УХВАЛА

21 серпня 2023 року

м. Київ

cправа № 902/975/21

Верховний Суд у складі судді Касаційного господарського суду

Малашенкової Т.М.,

розглянувши заяву ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 )

про відвід судді Верховного Суду Кібенко О.Р. від розгляду справи №902/975/21

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023

у справі №902/975/21

за позовом ОСОБА_1

до 1. ОСОБА_2 ;

2. ОСОБА_3 ;

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Торговець цінними паперами "Реєстр-Консалтинг" ;

4. Акціонерного товариства "Райффайзен Банк";

5. Приватного акціонерного товариства "Вінницьке обласне підприємство автобусних станцій 10599"

про визнання недійсним договору купівлі-продажу, витребування із чужого незаконного володіння простих бездокументарних іменних акцій та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 09.08.2023 подав заяву про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №902/975/21 з посиланням на пункти 3, 4, 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України): суддя прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Ухвалою Верховного Суду від 15.08.2023 відмовлено в задоволенні заяви судді Бакуліної С.В. про самовідвід від розгляду справи №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023; відмовлено в задоволенні заяви судді Студенця В.І. про самовідвід від розгляду справи №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023; заяву ОСОБА_1 про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №902/975/21 визнано необґрунтованою; передано справу №902/975/21 на авторозподіл з метою визначення судді для розгляду заяви про відвід судді Кібенко О.Р.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2023 для розгляду заяви ОСОБА_1 про відвід судді Верховного Суду Кібенко О.Р. від розгляду справи №902/975/21 визначено суддю Малашенкову Т.М.

Отже, на розгляд судді Малашенковій Т.М. передано саме заяву ОСОБА_1 про відвід судді Верховного Суду Кібенко О.Р. від розгляду справи №902/975/21. Заяви про самовідвід суддів Бакуліної С.В. та Студенця В.І. суддею не розглядаються за відсутності правових підстав щодо їх розгляду суддею Малашенковою Т.М.

ОСОБА_1 у своїй заяві про відвід судді Верховного Суду Кібенко О. Р. посилається на пункти 3, 4, 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та обґрунтовує, зокрема, ти що:

- відповідно до протоколу автоматизованого розподілу цієї судової справи між суддями від 05.04.2023 касаційну скаргу ОСОБА_1 передано для розгляду колегії суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кролевець О.А., Кондратова І.Д.; відповідно до протоколу автоматизованого розподілу цієї судової справи між суддями від 10.07.2023 касаційну скаргу ОСОБА_1 передано для розгляду колегії суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І.; підставою для заміни судді Кролевець О.А. було її перебування у відпустці; 08.08.2023 стало відомо про те, що розгляд касаційної скарги ОСОБА_1 не відбудеться, оскільки, суддя Кондратова І.Д., яка входить до складу колегії суддів у цій справі, перебуває у відпустці; суддя Кібенко О.Р. не ініціювала повторний автоматизований розподіл лише у цій справі, оскільки, у інших справах, які також призначені до розгляду на 09.08.2023, був проведений повторний автоматизований розподіл у зв`язку із перебування судді Кондратової І.Д. у відпустці; наведені обставини свідчать про явне та умисне зволікання щодо розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 , що викликає у сторони сумніви щодо безсторонності, неупередженості та об`єктивності судді Кібенко О.Р.; суддя Кібенко О.Р. грубо порушила порядок визначення суддів для розгляду цієї справи, зокрема, п.3.2 Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду та визначення складу суду у Верховному Суді;

- суддя Кібенко О.Р. порушує розумні строки розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 , передбачені статтею 306 ГПК України; касаційна скарга була подана 03.04.2023, зареєстрована у Верховному Суді 05.04.2023; 24.04.2023 суддя Кібенко О.Р. постановила ухвалу про залишення касаційної скарги без руху; 12.05.2023 було подано заяву про усунення недоліків; лише 05.06.2023 Верховний Суд вирішив питання щодо відкриття касаційного провадження у цій справі №902/975/21; строк розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 спливає 04.08.2023; відповідну касаційну скаргу можливо було розглянути 09.08.2023, проте, з невідомих причин суддя Кібенко О.Р. не ініціювала повторний автоматичний розподіл у зв`язку із перебування судді Кондратової І.Д. у відпустці; таке зволікання у розгляді касаційної скарги викликає у сторони сумніви щодо безсторонності, неупередженості та об`єктивності судді Кібенко О.Р.;

- суддя Кібенко О.Р. входила до складу суддів, що розглядали касаційні скарги ТОВ "Реєстр-Консалтинг" та ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.03.2023 у справі №902/1076/21; 12.07.2023 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Бакуліна С.В. - головуючий, Кібенко О.Р., Студенець В.І. ухвалив постанову у справі №902/1076/21, якою касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив; при цьому було повідомлено про наявність у судді Кібенко О.Р. окремої думки; у цей же день - 12.07.2023 розглядалася касаційна скарга ОСОБА_1 у справі №902/975/21; суддя Кібенко О.Р. надала можливість учасникам цієї справи (№902/975/21) надати свої письмові пояснення з урахуванням ухваленої постанови у справі №902/1076/21 та її окремої думки; станом на 09.08.2023 справа №902/1076/21 досі перебуває у судді Кібенко О.Р., окрема думка досі не сформована, хоча минув майже місяць з моменту ухвалення постанови у справі №902/1076/21; така бездіяльність судді Кібенко О.Р. позбавила ОСОБА_1 та інших учасників справи підготувати і подати до дати судового засідання у справі №902/975/21 свої письмові пояснення; вказане також свідчить про явне та умисне зволікання з боку судді Кібенко О.Р. щодо розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 , що викликає у сторони сумніви у безсторонності, неупередженості або об`єктивності судді;

- суддя Кібенко О.Р. висловить свою окрему думку щодо незгоди із рішенням, ухваленим у справі №902/1076/21 про задоволення касаційної скарги ОСОБА_1 , яка є майже ідентичною зі справою №902/975/21; тобто рішення судді Кібенко О.Р. у цій справі є заздалегідь зрозумілим, воно буде відповідати її окремій думці, що викладена у справі №902/1076/21; вказане виключає можливість перебування судді Кібенко О.Р. у складі колегії суддів у справі №902/975/21.

Як зазначено вище, ухвалою Верховного Суду від 15.08.2023, зокрема, заяву ОСОБА_1 про відвід судді Верховного Суду Кібенко О.Р. від розгляду справи №902/975/21 визнано необґрунтованою. Водночас, вказана ухвала підписана з окремою думкою судді Бакуліною С.В. та окремою думкою судді Студенця В.І. відповідно супровідними листами від 17.08.2023 та 21.08.2023 передані для долучення до матеріалів справи.

Розглянувши зазначену заяву ОСОБА_1 про відвід судді Верховного Суду Кібенко О.Р. від розгляду справи №902/975/21, заявлену на підставі пунктів 3, 4, 5 частини першої статті 35 ГПК України у контексті доводів, міркувань та обставин Суд виходить з такого.

ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 у справі №902/975/21.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2023 для розгляду справи №902/975/21 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Кролевець О.А.

Ухвалою Верховного Суду від 05.06.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 ; призначено до розгляду справу №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 на 12.07.2023.

За розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 10.07.2023 №29.2-02/1596 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №902/975/21 у зв`язку з відпусткою судді Кролевець О.А.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.07.2023 для розгляду справи №902/975/21 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І.

Ухвалою Верховного Суду від 12.07.2023 оголошено перерву в судовому засіданні по справі №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 до 09.08.2023.

Телефонограмами від 07.08.2023 та 08.08.2023 учасників справи (їх представників) №902/975/21 було повідомлено про те, що судове засідання 09.08.2023 не відбудеться у зв`язку із відпусткою судді Кондратової І.Д. Про дату та час наступного судового засідання буде повідомлено додатково.

Суд відзначає, що телефонограми від 07.08.2023 та 08.08.2023 інших причин аніж вказаних вище не містять.

Матеріали справи №902/975/21, окрім телефонограм від 07.08.2023 та 08.08.2023 не містять інших документів з яких би вбачались, що судове засідання у справі №902/975/21, призначене на 09.08.2023 не відбудеться.

Судове засідання 09.08.2023 не відбулось.

ОСОБА_1 09.08.2023 подав заяву про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №902/975/21 з посиланням на пункти 3, 4, 5 частини першої статті 35 ГПК України: суддя прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Розпорядженням в.о. заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 09.08.2023 №29.2-02/2164, у зв`язку з перебуванням судді Кондратової І.Д. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №902/975/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2023 для розгляду судової справи №902/975/21 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.

Суддя Верховного Суду Бакуліна С.В., вважаючи, що процесуальні дії щодо заміни судді Кондратової І.Д. та залучення до складу колегії суддів судді Бакуліної С.В., та як наслідок визначення колегії суддів у вищезазначеному складі, є порушенням порядку визначення судді для розгляду справи (в даному випадку й для розгляду заяви про відвід судді Кібенко О.Р.) 11.08.2023 подала заяву про самовідвід у розгляді справи №902/975/21 на підставі пункту 4 частини першої статті 35 ГПК України. Також 15.08.2023 суддя Верховного Суду Бакуліна С.В. подала доповнення до заяви про самовідвід, у якому посилається на пункт 5 частини першої статті 35 ГПК України.

Суддя Верховного Суду Студенець В.І. 11.08.2023 також подав заяву про самовідвід у розгляді справи №902/975/21 на підставі пункту 5 частини першої статті 35 ГПК України.

Відповідно до частин другої та третьої статті 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Положеннями частин першої та другої статті 39 ГПК України передбачено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

У силу положень частин другої та третьої статті 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до частин першої-третьої статті 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Оскільки стаття 35 ГПК України не містить вичерпного переліку обставин для відводу, вирішення питання про визнання тих чи інших обставин такими, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді (у випадку відсутності передбачених обов`язкових підстав, визначених, зокрема, у частинах першій-четвертій вказаної статті), лежить в межах повноважень Суду. У свою чергу, посилання на відповідні обставини повинно бути обґрунтованим, а самі обставини - такими, що дійсно викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

При вирішенні питання про відвід судді (складу суду) необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, в тому рахунку надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

Водночас частиною четвертою статті 35 ГПК України передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності.

Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинна встановлюватися згідно з:

(І) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та

(ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключи ти будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (пп. 28, З0 рішення у справі "Фей проти Австрії' (Fey v. Austria) від 24.02.1993 та "Веттштайн проти Швейцарії', заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

За суб`єктивним критерієм "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного" (п.п. 49, 50 рішення у справі "Білуха проти України", заява № 33949/02, рішення від 09.11.2006).

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів:

- чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див. пп. 27, 28, З0 рішення у справі "Фей проти Австрії' (Fey v. Austria) від 24.02.1993; п. 42 рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії' (Wettstein v. Switzerland, N 33958/96, ЄСПЛ 2000-ХІІ);

- чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі (п. 64 рішення у справі "Бочан проти України", N7577/02 від 03.05.2007);

- окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли би викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (п.п. 29, 31 рішення ЄСПЛ від 15.07.2010 у справі "Газета "Україна-центр" проти України");

- чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (п.38 рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullarv. United Kingdom) від 10.06.1996).

Втім, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб' єктивний критерій) (див. п.119 рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру" [ВП], заява N 73797/01, ECHR 2005-ХІІІ). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. п.32 рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства"(Pullarv. United Kingdom) від 10.06.1996).

У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішенняу справі "Де Куббер проти Бельгії', від 26.10.1984, А, N 86).

ГПК України не встановлює вичерпного переліку обставин, які свідчать про необ`єктивність судді , однак зазначається, що такі підстави повинні бути обґрунтовані особою, яка ініціює питання про відвід судді.

Верховний Суд наголошує, що істинність твердження про упередженість та/чи небезсторонність судді має бути доведена за вказаною обставиною саме заявником з огляду на приписи частини четвертої статті 38 ГПК України, адже суб`єктивний критерій вимагає оцінки реальних та фактичних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, непідтверджених належними і допустимими доказами.

У контексті поданої заяви відносно доводів, що:

- суддя Кібенко О.Р. входила до складу суддів, що розглядали касаційні скарги ТОВ "Реєстр-Консалтинг" та ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.03.2023 у справі №902/1076/21; 12.07.2023 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Бакуліна С.В. - головуючий, Кібенко О.Р., Студенець В.І. ухвалив постанову у справі №902/1076/21, якою касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив; при цьому було повідомлено про наявність у судді Кібенко О.Р. окремої думки; у цей же день - 12.07.2023 розглядалася касаційна скарга ОСОБА_1 у справі №902/975/21; суддя Кібенко О.Р. надала можливість учасникам цієї справи (№902/975/21) надати свої письмові пояснення з урахуванням ухваленої постанови у справі №902/1076/21 та її окремої думки; вказане також свідчить про явне та умисне зволікання з боку судді Кібенко О.Р. щодо розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 , що викликає у сторони сумніви у безсторонності, неупередженості або об`єктивності судді;

- суддя Кібенко О.Р. висловить свою окрему думку щодо незгоди із рішенням, ухваленим у справі №902/1076/21 про задоволення касаційної скарги ОСОБА_1 , яка є майже ідентичною зі справою №902/975/21; тобто рішення судді Кібенко О.Р. у цій справі є заздалегідь зрозумілим, воно буде відповідати її окремій думці, що викладена у справі №902/1076/21; вказане виключає можливість перебування судді Кібенко О.Р. у складі колегії суддів у справі №902/975/21 є необґрунтованими з огляду на статтю 35 ГПК України.

У контексті поданої заяви в цій частині, суд звертає увагу на приписи частини четвертої статті 35 ГПК України, якою імперативно визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Отже, висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя, а в протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому.

Відтак сама по собі незгода учасника справи із процесуальними рішеннями суддів не свідчить про їх упередженість, необ`єктивність чи заінтересованість та не є підставою для відводу останніх відповідно до наведених норм ГПК України.

Виходячи з викладеного, Суд зазначає, що доводи заявника в частині щодо необхідності відводу судді саме з підстав незгоди з її правовою позицією прямо порушують один з найважливіших принципів судочинства - nemo iudex in causa sua (ніхто не може бути суддею у власній справі), який виключає для учасника процесу можливість обирати суддю на власний розсуд, зокрема, шляхом заявлення відводів тим суддям, відома правова позиція яких заявників не влаштовує.

Отже, незгода з судовим рішенням, окремою думкою у справі №902/1076/21 не може бути підставою для відводу судді, передбаченої чинним процесуальним законодавством без надання стороною, яка заявляє відвід, доказів проявлення цією суддею саме необ`єктивності чи упередженості при ухвалені такого судового рішення, висловлення окремої думки на користь однієї із сторін. Інших обставин, які викликають у заявника сумнів у неупередженості та об`єктивності судді в цій частині ним не зазначено.

Дослідження та оцінку посилання ОСОБА_1 , що станом на 09.08.2023 справа №902/1076/21 досі перебуває у судді Кібенко О.Р., окрема думка досі не сформована, хоча минув майже місяць з моменту ухвалення постанови у справі №902/1076/21; така бездіяльність судді Кібенко О.Р. позбавила ОСОБА_1 та інших учасників справи підготувати і подати до дати судового засідання у справі №902/975/21 свої письмові пояснення Суд здійснює в аспекті мотивів їх відхилення, які викладені в ухвалі Верховного Суду від 15.08.2023 відмовлено в задоволенні заяви судді Бакуліної С.В. про самовідвід від розгляду справи №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023; відмовлено в задоволенні заяви судді Студенця В.І. про самовідвід від розгляду справи №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023; заяву ОСОБА_1 про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №902/975/21 визнано необґрунтованою; передано справу №902/975/21 на авторозподіл з метою визначення судді для розгляду заяви про відвід судді Кібенко О.Р.

Норми ГПК України дійсно не містять строк, протягом якого суддя зобов`язаний оформити окрему думку у справі.

Стаття 314 ГПК України регламентує порядок ухвалення судових рішень судом касаційної інстанції.

Питання, що виникають під час колегіального розгляду справи судом, вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий голосує останнім. При ухваленні рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали. Судді не мають права розголошувати міркування, що були висловлені у нарадчій кімнаті. Суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення (стаття 34 ГПК України).

Водночас, стаття 319 ГПК України, яка розміщена у Главі 2 параграфу 3 ГПК України має частину першу такого змісту : «Після закінчення касаційного розгляду справа у п`ятнадцятиденний строк повертається до суду першої інстанції, який її розглядав, якщо інше не зазначено у судовому рішенні суду касаційної інстанції.»

Отже, суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення. Після закінчення касаційного розгляду справа у п`ятнадцятиденний строк повертається до суду першої інстанції, який її розглядав, якщо інше не зазначено у судовому рішенні суду касаційної інстанції.

З урахуванням, що суддя Кібенко О.Р. перебувала у відпустці з 17.07.2023 до 04.08.2023 наразі у суду відсутні підстави для виснування, що дії судді Кібенко О.Р. вчиненні з метою та завданням, які суперечить завданню господарського судочинство.

Щодо посилань заявника, що суддя Кібенко О.Р. порушує розумні строки розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 , передбачені статтею 306 ГПК України; касаційна скарга була подана 03.04.2023, зареєстрована у Верховному Суді 05.04.2023; 24.04.2023 суддя Кібенко О.Р. постановила ухвалу про залишення касаційної скарги без руху; 12.05.2023 було подано заяву про усунення недоліків; лише 05.06.2023 Верховний Суд вирішив питання щодо відкриття касаційного провадження у цій справі №902/975/21; строк розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 спливає 04.08.2023; відповідну касаційну скаргу можливо було розглянути 09.08.2023, проте, з невідомих причин суддя Кібенко О.Р. не ініціювала повторний автоматичний розподіл у зв`язку із перебування судді Кондратової І.Д. у відпустці; таке зволікання у розгляді касаційної скарги викликає у сторони сумніви щодо безсторонності, неупередженості та об`єктивності судді Кібенко О.Р., Суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2023 для розгляду справи №902/975/21 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Кролевець О.А.

Ухвалою Верховного Суду від 05.06.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 ; призначено до розгляду справу №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 на 12.07.2023.

За розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 10.07.2023 №29.2-02/1596 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №902/975/21 у зв`язку з відпусткою судді Кролевець О.А. (з 03.07.2023 до 18.07.2023 (12 робочих днів), з 19.07.2023 до 21.07.2023 (3 робочі дні) на підставі наказу Голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.06.2023 № 37-к).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.07.2023 для розгляду справи №902/975/21 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І.

Ухвалою Верховного Суду від 12.07.2023 оголошено перерву в судовому засіданні по справі №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 до 09.08.2023.

Статтею 306 ГПК України передбачено, що касаційна скарга на судові рішення, передбачені пунктами 1, 4 частини першої статті 287 цього Кодексу, має бути розглянута протягом шістдесяти днів, а на ухвали, передбачені пунктами 2, 3 частини першої статті 287 цього Кодексу, - протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття касаційного провадження у справі.

Втім, пункти 10, 1, 2 частини другої статті 2 ГПК України вказує, що серед основних засад (принципів) господарського судочинства є: розумність строків розгляду справи судом; верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процес (частина друга статті 2 ГПК України).

Що ж до посилань заявника, що відповідно до протоколу автоматизованого розподілу цієї судової справи між суддями від 05.04.2023 касаційну скаргу ОСОБА_1 передано для розгляду колегії суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кролевець О.А.; відповідно до протоколу автоматизованого розподілу цієї судової справи між суддями від 10.07.2023 касаційну скаргу ОСОБА_1 передано для розгляду колегії суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І.; підставою для заміни судді Кролевець О.А. було її перебування у відпустці; 08.08.2023 стало відомо про те, що розгляд касаційної скарги ОСОБА_1 не відбудеться, оскільки, суддя Кондратова І.Д., яка входить до складу колегії суддів у цій справі, перебуває у відпустці; суддя Кібенко О.Р. не ініціювала повторний автоматизований розподіл лише у цій справі, оскільки, у інших справах, які також призначені до розгляду на 09.08.2023, був проведений повторний автоматизований розподіл у зв`язку із перебування судді Кондратової І.Д. у відпустці; наведені обставини свідчать про явне та умисне зволікання щодо розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 , що викликає у сторони сумніви щодо безсторонності, неупередженості та об`єктивності судді Кібенко О.Р.; суддя Кібенко О.Р. грубо порушила порядок визначення суддів для розгляду цієї справи, зокрема, п.3.2 Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду та визначення складу суду у Верховному Суді (далі - Тимчасові засади), то суд зазначає таке.

Суддя Верховного Суду Бакуліна С.В., вважаючи, що процесуальні дії щодо заміни судді Кондратової І.Д. та залучення до складу колегії суддів судді Бакуліної С.В., та як наслідок визначення колегії суддів у вищезазначеному складі, є порушенням порядку визначення судді для розгляду справи (в даному випадку й для розгляду заяви про відвід судді Кібенко О.Р.) 11.08.2023 подала заяву про самовідвід у розгляді справи №902/975/21 на підставі пункту 4 частини першої статті 35 ГПК України. Також 15.08.2023 суддя Верховного Суду Бакуліна С.В. подала доповнення до заяви про самовідвід, у якому посилається на пункт 5 частини першої статті 35 ГПК України.

Суддя Верховного Суду Студенець В.І. 11.08.2023 також подав заяву про самовідвід у розгляді справи №902/975/21 на підставі пункту 5 частини першої статті 35 ГПК України, серед іншого вказавши, що враховуючи обставини, викладені у заяві про відвід, а також склад учасників у зазначених справах, предмет та підстави позовів, з метою уникнення будь-яких сумнівів у неупередженості розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 у справі №902/975/21, забезпечення довіри учасників даної справи до судових рішень Верховного Суду, заявляє самовідвід у розгляді справи №902/975/21.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 6 ГПК України у господарських судах функціонує Єдина судова інформаційно- телекомунікаційна система. Позовні та інші заяви, скарги та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до господарського суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в день надходження документів. Визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному цим Кодексом (автоматизований розподіл справ).

Згідно з частиною одинадцятою статті 6 ГПК України несанкціоноване втручання в роботу Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи та в автоматизований розподіл справ між суддями тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Відповідно до частини першої статті 32 ГПК України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Справа, розгляд якої відповідно до цього Кодексу здійснюється колегією суддів в обов`язковому порядку, розглядається постійною колегією суддів відповідного суду, до складу якої входить визначений Єдиною судовою інформаційно- телекомунікаційною системою суддя-доповідач. Персональний склад постійних колегій суддів визначається зборами суддів відповідного суду (частини друга, третя вказаної статті).

Відповідно до частини дев`ятої статті 32 ГПК України невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач зі складу колегії суддів (якщо справа розглядається колегіально) у передбачених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом.

Частиною тринадцятою статті 32 ГПК України передбачено, що справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

За змістом частини шістнадцятої статті 32 ГПК України результати автоматизованого розподілу (повторного розподілу) справи оформлюються протоколом.

Підпункт 2.3.25 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30, визначає, що відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів. Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів. У разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів-членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.

Відповідно до підпункту 3.2 пункту 3 Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду та визначення складу суду у Верховному Суді, затверджених Постановою Пленуму Верховного Суду від 14.12.2017 №8 у випадках, що унеможливлюють участь судді, який не є суддею-доповідачем у справі, що може перешкодити розгляду конкретної справи у строки, встановлені процесуальним законом, повторний автоматизований розподіл здійснюється за ініціативою (повідомлення або службова записка) судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату чи заступника керівника апарату в загальному порядку, передбаченому Положенням та цими Засадами.

Суддя Верховного Суду Кондратова І.Д. перебуває у відпустці з 07.08.2023 до 25.08.2023 - 15 робочих днів, відповідно до наказу Голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.07.2023 №89-кв.

Крім того, статтею 306 ГПК України передбачено, що касаційна скарга на судові рішення, передбачені пунктами 1, 4 частини першої статті 287 цього Кодексу, має бути розглянута протягом шістдесяти днів, а на ухвали, передбачені пунктами 2, 3 частини першої статті 287 цього Кодексу, - протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття касаційного провадження у справі.

Враховуючи перебування судді Кондратової І.Д. та те, що 04.08.2023 спливав строк передбачений статтею 306 ГПК України й те, що на дату проведення судового засідання 09.08.2023 суддя Кондратова І.Д. продовжувала перебувати у відпустці, згідно зі статтею 32 ГПК України, п.п. 3.2 п. 3 Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду та визначення складу суду у Верховному Суді суддя Кібенко О.Р. мала право ініціювати здійснення заміни автоматизованою системою судді-члена колегії Кондратової І.Д. з метою дотримання строків, передбачених статтею 306 ГПК України.

За інформацією заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду надано інформацію щодо суддя-доповідач (головуюча суддя) - Кібенко О.Р., крім справи №902/975/21, призначеної в судове засідання на 09.08.2023 призначено 6 справ, зокрема з них 07.08.2023 здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з відпусткою судді Кондратової І.Д. у трьох справах, по яким прийнято постанови (інформація містить номери справ). У період з 02.01.2023 до 09.08.2023 суддею Кібенко О.Р. не знімалися з розгляду судові справи, призначені у судове засідання, у зв`язку з перебуванням судді, який не є суддею-доповідачем у справі, у відпустці, на лікарняному, у відрядженні. Втім, наведена одна справа за 2022 рік щодо зняття справи з розгляду у зв`язку загрозою ракетних обстрілів рф інфраструктури міста Києва та перебування судді ОСОБА_4 у відпустці та одна у 2023 році у зв`язку з рішенням ВРП про звільнення судді у відставку.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Визнаючи заяву про відвід необґрунтованою, колегія суддів вказала, що відсутні підстави для відводу. Такий висновок вбачається помилковим, адже пункт п`ятий 5 частини першої статті 35 ГПК України вказує на наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді як на достатню підставу для відводу.

Академічний тлумачний словник української мови визначає сумнів як "непевність щодо вірогідності, можливості чого-небудь; брак твердої впевненості в комусь, чомусь".

Суд виходить з того, що у цьому випадку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі. Суд приймає до уваги і факт наявності двох окремих думок суддів у цій справі, та їх переконання.

Як встановлюють Бангалорські принципи поведінки суддів, схвалені резолюцією Економічної і Соціальної Ради 00Н № 2006/23 від 27.07.2006, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Право на справедливий суд насамперед повинне забезпечуватись безсторонністю судді. Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, для запобігання упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді. Визначення належного та безстороннього суду є первинним щодо вчинення процесуальних дій у справі (пункти 183,184 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.11.2021 у справі №11-202сап21).

Згідно з пунктом 12 висновку №1 (2001) Консультативної ради європейських судів для Комітету Ради Європи "Про стандарти незалежності судових органів і незмінності суддів" від 01.01.2001 незалежність судової влади означає повну неупередженість із боку суддів. При постановленні судових рішень щодо сторін в судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зав`язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає на здатність судді приймати незалежні рішення. Судова влада повинна користуватися довірою не тільки з боку сторін у конкретній справі, але і з боку суспільства в цілому. Суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але він або вона повинні бути вільними від цього й в очах розумного спостерігача. В іншому випадку довіра до незалежності судової влади буде підірвана.

Таким чином, даний довід заявника в заяві про відвід судді у контексті стороннього спостерігача, хоча і не свідчать про її заінтересованість в результаті розгляду справи №902/975/21, водночас, ураховуючи вищевикладене та пункт п`ятий частини першої статті 35 ГПК України , рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії', від 26.10.1984, А, N 86, Бангалорські принципи та висновок Консультативної ради європейських судів для Комітету Ради Європи, з метою уникнення будь-яких сумнівів у сторін, інших учасників судового процесу та громадськості щодо неупередженості судді Верховного Суду Кібенко О.Р. та забезпечення довіри до судової влади в Україні, Верховний Суд дійшов до висновку про задоволення заявленого відводу ОСОБА_1 з мотивів викладеній у цій ухвалі.

Керуючись статтями 35, 38, 39, 216, 234, 235, 306 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд,-

УХВАЛИВ:

1. Заяву ОСОБА_1 про відвід судді Верховного Суду Кібенко О.Р. від розгляду справи №902/975/21 задовольнити.

2. Справу №902/975/21 направити на повторний автоматизований розподіл у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова