ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року

м. Київ

cправа № 914/2287/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Зуєва В.А. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.

секретар судового засідання - Дерлі І.І.

за участю представників учасників:

позивача - не з`явився,

відповідача - Турчиняк Я.І. (адвокат)

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Іноземного підприємства "Західна індустріальна компанія"

на постанову Західного апеляційного господарського суду від 04.04.2023 (у складі колегії суддів: Скрипчук О.С. (головуючий), Марко Р.І., Матущак О.І.)

та рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.2022 (суддя Синчук М.М.)

за первісним позовом Іноземного підприємства "Західна індустріальна компанія"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"

про визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 27.11.2020 щодо задоволення акта про порушення № 002438 від 22.10.2019

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"

до Іноземного підприємства "Західна індустріальна компанія"

про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у сумі 13 666 100,45 грн,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст та підстави позовних вимог

1.1. Іноземне підприємство "Західна індустріальна компанія" (далі - Позивач, ІП "Західна індустріальна компанія") звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - Відповідач, АТ "ОГС "Львівгаз") про визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) від 27.11.2020 щодо задоволення акту про порушення від 22.10.2019 №002438.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в ході проведення повірки лічильника, працівниками АТ "ОГС "Львівгаз" 22.10.2019 було зафіксовано позаштатний режим роботи такого, про що працівниками Відповідача за первісним позовом було складено акт №002438 про порушення позивачем як споживачем вимог Кодексу ГРС та прийнято рішення про направлення лічильника на експертизу.

Надалі, 29.10.2019, двічі було проведено повірку лічильника. Після проведення Львівським НДІСЕ експертного трасологічного дослідження лічильника газу №5943 від 17.06.2020, на засіданні Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу Кодексу ГРС, яке відбулося 27.11.2020, прийнято рішення про задоволення акта про порушення №002438 та нарахування ІП "Західна індустріальна компанія" необлікованого об`єму природного газу на суму 13 666 100,45грн.

На переконання ІП "Західна індустріальна компанія", АТ "ОГС "Львівгаз" допущено ряд помилок, у тому числі щодо строків розгляду акту про порушення комісією, які у своїй сукупності є підставою для визнання недійсним рішення Центральної комісії АТ "ОГС "Львівгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу Кодексу ГРС від 27.11.2020.

1.3. АТ "ОГС "Львівгаз", у свою чергу, подало зустрічну позовну заяву до ІП "Західна індустріальна компанія" про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

1.4. Звертаючись із зустрічним позовом АТ "ОГС "Львівгаз", в обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновком експертів за результатами проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу №5943 від 17.06.2020 встановлено, що комплекс пошкоджень на частинах і деталях відлікового пристрою наданого на дослідження лічильника газу Темп 0-160, зав. №181114, свідчить про те, що на елементи відлікового пристрою мало місце стороннє втручання, внаслідок якого відбулось блокування обертання шестерень, що призвело до пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари і до розриву кінематичної схеми передачі обертового моменту від роторів лічильника до цифрових дисків лічильного механізму. Таке пошкодження відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу Темп 0-160, зав. №181114 могло спричинити необліковане споживання природного газу. Враховуючи те, що ЗВТ/лічильника ІП "Західна індустріальна компанія" було об`єктом дослідження в ході незалежної експертизи за результатами якої встановлено несанкціоноване втручання в його роботу, існують достатні підстави вважати, що відповідач за зустрічним позовом допустив несанкціонований відбір природного газу на суму 13 666 100,45 грн.

2. Короткий зміст рішень господарських судів попередніх інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Львівської області від 21.01.2022 у справі №914/2287/21 у задоволенні первісного позову відмовлено.

Зустрічний позов задоволено. Стягнуто з ІП "Західна індустріальна компанія" на користь АТ "ОГС "Львівгаз" вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у розмірі 13 666 100, 45 грн. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Суд першої інстанції виходив з обставин дотримання АТ "ОГС "Львівгаз" порядку дій, встановленого Кодексом ГРС та договором розподілу природного газу з приводу порушення споживачем умов та вимог спеціального законодавства в сфері газопостачання щодо втручання в роботу комерційного засобу вимірювальної техніки, та, як наслідок, несанкціонованого споживання природного газу.

При цьому суд визнав непереконливими доводи ІП "Західна індустріальна компанія", якими б спростовувались факти втручання в роботу облікового пристрою споживання газу та недотримання порядку розгляду акту про порушення.

2.2. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 у справі №914/2287/21 скасовано рішення місцевого господарського суду. Первісний позов задоволено. Визнано недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 27.11.2020 щодо задоволення акту про порушення від 22.10.2019 №002438.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Суд апеляційної інстанції виходив з того, що наявними у матеріалах справи висновками, проведених у даному спорі судових експертиз та наявними у матеріалах справи доказами у їх сукупності, підтверджуються обставини щодо недоведення Оператором ГРМ факту несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ/лічильника газу, зокрема, втручання в конструкцію лічильника. Також не доведено, що саме таке втручання спричинило необліковане споживання природного газу. Вказане в сукупності свідчить про відсутність доказів, які б підтвердили факт втручання споживача в роботу ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства).

2.3. Постановою Верховного суду від 12.01.2023 у справі №914/2287/21 постанову апеляційного суду від 07.11.2022 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції вказав, що:

- суд апеляційної інстанції не надав оцінку тому, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу;

- апеляційний господарський суд у порушення вимог процесуального законодавства прийняв нові докази (висновки експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 12.09.2022 за №17822/17823/22-31 та №20870/20871/22-31), які датовані після ухвалення судом першої інстанції рішення у справі, та які, відповідно, не були предметом розгляду місцевим господарським судом.

2.4. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 04.04.2023 у справі №914/2287/21 рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.2022 залишено без змін.

Під час нового розгляду справи апеляційна інстанція погодилась з висновками місцевого господарського суду, викладеними у рішенні від 21.01.2022.

3. Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги та позиції інших учасників справи

3.1. У касаційній скарзі ІП "Західна індустріальна компанія" просить скасувати рішення місцевого господарського суду від 21.01.2022 та постанову апеляційної інстанції від 04.04.2023 і прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов та відмовити у задоволенні зустрічного позову за безпідставністю.

3.2. Вимоги скарги обґрунтовані неврахуванням господарськими судами попередніх інстанцій висновків, які викладені у постановах Верховного Суду від 12.08.2019 у справі №913/415/18 (цілісність пломб заводу - виробника і тавра державного повірника, виключає фактичну можливість втручання в роботу лічильника газу шляхом зміни конструкції лічильника), від 12.01.2023 у справі №914/2287/21 (щодо письмового повідомлення оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби).

3.3. АТ "ОГС "Львівгаз" у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

4. Розгляд справи Верховним Судом

4.1. Ухвалою Верховного Суду від 25.04.2023 касаційну скаргу ІП "Західна індустріальна компанія" залишено без руху на підставі частини другої статті 292 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із ненаданням доказів сплати судового збору у встановленому законом розмірі та надано строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали.

4.2. З урахуванням усунення скаржником недоліків у встановлений Судом строк, ухвалою Верховного Суду від 28.04.2023 відкрито касаційне провадження за вищезазначеною касаційною скаргою і призначено розгляд справи у судовому засіданні на 07.06.2023. Цією ж ухвалою зупинено виконання рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.2022 у справі № 914/2287/21 до закінчення його перегляду в касаційному порядку.

4.3. В подальшому, ухвалою Верховного Суду від 01.06.2023 задоволено заяву АТ "ОГС "Львівгаз" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

4.4. Ухвалами Верховного Суду від 07.06.2023 та від 28.06.2023 відкладався розгляд касаційної скарги за клопотаннями сторін.

4.5. Розпорядженням Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду №29.2-02/1889 від 31.07.2023 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи №914/2287/21 у зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 25.07.2023 про відставку судді ОСОБА_1 .

4.6. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.07.2023 для розгляду вищезазначеної касаційної скарги визначено колегію суддів у складі: Зуєв В.А. - головуючий, Берднік І.С., Міщенко І.С.

4.7. Ухвалою Верховного Суду від 31.07.2023 задоволено клопотання АТ "ОГС "Львівгаз" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

4.8. 01.08.2023 через систему "Електронний суд" до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду надійшла спільна заява ІП "Західна індустріальна компанія" та АТ "ОГС "Львівгаз" про затвердження мирової угоди у справі №914/2287/21.

4.9. Ухвалою Верховного Суду від 02.08.2023 оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду касаційної скарги ІП "Західна індустріальна компанія" до 09.08.2023, оскільки під час з`ясування позиції сторін щодо вищевказаної заяви, представник АТ "ОГС "Львівгаз" зазначив, що він узгоджував з директором товариства тільки правову позицію у даній справі, і представнику нічого не відомо про укладення та погодження сторонами мирової угоди.

4.10. Крім того, 02.08.2023, вже після оголошення перерви в судовому засіданні, ІП "Західна індустріальна компанія" через систему "Електронний суд" надіслано до Касаційного господарського суду клопотання про неврахування вищезазначеної мирової угоди, оскільки між сторонами остання перебуває на стадії додаткового узгодження.

4.11. 07.08.2023 від ПАТ "Газтек" (акціонер АТ "ОГС "Львівгаз") до суду касаційної інстанції надійшла заява про можливе перевищення повноважень посадовими особами АТ "ОГС "Львівгаз" на шкоду товариства.

4.12. Ухвалою Верховного Суду від 07.08.2023 задоволено клопотання ІП "Західна індустріальна компанія" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

4.13. АТ "ОГС "Львівгаз" у письмових поясненнях, які надійшли до суду касаційної інстанції 08.08.2023, повідомило про відкликання мирової угоди, оскільки її додатково не узгоджено між сторонами.

4.14. З урахуванням неодноразового відкладення розгляду касаційної скарги за клопотаннями сторін та зміни у складі колегії суддів, справа №914/2287/21 розглядається у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій і розгляду касаційної скарги.

5. Обставини встановлені судами

5.1. 04.02.2019 ІП "Західна індустріальна компанія" було встановлено лічильник ТЕМП G-160, 2018 р.в., №181114, який було опломбовано, а також підтверджено його придатність до експлуатації, про що складено відповідні акти.

5.2. Виявивши некоректну роботу комерційного вузла обліку газу (Лічильника ТЕМП G-160 №181114), ІП "Західна індустріальна компанія" повідомила про це АТ "ОГС "Львівгаз" листом №091019 від 21.10.2019.

5.3. Наступного дня, 22.10.2019 представники АТ "ОГС "Львівгаз", прибувши на об`єкт споживача та оглянувши ВОГ, встановили факт позаштатного режиму роботи лічильника, про що було складено акт технічної перевірки комерційного ВОГ №1134 від 22.10.2019, за підсумками якого було складено акт про порушення №002438 від 22.10.2019 з відміткою про порушення: виявлено позаштатний режим роботи лічильника з покликанням на п.3 гл.2 р. ХІ Кодексу ГРС.

5.4. Зі змісту акту про порушення від 22.10.2019 №002438 вбачається, що при проведенні представниками АТ "ОГС "Львівгаз" перевірки дотримання ІП "Західна індустріальна компанія" правил споживання природного газу зі сторони споживача був присутній головний енергетик Хомин Юрій Миронович, який підписав акт про порушення від 22.10.2019 №002438 без жодних зауважень.

5.5. Відповідно до протоколу від 22.10.2019, упакований та опломбований лічильник газу "Темп" (заводський №181114), направлено на експертизу до сервісного центру АТ "ОГС "Львівгаз".

5.6. 29.10.2019 відповідно до акту експертизи лічильника газу №986 та протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, у присутності головного енергетика ІП "Західна індустріальна компанія" Хомина Юрія Мироновича здійснено позачергову перевірку лічильника, за результатами якої встановлено, що лічильник газу непридатний, що підтверджується довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, виданою ДП "Львівстандартметрологія" №35/08879 від 29.10.2019, а підставою для визнання ЗВТ непридатним зазначено, що похибка перевищує допустиме значення; обліковий механізм не працює.

5.7. В ході позачергової повірки було виявлено висипання порошкоподібної речовини темного кольору між корпусом лічильника і головкою облікового механізму, лічильник газу було направлено до АТ "ОГС "Львівгаз" для подальшої експертизи.

5.8. Під час продовження проведення експертизи, за ініціативою АТ "ОГС "Львівгаз", опломбований після проведення позачергової повірки лічильник направлено у Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз МЮ України для проведення незалежної експертизи за участю представника заводу виробника, власника лічильника та представника АТ "ОГС "Львівгаз".

5.9. Листом від 05.12.2019 було повідомлено директора ІП "Західна індустріальна компанія" про направлення лічильника газу ТЕМП G-160 (заводський №181114) на експертизу у Львівський НДІСЕ.

5.10. ІП "Західна індустріальна компанія" неодноразово зверталося з листами від 22.11.2019 №11 та від 14.09.2020 № 14109 з проханням надати інформацію про проведення експертизи лічильника газу ТЕМП G-160 (заводський №181114).

5.11. Листом за №79008-Лв-8378-1020 від 20.10.2020 АТ "ОГС "Львівгаз" повідомило ІП "Західна індустріальна компанія", що питання передано на розгляд Центральній комісії АТ "ОГС "Львівгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем. При розгляді акта про порушення Товариство буде ознайомлено з висновком експертизи.

5.12. Висновком експертизи №5943 від 17.06.2020 встановлено, наступне:

лічильний механізм лічильника газу Темп С-160, зав. №181114 при обертанні роторів лічильника не проводить облік спожитого природного газу внаслідок наявності в конструкції відлікового пристрою пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари у вигляді деформації зубів, стоншення їх країв, наявності задирок металу, які вказують на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу ротора до цифрових дисків лічильного механізму. Внаслідок такого пошкодження вказана шестерня не входить в зачеплення з черв`яком і не передає обертальний момент до цифрових дисків найменшого розряду лічильного механізму. Таке блокування можливо здійснити введенням достатньо твердого предмету - перешкоди в зону зчеплення зубів останньої пари шестерень, де обертове зусилля є мінімальним. Поверхні нижньої частини відлікового пристрою та його кришки (по розташуванню лічильника під час експлуатації) містять рясні нашарування речовини чорного кольору та дрібних ошурок металу жовтого кольору, які утворені внаслідок пошкодження зубів шестерні черв`ячної пари відлікового пристрою лічильника газу Темп G-160. зав. №181114. Сама кришка відлікового пристрою містить перекіс відносно площини поверхні передньої кришки лічильника та незначну вм`ятину поверхні з відшаруваннями та відлущеннями лакофарбового покриття на даній ділянці кришки. Чотири гвинти кріплення кришки відлікового пристрою до його основи містять пошкодження шліців у вигляді зминання їх країв, шо характерно для прикладення деформуючих зусиль як під час закручування гвинтів, так і під час їх викручування. Ділянки кріплення кришки відлікового пристрою до його основи містять ознаки невідповідного кріплення його правої частини на ділянці розташування гвинта з головкою та неодноразового затискання інших гвинтів. Послаблення кріплень кришки відлікового пристрою до його основи дозволяє змінити її просторове положення відносно основи відлікового пристрою без порушення цілісності наявних пломб Державної повірки і підприємства-постачальника та відкриває технічну можливість вплинути на кінематичну схему відлікового пристрою лічильника шляхом введення через зазор між кришкою основою відлікового пристрою предмету відповідної форми і розмірів та блокування обертового руху шестерень. Комплекс пошкоджень на частинах і деталях відлікового пристрою наданого на дослідження лічильника газу Темп С-160 зав. №181114 свідчить про те, шо на елементи відлікового пристрою мало місце стороннє втручання, внаслідок якого відбулось блокування обертання шестерень, що призвело до пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари і до розриву кінематичної схеми передачі обертового моменту від роторів лічильника до цифрових дисків лічильного механізму. Таке пошкодження відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу Темп G-160 зав. №181114 могло спричинити не обліковане споживання природного газу.

5.13. Водночас, даним експертним висновком також встановлено, що пломба постачальної організації після встановлення на даний лічильник газу не знімалась та повторно не навішувалась; цілісність контрольної пломби у вигляді стрічки-наклейки червоного кольору, розташованої на боковій поверхні передньої кришки та кришки відлікового пристрою не порушена; цілісність пломбувального матеріалу та полімерних пломб не порушені; корпуси та ротор і якір пломб будь-яких пошкоджень їх складових елементів не містять. Відтак, експерт дійшов висновку про те, що пломби постачальної організації після встановлення на лічильник газу ТЕМП G-160 зав. №181114 не знімались та повторно не навішувались.

5.14. АТ "ОГС "Львівгаз" листом-запрошенням від 16.11.2020 №1 повідомило ІП "Західна індустріальна компанія" про дату та час розгляду комісією акта про порушення №002438 від 22.10.2019.

5.15. 27.11.2020 за участі представників ІП "Західна індустріальна компанія" відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому прийнято рішення (оформлене протоколом №129/11 від 27.11.2020) про задоволення акту про порушення №002438 від 22.10.2019 та донарахування споживачеві об`єму природного газу за період з 04.02.2019 по 22.10.2019 в кількості 1751,000 тис. м3 на суму 13 666 100,45 грн.

5.16. Для оплати донарахованого природного газу АТ "ОГС "Львівгаз" надіслало ІП "Західна індустріальна компанія" рахунок на оплату від 27.05.2021 №61082894 (що підтверджується згрупованим списком поштових відправлень).

5.17. 20.07.2021 представниками ІП "Західна індустріальна компанія" надіслано АТ "ОГС "Львівгаз" лист з проханням надіслати оригінал рахунка на адресу підприємства, оскільки 20.07.2021 на електронну адресу ІП "Західна індустріальна компанія" було направлено копії рахунка листа №79003-СЛ-9837-0621 від 29.06.2021 на оплату за необлікований (донарахований) об`єм природного газу на суму 13 666 100,45 грн.

6. Позиція Верховного Суду

6.1. Заслухавши суддю-доповідача, присутнього у судовому засіданні представника АТ "ОГС "Львівгаз", дослідивши наведені у касаційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування господарськими судами норм матеріального і дотримання норм процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

6.2. За змістом статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. договір розподілу природного газу є публічним.

6.3. Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

6.4. Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (частини перша, друга статті 59 Закону України "Про ринок природного газу").

6.5. Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

6.6. Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

6.7. Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі №908/554/19 зазначив, що положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі №908/554/19, також вказала, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

6.8. Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 17.02.2021 у справі №914/375/18, від 18.08.2021 у справі №914/2108/19.

6.9. При цьому відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі №903/160/21, сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та, відповідно, є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

6.10. Зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу (близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18, від 15.06.2022 у справі №909/595/18).

6.11. Положеннями глави 5 розділу XI Кодексу ГРС визначено порядок оформлення акта про порушення. Зокрема, пунктами 1-5 визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/ користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

6.12. Відповідно до пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС (в редакції, чинній на момент виявлення порушення), акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

6.13. Водночас, з 30.07.2020 діє нова редакція зазначеного пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, відповідно до якої, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

6.14. Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

6.15. Вирішуючи спір у справі, що розглядається, попередні судові інстанції дійшли висновку, що виявлені порушення мають своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, а отже, існує протиправне втручання в роботу лічильника газу з боку споживача (власника), наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

6.16. У свою чергу доводи касаційної скарги та посилання на неврахування судами попередніх інстанцій висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 12.08.2019 у справі №913/415/18 колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони є висновками щодо оцінки обставин порушень, встановлених у вказаній справі, які не є аналогічними обставинам порушень, встановлених у даній справі, що розглядається.

6.17. У той же час, у позовній заяві ІП "Західна індустріальна компанія" наголошувало, що засідання комісії з розгляду Акту про порушення відбулося з пропуском строку встановленого абзацом 1 пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

6.18. Відповідно до частини четвертої статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини 1 статті 310, частиною 2 статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

6.19. Судом з`ясовано, що ухвалою Верховного Суду від 28.03.2023 було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справу №911/3342/21 для відступу від висновку щодо застосування пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, викладеного у постанові Верховного Суду 26.07.2022 у справі № 911/1068/21.

На думку колегії суддів до набрання чинності змін до пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення не обмежувалось будь-яким строком, а відтак Оператор не був обмежений строками, проте з прийняттям 29.07.2020 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1469, якою пункт 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ доповнено імперативною, обмежувальною для Оператора вимогою щодо проведення засідання комісії не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення, враховуючи, що правовідносини щодо розгляду актам про порушення тривали і після внесення вказаних змін, на думку колегії суддів, такі зміни не можуть застосовуватись лише до актів, що були складені після набрання чинності зазначеною постановою.

Також судова колегія зазначила, що із набранням чинності пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1469 від 29.07.2020, Оператор мав здійснювати подальший розгляд актів про порушення з дотриманням встановленого строку проведення засідання.

6.20. Так, за наслідками розгляду справи №911/3342/21 об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 07.07.2023 сформовано наступні висновки.

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ (у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1469 від 29.07.2020) акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом "Про судову експертизу").

Тобто із набранням чинності пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1469 від 29.07.2020, оператор мав здійснювати подальший розгляд актів про порушення з дотриманням встановленого строку проведення засідання.

Отже, акти про порушення, що не були розглянуті станом на момент набрання чинності зазначеною постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, мали бути розглянуті на засіданні комісії не пізніше двох місяців від моменту набрання нею чинності.

Таким чином господарюючий суб`єкт, на якого розповсюджується вимоги пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, повинен їх дотримуватися, тобто розглядати акти про порушення у строки визначені Кодексом ГРМ, а порушення таких строків є невиконанням вимог Кодексу ГРМ, що, у свою чергу, має встановлювати відповідальність за такі порушення, зокрема, шляхом визнання недійсним рішення комісії.

Судам у кожному конкретному випадку необхідно встановлювати обставини, за яких засідання комісії відбулося з пропуском строку встановленого абзацом першим пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, тобто надавати оцінку відповідним доказам у справі та в залежності від поважності причин попуску такого строку ухвалювати відповідне рішення щодо визнання/не визнання недійсним рішення комісії.

6.21. З огляду на те, що постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.07.2023 у справі №911/3342/21 прийнята після подання касаційної скарги у цій справі та те, що відповідні доводи були наявні у позовній заяві, однак залишені без оцінки судів попередніх інстанцій, суд касаційної інстанції вважає за необхідне застосувати положення частини четвертої статті 300 Господарського процесуального кодексу України та вийти за межі доводів касаційної скарги з метою врахування висновку щодо застосування пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ у подібних правовідносинах.

6.22. В свою чергу, оскільки суди попередніх інстанцій під час розгляду справи усупереч вимогам процесуального закону не надали оцінки твердженням ІП "Західна індустріальна компанія" про те, що засідання комісії з розгляду акту про порушення відбулося з пропуском строку встановленого абзацом 1 пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, то суд касаційної інстанції позбавлений можливості перевірити, як дотримання строків проведення відповідного засідання комісії, так і, за наявності, причини попуску строку, а також поважність таких причин.

6.23. Крім того, при вирішені спору судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки тим обставинам, що перевірка яка здійснювалась 22.10.2019 представниками Оператора ГРМ була ініційована саме споживачем (підприємством) листом від 21.10.2019 №091019 у якому останнє повідомляло про виявлений факт некоректної роботи лічильника газу.

Поряд з тим, як неодноразово наголошував Верховний Суд, ключовою вимогою для застосування пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ є наявність письмового повідомлення оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби, зробленого до виявлення порушення оператором ГРМ (висновок щодо можливості застосування цієї норми при виявленні позаштатного режиму роботи викладений у постановах Верховного Суду від 30.06.2022 у справі №911/2791/20, від 11.02.2021 у справі №927/770/18, 16.08.2022 у справі №910/1873/20).

6.24. В такий спосіб оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій не ґрунтуються на повному і всебічному розгляді в судовому процесі всіх обставин, встановлення яких є необхідним відповідно до норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини.

6.25. Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

6.26. Разом з тим, як вбачається з оскаржуваних судових рішень, вони зазначеним критеріям не відповідають, а суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

7. Висновки Верховного Суду

7.1. Загальними вимогами процесуального права визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

7.2. Згідно з частинами першою, другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

7.3. За змістом частини третьої статті 310 цього Кодексу підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

7.4. Ураховуючи викладене та беручи до уваги, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвалені у справі судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до місцевого господарського суду.

7.5. Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги наведене в цій постанові, всебічно, повно, об`єктивно та безсторонньо дослідити наявні у справі докази і, в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством, прийняти відповідне рішення.

8. Розподіл судових витрат

8.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314 - 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Іноземного підприємства "Західна індустріальна компанія" задовольнити частково.

2. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 04.04.2023 та рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.2022 у справі №914/2287/21 скасувати, а справу направити на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В. Зуєв
Судді І. Берднік
І. Міщенко