ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" серпня 2023 р. Справа №914/3118/22

головуючого судді О.С. Скрипчук

суддів О.І. Матущака

Б.Д. Плотніцького,

секретар судового засідання В.Б. Лагутін,

розглянувши матеріали апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Мінко Анни Вікторівни б/н від 07.05.2023 (вх. № 01-05/1496/23 від 09.05.2023)

на рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 (повний текст рішення складено 17.04.2023, м. Львів, суддя М.М. Петрашко)

у справі № 914/3118/22

за позовом: Комунального некомерційного підприємства "5-а міська клінічна поліклініка м. Львова", м. Львів

до відповідача: фізичної особи-підприємця Мінко Анни Вікторівни, м. Львів

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю № 3235М від 14.03.2022 та стягнення безпідставно збережених коштів в сумі 250 776,65 грн.

за участю представників:

від позивача: Сеньків О.І.;

від відповідача: Свищо С.М.

ВСТАНОВИВ

Комунальне некомерційне підприємство "5-а міська клінічна поліклініка м.Львова" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до відповідача фізичної особи-підприємця Мінко Анни Вікторівни про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно збережених коштів.

Позивач у позовній заяві просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 22.03.2022, додаткову угоду №2 від 31.03.2022 до договору про закупівлю №3235M від 14.03.2022, укладені між Комунальним некомерційним підприємством "5-а міська клінічна поліклініка м. Львова" та фізичною особою-підприємцем Мінко Анною Вікторівною та стягнути з фізичної особи-підприємця Мінко Анни Вікторівни на користь Комунального некомерційного підприємства "5-а міська клінічна поліклініка м.Львова" безпідставно збережені кошти в сумі 250776,65 грн.

Позовна заява обгрунтована тим, що в порушення пункту 2 часттини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач неправомірно збільшив ціну на товар за додатковою угодою №1 від 22.03.2022, що призвело до понесення замовником (Комунальне некомерційне підприємство "5-а міська клінічна поліклініка м. Львова") неправомірних витрат в розмірі 250 776, 654 грн.

Заперечуючи позовні вимоги, відповідач зазначає, що збільшення ціни товару за додатковою угодою відповідало вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 10.1. договору №3235М від 14.03.2022, оскільки у період між датою укладення основного договору та датою укладення додаткової угоди №1 відбулось коливання ціни товару на ринку.

При цьому відповідач посилається на долучений до відзиву на позовну заяву висновок судового експерта Незалежного центру судових експертиз Дуця Дмитра Леонідовича №1503/2 від 22.03.2022.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 позов Комунального некомерційного підприємства "5-а міська клінічна поліклініка м. Львова" задоволено. Суд виніс рішення, яким визнав недійсною додаткову угоду №1 від 22.03.2022 до договору про закупівлю №3235M від 14.03.2022, визнав недійсною додаткову угоду №2 від 31.03.2022 до договору про закупівлю №3235M від 14.03.2022 та стягнув з фізичної особи-підприємця Мінко Анни Вікторівни на користь Комунального некомерційного підприємства "5-а міська клінічна поліклініка м.Львова" грошові кошти в розмірі 250 776,65 грн та 8 723,65 грн витрат по сплаті судового збору.

Суд першої інстанції вказав на те, що з урахуванням всіх обставин справи, поданий відповідачем висновок експерта не можна розцінювати як такий, що створений за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи, а відтак заперечення відповідача про те, що збільшення ціни за одиницю товару відповідає пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не підтверджуються матеріалами справи.

Разом з тим, місцевий господарський суд зазначив, що матеріалами справи підтверджено факт підписання додаткових угод з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Докази, які б могли свідчити про те, що станом на дату укладення додаткової угоди мало місце коливання (збільшення) ринкових цін на товар в порівнянні з тими цінами, які погоджені сторонами у специфікації на час укладення договору про закупівлю матеріали справи не містять.

Не погоджуючись з даним рішенням суду фізична особа-підприємець Мінко Анна Вікторівна подала апеляційну скаргу б/н від 07.05.2023 (вх. № 01-05/1496/23 від 09.05.2023), в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 та прийняти нове рішення, яким в задоволені позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що надаючи оцінку висновку експерта № 0710/1 від 02.11.2022 року за результатами судової товарознавчої експертизи, суд першої інстанції не врахував, що дана експертиза проведена за постановою слідчого у кримінальному провадженні, даний висновок є доказом у кримінальному провадженні та йому буде надана оцінка судом за правилами, встановленими КПК України, в сукупності з іншими доказами, а висновки суду щодо належності та допустимості даного доказу будуть мати значення при вирішенні даної справи.

Разом з тим, апелянт вказує, що при прийнятті оскаржуваного рішення суд не взяв до уваги наданий відповідачем висновок експерта Незалежного центру судових експертиз Дуця Дмитра Леонідовича №1503/2 від 22.03.2023, згідно з яким експертом встановлено коливання ціни в спірний період.

Апелянт зазначає, що суд не надав належної оцінки тій обставині, що додаткова угода № 1 була укладена уповноваженою посадовою особою КНП « 5-та міська клінічна поліклініка м. Львова». За своїм змістом додаткова угода № 1 відповідає загальним положенням про договір, встановленим Главами 52, 53 ЦК України. Отже в даному випадку, відповідач вважає, що відсутні будь-які підстави стверджувати, що, укладаючи з ФОП Мінко А.В. додаткову угоду № 1, позивач не мав інформації щодо коливання ціни товару на ринку та не мав цьому документального підтвердження.

3 огляду на викладене відповідач вважає необгрунтованими висновки суду про відсутність доказів того, що постачальником при укладенні додаткової угоди № 1 було надано обгрунтоване і документальне підтвердження коливання ринкових цін на товар.

Позивачем 13.06.2023 подано до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. № 01-04/4018/23), в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області без змін.

Відзив на апеляційну скаргу мотивований тим, що апеляційна скарга є необґрунтованою та висновків місцевого господарського суду не спростовує.

У судове засідання 08.08.2023 з`явився представник позивача, надав пояснення, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

У судове засідання 08.08.2023 з`явився представник відповідача, надав пояснення, доводи апеляційної скарги підтримав.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

31.01.2022 на вебсайті електронної системи публічних закупівель "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua) оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-01-31-005874-C (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-31-005874-c), відповідно до якого замовником є Комунальне некомерційне підприємство "5-а міська клінічна поліклініка м.Львова", а предметом закупівлі є товар - рентгенівська плівка ДК 021:2015:32350000-1: Частини до аудіо- та відеообладнання очікуваною вартістю 2918500,00 грн.

22.02.2022 згідно з протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою про намір укласти договір за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Фізичної особи-підприємця Мінко Анни Вікторівни на предмет відповідності вимогам тендерної документації про проведення процедури закупівлі згідно з предметом закупівлі ДК 021:2015-32350000-1 - частини до аудіо- та відеообладнання (рентгенівська плівка) встановлено, що тендерна пропозиція учасника відповідає вищезазначеним вимогам; вирішено: 1) визначити переможцем процедури закупівлі учасника Фізичну особу-підприємця Мінко Анну Вікторівну; 2) ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з ФОП Мінко А.В.

14.03.2022 між Комунальним некомерційним підприємством "5-а міська клінічна поліклініка м.Львова" (позивач, замовник) та фізичною особою-підприємцем Мінко Анною Вікторівною (відповідач, учасник-переможець) укладено договір про закупівлю №3235М, відповідно до пункту 1.1. якого учасник зобов`язується у 2022 році поставити замовникові товари, зазначені в специфікації, яка містить вказівку на найменування, одиницю виміру, кількість, ціну за одиницю та загальну суму і є невід`ємною частиною договору, а замовник - прийняти і оплатити такі товари.

Пунктом 2 договору передбачено, що найменування (номенклатура, асортимент) товару є: ДК021:2015-32350000-1 - частини до аудіо- та відеообладнання (рентгенівська плівка); кількість товарів (за цим договором): згідно специфікації, (специфікація №1).

Згідно з пунктами 3.1.-3.2. договору, загальна вартість договору становить 2917300,00 грн. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Відповідно до пункту 4.1. договору, замовник здійснює оплату товару на підставі виставленого рахунку та накладної на умовах відстрочки платежу на термін не менше 30 календарних днів з моменту поставки товару.

Пунктом 10.1. договору передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно з пунктами 11.1. та 12.1. договору, цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2022. Невід`ємною частиною цього договору є специфікація.

Відповідно до специфікації до договору №3235М від 14.03.2022 Фізична особа-підприємець Мінко Анна Вікторівна зобов`язалась поставити Комунальному некомерційному підприємству "5-а міська клінічна поліклініка м.Львова" такий товар:

1) 230 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 8110,00 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 1865300,00 грн.);

2) 280 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3250,00 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 910000,00 грн.);

3) 40 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I Mammo, 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3550,00 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 142000,00 грн.).

Тобто відповідно до специфікації до договору №3235М від 14.03.2022 відповідач зобов`язався поставити позивачу вищезазначений товар на загальну суму 2917300,00 грн.

Згідно з видатковою накладною №329 від 17.03.2022 відповідач поставив позивачу товар на загальну суму 56800,00 грн., а саме:

- 5 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100, за ціною 8110,00 грн. за 1 упаковку (на суму 40550,00 грн);

- 5 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100, за ціною 3250,00 грн. за 1 упаковку (на суму 16250,00 грн).

18.03.2022 позивач відповідно до платіжного доручення №138 сплатив відповідачу 56800,00 грн. за поставлений товар відповідно до видаткової накладної №329 від 17.03.2022.

В подальшому, а саме 22.03.2022 між Комунальним некомерційним підприємством "5-а міська клінічна поліклініка м.Львова" (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Мінко Анною Вікторівною (учасник-переможець) укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю №3235М, якою сторони пункт 3.1. договору виклали в новій редакції, визначивши, що загальна вартість договору становить 2860500,00 грн.

Відповідно до пункту 2 додаткової угоди №1 від 22.03.2022 до договору про закупівлю №3235М, сторони погодили викласти додаток №1 до договору "Специфікація" в новій редакції.

Згідно специфікації від 22.03.2022 до договору №3235М, Фізична особа-підприємець Мінко Анна Вікторівна зобов`язалась поставити Комунальному некомерційному підприємству "5-а міська клінічна поліклініка м.Львова" такий товар:

1) 230 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 8920,00 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 2051600,00 грн.);

2) 200 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3574,67 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 714934,00 грн.);

3) 25 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I Mammo, 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3758,64 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 93966,00 грн.).

Згідно з видатковою накладною №330 від 25.03.2022 відповідач поставив позивачу товар на загальну суму 949799,70 грн., а саме:

- 70 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100, за ціною 8920,00 грн. за 1 упаковку (на суму 624400,00 грн.);

- 70 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100, за ціною 3574,67 грн. за 1 упаковку (на суму 250226,90 грн.);

- 20 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I Mammo, 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3758,64 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 75172,80 грн.).

25.03.2022 позивач відповідно до платіжного доручення №164 сплатив відповідачу 949799,70 грн. за поставлений товар відповідно до видаткової накладної №330 від 25.03.2022.

31.03.2022 між Комунальним некомерційним підприємством "5-а міська клінічна поліклініка м.Львова" (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Мінко Анною Вікторівною (учасник-переможець) укладено додаткову угоду №2 до договору про закупівлю №3235М, якою сторони пункт 3.1. договору виклали в новій редакції, визначивши, що загальна вартість договору становить 2854826,65 грн.

Відповідно до пункту 2 додаткової угоди №2 від 31.03.2022 до договору про закупівлю №3235М сторони погодили викласти додаток №1 до договору "Специфікація" в новій редакції.

Згідно специфікації до договору №3235М від 14.03.2022 (в новій редакції відповідно до додаткової угоди №2 від 31.03.2022) Фізична особа-підприємець Мінко Анна Вікторівна зобов`язалась поставити Комунальному некомерційному підприємству "5-а міська клінічна поліклініка м.Львова" такий товар:

1) 225 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 8920,00 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 2007000,00 грн.) та 5 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 8110,00 грн. за 1 упаковку (на суму 40550,00 грн.);

2) 195 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3574,67 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 697060,65 грн.) та 5 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3250,00 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 16250,00 грн.);

3) 25 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I Mammo, 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3758,64 грн. за 1 упаковку (на загальну суму 93966,00 грн.).

Згідно з видатковою накладною №385 від 05.04.2022 відповідач поставив позивачу товар на загальну суму 1848226,95 грн., а саме:

- 155 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 35x43 см №100, за ціною 8920,00 грн. за 1 упаковку (на суму 1382600,00 грн.);

- 125 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I B 20x25 см №100, за ціною 3574,67 грн. за 1 упаковку (на суму 446833,75 грн.);

- 5 упаковок сухої медичної плівки Agfa Drystar DT 5.000I Mammo, 20x25 см №100 (країна походження: Бельгія), за ціною 3758,64 грн. за 1 упаковку (на суму 18793,20 грн.).

05.04.2022 позивач відповідно до платіжного доручення №187 сплатив відповідачу 1848226,95 грн. за поставлений товар відповідно до видаткової накладної №385 від 05.04.2022.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Згідно ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ст. 11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов`язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини першої ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як встановлено матеріалами справи за результатами відкритих торгів між Комунальним некомерційним підприємством "5-а міська клінічна поліклініка м.Львова" (позивач, замовник) та фізичною особою-підприємцем Мінко Анною Вікторівною (відповідач, учасник-переможець) укладено договір про закупівлю №3235М від 14.03.2023, з подальшими змінами та доповненнями.

Договір про закупівлю, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (ст. 1 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Поряд з цим, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Пунктом 10.1. договору про закупівлю №3235М передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Відповідно до частини першої ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Судом встановлено, що між сторонами укладено ряд Додаткових угод до Договору, зокрема додаткова угода №1 від 22.03.2022, №2 від 31.03.2022, що в свою чергу і збільшило вартість предмету закупівлі.

Слід зазначити, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Відповідно до ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. Відтак, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Верховний Суд у постанові № 927/491/19 від 18.06.2021 зазначив, що метою регулювання, передбаченого ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Відтак, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %.

Відповідно до ст. 5 ЗУ "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідачем до відзиву на позовну заяву долучено висновок експерта Незалежного центру судових експертиз Дуця Дмитра Леонідовича №1503/2 від 22.03.2022, посилаючись на який відповідач стверджує, що у період між датою укладення основного договору та датою укладення додаткової угоди №1 відбулось коливання ціни товару.

Як вбачається із долученого до відзиву на позовну заяву висновку судового експерта №1503/2 від 22.03.2022, експерт надав такі відповіді на поставленні йому запитання:

1) станом на 14.03.2022 та на дату складення висновку експерта (22.03.2022), відбулось коливання середньозваженої ціни сухої медичної плівки Agfa DRYSTAR DT 5/00І В 35x43 см №100, яке становить: 11,09%;

2) станом на 14.03.2022 та на дату складення висновку експерта (22.03.2022), відбулось коливання середньозваженої ціни сухої медичної плівки Agfa DRYSTAR DT 5/001 В 20x25 см №100, яке становить: 10,71%;

3) станом на 14.03.2022 та на дату складення висновку експерта (22.03.2022), відбулось коливання середньозваженої ціни сухої медичної плівки Agfa DRYSTAR DT Mammo 20x25 cm №100, яке становить: 6,16%.

В розділі "Обмеження щодо достовірності дослідження" висновку експерта №1503/2 від 22.03.2022 зазначено, що висновки цього дослідження є достовірними за умови, що вся інформація, надана ініціатором проведення експертизи або отримана з незалежних джерел, приймалася за правдиву без перевірки на достовірність.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Однак, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (Постанова ОП КГС ВС у справі № 927/491/19 від 18.06.2021).

Відповідно до частини 7 статті 98 ГПК України, у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Однак, як вбачається із висновку експерта №1503/2 від 22.03.2022, у ньому не зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Тобто, висновок експерта №1503/2 від 22.03.2022 не відповідає вимогам статті 98 Господарського процесуального кодексу України.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів вказує, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, про те, що з урахуванням обставин справи, поданий відповідачем висновок експерта не можна розцінювати як такий, що створений за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи, а відтак заперечення відповідача про те, що збільшення ціни за одиницю товару відповідає пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не підтверджуються матеріалами справи.

Разом з тим, на підтвердження факт підписання додаткових угод з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" позивачем до матеріалів справи долучено наступні докази, зокрема :

- акт перевірки закупівлі UA-2022-01-31-005874-C "Рентгенівська плівка" у КНП "5 МКП м.Львова", що складений Західним офісом Держаудитслужби від 08.12.2022 №131303-21/09;

- постанову від 11.01.2023 старшого слідчого слідчого відділення відділу поліції №1 Львівського районного управління поліції №2 Головного управління Національної поліції у Львівській області у кримінальному провадженні №0000628 від 26.08.2022 про задоволення клопотання потерпілого та надання дозволу на отримання копій документів;

- постанову від 03.10.2022 старшого слідчого слідчого відділення відділу поліції №1 Львівського районного управління поліції №2 Головного управління Національної поліції у Львівській області у кримінальному провадженні №0000628 від 26.08.2022 про призначення товарознавчої експертизи і доручення її проведення судовому експерту Стецику Ю.М.;

- лист від 05.10.2022 №6591/38/02-22 старшого слідчого слідчого відділення відділу поліції №1 Львівського районного управління поліції №2 Головного управління Національної поліції у Львівській області у кримінальному провадженні №0000628 від 26.08.2022 про направлення судовому експерту Стецику Ю.М. постанови про призначення товарознавчої експертизи і матеріалів кримінального провадження №0000628;

- висновок експерта від 02.11.2022 №0710/1, що складений судовим експертом Стецик Ю.М. для кримінального провадження №0000628 від 26.08.2022;

- лист судового експерта Стецика Ю.М. від 02.11.2022 про надсилання старшому слідчому слідчого відділення відділу поліції №1 Львівського районного управління поліції №2 Головного управління Національної поліції у Львівській області висновку експерта від 02.11.2022 №0710/1 за результатами судової товарознавчої експертизи, проведеної в кримінальному провадженні №0000628 разом з рахунком та актом на оплату вартості висновку експерта.

Отже, матеріали справи, в сукупності з усіма доказами, підтверджують факт підписання додаткових угод з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Докази, які б могли свідчити про те, що станом на дату укладення додаткової угоди мало місце коливання (збільшення) ринкових цін на товар в порівнянні з тими цінами, які погоджені сторонами у специфікації на час укладення договору про закупівлю матеріали справи не містять.

Відповідно до абзацу 1 частини другої ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину. Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження №14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Відповідно до частини першої ст. 37 Закону «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої ст. 36 цього Закону.

Договори, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Позовна вимога про стягнення коштів з відповідача може бути розглянута судом, як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткова угода нікчемною.

Враховуючи вищенаведене, розглянувши матеріали та перевіривши обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що додаткові угоди № 1 від 04.09.2018, № 2 від 07.09.2022 та № 3 від 10.09.2018 суперечать вимогам законодавства, зокрема, частині четвертій ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній станом на час укладення додаткових угод) та положенням ст. 203 ЦК України, а тому приходить до висновку, що такі угоди є нікчемними в силу закону.

Щодо вимоги про стягнення з фізичної особи-підприємця Мінко Анни Вікторівни надмірно сплачених коштів в сумі 250 776,65 грн, суд додатково зазначає наступне.

За приписами частини першої ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсність додаткової угоди означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором.

Згідно з частиною другою ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України.

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що отримана відповідачем переплата за товар у сумі 250 776,65 грн, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої ст. 670 ЦК.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Матеріали справи свідчать про те, що місцевий господарський суд ухвалив оскаржуване рішення з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права.

Доводи заявника апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає.

З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати.

У зв`язку з залишенням апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд на підставі ст. 129 ГПК України дійшов до висновку про покладення на апелянта витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. 86, 129, 236, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Мінко Анни Вікторівни б/н від 07.05.2023 (вх. № 01-05/1496/23 від 09.05.2023) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 у справі №914/3118/22 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд справи в апеляційному порядку покласти на апелянта.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий-суддя О.С. Скрипчук

Судді О.І. Матущак

Судді Б.Д. Плотніцький