СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року м. Харків Справа № 917/1331/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Слободін М.М. , суддя Шутенко І.А.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

від позивача первісним позовом - адвокат Лук`яненко В.О., ордер на надання правничої (правової) допомоги серія АІ № 1418967 від 04.07.2023, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 9786/10 від 18.02.2021 (поза межами приміщення суду)

від відповідача первісним позовом - адвокат Чуба В.Д., на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги серія АА № 1334204 від 31.7.2023, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 276 від 17.12.2007 (поза межами приміщення суду);

адвокат Григоришен О.О., ордер на надання правничої (правової) допомоги серія АІ № 1433961 від 31.07.23, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 3875/10 від 22.01.2009 (поза межами приміщення суду)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг", м. Київ (вх. №1400 П) на рішення господарського суду Полтавської області від 05.06.2023 (повний текст судового рішення складений 14.06.2023, суддя Безрук Т. М.)

у справі №917/1331/22

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сінема-Центр"

про стягнення 1 993 259,05 грн

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сінема-Центр"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг"

про стягнення 2 996 568,40 грн,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг" звернулось до господарського суду Полтавської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сінема-Центр" про стягнення 1 993 259,05 грн, у тому числі: 1859 737,30грн основного боргу за договором підряду № 20200226/В від 26.02.2020, 87407,65 грн - пені, 14368,38 грн - 3 % річних, 31745,72 грн - інфляційних.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сінема-Центр" подало зустрічний позов, в якому просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сінема-Центр" 2 996568,40 грн, з яких: 1110001,78 грн - повернення попередніх оплат робіт за Договором підряду № 20200226/В від 26.02.2020, 886566,62 грн - пені за прострочення виконання робіт за період з 16.05.2022 по 25.06.2020 включно.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 05.06.2023 у справі №917/1331/22 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сінема-Центр" про стягнення грошових коштів відмовлено повністю; зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Сінема-Центр" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг" про стягнення грошових коштів задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сінема-Центр" 1110001,78грн повернення попередніх оплат, 16650,03грн відшкодування витрат з оплати судового збору; в іншій частині - у зустрічному позові відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване наступним:

- матеріалами справи не підтверджений факт виконання первісним позивачем, як підрядником, робіт у встановленому договором підряду від 26.02.2020 №20200226/В порядку, оскільки позивачем за первісним позовом не було надано погоджених та підписаних актів виконаних підрядних робіт;

- Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг" не доведено належними та допустимими доказами факту передоручення виконання робіт за договором підряду №20200226/В субпідряднику - ТОВ "БК Естет", адже матеріали справи не містять доказів того, що відповідач погодив чи надав дозвіл як замовник на залучення іншої особи до виконання спірних робіт;

- надані позивачем в обґрунтування первісного позову акт готовності об`єкта до експлуатації від 05.01.2021 та сертифікат готовності з датою реєстрації 28.01.2021 не є належними доказами виконання саме тих робіт, вартість яких заявлена до стягнення у первісному позові, оскільки вказані докази не містять жодних даних щодо виконання первісним позивачем робіт за договором підряду № 20200226/В, не містять переліку цих робіт, їх обсягу, даних щодо здачі вказаних робіт первісному відповідачу, а також інформації щодо субпідрядника;

- доводи позивача за первісним позовом про те, що факт виконання ним адаптаційних робіт підтверджується договором на проведення авторського нагляду, згідно з яким ФОП Ходосевич Н.О. проводила авторський нагляд за виконанням будівельно-монтажних робіт на спірному об`єкті, не є обґрунтованими, адже обсяг, кількість матеріалів та робіт виконавець авторського нагляду не здійсював, а фото та відео-матеріали не доводять реальний обсяг виконаних робіт;

- позивачем за первісним позовом у строк до 01.06.2021 (дати відмови замовника від договору підряду) не було передано на підписання відповідачу за первісним позовом акту виконаних робіт, а тому датовані пізніше та надані до позову акти приймання-здачі виконаних робіт № 1/20200226/В від 16.09.2021, № 2/20200226/В від 16.09.2021 та видаткова накладна № 01 від 16.09.2021, які у тому числі не містять підпису відповідача, не можуть доводити обґрунтованість заявлених позовних вимог;

- акт приймання-передачі документації 01.04.2021 не підтверджує ані факту виконання первісним позивачем спірного обсягу робіт, ані факту здачі саме спірних видів робіт відповідачу за первісним позовом;

- позивачем за первісним позовом належними доказами,а також умовами укладеного між сторонами спору договору, не підтверджено наявність правових підстав для стягнення з відповідача за первісним позовом 131468,02 грн за товар за видатковою накладною № 01 від 16.09.2021;

- позивачем за зустрічним позовом доведено наявність підстав для стягнення з відповідача за зустрічним позовом суми 1110001,78грн попередніх оплат.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг" з рішенням місцевого господарського суду не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповного дослідження обставин справи, просило: поновити пропущений строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Полтавської області від 05 06.2023 у справі № 917/1331/22; поновити пропущений строк для подання доказів та долучити до матеріалів справи нові докази, перелік яких, наведено у тексті цієї апеляційної скарги; скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 05.06.2023 у справі №917/1331/22 повністю та ухвалити нове рішення, яким первісну позовну заяву ТОВ "Інтерхолдінг" задовольнити повністю; стягнути з ТОВ "Сінема-Центр" на користь ТОВ "Інтерхолдінг" 1993259,05 грн заборгованості за договором підряду № 20200226/В від 26.02.2020, з яких: 1859737,31 грн - основної заборгованості, 87407,65 грн - пені за прострочення сплати по договору підряду, 14368,38 грн - три проценти річних від простроченої суми за весь період прострочення сплати, на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України; 31745,72 грн - суму інфляційного збільшення заборгованості за період прострочення сплати заборгованості; у задоволенні зустрічної позовної заяви ТОВ "Сінема-Центр" до ТОВ "Інтерхолдінг" про стягнення грошових коштів відмови повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує наступне:

- залучення до підрядних робіт ТОВ "БК Естет" було погоджено з ТОВ "Сінема-Центр", що підтверджується листом вих.№ 26/02-1 від 26.02.2020 з відповідною резолюцією-погодженням директора Лісовської Л.В. на цьому листі;

- позивачем за первісним позовом було доведено належними та допустимими доказами наявність правових підстав для стягнення з відповідача за первісним позовом суми виконаних будівельних робіт, оскільки: (1) акт готовності об`єкта до експлуатації від 05.01.2021 та сертифікат готовності з датою реєстрації 28.01.2021 є підтвердженням того, що зобов`язання ТОВ "Інтерхолдінг" за договором підряду були виконані; (2) у листі ФОП Ходосевич Н.О., яка здійснювала авторський нагляд за виконанням робіт, зазначено, що основні роботи були виконані станом на грудень 2020, що також перевірялося при введенні об`єкта в експлуатацію;

- ТОВ "Інтерхолдінг" повідомляв про свою згоду з ініційованим ТОВ "Сінема-Центр" зупиненням виконання договорів підряду та просив у найкоротші терміни надати акти звірки по всім договорам, які є виконаними або частково виконаними, а також здійснити оплату фактично виконаних робіт.

Також апелянт посилається на те, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального права залишив без розгляду клопотання про долучення додаткових доказів від 04.06.2023, які фактично підтверджують обсяги робіт, зазначені в актах за вересень 2021 та видатковій накладній, з огляду на що останній просить поновити пропущений процесуальний строк та долучити до матеріалів справи № 917/1331/22 додаткові докази, а саме: копії адвокатського запиту від 29.05.2023 (без додатків); копію відповіді ТОВ "БК Естет" від 02.06.2023 на адвокатський запит (без додатків); копію Кабельного журналу ТОВ "БК Естет" реконструкція з добудовою торгово- розважального комплексу "Мегамолл" по вул.600-річчя, 17-Е, м Вінниця; копію Виконавчої схеми електричних мереж на відм. 10800; копію Виконавчої схеми електричних мереж на відм. 16800; копію товарно-транспортної накладної № А001 від 28.04.2020; копію листа за вих. № 26/02-1 від 26.02.2020 про погодження залучення ТОВ "БК Естет"; копію акту № 1 приймання-здачі виконаних робіт за червень 2020 від 09.06.2020 між ТОВ "БК Естет" та ТОВ "Інтерхолдінг"; копію акту № 2/20200120/В приймання виконаних робіт за червень 2020 від 09.06.2020 між ТОВ "Сінема-Центр" та ТОВ "Інтерхолдінг"; копію загального журналу робіт ТОВ "БК Естет" від 03.03.2020; копію журналу ТОВ "БК Естет" видачі запобіжних пристроїв та індивідуальних засобів захисту від 03.03.2020; копію журналу ТОВ "БК Естет" вхідного контролю від 03.03.2020; копію видаткових накладних за № 2695 від 20.03.2020, № 2851 від26.03.2020, № 2993 від 27.03.2020, № 3117 від 03.04.2020, № 3241 від 03.04.2020, № 3320 гід 09.04.2020, № 4815 від 25.05.2020; копію сертифікатів відповідності на товар; копію товарно-транспортної накладної №000012853/1 від 04.06,2020; копію паспортів на щитові; копію акту приймання-передачі обладнання до монтажу від 17.06.2020; копію видаткової накладної № ОДД-000085 від 30.06.2020.

Системою автоматизованого розподілу справ між суддями відповідно до протоколу від 13.07.2023 для розгляду справи №917/1331/22 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., судді Слободін М.М., Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.07.2023 поновлено ТОВ "Інтерхолдінг" пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Полтавської області від 05.06.2023 у справі №917/1331/22; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Інтерхолдінг" на рішення господарського суду Полтавської області від 05.06.2023 у справі №917/1331/22; витребувано у господарського суду Полтавської області матеріали справи №917/1331/22; призначено справу до розгляду на 29.08.2023 о 12:00; визнано необов`язковою явку представників учасників справи та доведено до відома, що нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції їх представників не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду справи по суті; доведено до відома учасників справи про можливість взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; запропоновано учасникам справи реалізовувати свої процесуальні права та обов`язки, передбачені ГПК України, з використанням офіційної електронної пошти суду: та телекомунікаційної мережі Електронний суд; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв чи клопотань протягом 10 днів (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) з дня вручення даної ухвали, але не пізніше надходження до суду 22.08.2023; зупинено дію рішення господарського суду Полтавської області від 05.06.2023 у справі №917/1331/22.

09.08.2023 від відповідача за первісним позовом до Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити ТОВ "Інтерхолдінг" у долученні до матеріалів справи апеляційного провадження копій додаткових документів, апеляційну скаргу ТОВ "Інтерхолдінг" залишити без задоволнення, а рішення господарського суду Полтавської області від 05.06.2023 у справі №917/1331/22 залишити без змін.

Власну правову позицію в частині заперечень на апеляційну скаргу ТОВ "Сінема-Центр" обґрунтовує наступним:

- твердження скаржника в апеляційній скарзі про те, що ним випадково не було долучено до позовної заяви лист № 26/02-1 від 26.02.2020 щодо погодження залучення до виконання робіт субпідрядника ТОВ "БК "Естет" не може вважатися поважною причиною та свідчити про порушення процесуальних норм судом першої інстанції, а також не є обставиною, яка звільняє ТОВ "Інтерхолдінг" від процесуальних обов`язків, встановлених ГПК України щодо доказування та порядку подання доказів;

- акт готовності об`єкта до експлуатації та виданий на підставі такого акту сертифікат готовності є дозвільними документами щодо можливості експлуатації об`єкту нерухомості ТРК "Мегамолл" та не є доказами виконання підрядних робіт позивачем; авторський нагляд ФОП Ходосевич Н.О. також не може підтверджувати виконання робіт підрядником ТОВ "Інтерхолдінг за спірним договором підряду;

- жодних актів виконаних підрядником або субпідрядником робіт у відповідності до приписів чинного законодавства у визначений договором підряду строк між сторонами не підписувалось, у зв`язку з чим позовні вимоги за первісним позовом є необґрунтованими та не свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення в частині задоволених зустрічних позовних вимог;

- апелянт не лише не надавав разом з первісним позовом документи, які намагається доєднати до матеріалів справи в суді апеляційної інстанції, а навіть у первісному позові вказував про те, що подання/неподання доказів ним довільно вирішуватиметься в залежності від правової позиції відповідача; позивач за первісним позовом неодноразово мав можливість надати відповідні клопотання та докази, чим не скористався, а вирішив їх подавати після закриття підготовчого провадження, під час розгляду справи по суті та неодноразових пропозицій суду щодо наявності у сторін невирішених клопотань.

У судовому засіданні представник первісного позивача підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги, просив їх задовольнити, рішення господарського суду Полтавської області від 05.06.2023 у справі №917/1331/22 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким первісну позовну заяву ТОВ "Інтерхолдінг" задовольнити, у задоволенні зустрічної позовної заяви ТОВ "Сінема-Центр" відмовити.

Представник відповідача за первісним позовом у судовому засіданні підтримав свої доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши клопотання ТОВ "Інтерхолдінг" про поновлення пропущеного строку для подання доказів та долучення до матеріалів справи нових доказів, перелік яких, наведено у тексті апеляційної скарги, колегія суддів його відхиляє з огляду на таке.

Відповідно до ч.3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до висновку щодо застування статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасність вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку - позивача за первісним позовом).

За змістом ч. 4 та ч.8 ст. 80 ГПК України, яка врегульовує загальний порядок подання доказів, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що на залежали від неї.

Згідно ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

У відповідності до положень ч.1, 2 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 04.06.2023 первісний позивач подав до суду першої інстанції письмові пояснення (вхід. № 7020 від 05.06.2023), в яких просив поновити пропущений процесуальний строк для подання доказів та долучити їх до матеріалів справи, розглянувши які місцевий господарський суд відмовив у його задоволенні з посиланням на пропуск встановленого законом строку для вчинення відповідної процесуальної дії.

Водночас, судовою колегією встановлено, що в судовому засіданні 21.03.2023 місцевий господарський суд згідно ст.207 ГПК України суддя з`ясовував у сторін, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні (т.3 а.с.117-120), однак первісний позивач про намір подати додаткові докази суду не повідомив.

Враховуючи наведене, позивач за первісним позовом не довів неможливість подання відповідних доказів разом із позовом, під час підготовчого провадження або в порядку ст. 207 ГПК України, а також не довів поважність причин пропуску строку для подання доказів, що свідчить про обґрунтованість висновку місцевого господарського суду щодо відмови у задоволенні клопотання позивача за первісним позовом про долучення додаткових доказів, та, як наслідок, про відсутність правових підстав для задоволення клопотання апелянта щодо долучення додаткових доказів на стадії апеляційного перегляду.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу доводи, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг" (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сінема-центр" (замовник) укладено договір підряду № 20200226/В від 26.02.2020 за умовами якого сторони погодили наступне:

- підрядник з використанням власних засобів та обладнання підрядника, а також матеріалів та обладнання замовника, зобов`язується за завданням замовника на свій ризик, виконати та передати замовникові комплекс робіт з монтажу та пусконалагодженню системи електропостачання та освітлення (код ДКПП 43.21) у приміщенні багатозального кінотеатру "Сінема-Сіті" у Торговельно-розважальному центрі "Мегамолл", що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. 600-річчя, 17-Е (надалі - роботи), а замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані підрядником роботи (п.1.1. договору);

- роботи виконуються підрядником якісно, своєчасно, належними способами та засобами, у відповідності до цього договору, кошторису (додаток № 1) у якому визначено - найменування, вид, склад, обсяги Робіт та їх вартість, та проектної документації стадії "Робоча документація" Електротехнічні рішення 96.2019-2-ЕТР (п.1.2. договору);

- підрядник зобов`язується приступити до виконання робіт протягом 3 (трьох) робочих днів з дати здійснення замовником попередньої оплати згідно п.5.2.1 цього Договору, та завершити виконання робіт не пізніше 15.05.2020 (п.2.1. договору);

- підрядник зобов`язується: виконати роботи і передати їхні результати замовникові у строки, встановлені умовами даного договору і додатками до нього; забезпечити наявність матеріалів та обладнання у необхідній кількості та якості; складати та надавати замовникові акти виконаних робіт (п.3.1. договору);

- замовник зобов`язується: прийняти виконані роботи, за умови їхнього належного виконання з дотриманням даного договору, додатків до нього, технології проведення робіт, державних будівельних норм та інших норм та правил, які регулюють проведення даного виду робіт (п.3.3. договору);

-замовник має право: відмовитися від договору в односторонньому порядку і вимагати відшкодування збитків пов`язаних із залученням третьої сторони для здійснення/завершення монтажних і пусконалагоджувальних вальних робіт, якщо підрядник вчасно не почав роботу, або виконує її настільки вільно, що закінчення її в строки, визначені цим договором стає неможливим (п.3.4.2.5. договору); відмовитися від договору в будь-який час до закінчення робіт, оплативши підрядникові належно виконану частину робіт (п.3.4.2.6. договору);

- загальна вартість робіт, відповідно до затвердженого сторонами кошторису (додаток № 1 до договору), складає 4 601 382,14 грн (в т. ч. ПДВ (20%) - 766 897,02 грн) (п.5.1. договору);

- розрахунки по договору здійснюються у наступному порядку: попередня оплата у розмірі 1 380 414,64 грн (у тому числі ПДВ (20%) - 230069,11 грн) - оплачується замовником не пізніше 23.03.2020 (п. 5.2.1. договору);

- наступна попередня оплата у розмірі 1 380 414,64 грн (у тому числі ПДВ (20%) - 230 069,11 грн) - оплачується замовником після підписання сторонами Актів здачі-приймання виконаних робіт на загальну суму, дорівнює та/або перевищує суму попередньої оплати, сплаченої згідно положень підпункту 5.2.1., та після належним чином здійсненої виконавцем реєстрації всіх податкових накладних за такими Актами в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - ЄРПН) (включаючи податкову накладну на суму сплаченої замовником попередньої оплати згідно положень підпункту 5.2.1.), у строк, що не перевищує 5 (п`яти) банківських днів з дати належної реєстрації в ЄРПН податкової накладної за останнім із зазначених актів, у порядку і у строки, визначені чинним законодавством України (п. 5.2.2. договору);

- наступна попередня оплата у розмірі 1 380 414,64 грн, (у тому числі ПДВ (20%) - 230069,11 грн), оплачується Замовником після підписання сторонами Актів здачі-приймання виконаних робіт на загальну суму, що дорівнює та/або перевищує суму попередньої оплати, сплаченої згідно положень підпункту 5.2.2., та після належним чином здійсненої Виконавцем реєстрації всіх податкових накладних за такими Актами в ЄРПН (включаючи податкову накладну на суму сплаченої Замовником попередньої оплати згідно положень підпункту 5.2.2.), у строк, що не перевищує 5 (п`яти) банківських днів з дати належної реєстрації в ЄРПН податкової накладної за останнім із зазначених Актів, у порядку і у строки, визначені чинним законодавством України (5.2.3. договору);

- остаточний розрахунок у розмірі 460138,22 грн (у тому числі ПДВ (20%) - 76689,70 грн) здійснюється замовником після підписання сторонами останнього Акту здачі-приймання виконаних робіт, та за умови належного здійснення підрядником реєстрації всіх податкових накладних в ЄРПН (включаючи податкові накладні на суми сплачених замовником попередніх оплат) у строк, що не перевищує 5 (п`ять) банківських днів з моменту реєстрації останньої податкової накладної за цим Договором, в ЄРПН у порядку і у строки, визначені чинним законодавством України (5.2.4. договору);

- замовник приймає виконані належним чином підрядником роботи шляхом підписання щомісячних Актів виконаних робіт (п.6.1. договору);

- підрядник не пізніше п`ятого числа календарного місяця, наступного за звітнім, направляє замовнику два примірника підписаного зі своєї сторони і скріпленого печаткою Акту, в якому зазначається перелік фактично виконаних підрядником в такому звітному місяці робіт та загальну вартість (п. 6.2. договору);

- замовник, у випадку відсутності зауважень до виконаних підрядником робіт, протягом (трьох) робочих днів після одержання Акту зобов`язаний прийняти виконані роботи, підписати та повернути підрядникові один екземпляр підписаного зі своєї сторони Акту (п. 6.3.договору);

- у випадку несвоєчасної оплати Замовником виконаних Робіт, Замовник зобов`язується виплатити підрядникові пеню у розмірі 0,05% від суми простроченого платежу за кожний день прострочення (п.8.4. договору);

- цей договір вважається укладеним і набирає чинності з дати його підписання сторонами та скріплення печатками Сторін і діє до 31 грудня 2020 року включно, але у будь-якому випадку до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором, у тому числі грошових (п.11.1.договору);

- закінчення строку дії договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час його дії (п. 11.2. договору).

Сторони узгодили додаток № 1 до договору - кошторис на виконання комплексу робіт з монтажу та пусконалагодженню системи електропостачання та освітлення, код ДКПП 43.21 у приміщенні багатозального кінотеатру "Сінема-Сіті" у Торговельно- розважальному центрі "Мегамолл", що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. 600-річчя, 17-Е.

24.12.2020 сторони підписали додаткову угоду № 1 до договору підряду № 20200226/В, якою узгодили таке:

- враховуючи, що в зв`язку з введенням карантину на території України та в рамках відповідних обмежувальних заходів виникла затримка в готовності об`єкту Замовника, визначеного Сторонами як місце виконання роботи для подальшого розміщення багатозального кінотеатру "Сінема-Сіті", що будується у Торговельно-розважальному центрі "МЕГАМОЛЛ", за адресою: м. Вінниця, вул. 600-річчя, 17-Е (далі "об`єкт"), сторони домовились продовжити строк виконання Робіт та строк дії Договору, в зв`язку з чим внести до Договору наступні зміни (п.1. додаткової угоди);

- викласти п.2.1. Договору у наступній редакції: " 2.1. Підрядник зобов`язується приступити до виконання Робіт протягом 3 (трьох) робочих днів з дати здійснення Замовником попередньої оплати згідно п.5.2.1 цього Договору, та завершити виконання Робіт у строк не пізніше ніж за 2 (два) місяці до дати відкриття кінотеатру в Об`єкті, повідомленої замовником."( п. 1.1. додаткової угоди);

- сторони домовились, що підрядник за завданням замовника в порядку та на умовах Договору, зобов`язується на свій ризик власними або залученими за свій рахунок силами та/або засобами, виконати комплекс додаткових робіт з монтажу та пусконалагодженню системи електропостачання та освітлення (код ДКПП 43.21) у приміщеннях Об`єкту (надалі "роботи"), а замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані підрядником роботи (п. 2. Додаткової угоди);

- роботи виконуються на території будівельного майданчику у Торгівельно-розважальному центрі "МЕГАМОЛЛ", що знаходиться та адресою; м. Вінниця, вул. 600-річна, 17-Е (далі "Об`єкт") (п.4 додаткової угоди);

- підрядник зобов`язується виконати Роботи не пізніше ніж за 2 (два) місяці до дати відкриття кінотеатру в об`єкті, повідомленої Замовником (п. 5. Додаткової угоди);

- загальна вартість Робіт відповідно до затвердженого сторонами Кошторису (Додаток № 1) складає - 324 757,85 грн (з ПДВ) (п. 7. Додаткової угоди);

- розрахунки здійснюються у наступному порядку (п.7.1. додаткової угоди): попередні оплати сплачуються Замовником на підставі наданих підрядником та погоджених Замовником рахунків-фактур, протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання відповідного рахунку-фактури. Якщо замовником не буде погоджено будь-який із наданих рахунків фактур, він повідомляє про це Підрядника шляхом направлення електронного листа на електронну адресу anatoliy 1965@gmail. com протягом 3 (трьох) робочих днів з дати отримання на погодження відповідного рахунку-фактури. Фактом погодження розміру попередньої оплати є сплата замовником суми грошових коштів, визначеної у наданому Підрядником рахунку-фактурі. Сплата попередніх оплат (наступних після першої попередньої оплати за цим Договором) здійснюється за умови належним чином зареєстрованих Підрядником податкових накладних в Єдиному реєстрі (включаючи податкові накладні на суми сплачених Замовником попередніх оплат) (п.7.1.1.додаткової угоди);

- остаточний розрахунок здійснюється Замовником після підписання сторонами останнього Акту здачі-приймання виконаних робіт, та за умови належного здійснення підрядником реєстрації всіх податкових накладних в ЄРПН (включаючи податкові накладні на суми сплачених Замовником попередніх оплат) у строк, що не перевищує 5 (п`яти) банківських днів з моменту реєстрації останньої податкової накладної за цим Договору, в ЄРПН у порядку і у строки, визначені чинним законодавством України (п.7.1.2. додаткової угоди);

У додатку № 1 від 24.12.2020 до додаткової угоди № 1 від 24.12.2020 викладено кошторис на виконання комплексу додаткових робіт з монтажу та пусконалагодженню системи електропостачання та освітлення (код ДКПП 43.21) у приміщенні багатозального кінотеатру "Сінема-Сіті" у Торговельно-розважальному центрі "Мегамолл", що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. 600- річчя, 17-Е.

На виконання договору № 20200226/В Товариство з обмеженою відповідальністю "Сінема-Сіті" сплатило Товариству з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг" попередню оплату у загальній сумі 1110001,78 грн за платіжними документами № 23671 від 17.03.2020, № 23669 від 17.03.2020, № 23670 від 17.03.2020, що підтверджується випискою банку з рахунку від 17.03.2020.

01.06.2021 ТОВ "Сінема-Центр" направило повідомлення ТОВ "Інтерхолдінг", в якому вказало про те, що оскільки підрядник у визначені договором строки роботи не здав та значно їх протермінував, ТОВ "Сінема-Центр" уклало договори на виконання робіт із іншою підрядною організацією, в зв`язку з цим повідомило про зупинення підрядником виконання умов договору.

ТОВ "Інтерхолдінг" листом від 07.06.2021 повідомило ТОВ "Сінема-Центр", що не заперечує проти призупинення підрядником виконання умов договору, про прийняття фактично виконаних робіт та здійснення остаточних взаєморозрахунків за відповідними актами виконаних робіт.

18.10.2021 ТОВ "Інтерхолдінг" направило ТОВ "Сінема-Центр" акти приймання-здачі виконаних робіт від 16.09.2021 на суму 2 516 660,91 грн з ПДВ, від 16.09.2021 на суму 321 610,16 грн з ПДВ, видаткову накладну № 01 від 16.09.2021 на суму 131 468,02 грн з ПДВ за невикористані матеріали разом з досудовою вимогою про їх підписання, відповідачу на адресу: вул. Європейська, буд.60А, м. Полтава, 36002.

05.11.2021 ТОВ "Сінема-Центр" у відповідь на досудову вимогу зазначило, що акти виконаних робіт/ видаткових накладних ним не погоджені, не підписані, роботи на об`єкті припинено згідно з листом від 01.06.2021, у актах вказано про виконання робіт за вересень 2021, тобто вже після припинення дії договору.

Посилаючись на те, що ТОВ "Інтерхолдінг" виконало передбачені договором роботи та передало матеріали на загальну суму 2969739,08 грн, а ТОВ "Сінема-Центр" безпідставно не підписало акти виконаних робіт та видаткову накладну, а також сплатило за договором лише аванс у сумі 1110001,78 грн, ТОВ "Інтерхолдінг" звернулося до суду з позовом про стягнення з ТОВ "Сінема-Центр" 1 993 259,05 грн, з яких: 1 859 737,30 грн основного боргу за договором підряду № 20200226/В від 26.02.2020, 87407,65 грн - пені, 14368,38 грн - 3 % річних та 31745,72 грн - інфляційних (первісний позов).

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

У відповідності до положень ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу; зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

За змістом ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Положеннями ст. 11 Цивільного кодексу України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з нормами ч.1 ст. 626, ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 6 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 Цивільного кодексу України).

За змістом ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов, до яких, серед іншого, віднесено умови про предмет договору.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Договори будівельного підряду є одними із різновидів підрядних договорів, які регулюються главою 61 ЦК України.

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

У розумінні наведених норм чинного законодавства основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу.

Додатковим предметом будівельного підряду можуть бути нерозривно пов`язані із місцезнаходженням об`єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт.

Такі висновки викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 910/22058/17.

Як встановлено обставинами вище, умовами п. 1.1. договору сторони узгодили, що результатом робіт є закінчені роботи з монтажу та пусконалагодження системи електропостачання та освітлення (код ДКПП 43.21) у приміщенні багатозального кінотеатру "Сінема-Сіті" у ТРЦ "Мегамолл", що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. 600-річчя, 17-Е.

Таким чином, відповідно до умов укладеного договору та норм чинного законодавства у ТОВ "Сінема-Центр" обов`язок щодо сплати робіт виникає після виконання підрядником ТОВ "Інтерхолдінг" всього переліку робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією, за умови їх прийняття замовником.

Тобто, замовник має оплатити підряднику лише ту роботу, яка була виконана підрядником належним чином та в строк, визначений договором.

Так, у позовній заяві та апеляційній скарзі ТОВ "Інтерхолдінг" (первісний позивач) стверджує, що виконало передбачені договором роботи та передало матеріали на загальну суму 2969739,08 грн, проте саме ТОВ "Сінема-Центр" безпідставно не підписало акти виконаних робіт та видаткову накладну.

Щодо наведеного, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ст.ст. 13, 74 Господарського процесуального кодексу України).

Предмет доказування - це обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.2 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Пункт 5 ч.3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України покладає на позивача обов`язок у позовній заяві викласти обставини, якими він обґрунтовує свої вимоги, зазначити докази, що підтверджують вказані обставини, а також вказати правові підстави позову.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює 1) наявність або 2) відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ст. 73 Господарського процесуального кодексу України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ч.1,3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В даному випадку, у розумінні погоджених сторонами положень, визначених п. п. 6.1, 6.2 спірного договору підряду, прийняття підрядних робіт замовником здійснюється на підставі актів виконаних робіт, які підрядник мав направити замовнику після виконання робіт, у строки, встановлені договором.

Отже, допустимим доказом своєчасного виконання первісним позивачем підрядних робіт є саме акт виконаних робіт.

Водночас, відповідних помісячних актів виконаних робіт матеріали справи не містять, а первісним позивачем до доводиться.

Також, обставинами вище встановлено, що у відповідності до п. 2.1 договору підряду №20200226/В підрядник зобов`язується приступити до виконання робіт протягом 3 (трьох) робочих днів з дати здійснення замовником попередньої оплати згідно п.5.2.1 цього договору.

Натомість доказів в підтвердження того, коли ТОВ "Інтерхолдінг", як підрядник, приступив до виконання робіт первісний останній суду не надав.

При цьому, ТОВ "Інтерхолдінг" (первісний позивач) зазначає, що він залучив до проведення робіт іншу особу (субпідрядника) - ТОВ "БК Естет" (ідентифікаційний код 43274027).

В підтвердження фактичного виконання робіт ТОВ "Інтерхолдінг" надало до позову:

- договір підряду № 20200302/СВ від 02.03.2020, укладений між первісним позивачем та ТОВ "БК Естет", відповідно до умов якого ТОВ "БК Естет" прийняло зобов`язання виконати комплекс робіт з монтажу та пусконалагодженню системи електропостачання та освітлення (код ДКПП 43.21) у приміщенні багатозального кінотеатру "СІНЕМА-СІТІ" у Торговельно-розважальному центрі "Мегамолл", що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. 600-річчя, 17-Е;

- додаткову угоду № 1 від 24.12.2020 між первісним позивачем та ТОВ "БК Естет" згідно з якою змінили строк виконання робіт у строк не пізніше ніж за 2 (два) місяці до повідомленої дати відкриття кінотеатру в Об`єкті, та продовжили строк дії договору до 31.12.2021, а також передбачили виконання додаткових робіт з монтажу та пусконалогодженню системи електропостачання та освітлення (код ДКПП 43.21) у приміщеннях Об`єкту, які зобов`язався виконати ТОВ "БК Естет";

-акти приймання-здачі виконаних робіт, складені між позивачем та ТОВ "БК Естет": № 1 від 18.03.2021 на суму 1 610 001,78 грн, № 2 за вересень 2021 від 16.09.2021 на суму 1 848 102,84 грн та № 3 за вересень 2021 від 16.09.2021 на суму 202 906,35 грн.

Найменування, види та обсяги робіт та матеріалів, зазначених в кошторисі, який є додатком № 1 до договору підряду № 20200226/В, укладеному між сторонами по справі, та у додатковій угоді № 1 до цього договору, здебільшого співпадають з найменуванням, видами та обсягами робіт та матеріалів, які зазначені в кошторисі, який є додатком № 1 до договору підряду №20200302/СВ, укладеному позивачем з ТОВ "БК Естет" та додатковій угоді № 1 до цього договору.

З урахуванням наведеного, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виконання робіт по договору підряду № 20200226/В не здійснювалося ТОВ "Інтерхолдінг", а було покладено ним на субпідрядника - ТОВ "БК Естет".

Відповідно до ч. 1 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи.

Сторонами спору п. 3.2.2. договору № 20200226/В було погоджено, що підрядник має право за погодженням із замовником визначати третіх осіб/субпідрядників, залучених до виконання робіт за договором, необхідних для виконання робіт, при цьому залишаючись відповідальним перед замовником за результати їхньої роботи й належне виконання своїх зобов`язань, покладених на підрядника умовами даного договору та додатками до нього.

В апеляційній скарзі первісний позивач стверджує, що про залучення ТОВ "БК Естет" до робіт він повідомив первісного відповідача листом позивача вих. № 26/02-1 від 26.02.2020, який погоджено первісним відповідачем резолюцією-погодженням на цьому листі.

При дослідженні матеріалів справи колегією суддів встановлено, що копію вказаного листа № 26/02-1 від 26.02.2020 апелянтом додано до апеляційної скарги.

Проте, ані до позову, ані під час підготовчого провадження у суді першої інстанції до матеріалів цієї справи первісний позивач вказаного листа не надавав.

У відзиві на апеляційну скаргу та у судовому засіданні представник первісного відповідача спростовує факт погодження ним виконання робіт іншими особами, та повідомив про те, що вказаний лист № 26/02-1 у нього відсутній.

З огляду на викладене, а також враховуючи ненадання відповідного доказу до суду першої інстанції в установленому порядку, колегія суддів вважає недоведеним факт надання відповідачем за первісним позовом згоди на залучення іншої особи до виконання спірних робіт.

Таким чином, матеріалами справи не підтверджується факт виконання первісним позивачем (як підрядником) спірних робіт, як це передбачено умовами договору підряду №20200226/В.

Відповідно до ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Норми ст. 837, ч. 1 ст. 853 ЦК України містять презумпцію обов`язку замовника здійснювати приймання роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи. Крім того, на замовника покладається обов`язок оглянути виконані роботи. Зазначення такого огляду полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаної роботи. Необхідність здійснення такого огляду полягає у тому, що він дозволяє перевірити відповідність виконаних робіт умовам договору та виявити можливі недоліки виконаної роботи.

Згідно з ч. 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Частинами 1, 4, 6 ст. 882 ЦК України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до наведених норм закону замовник зобов`язаний негайно розпочати прийняття робіт, і такий обов`язок у нього виникає з моменту одержання письмовою повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором.

Отже, складанню акта передання/прийняття робіт передує отримання письмового повідомлення підрядника про готовність до передання виконаних за договором будівельного підряду робіт замовником та здійснення прийняття роботи. Саме передання - прийняття робіт оформляється актом, який підписується обома сторонами, або підписується однією стороною із зазначенням, що друга сторона відмовилась його підписати. Підставою визнання акта виконаних робіт недійсним є доведення обґрунтованості мотивів відмови замовника підписати акт.

Звідси висновок, що у наведеній нормі не унормовано того, що підрядник може довести факт виконання підрядних робіт посиланням лише на складання та на підписання ним в односторонньому порядку акта, який він в подальшому направляв замовнику для підпису, втім останній його не підписав, якщо не буде встановлено обставин направлення підрядником замовнику письмового повідомлення про безумовну готовність до передання роботи, прибуття замовника для огляду та прийняття роботи а також обставин відмови від прийняття робіт та підписання акта оглянутих робіт.

Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акту і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття фактично виконаних і оглянутих робіт у строк, визначений договором.

Порядок прийняття робіт також регламентований Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668.

Пунктом 88 Загальних умов визначено, що приймання передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду.

Відповідно до пункті 89, 91, 96 Загальних умов лише після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання. Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Пунктами 98, 99 Загальних умов передбачено, що оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

Аналіз положень умов укладеного між сторонами договору підряду № 20200226/В свідчить, що підрядник взяв на себе зобов`язання виконати роботи і передати їхні результати замовникові у строки, встановлені умовами договору (п. 3.1.2. договору); замовник приймає виконані підрядником роботи шляхом підписання щомісячних актів виконаних робіт (п.6.1. договору); підрядник не пізніше п`ятого числа календарного місяця, наступного за звітнім направляє замовнику 2 примірника підписаного зі своєї сторони і скріпленого печаткою акту, в якому зазначається перелік фактично виконаних підрядником в такому звітному місяці робіт та загальну вартість (п. 6.2. договору); замовник, у випадку відсутності зауважень до виконаних підрядником робіт, протягом 3 робочих днів після одержання акту зобов`язаний прийняти виконані роботи, підписати та повернути підрядникові один екземпляр підписаного зі своєї сторони акту (п. 6.3. договору).

Таким чином, умовами договору підряду № 20200226/В, а також положеннями ч. 1 ст. 882 ЦК України, ч.1 ст. 875 ЦК України передбачено обов`язок підрядника не тільки виконати роботи, але й пред`явити їх для передачі замовнику.

Проте, в порушення вимог чинного законодавства та п.6.1 та п. 6.2 договору підряду, позивач за первісним позовом жодних із вказаних щомісячних актів в підтвердження виконання ним робіт до припинення дії договору суду до матеріалів справи не надав.

Так, підтвердження виконання робіт первісний позивач надав до суду: акт приймання-здачі виконаних робіт за вересень 2021 року № 1/20200226/В від 16.09.2021 на суму 2516660,91 грн з ПДВ; акт приймання-здачі виконаних робіт за вересень 2021 року № 2/20200226/В від 16.09.2021 на суму 321610,16 грн з ПДВ.

Водночас вказані акти містять напис відповідача про відмову від їх підписання та підписані первісним позивачем одностороннє лише 09.11.2021, тобто після відмови замовника від договору.

Також з матеріалів справи вбачається, що 18.10.2021 ТОВ "Інтерхолдінг" направило первісному відповідачу акти приймання-здачі виконаних робіт від 16.09.2021 на суму 2 516 660,91 грн з ПДВ, від 16.09.2021 на суму 321610,16 грн з ПДВ, видаткову накладну № 01 від 16.09.2021 на суму 131 468,02 грн з ПДВ за невикористані матеріали разом з досудовою вимогою про їх підписання, однак 05.11.2021 первісний відповідач у відповідь на досудову вимогу зазначив, що акти виконаних робіт/ видаткових накладних ним не погоджені та не підписані з огляду на припинення робіт за договором ще 01.06.2021.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апелянта про те, що останній має право повторного складення актів виконаних робіт за вересень 2021, оскільки умовами договору було погоджено складення відповідних актів саме помісячно, тому беручи до уваги відмову замовника з 01.06.2021 від виконання будівельних робіт наведеним підрядником, а також залучення з 07.06.2021 до будівельних робіт нового підрядника - ТОВ "СБК Інтеко", посилання позивача за первісним позовом на незаконне ухилення замовника від підписання відповідних актів приймання-здачі виконаних робіт за вересень 2021 року є недоведеними.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що первісний позивач не довів належними доказами факту виконання ним спірних підрядних робіт в порядку та умовах договору підряду від 26.02.2020 № 20200226/В, у зв`язку з чим відмова відповідача за первісним позовом від прийняття робіт, що відображені в односторонньо підписаному акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2021 визнається судом правомірною.

Також колегія суддів ставиться критично до тверджень скаржника у апеляційній скарзі про те, що факт передачі відповідачу за первісним позовом до прийняття виконаних робіт підтверджується актом приймання-передачі документації 01.04.2021.

Зокрема, з наявної у матеріалах справи копії акту приймання-передачі документації від 01.04.2021 вбачається, що представник підрядника передає, а представник Замовника приймає на розгляд та підписання акт приймання виконаних робіт № 1/20200226/В на суму 2516660,91 грн та акт приймання-здачі виконаних робіт № 2/20200226/В на суму 321610,16 грн за договором підряду №20200226/В.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що у вказаному акті приймання-передачі документації не відображено ані дати складання актів приймання виконаних робіт, ані періоду виконання робіт.

Наведене свідчить про те, що вказаний акт приймання-передачі документації 01.04.2021 сам по собі не підтверджує ні факту виконання первісним позивачем спірного обсягу робіт, ні факту здачі саме спірних видів робіт первісному відповідачу.

Доказом передачі первісним позивачем як підрядником відповідачу спірних робіт для їх прийняття в квітні 2021 мав би бути відповідний акт виконаних робіт, підписаний підрядником, з відміткою про відмову від підписання акту зі сторони замовника, проте такі акти матеріали справи не містять.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акту і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе лише за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

У такому разі саме позивач як підрядник повинен довести, що він надсилав замовнику акт та, у випадку необґрунтованої відмови останнього від його підписання, має довести реальне виконання робіт за договором.

Вказане відповідає правовим висновкам Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 16.09. 2022 у справі №913/703/20.

Виконання робіт, які не були прийняті замовником, доводиться позивачем фактично лише посиланням на акти приймання-здачі виконаних робіт за вересень 2021 №1/20200226/В від 16.09.2021 на суму 2516660,91 грн з ПДВ та № 2/20200226/В від 16.09.2021 на суму 321610,16 грн з ПДВ, які були підписані лише 16.09.2021 ТОВ "Інтерхолдінг".

Будь-яких первинних документів, складених первісним позивачем в підтвердження факту виконання таких робіт суду не надано.

Доводи апеляційної скарги про те, що акт готовності об`єкта до експлуатації від 05.01.2021 та сертифікат готовності з датою реєстрації 28.01.2021 також є підтвердженням виконання ТОВ "Інтерхолдінг" договору підряду судова колегія вважає безпідставними, оскільки вказані документи не є доказами виконання робіт у визначеному договором порядку, а є дозвільними документами щодо можливості експлуатації об`єкту нерухомості - торгово-розважального комплексу "Мегамолл".

Відтак, поширення на договірні правовідносини загальних документів щодо об`єкта реконструкції (ТРЦ "Мегамолл") вцілому, з яких неможливо зробити висновки про характер, обсяг (зміст) та вартість робіт, свідчить про правомірні та правильні висновки оскаржуваного рішення суду та про необгрунтовані доводи апелянта.

Також в апеляційній скарзі апелянт вказує, що факт виконання ним адаптаційних (будівельних) робіт зокрема підтверджується договором № 20191226/В від 26.12.2019 на проведення авторського нагляду, згідно з яким ФОП Ходосевич Н.О. проводила авторський нагляд за виконанням будівельно-монтажних робіт на спірному об`єкту.

Проте, згідно з текстом договору № 20191226/В від 26.12.2019 роботи з авторського нагляду стосуються контролю за дотриманням комплексу оздоблювальних робіт на об`єкті та здебільшого включають роботи контролю за відповідністю виконуваних робіт та їх результату дизайн проекту та робіт.

Натомість обсяг, кількість матеріалів та робіт виконавець авторського нагляду не здійсював. Фото та відео-матеріали не дають відповіді на питання належного виконані реального (фактичного) обсягу виконаного.

Положеннями ч. 1 ст. 857 ЦК України встановлено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

З огляду на вищевикладене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що первісним позивачем не доведено обставини належного виконання своїх зобов`язань за договором підряду № 20200226/В та, як наслідок, виникнення у відповідача обов`язку з оплати таких робіт, що є достатньою підставою для відхилення позовних вимог.

Оскільки вимоги про стягнення з первісного відповідача пені, 3 % річних та інфляційних є похідними від основного зобов`язання, нерозривно пов`язані із вимогами про стягнення вартості робіт та матеріалів, які визнані судом необґрунтованими, відсутні підстави для задоволення вказаних вимог.

Крім того, первісний позивач також не довів належними доказами наявність підстав для стягнення з первісного відповідача 131468,02 грн за товар за видатковою накладною №01 від 16.09.2021.

Зокрема, в обґрунтування цих вимог первісний позивач у позові посилався на те, що виникла необхідність документального прийняття невикористаних матеріалів, які фактично знаходилися на об`єкті; вказані матеріали не використані в зв`язку з зупиненням договорів.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що вказана видаткова накладна № 01 від 16.09.2021 на суму 131 468,02 грн вартості товару підписана первісним позивачем в односторонньому порядку, відповідач її не підписав.

На ній міститься напис про відмову відповідача від її підписання та про підписання в односторонньому порядку позивачем 09.11.2021.

Вказані у видатковій накладній матеріали не відповідають по назві чи по кількості тим матеріалам, що були узгоджені сторонам в кошторисі до договору та до додаткової угоди №1.

Жодних доказів в підтвердження того, що вказані матеріали були фактично передані відповідачу у власність чи ним утримуються на дату подання позову, первісний позивач суду не надав.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити те, що умовами договору підряду № 20200226/В від 26.02.2020 взагалі не передбачено обов`язку замовника оплачувати матеріали, що не були використані для виконання робіт.

Доказів фактичного знаходження вказаних матеріалів на об`єкті також суду не надано, доказів проведення інвентаризації залишків матеріалів на об`єкті на дату припинення дії договору первісний позивач також суду не надав.

З огляду на викладене, господарський суд дійшов вірного висновку щодо відсутності підстав для стягнення вартості цих матеріалів з відповідача.

Приймаючи до уваги вищевикладене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні первісного позову ТОВ "Інтерхолдінг" до ТОВ "Сінема-Центр" в повному обсязі.

Стосовно зустрічного позову колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 23.06.2021 між ТОВ "Сінема-Центр" ТОВ "Трейленд" та ТОВ "Світ Сінема" було укладено договір про заміну сторони (реєстровий № 1024) відповідно до умов якого всі зобов`язання (права та обов`язки) ТОВ "Сінема-Центр" (первісного відповідача) як первинного орендаря за попереднім договором оренди від 29.04.2021, укладеним з ТОВ "Трейленд" (орендодавцем), предметом якого була оренда приміщення кінотеатру в ТРЦ "Мегамолл", м. Вінниця, були передані новому орендарю - ТОВ "Світ Сінема", який здійснив перевірку укладений попереднім орендарем договорів підряду, у тому числі договору підряду № 20200226/В.

Статтею 846 ЦК України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів установлюються в договорі підряду. Якщо в договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Положеннями ст. 615 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється.

Відповідно до ч.1 та 3 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання.

Відповідна правова позиція була викладена, зокрема, в п. 8.5 - 8.7 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.03. 2021 по справі № 910/10233/20.

Договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін (п. 14 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.02.2019 по справі № 910/21154/17).

У п.3.4. Договору підряду від 26.02.2020 № 20200226/В передбачено, що замовник має право: відмовитися від Договору в односторонньому порядку і вимагати відшкодування збитків пов`язаних із залученням третьої сторони для здійснення/завершення монтажних і пусконалагоджувальних вальних робіт, якщо підрядник вчасно не почав роботу, або виконує її настільки вільно, що закінчення її в строки, визначені цим Договором стає неможливим; відмовитися від Договору в будь-який час до закінчення робіт, оплативши підрядникові належно виконану частину робіт.

ТОВ "Сінема-Центр" листом від 01.06.2021 надіслало повідомлення ТОВ "Інтерхолдінг", в якому вказало, що оскільки підрядник у визначені договором строки роботи не здав та значно протермінував, ТОВ "Сінема-Центр" уклало договори на виконання робіт із іншою підрядною організацією, в зв`язку з цим повідомило про зупинення підрядником виконання умов договору.

ТОВ "Інтерхолдінг" у своїй відповіді від 07.06.2021 (вих. № 1/0706) на вказане вище повідомлення від 01.06.2021 зазначило, що визнає право відповідача як замовника відмовитися від договору та не має наміру чинити перешкоди у достроковому припиненні договорів, про які йдеться в повідомленні (в тому числі - Договору підряду від 26.02.2020 №20200226/В).

Наведене свідчить про те, що повідомлення позивача за зустрічним позовом від 01.06.2021 слід розглядати саме як повідомлення про здійснення односторонньої відмови від Договору підряду №20200226/В, з огляду як на фактичний зміст повідомлення так і на подальші дії сторін, в тому числі - з урахуванням змісту відповіді підрядника на вказаний лист.

В оскаржуваному рішенні господарським судом враховано, що підстави для реалізації замовником за договором підряду права на односторонню відмову від договору підряду визначено положеннями ч. 2-4 ст. 849, ч. 2 ст. 852, ч. 3 ст. 858 ЦК України.

Правовий аналіз ч. 2-4 ст. 849 ЦК України дозволяє дійти висновку про те, що вони встановлюють три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови та захисту сторонами договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання.

Так, частинами 2, 3 вказаної статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначених законодавством умов, які напряму залежать від наявності порушень умов договору в діях підрядника, при цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.

За приписами ч. 2 ст. 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Враховуючи встановлений факт невиконання ТОВ "Інтерхолдінг", як підрядником, робіт по договору підряду № 20200226/В, що не призвело до очікуваного замовником результату, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України у позивача за зустрічним позовом виникло право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

За змістом ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Згідно з частиною 2 статті 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондує положенням статті 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Тобто, положеннями ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України законодавцем визначено більш широке поняття збитків при їх відшкодуванні за наслідками порушення умов договору підряду, де відшкодуванню підлягають і витрати зроблені замовником на виконання договірних зобов`язань.

У розумінні наведених положень особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у виді відшкодування збитків.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.

При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків і причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях немає вини у заподіянні збитків.

Протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності).

Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки.

Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

Обставинами справи встановлено, що на виконання наведеного вище договору підряду Товариство з обмеженою відповідальністю "Сінема-Сіті" сплатило Товариству з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг" попередню оплату у загальній сумі 1 110 001,78 грн за платіжними документами № 23671 від 17.03.2020, № 23669 від 17.03.2020, № 23670 від 17.03.2020, що підтверджується випискою банку з рахунку від 17.03.2020 (т.1, а.с.71).

Поряд з цим, під час розгляду справи суд встановив факт невиконання ТОВ "Інтерхолдінг" робіт по Договору підряду від 26.02.2020 № 20200226/В, що вказує на неправомірну поведінку відповідача за зустрічним позовом, як підрядника.

Матеріалами справи не доведено, що невиконання відповідачем за зустрічним позовом взятих на себе зобов`язань за договором підряду виникло не з вини самого підрядника, у зв`язку з форс-мажорними обставинами або через дії або бездіяльність замовника.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що сплачені підрядником за договором підряду кошти як попередня оплата (аванс) за роботи, які не були виконані у строк, встановлений договором підряду, свідчать про неотримання замовником очікуваного результату внаслідок неналежного виконання договору, а тому в разі односторонньої відмови замовника від договору підлягають стягненню з підрядника як збитки.

Вказане відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 25.02.2021 у справі № 904/7804/16 (п. 112-113 постанови).

Таким чином, оскільки вказана неправомірна поведінка ТОВ "Інтерхолдінг" виникла з вини самого підрядника за договором підряду, що у сукупності з причинно-наслідковим зв`язком між діями відповідача за зустрічним позовом з невиконання взятих на себе зобов`язань призвела до виникнення у ТОВ "Сінема-Сіті" збитків у розмірі сплаченої суми авансової плати, тобто наявності в даному випадку всіх елементів настання цивільно-правової відповідальності, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду щодо обґрунтованості вимоги за зустрічним позовом в частині стягнення 1110001,78 грн.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли своє підтвердження при перегляді оскаржуваного судового рішення та не є підставою для його скасування.

З огляду на викладене та враховуючи, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення було дотримано норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при перегляді оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а тому рішення господарського суду Полтавської області від 05.06.2023 у справі №917/1331/22 слід залишити без змін.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерхолдінг" (вх. №1400 П) на рішення господарського суду Полтавської області від 05.06.2023 у справі №917/1331/22 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 05.06.2023 у справі №917/1331/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.09.2023.

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя М.М. Слободін

Суддя І.А. Шутенко