконання будь-яких вимог щодо підтвердження якості відповідної продукції є помилковим, оскільки жоден із зазначених документів не містить інформації щодо залишків після стерилізації етиленоксидом (скорочено - ЕО), які не повинні перевищувати норм ДСТУ ЕN ISO 10993-7:2015 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом".

Стверджує, що Договір про закупівлю за №10/23 від 28.02.2023р., укладений між Комунальним некомерційним підприємством "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради та ТОВ "Фірма "Технокомплекс" за результатами закупівлі UA-2023-02-10-004719-а, не суперечить приписам чинного законодавства, інтересам держави і суспільства та моральним засадам суспільства, а тому підстав для визнання його недійсним немає.

Щодо заперечень відповідачів в частині посилання на ДСТУ та на обов`язковість проходження експертизи на залишок оксиду етилену, позивач у відповіді на відзив (вх.№2791 від 30.03.2023) просить суд врахувати наступне.

Відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.06.2015 №663, ДСТУ 10993-7:2004 було внесено до переліку національних стандартів, добровільне застосування яких може сприйматися як доказ відповідності медичних виробів вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів.

По-перше, із самого найменування переліку вбачається, що підтвердження якості за цим ДСТУ є добровільним. По-друге, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.04.2018 №586 було визнано наказ від 24.06.2015 №663 таким, що втратив чинність. Відтак, починаючи з 27.04.2018 ДСТУ 10993-7:2004 не відноситься до переліку національних стандартів, добровільне застосування яких може сприйматися як доказ відповідності медичних виробів вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2017 №1245 було затверджено Перелік національних стандартів, відповідність яким надає презумпцію відповідності медичних виробів вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 року №753. Зазначений наказ було прийнято на виконання ст.8 та ст.11 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності".

Як передбачено ч.1 ст.11 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності", продукція, що вводиться в обіг, надається на ринку або вводиться в експлуатацію, а згідно з деякими технічними регламентами - також продукція, що виготовляється та/або вводиться в експлуатацію виробником для використання у власних цілях, повинна відповідати вимогам усіх чинних технічних регламентів, які застосовуються до такої продукції.

Відповідно до п.9 Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 №753, введення в обіг та/або в експлуатацію медичних виробів дозволяється тільки в разі, коли вони повністю відповідають вимогам цього Технічного регламенту, за умови належного постачання, встановлення, технічного обслуговування та застосування їх за призначенням. Медичні вироби, що відповідають вимогам національних стандартів, включених до переліку національних стандартів, які відповідають європейським гармонізованим стандартам та добровільне застосування яких може сприйматися як доказ відповідності медичних виробів вимогам цього Технічного регламенту, вважаються такими, що відповідають вимогам цього Технічного регламенту.

Згідно ч. 3 ст. 11 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

Тобто, факт відповідності медичного виробу вимогам Технічного регламенту, про що видається декларація, є достатнім для висновку, що така продукція відповідає всім необхідним умовам.

Чинне законодавство України лише передбачає можливість визначення продукції, яка відповідає вимогам національних стандартів (ДСТУ), такою, що відповідає вимогам Технічного регламенту. Тобто, вимоги Технічного регламенту мають пріоритетний статус в порівнянні з національними стандартами (ДСТУ), виконання яких є достатнім для твердження про відповідність продукції всім заявленим вимогам, в т.ч. й щодо залишку оксиду етилену.

До того ж, якщо проаналізувати надані відповідачем-2 паспорти якості та порівняти їх з наданими протоколами на залишок оксиду етилену, то слід дійти висновку, що фактично запропонована відповідачем-2 продукція була виготовлена набагато пізніше ніж зроблена процедура дослідження на залишок оксиду етилену. Тобто, відповідачем-2 надано протоколи на залишок оксиду етилену не щодо тієї продукції, яка пропонується в рамках даної Закупівлі.

В судовому засіданні 17.08.2023 представник відповідача-2 заперечила щодо наведених тверджень позивача та просить суд врахувати, що процедура дослідження на залишок оксиду етилену передбачає ряд етапів і має свої особливості. При цьому, спочатку відбуваються дослідження продукції на залишок оксиду етилену, а потім виготовляються паспорти якості. Долучені відповідачем-2 до тендерної документації документи поширюють свою дію на продукцію, яка поставлялась в рамках закупівлі UA-2023-02-10-004719-а.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників сторін, судом встановлено наступне.

10.02.2023 Комунальним некомерційним підприємством "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради (Замовник) на веб-порталі уповноваженого органу (майданчик "Prozorro") було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-02-10-004719-а. Предмет закупівлі - код ДК 0-3 - Медичні матеріали. Комплект одягу та покриттів операційних для кесаревого розтину НК 024: 2019 44059 - Одноразовий акушерсько-гінекологічний хірургічний набір, що не містить лікарських засобів; Комплект одягу та покриттів операційних акушерський НК 024: 2019 44059 - Одноразовий акушерсько-гінекологічний хірургічний набір, що не містить лікарських засобів; Покриття операційне НК 021: 2019 47783 - Простирадло хірургічне загального призначення, одноразового використання, стерильне; Пелюшка поглинаюча НК 024: 2019 60709 - Пелюшка вбирає; Халат медичний (хірургічний) НК 024:2019 35091 - Халат 35334 - Костюм хірургічний, одноразового застосування операційний, одноразового застосування; Комплект одягу "Анти - СНІД" НК 024:2019. Код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали, в тому числі:

1. Комплект одягу та покриттів операційних для кесаревого розтину (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали) - 1200 комплектів; місце поставки: 46001, Україна, Тернопільська область, місто Тернопіль, вул. Замкова, 10; строк поставки до 31 грудня 2023 року;

2. Комплект одягу та покриттів операційних акушерський (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали) - 2500 комплектів; 46001, Україна, Тернопільська область, місто Тернопіль, вул. Замкова, 10; строк поставки до 31 грудня 2023 року;

3. Покриття операційне (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали) 1500 штук; місце поставки: 46001, Україна, Тернопільська область, місто Тернопіль, вул. Замкова, 10; строк поставки до 31 грудня 2023 року;

4. Пелюшка поглинаюча (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали) 100 упаковок; місце поставки: 46001, Україна, Тернопільська область, місто Тернопіль, вул. Замкова, 10; строк поставки до 31 грудня 2023 року;

5. Халат медичний (хірургічний) довжиною 130 см, стерильний (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали) 200 штук; місце поставки: 46001, Україна, Тернопільська область, місто Тернопіль, вул. Замкова, 10; строк поставки до 31 грудня 2023 року;

6. Халат медичний (хірургічний) довжиною 132 см, стерильний (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали) 200 штук; місце поставки: 46001, Україна, Тернопільська область, місто Тернопіль, вул. Замкова, 10; строк поставки до 31 грудня 2023 року;

7. Комплект одягу "Анти - СНІД" (ДК 021:2015: 33140000-3 - Медичні матеріали) 500 комплектів; місце поставки: 46001, Україна, Тернопільська область, місто Тернопіль, вул. Замкова, 10; строк поставки до 31 грудня 2023 року.

Як зазначено в Оголошенні, очікувана вартість предмета закупівлі - 1 769 500,00 грн; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 18 лютого 2023 11:19; дата та час проведення електронного аукціону - 18 лютого 2023 року 11:20.

Також, Замовником було розміщено Тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги з особливостями відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (із змінами) за вищевказаним предметом закупівлі.

При цьому, в Додатку 3 до Тендерної документації "Медико-технічні вимоги" Замовником вказано, що з метою запобігання закупівлі фальсифікованої продукції, яка може нанести шкоду здоров`ю пацієнтів та персоналу, забезпечення безпечної роботи персоналу та дотримання законодавства щодо охорони праці, Учасник повинен підтвердити можливість поставки запропонованого ним Товару, у кількості та в терміни, визначені цією Документацією та пропозицією Учасника. На підтвердження Учасник повинен надати гарантійний лист від виробника (представництва, філії виробника - якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), або представника, дилера, дистриб`ютора, офіційно уповноваженого на це виробником, яким підтверджується можливість поставки Учасником Товару, який є предметом закупівлі цих торгів, у кількості, та в терміни, визначені цією Документацією та пропозицією Учасника. Лист повинен включати в себе: назву Учасника, номер оголошення, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, назву предмета закупівлі, а також запропонований товар в необхідній кількості, найменування замовника (п.1).

Гарантійний лист щодо строку придатності товару, який на момент поставки повинен складати не менше 80% від загального терміну придатності (п.2).

Копії декларацій про відповідність з додатками до них (у разі наявності), що підтверджують можливість введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту (з урахуванням вимог Постанови КМУ від 02.10.2013 № 753 "Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів") (п.3).

Інформація про відповідність медико-технічним вимогам повинна бути підтверджена документами від виробника (копіями декларацій про відповідність з додатками до них та/або копіями сертифікатів/паспортів якості/аналізу виробника та/або іншими технічними документами) (п.4).

Копію сертифікату на систему управління якості ISO 13485 "Медичні вироби. Система управління якістю. Вимоги до регулювання (ЕN ISO 13485: 2016, IDT; ISO 13485: 2016, IDT)" виробника запропонованої продукції (п.5).

Копії висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на запропоновану продукцію, що підтверджують можливість її застосування у медичних установах (п.6).

Термін придатності продукції - не менше 5 років, що має бути підтверджено документами від виробника (паспорти якості) (п.7).

В п.8 Додатку 3 також зазначено, що стерильні вироби, що є предметом закупівлі, мають бути простерилізовані газовим методом (етиленоксидом або оксидом етилену), що має бути підтверджено документами від виробника (паспорти або сертифікати якості). Залишки після стерилізації етиленоксидом (скорочено - ЕО) не повинні перевищувати норм ДСТУ ЕN ISO 10993-7:2015 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом", на підтвердження учасник повинен надати протокол досліджень на залишок ЕО, що виданий сертифікованою або акредитованою лабораторією та надати документи, що підтверджують визнання вимірювальних можливостей даної лабораторії відповідно до вимог ДСТУ ISO 10012:2005 "Системи керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання" та ДСТУ ЕN ISO 10993-7:2015 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом".

Як свідчать матеріали справи, у відкритих торгах взяли участь Приватне підприємство "Релакс" із ціновою пропозицією 1 385 329,00 грн з ПДВ та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Технокомплекс" із ціновою пропозицією 1 768 839,00 грн.

Згідно Протоколу №20/02 від 20.02.2023 уповноваженою особою Замовника прийнято рішення на підставі абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону "Про публічні закупівлі" відхилити тендерну пропозицію учасника ПП "Релакс" процедури Відкриті торги з Особливостями Код ДК 0-3 - Медичні матеріали. Комплект одягу та покриттів операційних для кесаревого розтину НК 024: 2019 44059 - Одноразовий акушерсько-гінекологічний хірургічний набір, що не містить лікарських засобів; Комплект одягу та покриттів операційних акушерський НК 024: 2019 44059 - Одноразовий акушерсько-гінекологічний хірургічний набір, що не містить лікарських засобів; Покриття операційне НК 021: 2019 47783 - Простирадло хірургічне загального призначення, одноразового використання, стерильне; Пелюшка поглинаюча НК 024: 2019 60709 - Пелюшка вбирає; Халат медичний (хірургічний) НК 024:2019 35091 - Халат 35334 - Костюм хірургічний, одноразового застосування операційний, одноразового застосування; Комплект одягу "Анти - СНІД" НК 024:2019 (унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель UA-2023-02-10-004719-a).

При цьому, у Протоколі зазначено, що за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "Релакс" процедури запиту цінової пропозиції, за предметом закупівлі Код ДК 0-3 - Медичні матеріали, очікувана вартість 1769500 грн з ПДВ (унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель UA-2023-02-10-004719-a (далі - Закупівля), виявлено підставу для відхилення відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону "Про публічні закупівлі", а саме, замовник відхиляє тендерну пропозицію із аргументацією, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації: Відповідно до пункту 8 Медико-технічних вимог: Стерильні вироби, що є предметом закупівлі, мають бути простерилізовані газовим методом (етиленоксидом або оксидом етилену), що має бути підтверджено документами від виробника (паспорти або сертифікати якості). Залишки після стерилізації етиленоксидом (скорочено - ЕО) не повинні перевищувати норм ДСТУ EN ISO 10993-7:2015 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом", на підтвердження учасник повинен надати протокол досліджень на залишок ЕО, що виданий сертифікованою або акредитованою лабораторією та надати документи, що підтверджують визнання вимірювальних можливостей даної лабораторії відповідно до вимог ДСТУ ISO 10012:2005 "Системи керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання" та ДСТУ EN ISO 10993-7:2015 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом".

Учасник надав у складі пропозиції протоколи досліджень на залишок ЕО - файл "Протоколи випробувань.rar", де відсутні випробування позиції №3 Покриття операційне (Матеріал: CМС - щільністю не менше 35 г/м2, розмір: 80см х 70см, стерильне); та №5 Халат медичний (хірургічний) (Матеріал: СМС - щільністю не менше 35 г/м2, розмір 50 - 52 (L), на зав`язках, довжиною 130 см, стерильний).

21.02.2023 Приватне підприємство "Релакс" звернулося до Комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради (Замовника) із вимогою №2023/01-01/1-01, у якій зазначило, що Замовник визначив невірний предмет закупівлі UA-2023-02-10-004719-a, що призвело до порушення вимог чинного законодавства України та суттєво звузило конкуренцію. Так, предметом даної Закупівлі є: Код ДК 021:2015: 33140000-3 Медичні матеріали.

Відповідно до п.22 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Як передбачено ч. 1 Розділу І Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708 (далі за текстом - Порядок), цей Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 3 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Згідно з ч.3 Розділу І Порядку, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Так, продукція "Комплект одягу та покриттів операційних для кесаревого розтину", "Комплект одягу та покриттів операційних акушерський", "Халат медичний (хірургічний)" та "Комплект одягу "Анти - СНІД" віднесена Замовником до коду 021:20-3, оскільки цей код визначає предметом - Медичні матеріали. При цьому, така продукція відноситься саме до коду ДК 021:20-8, зокрема, ДК 021:20-1 Одяг для медичного персоналу.

Також, у вимозі наведено заперечення щодо відхилення пропозиції ПП "РЕЛАКС" по закупівлі - UA-2023-02-10-004719-a на суму 1 385 329,00 грн згідно з Протоколом уповноваженої особи Замовника від 20.02.2023 №20/02, посилаючись серед іншого на те, що підприємство надало: декларації про відповідність, додатки до декларацій про відповідність, паспорти (сертифікати) якості на товар, сертифікати відповідності на товар, що є предметом закупівлі - UA-2023-02-10-004719-a. А тому вважає, що зазначені документи в повному обсязі підтверджують відповідність продукції ПП "РЕЛАКС" встановленим вимогам чинного законодавства України та вимогам Технічного регламенту (Постанова КМУ від 02.10.2013 №753 "Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів"). На думку ПП "РЕЛАКС", наявність Декларації про відповідність продукції встановленим вимогам чинного законодавства України та вимогам Технічного регламенту (Постанова КМУ від 02.10.2013 №753 "Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів") більш ніж достатньо для виконання будь-яких вимог щодо підтвердження якісності відповідної продукції. Окремо ПП "РЕЛАКС" зазначило щодо необґрунтованості посилань Замовника на необхідності встановлення такої вимоги, як надання підтверджень залишку оксиду етилену, оскільки саме такий підхід підтверджує відповідність продукції ДСТУ 10993-7:2015.

Також, проаналізувавши надані ТОВ "ФІРМА "ТЕХНОКОМПЛЕКС" паспорти якості та порівнявши їх з наданими протоколами на залишок оксиду етилену, ПП "РЕЛАКС" дійшло висновку, що фактично запропонована ТОВ "ФІРМА "ТЕХНОКОМПЛЕКС" продукція була виготовлена набагато пізніше ніж зроблена процедура дослідження на залишок оксиду етилену. Тобто, ТОВ "ФІРМА "ТЕХНОКОМПЛЕКС" надано протоколи на залишок оксиду етилену не щодо тієї продукції, яка пропонується в рамках даної Закупівлі.

У відповіді на вимогу ПП "РЕЛАКС" щодо закупівлі за ідентифікатором UA-2023-02-10-004719-a, Замовник у листі від 24.02.2023 зазначив таке.

Щодо невірного визначення предмету закупівлі та дискримінаційних умов тендерної документації, то відповідно до постанови КМУ №1178 від 12 жовтня 2022 року "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (надалі - Постанова), (п.51) передбачено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника.

Крім того, в Постанові (п.56) зазначено, що Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.

Відповідно до оголошення про закупівлю UA-2023-02-10-004719-a звернення за роз`ясненнями та оскарження умов закупівлі було можливим до 15 лютого 2023 00:00, однак учасник ПП "Релакс" надав вимогу про усунення порушень тендерної документації щодо невірного визначення предмету закупівлі та дискримінаційних умов тендерної документації лише 21 лютого 2023 10:36. Отже, учасник порушив терміни оскарження вимог тендерної документації та відповідно його вимога не підлягає розгляду в цій частині.

Щодо наданих документів ТОВ "Фірма "Технокомплекс", то Замовник, зокрема, звернув увагу на те, що згідно вимог тендерної документації не була зазначена необхідність надання документів (паспорта якості та протоколи досліджень на залишок ЕО в даному випадку) на ті партії виробів, що будуть виготовлені безпосередньо для постачання згідно даної закупівлі, оскільки учасник не може знати наперед, чи буде його оголошено переможцем та підписано договір із Замовником. В той же час, надання даних документів вимагалося для того, щоб пересвідчитись, що дана продукція вже виготовлялася та проводилися відповідні перевірки її якості. Таким чином, вимога в цій частині не підлягає задоволенню.

За результатами розгляду на відповідність вимогам тендерної документації тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Технокомплекс", яка за результатом аукціону визначена найбільш економічно вигідною, відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості), Замовником 21.02.2023 прийнято Протокольне рішення про відповідність тендерної пропозиції даного учасника встановленим вимогам в закупівлі Код ДК 0-3 - Медичні матеріали. Комплект одягу та покриттів операційних для кесаревого розтину НК 024: 2019 44059 - Одноразовий акушерсько-гінекологічний хірургічний набір, що не містить лікарських засобів; Комплект одягу та покриттів операційних акушерський НК 024: 2019 44059 - Одноразовий акушерсько-гінекологічний хірургічний набір, що не містить лікарських засобів; Покриття операційне НК 021: 2019 47783 - Простирадло хірургічне загального призначення, одноразового використання, стерильне; Пелюшка поглинаюча НК 024: 2019 60709 - Пелюшка вбирає; Халат медичний (хірургічний) НК 024:2019 35091 - Халат 35334 - Костюм хірургічний, одноразового застосування операційний, одноразового застосування; Комплект одягу "Анти - СНІД" НК 024:2019 (закупівля зареєстрована за ідентифікатором UA-2023-02-10-004719-a).

Визначено Учасника ТОВ "Фірма "Технокомплекс" переможцем щодо Закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо Закупівлі.

28.02.2023 між Комунальним некомерційним підприємством "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради (як Замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Технокомплекс" (як Постачальником), відповідно до Постанови КМУ №1178 від 12.10.2022, за результатами проведеної процедури закупівлі, укладено Договір про закупівлю товарів №10/23, який підписано представниками сторін та скріплено печатками сторін.

За змістом п.п.1.1., 1.2 вказаного Договору, Постачальник передає у власність Замовника, а Замовник оплачує вартість товару, що визначений в асортименті та за ціною, яка зазначена у специфікації. Найменування товару: Код ДК 0-3 - Медичні матеріали.

Згідно п.3.1. Договору ціна Договору складає 1 768 839,00 грн з ПДВ.

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2023, а в частині оплати за поставлений товар - до повного виконання сторонами узятих на себе зобов`язань (п. 11.1 Договору).

Позивач звернувся до суду з цим позовом, оскільки вважає, що його пропозиція відповідає вимогам, визначеним в тендерній документації та вимогам до предмета закупівлі, а рішення про її відхилення є безпідставним. Вимогу відповідача-1 щодо надання протоколу досліджень на наявність залишку оксиду етилену вважає проявом дискримінації, в той час як подані позивачем документи для участі у процедурі закупівлі є такими, що відповідають вимогам, встановленим чинним законодавством України та вимогам Технічного регламенту і є достатніми для підтвердження якості продукції. Вказує, що відповідачем-2 для участі у процедурі закупівлі надано протоколи випробувань щодо іншої продукції, аніж та, що пропонується в рамках спірної закупівлі.

Позивач вважає, що такі дії Замовника є протиправними, оскільки відхилення пропозиції ПП "РЕЛАКС" є необґрунтованим, а відтак, відповідно, Замовник не мав права на розгляд наступної пропозиції, ТОВ "Фірма "Технокомплекс".

З урахуванням викладеного, позивач просить суд визнати протиправними дії відповідача-1 в частині відхилення його пропозиції, скасувати протокол уповноваженої особи від 20.02.2023 №20/02 та визнати недійсним укладений між відповідачами договір про закупівлю товару від 28.02.2023 №10/23 як такий, що укладений всупереч положенням чинного законодавства України.

Дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши зібрані у справі докази у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що у задоволенні позову слід відмовити, виходячи з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Крім того, порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначені Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (надалі - Особливості).

Відповідно до ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі": публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту); учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон застосовується: до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Частинами 1-4 ст.5 вказаного Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частини 1, 2 ст.20 вказаного Закону).

Згідно з ч.1 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням цих особливостей.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (ч.1 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини 3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч.4 ст. 22 Закону).

Частиною 5 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник також може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Порядок подання тендерних пропозицій/пропозицій визначений у ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пунктів 38, 39 Особливостей, розкриття тендерних пропозицій відбувається відповідно до ст.28 Закону (положення абзацу третього частини першої статті 28 Закону не застосовується). Розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих особливостей.

Відповідно до п.18 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Як вже зазначалось судом вище, у Додатку №3 до тендерної документації серед вимог до предмету закупівлі Замовником зазначено, що на запропоновану продукцію учасник у складі пропозиції повинен надати наступні документи:

- копії декларацій про відповідність з додатками до них (у разі наявності), що підтверджують можливість введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту (з урахуванням вимог Постанови КМУ від 02.10.2013 №753 "Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів") (п.3).

- документи від виробника (копії декларацій про відповідність з додатками до них та/або копії сертифікатів/паспортів якості/аналізу виробника та/або інші технічні документи) в підтвердження інформації про відповідність медико-технічним вимогам (п.4).

- копію сертифікату на систему управління якості ISO 13485 "Медичні вироби. Система управління якістю. Вимоги до регулювання (EN ISO 13485: 2016, IDT; ISO 13485: 2016, IDT)" виробника запропонованої продукції (п.5).

- копії висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на запропоновану продукцію, що підтверджують можливість її застосування у медичних установах (п.6).

- документи від виробника (паспорти якості) в підтвердження терміну придатності продукції - не менше 5 років (п.7).

Пунктом 8 Додатку №3 також передбачено, що стерильні вироби, що є предметом закупівлі, мають бути простерилізовані газовим методом (етиленоксидом або оксидом етилену), що має бути підтверджено документами від виробника (паспорти або сертифікати якості). Залишки після стерилізації етиленоксидом (скорочено - ЕО) не повинні перевищувати норм ДСТУ EN ISO 10993-7:2015 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом", на підтвердження учасник повинен надати протокол досліджень на залишок ЕО, що виданий сертифікованою або акредитованою лабораторією та надати документи, що підтверджують визнання вимірювальних можливостей даної лабораторії відповідно до вимог ДСТУ ISO 10012:2005 "Системи керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання" та ДСТУ EN ISO 10993-7:2015 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом".

Позивач вважає умови, визначені в п.8 Додатку 3 до тендерної документації дискримінаційними, а дії щодо відхилення його тендерної пропозиції неправомірними, що призвело до укладення договору саме з відповідачем-2, та порушення прав та інтересів позивача.

Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до п.1 Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 №753, дія цього Технічного регламенту поширюється на медичні вироби та допоміжні засоби до них (далі - медичні вироби).

Пунктом 5 Додатку 8 до Технічного регламенту визначено, що стосовно медичних виробів, що вводяться в обіг у стерильному стані, та медичних виробів, що відносяться до класу I, з функцією вимірювання, крім положень цього додатка, виробник повинен застосовувати одну з процедур, зазначених в додатках 3, 5, 6 або 7 до Технічного регламенту щодо медичних виробів.

Відповідно до абз. 2 пункту 1 Додатку 7 до Технічного регламенту стосовно медичних виробів, що постачаються на ринок у стерильному стані, виробник має застосовувати положення розділів "Система управління якістю" і "Нагляд за системою управління якістю" додатка 6 до Технічного регламенту щодо медичних виробів для тих стадій виробничого процесу, що спрямовані на забезпечення і підтримку стерильності.

Як вказує відповідач-1, заперечуючи проти позовних вимог, Державні санітарні норми та правила "Дезінфекція, передстерилізаційне очищення та стерилізація медичних виробів в закладах охорони здоров`я", які затверджено наказом Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014р. №552 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 03.09.2014р. за №1067/25844 передбачають, що біологічні та хімічні індикатори, що використовуються для контролю якості стерилізації, повинні відповідати вимогам таких стандартів в тому числі ДСТУ ISO 10993-7:2004 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом" (ISO 10993-7:1995) (п.п. 11 п. 8 розділ III Правил).

Відповідно до частин 1, 2 п.9 Технічного регламенту, введення в обіг та/або в експлуатацію медичних виробів дозволяється тільки в разі, коли вони повністю відповідають вимогам цього Технічного регламенту, за умови належного постачання, встановлення, технічного обслуговування та застосування їх за призначенням. Медичні вироби, що відповідають вимогам національних стандартів, включених до переліку національних стандартів, які відповідають європейським гармонізованим стандартам та добровільне застосування яких може сприйматися як доказ відповідності медичних виробів вимогам цього Технічного регламенту, вважаються такими, що відповідають вимогам цього Технічного регламенту.

Наказом Державного підприємства "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" №208 від 25.12.2015 р. (із змінами внесеними Наказом № 52 від 11.02.2021 р.) до переліку національних стандартів України, гармонізованих з міжнародними та європейськими нормативними документами, методом підтвердження віднесено ДСТУ EN ISO 10993-7:2015 (на заміну ДСТУ ISO 10993-7:2004) "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом".

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2017р. №1245 із змінами, внесеними згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я №294 від 05.02.2019 р., затверджено перелік національних стандартів, відповідність яким надає презумпцію відповідності медичних виробів вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 р. №753. До переліку включено національні стандарти, що є ідентичними гармонізованим європейським стандартам у рамках реалізації Директиви Ради ЄС 93/42/ЄЕС в тому числі ДСТУ EN ISO 10993-7:2015 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом".

ДСТУ EN ISO 10993-7:2015 визначає максимально допустимі залишки етиленоксиду (ЕО) для кожного окремого медичного виробу, стерилізованого ЕО. Як зазначено у вступі до ISO 11135-1:2007, при визначенні придатності ЕО для стерилізації медичних виробів важливо переконатися, що рівні залишкового ЕО, етиленхлоргідрину (ЕСН) і етиленгліколю (ЕG) представляють собою мінімальний ризик для пацієнта при звичайному використанні продукту. Крім того, якщо вибір стерилізації ЕО зроблено, незалежно від положень цього стандарту, вплив залишків ЕО слід мінімізувати.

Для покривал, які призначені для контакту лише з неушкодженою шкірою, максимально допустимі межі ТКЛ повинні становити 10 пг/см2 для ЕО та 5 мг/см2 для ЕСН, або покривала мають виявляти незначне подразнення, як зазначено в ISO 10993-10 (4.3.6 ДСТУ EN ISO 10993-7:2015).

Процедура визначення відповідності 4.3 складається з вилучення залишку із зразків, визначення кількості залишку, визначення контактної поверхні пристрою, а також аналіз) та інтерпретації даних (4.4.1.1 ДСТУ EN ISO 10993-7:2015).

Етиленоксид це легкозаймистий газ, який подразнює поверхні тіла та має високу реакційну здатність. Він є мутагенним за багатьох умов, має фетотоксичні та тератогенні властивості, може негативно впливати на функцію яєчок і викликати пошкодження багатьох систем органів в організмі ( 4.4.1.2 ДСТУ EN ISO 10993-7:2015).

Таким чином, з огляду на особливості діяльності відповідача-1, а також специфіку продукції, визначеної як предмет Закупівлі, суд вважає, що зазначення відповідачем-1, як Замовником, у п.8 Додатку 3 Тендерної документації вимоги щодо надання протоколу досліджень на залишок ЕО, виданого сертифікованою або акредитованою лабораторією та документів, що підтверджують визнання вимірювальних можливостей даної лабораторії відповідно до вимог ДСТУ ISO 10012:2005 "Системи керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання" та ДСТУ EN ISO 10993-7:2015 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом" здійснено правомірно та у відповідності до вимог статей 22, 23 Закону України "Про публічні закупівлі". Адже тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Твердження позивача про те, що така вимога є проявом дискримінації суд вважає необґрунтованими.

Водночас, як зазначено у оскаржуваному Протоколі №20/02 від 20.02.2023, ПП "Релакс" надав у складі своєї тендерної пропозиції протоколи досліджень на залишок ЕО - файл "Протоколи випробувань.rar", де відсутні випробування позиції №3 Покриття операційне (Матеріал: CМС - щільністю не менше 35 г/м2, розмір: 80см х 70см, стерильне); та №5 Халат медичний (хірургічний) (Матеріал: СМС - щільністю не менше 35 г/м2, розмір 50 - 52 (L), на зав`язках, довжиною 130 см, стерильний), у зв`язку із чим уповноваженою особою Замовника прийнято рішення на підставі абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону "Про публічні закупівлі" про відхилення тендерної пропозиції учасника ПП "Релакс".

Зазначена обставина позивачем та матеріалами справи не спростована.

Згідно з п.2 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Суд зазначає, що тендерна документація замовника містила вимогу про надання протоколу досліджень на залишок ЕО, що виданий сертифікованою або акредитованою лабораторією та документи, що підтверджують визнання вимірювальних можливостей даної лабораторії відповідно до вимог ДСТУ ISO 10012:2005 "Системи керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання" та ДСТУ EN ISO 10993-7:2015 "Біологічне оцінювання медичних виробів. Частина 7. Залишки після стерилізації етиленоксидом". В той час як такі документи позивачем в повному обсязі не подано, оскільки відсутні випробування позиції №3 Покриття операційне (Матеріал: CМС - щільністю не менше 35 г/м2, розмір: 80см х 70см, стерильне); та №5 Халат медичний (хірургічний) (Матеріал: СМС - щільністю не менше 35 г/м2, розмір 50 - 52 (L), на зав`язках, довжиною 130 см, стерильний).

Отже, тендерна пропозиція позивача у спірній закупівлі не відповідала вимогам тендерної документації Замовника, а декларації про відповідність з додатками та паспорти (сертифікати) якості на товар не є тими документами, які вимагаються умовами тендерної документації.

Враховуючи наведене суд не вбачає підстав для висновку про протиправність дій Комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" Тернопільської обласної ради в частині відхилення пропозиції Приватного підприємства "Релакс" у закупівлі UA-2023-02-10-004719-а, та підстав для скасування оскаржуваного Протоколу уповноваженої особи Замовника від 20.02.2023 №20/02.

При цьому, за результатами розгляду на відповідність вимогам тендерної документації тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Технокомплекс", Замовником 21.02.2023 прийнято Протокольне рішення про відповідність тендерної пропозиції даного учасника встановленим вимогам в Закупівлі UA-2023-02-10-004719-a, остання за результатом аукціону визначена найбільш економічно вигідною. Учасника - ТОВ "Фірма "Технокомплекс", визначено переможцем щодо Закупівлі та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.

Зазначене рішення Замовника не оскаржувалось (доказів протилежного не подано).

Щодо доводів позивача про встановлення замовником закупівлі дискримінаційних вимог до учасників тендеру, слід також зазначити наступне.

Відповідно до ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (ч. 1 ст. 2 ГПК України).

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд звертає увагу позивача, що ст.18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено порядок оскарження процедури закупівлі.

Також порядок оскарження відкритих торгів, у тому числі тендерної документації, визначено умовами Особливостей.

Так, п.56 Особливостей визначає, що скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" органом оскарження у сфері публічних закупівель є Антимонопольний комітет України, до повноважень якого віднесено розгляд скарг на допущені у процедурах закупівлі порушення та встановлення наявності чи відсутності дискримінаційних умов у тендерній документації.

Отже, нормами чинного законодавства було передбачено право позивача у разі незгоди з вимогами тендерної документації та наявності підстав вважати, що така тендерна документація містить дискримінаційні вимоги, оскаржити тендерну документацію відповідача-1 та процедуру закупівлі до органу оскарження. Проте у матеріалах справи відсутні докази оскарження позивачем тендерної документації відповідача-1 у встановлені строки та докази встановлення відповідним органом невідповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства та наявності дискримінаційних вимог, а наявності відповідних обставин при розгляді даної справи суд не вбачає.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору, укладеного за результатами спірної закупівлі між відповідачами, суд зазначає наступне.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Звернення до господарського суду з позовною заявою є засобом захисту порушених прав і охоронюваних законом інтересів.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч.1 ст.5 ГПК України).

В силу статті 16 Цивільного кодексу України, визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів.

При цьому, позивач, як заінтересована особа, повинен довести, що 1) його права порушені договором і можуть бути відновлені саме внаслідок визнання спірного договору недійсним, 2) інтереси позивача можуть бути реалізовані, унаслідок чого він здатен буде набути прав.

Статтею 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що крім учасників правочину (сторін договору), позивачем у справі про визнання недійсним правочину може бути будь-яка заінтересована особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин (постанови від 10.04.2019 у справі №587/2135/16-ц, від 15.01.2020 у справі №587/2326/16-ц, від 19.02.2020 у справі №387/515/18, від 23.06.2020 у справі №680/214/16-ц).

У розумінні наведених норм оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину, але на час розгляду справи судом має право власності чи інше речове право на предмет правочину та/або претендує на те, щоб майно в натурі було передано їй у володіння. Вимоги заінтересованої особи про визнання правочину недійсним спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи також може полягати в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала (перебували) у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні приписи статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було на час пред`явлення позову порушено цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний та ефективний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.

Велика Палата Верховного Суду також неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (п.п.72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Позивач зазначає, що визнання недійсним вказаного договору призведе до відновлення порушених прав та інтересів Приватного підприємства "Релакс".

Оскільки судом не встановлено порушень при проведенні закупівлі UA-2023-02-10-004719-а, суд не вбачає наявності правових підстав для визнання укладеного за результатами цієї закупівлі між відповідачами договору про закупівлю товару від 28.02.2023 №10/23.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Суд також звертає увагу на те, що в постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 Об`єднана Палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, уточнюючи висновок щодо застосування відповідних норм права, викладений у постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі №905/1562/20, зауважила, що «вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки". При цьому Об`єднана Палата також відзначила, що у разі "якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволення позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція". Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 31.01.2023 у справі №922/2895/20, від 21.12.2022 у справі №904/193/22, від 21.12.2022 у справі №904/180/22, від 29.11.2022 у справі №916/2601/21 та від 22.11.2022 у справі №916/2877/21.

Відповідно до ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За приписами ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладені обставини, оцінюючи подані сторонами у матеріали справи докази у їх сукупності, суд зазначає, що позивачем не доведено перед судом належними та допустимими доказами наявності обставин, які б свідчили про порушення законодавства при проведенні процедури закупівлі, у зв`язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України". Європейський суд з прав людини, зокрема, зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

При цьому, інші доводи і твердження сторін не спростовують встановлених судом обставин та не можуть вплинути на результат вирішення даного спору і прийняте судом рішення.

Судові витрати.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст.ст. 256-257 ГПК України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі ухвалення рішення за відсутності учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 30.08.2023.

Суддя Н.М. Бурда