ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року Справа № 924/1230/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Романець Х.В.

за участю представників сторін:

позивача - Вербенко П.О. (в режимі відеоконференції);

відповідача - Логінова Т.Ю. (в режимі відеоконференції);

третьої особи - Кучмій М.Я. (в режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року (повний текст складено 27.04.2022) у справі №924/1230/21 (суддя Виноградова В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра"

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к в частині

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року у справі №924/1230/21 у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення Господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 червня 2022 року рішення Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року у справі №924/1230/21 скасовано, та прийнято нове рішення, яким позов задоволено.

Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".

Постановою Верховного Суду від 06 жовтня 2022 року касаційну скаргу Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 червня 2022 року скасовано, справу №924/1230/21 направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Верховний Суд зазначив, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Також Верховний Суд звернув увагу на те, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою та не перевірено відповідність змісту Рішення АМК (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства) та не з`ясовано, у розрізі приписів статті 59 Закону № 2210, чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у частині щодо кожного інкримінованого ним порушення антимонопольного законодавства.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.01.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022 у справі №924/1230/21 задоволено. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022 у справі №924/1230/21 скасовано. Прийнято нове рішення, яким позов задоволено.

Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".

Стягнуто з Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" 2270 грн. 00 коп. судового збору за подання позовної заяви та 3405 грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги."

Постановою Верховного Суду від 30.05.2023 касаційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 05.01.2023 у справі №924/1230/21 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.

При цьому, Верховний Суд направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції зазначив у своїй постанові, що судом апеляційної інстанції здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановленим обставинам справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності. Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, не дослідив та не перевірив покладені в основу Рішення №72/56-р/к висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні №72/56-р/к обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.06.2023 прийнято справу №924/1230/21 до провадження колегією суддів у складі: головуюча суддя Коломис В.В., суддя Крейбух О.Г., суддя Дужич С.П. Розгляд апеляційної скарги призначено на 03 серпня 2023 року об 11:30 год.

20 червня 2023 року до апеляційного суду від представника позивача надійшли письмові пояснення, в яких вказує, що недоліки Рішення АМК в частині відсутності доказів, встановлення обставин та оцінки доказів щодо наявності у діях відповідачів ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо не може бути усунуто судом через самостійне встановлення відповідних обставин, оскільки функцією суду в антимонопольних справах є, зокрема, перевірка рішення АМК відповідно до статті 59 Закону №2210-III, а не здійснення функцій органу з розгляду та встановлення обставин справи. Оскільки в оскаржуваному рішенні АМК відсутнє обґрунтування та перелік доказів по кожному окремому інкримінованому правопорушенню, тому дане рішення не може вважатись таким, що містить вичерпне обґрунтування, а відтак відповідно до вимог ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підлягає визнанню недійсним, так як є не повним, містить не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Також вказує про відсутність пов`язаності чи скоординованості господарської діяльності учасників через наявність спільних працівників, оскільки кожен з представлених працівників володіє робочою професією (водій чи слюсар) і не має жодного відношення ні до виробництва, ні до реалізації продукції підприємств. Відтак, функціональні обов`язки зазначених працівників не дозволяють зробити висновок щодо пов`язаності діяльності підприємств. Окрім менеджера Рубцова Є.В., однак, його робота на підприємстві була обмежена в часі - він пропрацював лише 2 тижні, а отже цього недостатньо щоб отримати будь яку значиму інформацію, а тим більше забезпечити координацію чи співпрацю між підприємствами.

На підставі викладеного вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022 у справі №924/1230/21 постановлене з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, судом допущено невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими. Відтак, просить апеляційну скаргу задоволити, рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Також 20 червня 2023 року до апеляційного суду від представника третьої особи надійшли додаткові пояснення, в яких зазначає, що відповідач не навів жодного доказу чи сукупність таких, що можуть доводити можливість позивача чи третьої особи обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Отже, якщо оцінювати описані доводи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених, в їх взаємозв`язку і вірогідності, можна констатувати, що оскаржуване рішення містить імовірний характер. Враховуючи викладене, просить апеляційну скаргу ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" задоволити.

26 червня 2023 року від представника відповідача до апеляційного суду надійшли письмові пояснення, в яких зазначає, що обов`язком АМК при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Тобто, з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. З рішення АМК вбачається, яка обставина, який доказ якого тендеру стосується і яким чином підтверджує узгоджену поведінку між учасниками. Вказує, що місцевий господарський суд, на відміну від суду апеляційної інстанції, повно і всебічно дослідив обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надав необхідну оцінку, з дотриманням приписів норм матеріального та процесуального права, та з наведенням у рішенні необхідного мотивування, надавши оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.07.2023 справу №924/1230/21 прийнято до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В., суддя Крейбух О.Г.

Безпосередньо в судовому засіданні представники сторін повністю підтримали вимоги та доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та письмових поясненнях.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення місцевого господарського суду - скасувати, прийнявши нове рішення, яким позов задоволити.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами розгляду матеріалів справи №936-УД про порушення ТОВ "Самбірський завод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210, та подання з попередніми висновками у справі №936-УД від 11 жовтня 2021 року №72-03/156-п Відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Відділення, адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 29 жовтня 2021 року прийнято рішення №72/56-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідно до цього рішення визнано, що ТОВ "Самбірський завод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:

- "Лампи розжарювання" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-02-20-002247-с), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 1 рішення АМК; далі - торги 1);

- "Лампи розжарювання" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-03-17-000924-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 3 рішення АМК; далі - торги 2);

- "Лампи енергозберігаючі компактні люмінесцентні (цоколь Е)" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-23-000175-с), проведених комунальним підприємством "Київський метрополітен" (пункт 5 рішення АМК; далі - торги 3);

- "Частини до світильників та освітлювального обладнання (люмен лампа світлодіодна А60 9W/4000 Е27, люмен лампа світлодіодна Т8 1200 mm 18W/4000 G13, люмен лампа світлодіодна T8 600 mm 10W/4000 G13)" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" №UA-2017-06-27-000551-а), проведених Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 7 рішення АМК; далі - торги 4);

- "Придбання енергоощадних ламп" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-29-001567-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 9 рішення АМК; далі - торги 5);

- "Лампи люмінесцентні низького тиску" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-30-001565-b), проведених комунальним підприємством "Київський метрополітен" (пункт 11 рішення АМК; далі - торги 6);

- "Лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-07-06-000635-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 13 рішення АМК; далі - торги 7);

- "Електричні лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-01-000019-а), проведених ПАТ "Укртранснафта" в особі філії "Магістральні нафтопроводи "Дружба" (пункт 15 рішення АМК; далі - торги 8);

- "Лампа світлофорна" (Лот 1), "Лампа залізнична, прожекторна, комутаторна, ртутна, натрієва, металогалогенова" (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-07-000769-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 17 рішення АМК; далі - торги 9);

- "Енергоощадні лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-04-27-001312-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 19 рішення АМК; далі - торги 10);

- "Лампи електричні в асортименті" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-06-14-002725-а), проведених акціонерним товариством "Укргазвидобування" (пункт 21 рішення АМК; далі - торги 11);

- "Лампи, світильники для шкіл естетичного виховання" (Лот 1), "Лампи для бібліотек" (Лот 2), "Лампи, світильники для клубного закладу "Будинок культури "Жуляни" (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-05-000616-b), проведених Управлінням культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 23 рішення АМК; далі - торги 12);

- "Реконструкція водоочисної станції по вул. Я. Мудрого, 413Д в м. Мостиська Львівської області" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-28-000980-а), проведених Департаментом розвитку та експлуатації житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації (пункт 25 рішення АМК; далі - торги 13);

- "Лампи світлодіодні трубчаті" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002194-с), проведених Національним університетом "Львівська політехніка" (пункт 27 рішення АМК; далі - торги 14);

- "Світильники" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002198-с), проведених Національним університетом "Львівська політехніка" (пункт 29 рішення АМК; далі - торги 15).

За порушення, зазначені у пунктах 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31 резолютивної частини, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону №2210, зокрема на ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" накладено штраф у загальному розмірі 984500,00 грн (пункти 2.2, 4.2, 6.2, 8.2, 10.2, 12.2, 14.2 рішення АМК- по 68000,00 грн., пункти 16.2 рішення АМК 36000,00 грн., пункти 18.2, 20.2, 22.2, 24.2, 26.2, 28.2 рішення АМК - по 68000,00 грн., пункт 30.2 рішення 64500,00 грн).

У рішенні АМК зазначено, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України від 12 грудня 2019 року №13-01/1269, проведено дослідження щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції у діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" під час участі у публічних закупівлях.

Розпорядженням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 березня 2020 року №69/2-рп/к розпочато розгляд справи №936-УД за ознаками вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Відповідно до розпорядження Антимонопольного комітету України від 28 листопада 2019 року №23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (зі змінами), 01 червня 2020 року припинено виконання функцій, зокрема Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, з 02 червня 2020 року виконання його функцій розпочало Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. 05 червня 2020 року відбулося перейменування Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Здійснивши аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи, відділенням АМК були виявлені обставини, які свідчать про вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Зокрема, у підтвердження факту антиконкурентних узгоджених дій в рішенні відділення АМК посилається, зокрема на взаємозв`язок учасників (відповідачів у справі №936-УД про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) з одним і тим же суб`єктом господарювання, стверджуючи що між відповідачами та ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" до оприлюднення замовниками оголошення про проведення торгів, у період їх проведення та після, існували сталі господарські відносини.

Зазначено, що згідно з наданою Головним управлінням ДПС у Львівській області інформацією з Єдиного реєстру податкових накладних (лист від 16 червня 2021 року №7181/5/13-01-18-08) протягом 2017 - 2019 років між відповідачами та ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (здійснення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" на користь ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" на користь учасників значної кількості операцій з продажу).

У рішенні АМК зазначено, що відповідачі уповноважені правами дилера та представника ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", товари якого пропонували на торги (лист ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 18 вересня 2020 року №18-09/01 та лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 17 вересня 2020 року №55).

Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичні адреси ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" однакові, а саме: вул. Вулецька, 14, м. Львів, а ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" орендує приміщення за зазначеною адресою.

Відділення АМК у рішенні зазначило, що відповідачами укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні з ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" (договір від 01 грудня 2015 року №01712/12 - з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ"; від 09 листопада 2016 року №091116/09 - з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал").

Згідно з інформацією, наданою АТ "Кредобанк" (лист від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19), зазначеної банком як "банківська таємниця", встановлено, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" протягом 2017 - 2018 року здійснювало платежі на користь ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра". Також ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" взяло на себе добровільне зобов`язання перед кредиторами ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" за виконання ним свого обов`язку, наприклад, за договорами поруки. В рішенні зазначено договори поруки, на підставі яких позивач щомісячно з моменту укладення договорів (2016, 2017 роки) і по лютий 2021 року оплачував, зокрема телекомунікаційні послуги.

Крім того, у рішенні зазначено, що згідно з інформацією, отриманою від ГУ ПФУ у Львівській області (листи від 26 березня 2021 року №1300-5704-5/28207 та від 07 травня 2021 року №1300-5704-4/40529), одні і ті ж застраховані особи у період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у відповідачів та у ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання (дані наведені у таблиці 1 рішення).

Згідно з інформацією, наданою у листах ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 07 травня 2021 року №91, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 06 травня 2021 року №06-05/01, ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" від 29 жовтня 2020 року №112/1622юр, наведені у таблиці особи перебували у трудових відносинах з ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та надавали послуги відповідачам відповідно до цивільно-правових договорів.

За твердженням відділення АМК, попереднім місцем роботи частини працівників керівного складу ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" було Публічне акціонерне товариство "Іскра", яке 19 травня 2017 року змінило назву на ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", зокрема, ОСОБА_1 (директор), Гевко Р.І. (заступник директора), ОСОБА_2 (заступник директора з прямих продажів) у 2015 році були керівниками бізнес-одиниць ПАТ "Іскра", а ОСОБА_3 (головний бухгалтер) до 15 вересня 2015 року займав посаду заступника начальника з податкового обліку (інформація Національної комісії цінних паперів та фондового ринку, розміщена в загальнодоступній базі даних).

Із наведеного відділенням АМК зроблено висновок, що зазначені вище факти (перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов`язань) вказують на спільне ведення господарської діяльності ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", що сприяє координації поведінки між відповідачами.

Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про те, що взаємовідносини ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, зокрема у період участі у торгах 12, 13, 14, 15.

Зокрема, у рішенні відображено, що згідно з наданою відповідачами інформацією (лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 28 жовтня 2019 року №102 та лист ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 28 жовтня 2019 року №01/1380) у 2018 році між ними укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги, а саме: договір від 01 серпня 2018 року №ФД на суму 210000,00 грн та договір від 22 серпня 2018 року №ФД1 на суму 14900000,00 гривень.

Відповідно до цих договорів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" надає ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги в терміни з 17 серпня 2018 року по 29 листопада 2018 року. Письмових звернень від ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" про надання фінансової допомоги ні перед підписанням зазначених вище договорів, ні у період їх дії ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" не отримувало (лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 04 листопада 2020 року №89). У рішенні вказано інформацію з обмеженим доступом згідно з листом АТ "Кредобанк" від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19 щодо кількості та періоду здійснених платежів за договорами про надання фінансової допомоги.

У підтвердження наявності сталих господарських відносин до, під час та після участі у торгах як обставини, що свідчить про вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" антиконкурентних узгоджених дій, відділення АМК посилається на копії договорів купівлі-продажу від 01 березня 2017 року №7/13-43, від 19 червня 2018 року №04/18/1 та від 11 жовтня 2018 року №11/10-18, відповідно до яких відповідачі зобов`язуються поставляти один одному товар, передавати у власність, приймати та оплачувати його вартість (листи відповідачів від 17 вересня 2020 року №55 та від 19 вересня 2020 року №18-09/01).

Також зазначено, що Головним управлінням ДПС у Львівській області листом від 16 червня 2021 року №7181 /5/13-0І-18-08 (вх. №72-01/1685 від 23 червня 2021 року) надано інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних стосовно відповідачів, під час аналізу якої було встановлено, зокрема, що протягом 2017 - 2019 років між відповідачами регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (вказано їх кількість та загальну суму).

Крім цього, згідно із наданою АТ "Кредобанк" інформацією (листи від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19 та від 17 березня 2020 року №52-284бт/20), зазначеною банком як "банківська таємниця", відповідачі регулярно перераховували один одному кошти за товари впродовж 2017-2018 років, в тому числі, і в період проведення торгів (для прикладу зазначено період, кількість та загальну суму операцій як за оплату продукції та товарів так і фінансової допомоги).

Із зазначеного відділенням АМК зроблено висновок, що сталі ділові та господарські відносини як до подання відповідачами тендерних пропозицій в торгах, так і після їх завершення свідчать про єдність їх економічних інтересів та обумовили їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у торгах.

Також в оспорюваному рішенні зазначено, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" згідно з договору оренди нежитлового приміщення від 01 жовтня 2015 року №4/011015 орендує 36,6 кв. м., а ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" згідно з договору від 03 січня 2017 року №030117/09 орендує 3193 кв.м. за однією і тією ж адресою: вул. Вулецька, 14, м. Львів. Орендодавцем зазначених приміщень є ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра". Відповідно до схеми розташування приміщень, наданої ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" листом від 29 жовтня 2020 року №112/1622-10р, орендовані приміщення відповідачів знаходяться в одній офісній будівлі.

Зазначене стало підставою для висновку відділення АМК про те, що відповідачі використовували/використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією і тією ж адресою в одній офісній будівлі, що надає можливість доступу та обміну між собою інформацією, яка стосується господарської та фінансової діяльності один одного, в тому числі і щодо участі у Торгах.

Також в оскаржуваному рішенні АМК відповідач дійшов висновку про використання ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" однієї і тієї ж електронної адреси, виходячи, зокрема з такого.

Головне управління ДФС у Львівській області (лист від 26 вересня 2019 року №787/9/04-05-12) повідомило, що протягом 2018 року, в період участі у торгах 10, 11, 12, 13, 14, 15 відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема із однієї електронної адреси.

З цієї ж електронної адреси протягом 2017 - 2018 років в період участі у торгах надходила статистична звітність відповідачів на адресу приймального шлюзу Держстату (лист Держстату від 10 лютого 2021 року №11.1-08/42-21).

У листі від 21 листопада 2019 року №01/1491 ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" надало інформацію, що зазначена електронна адреса належить орендодавцю і є спільною при подачі звітності для усіх орендарів, які використовують один і той самий програмно-апаратний ресурс та не мають достатніх власних обчислювальних ресурсів і/чи кваліфікованих спеціалістів з його підтримки.

За інформацією ДП "Національні інформаційні системи" (лист від 28 жовтня 2020 року №4374/19.1-09) при формуванні запитів для отримання платних витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань протягом 2017 - 2018 років, у запиті № від 02 жовтня 2018 року щодо ТОВ "Симбірський радіозавод "Сигнал" та запиті № від 03 жовтня 2018 року щодо ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" зазначена однакова електронна адреса для отримання квитанції на оплату. Вищезазначені витяги були завантажені відповідачами 10 жовтня 2018 року в систему "PROZORRO.SALE" під час їх участі у аукціоні, ідентифікатор аукціону UА-РS-2018-09-07-000016-2. При цьому у рішенні міститься посилання на інформацію ТОВ "ФК Юапей" щодо реєстрації операцій з переказу коштів з рахунків платників фізичних осіб з використанням платіжної картки за отримання відомостей із зазначенням тієї ж однієї електронної адреси, а також на інформацію АТ "Ощадбанк" (лист від 31 серпня 2021 року №46/12-11/1/5078/9196) щодо працівника ПАТ "Іскра", якому відповідна платіжна карта була надана при відкритті рахунка.

На думку відділення АМК, спільне подання відповідачами фінансової, податкової та статистичної звітності, отримання витягів ЄДР, підтверджує обізнаність кожного з них стосовно діяльності один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах.

Крім того, відділення АМК в рішенні стверджує, що відповідачі використовували однакові ІР-адреси.

Зокрема, за інформацією державного підприємства "ПРОЗОРРО", наданою листом від 09 січня 2020 року №206/45/03 (вх. 69-01/20 від 13 січня 2020 року), відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі у торгах 1, торгах 2, торгах 3, торгах 4, торгах 5, торгах 6, торгах 7, торгах 8, торгах 9, торгах 11, торгах 12 з одного авторизованого електронного майданчика "SmartTender.biz".

Зазначено, що згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" листом від 05 лютого 2020 року №95 (вх. №1) 69-01/87 від 10 лютого 2020 року), відповідачі завантажували та подавали тендерні пропозиції (торги 1, торги 2, торги 3, торги 4, торги 5, торги 6, торги 7, торги 8, торги 9, торги 11, торги 12) з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Для участі в аукціоні (торги 1, торги 2, торги 4, торги 5, торги 12) відповідачі використовували також ІР-адресу НОМЕР_1 (лист ДП "ПРОЗОРРО" від 09 січня 2020 року №206/45/03).

У рішенні також повідомляється, що за інформацією ДП Національні інформаційні системи (лист від 28 жовтня 2020 року №4374/19.1-09) відповідачі формували запити на отримання платних витягів з ЄДР, які були подані на торги, зокрема, з однієї ІР-адреси.

Згідно із наданою АТ "Кредобанк" інформацією (листи від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19 та від 17 січня 2020 року №52-284бт/20), зазначеною банком як "банківська таємниця", для входу до електронного кабінету банку в період проведення торгів (протягом 2017 - 2018 років) для виконання фінансових операцій відповідачі постійно використовували одну і ту ж вищезазначену ІР-адресу, однакові операційні системи та відповідні хости.

Втім, за результатами аналізу інформації, відділенням АМК встановлено, що назви зазначених хостів збігаються з прізвищем осіб, які перебували у трудових відносинах із пов`язаним з відповідачами суб`єктом господарювання - займали посади в ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" (бухгалтерів, заступника начальника відділу).

У рішенні відображено повідомлення Головного управління ДФС у Львівській області (лист від 26 вересня 2019 року №787/9/04-05-12) про ІР-адресу, із якої протягом 2018 року відповідачі направляли звітність в органи ДФС.

Відповідно до інформації провайдера ДП НТЦ "УАРНет" (лист від 25 вересня 2019 року №265) відповідна ІР-адреса статична та закріплена, згідно договору від 30 травня 2017 року №172822, за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".

Також у рішенні зазначено про спільне використання відповідачами ще однієї ІР-адреси. Зокрема, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" з цієї адреси входило до електронного кабінету АТ "Таскомбанк" (лист АТ "Таскомбанк" від 28 жовтня 2020 року №5217/47-БТ), а ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" до електронного кабінету ПАТ "Банк "Український капітал" (лист ПАТ "Банк "Український капітал" від 24 лютого 2021 року №10/1/08-143/БТІ). Інформація зазначена банками як "банківська таємниця". При цьому наведено приклад, як з цієї ІР-адреси через 13 днів після підписання договору за результатами торгів 13 ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" і ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" входили до електронних кабінетів банку.

За інформацією ПАТ "Київстар" (лист від 24 березня 2020 року №6630/02) вищезазначена ІР-адреса - статична та закріплена за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".

Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 09 січня 2020 року №206/45/) для участі в аукціоні торгів 6 відповідачі використовували ще одну однакову ІР - адресу НОМЕР_2 , яка належить ТОВ "ТриМоб".

Листом від 17 березня 2020 року №171-2/240 ТОВ "ТриМоб" надало інформацію, що доступ до мережі Інтернет з використанням зазначеної ІР - адреси надавався знеособлено у межах дії базової станції у місті Нововолинськ Волинської області.

Відділенням АМК зазначено, що за інформацією, наданою ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" (лист від 28 жовтня 2019 року №102) та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" (лист від 28 жовтня 2019 року №01/1380), відповідачі спільно використовують доступ до мережі Інтернет у зв`язку з орендою частин приміщення у ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".

У рішенні вказано, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", починаючи з 01 грудня 2016 року по 01 березня 2021 року, оплачує послуги користування мережею Інтернет.

Враховуючи викладене, Відділення АМК зазначає, що, зокрема, в період проведення торгів відповідачі подавали свої тендерні пропозиції, фінансову звітність, брали участь в аукціонах та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес, які належать пов`язаному з відповідачами суб`єкту господарювання. Отже, зазначене свідчить про доступ відповідачів до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні між ними інформацією під час підготовки та участі в торгах.

Також в рішенні АМК зазначено, що під час участі в торгах (крім торгів 12 та торгів 13) документи до електронної системи публічних закупівель "ProZorro" відповідачами були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі, при цьому файли ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" завантажувалися завжди після файлів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

Відповідно до інформації, наданої ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 09 січня 2021 року №206/45/03), Відділенням встановлено, що відповідачі заходили в систему для участі в аукціоні (торги: 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12) практично в один час, з різницею в декілька хвилин, задовго до початку аукціонів, зокрема: торги 1 13 березня 2017 року (період проведення аукціону з 13:36 до 14:15): ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" об 11:35 та ТОВ "ТД ЛЕЛЗ" об 11:37; торги 2 04 квітня 2017 року (з 12:53 до 13:23): відповідно о 09:50 та 09:48; торги 4 13 липня 2017 року (з 11:37 до 12:04): відповідно о 08:36 та 08:33; торги 5 14 серпня 2017 року (з 15:57 до 16:18): відповідно о 12:46 та 13:07; торги 6 24 липня 2017 року (з 13:45 до 14:30): відповідно о 10:59 та о 10:54; торги 10 11 червня 2018 року (з 12:26 до 12:43): відповідно о 12:26 та 12:43; торги 12 21 вересня 2018 року (з 14:56 до 15:41): відповідно об 11:48 та 11:43.

Крім цього, згідно з інформацією, наданою АТ "Кредобанк" листами від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19 та від 17 січня 2020 року №52-284бт/20, відповідачі здійснили оплату за послуги, надані майданчиками ТОВ НВП "Інформаційні технології" та ТОВ "Смарттендер" в один день з незначною різницею в часі. В таблиці 4 рішення АМК, яка позначена як інформація з обмеженим доступом, зазначено, зокрема платника та номер рахунку, з якого здійснювалось перерахування коштів, дату та час, суму перерахування, контрагента, процедуру закупівель. Поряд з цим ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" перерахувало кошти ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", яке перерахувало кошти ТОВ НВП "Інформаційні Технології", що за висновком відділення АМК підтверджує зацікавленість одного товариства в участі у торгах іншого.

З наведеного вище відділення АМК дійшло висновку, що обізнаність стосовно спільної участі ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки на торги (крім торгів 12 та торгів 13) свої тендерні пропозиції відповідачі подали в один день, а для участі в аукціонах торгів 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12 заходили в систему майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно, майже за 3 години до початку аукціонів, а також в один день здійснили оплату майданчику для участі у торгах 1, 2, 5, 9 з метою подання своїх тендерних пропозицій.

Також в рішенні АМК зазначено про схожість тендерних документів відповідачів. Зокрема, відділення АМК стверджує про ідентичність в оформленні документів, виходячи з такого.

Тендерною документацією замовників передбачено, що учасники при підготовці пропозиції повинні надати гарантійний лист у довільній формі про захист навколишнього природного середовища.

Здійснивши порівняння довідок, наданих відповідачами на торги 4, торги 5, торги 6 відділенням АМК встановлено, що довідки є однаковими за змістом та оформленням, зокрема; а) в обох учасників документ містить однаковий текст (крім назви учасника); b) однакова назва документу: "Довідка про застосування заходів довкілля" (торги 5), яка виділена жирним шрифтом і в кінці заголовку поставлена крапка; "Лист про застосування заходів із захисту довкілля" (торги 6) в даній довідці однакові жирні виділення та однакове застосування курсивного виділення в тексті; с) однакові особливості оформлення (помилки), а саме: відсутність коми перед сполучником що.

Крім цього, відповідачами подано інші документи, які є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) у гарантійних листах щодо дотримання в своїй діяльності норм чинного законодавства України, у середині речення слово "Номер" написано з великої літери (торги 4, торги 5), відсутній пробіл між роком та номером "14.10.2014 № 1702- VII" та крапка в кінці тексту (торги 4, торги 6); b) у довідках про відсутність підстав, визначених у частинах першій та другій статті 17 Закону однаковий зміст, розміщення тексту (вирівнювання тексту по лівому краю), однакові жирні виділення, підкреслення, у пункті 7 довідки після крапки з комою поставлена зайва крапка ";" (торги 12); с) у довідці "Лист - згода на обробку даних" в середині речення слово "Відповідно" написано з великої літери та взято в лапки, також відсутня крапка в кінці тексту (торги 3).

У рішенні відділення АМК зауважило, що оформлення цих довідок, як визначено тендерною документацією замовника, мало здійснюватися у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між відповідачами при підготовці документів.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених відповідачами під час участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак Відділенням встановлено, що усі файли відповідачів формату PDF створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник PDF -secPdfProducer, версія PDF - 1.7, а окремі із них в один день (приклад наведено в таблиці 5 рішення із зазначенням відповідача, назви файлу, його особливостей: програми, дати створення, виробника, версії).

За твердженням відділення АМК, завантаження відповідачами в електронну систему закупівель "ProZorro" PDF-файлів з однаковими параметрами: виробник, версія, в деяких випадках з однаковою датою створення, свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку відповідачами своїх тендерних пропозицій.

Крім того, як зазначає Відділення, при аналізі цінових пропозицій відповідачів (подані в таблиці 6) було виявлено, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" на всі торги, крім торгів 5 та торгів 12, подавало вищу ціну, в окремих випадках значно більшу (торги 3 - на 47,5%; торги 4 - на 46%; торги 6 - на 25%; торги 11 - на 29,5%; торги 15 - на 29,3%), хоча відповідачі пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника, а саме: ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", дистриб`юторами якого виступали.

У рішенні зазначено, що на торги 5 ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" хоч і подало найбільш економічно вигідну пропозицію, проте не надало необхідного пакету документів згідно з переліком замовника, а саме: відсутні документи, передбачені додатком №1 тендерної документації; копії декларацій про відповідність запропонованої продукції технічному регламенту з електромагнітної сумісності обладнання та технічному регламенту низьковольтного електричного обладнання; копія паспорта уповноваженої особи на підписання документів тендерної пропозиції та договору. За результатами торгів 5 тендерна пропозиція ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" була відхилена, а договір укладено з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", цінова пропозиція якого була на 22% вища.

Також під час участі у торгах 3 ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" стало переможцем аукціону, однак не надало необхідних документів, передбачених тендерною документацією, а саме: довідок, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, пропозиція ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" була відхилена і замовником торгів 3 укладено договір про закупівлю з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", яке запропонувало ціну на 47% більшу, ніж переможець аукціону.

Відділення вважає, що відповідачі, ознайомившись із умовами тендерної документацій знали, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації. Отже, робить висновок, що один відповідач свідомо не подавав необхідних документів на торги, у яких не був зацікавлений в перемозі, заздалегідь знаючи, що така тендерна пропозиція буде відхилена, тим самим забезпечивши перемогу іншому учаснику, який пропонував більшу ціну.

Крім того, при порівняльному аналізі тендерних пропозицій відповідачів Відділенням встановлено, що на торги 5, торги 9, торги 12 різниця ціни одного відповідача у порівнянні з іншим була однакова за кожну одиницю продукції, про що свідчать наведені у таблиці 7 дані (для прикладу, у торгах 5 на чотири види товарів різниця цін відповідачів за одиницю продукції становила 22%, у торгах 9 на чотири види товарів - 42%, у торгах 12 (Лот 1) на 14 видів товарів - 2%, у торгах 12 (Лот 2) на чотири види товарів - 0,4%, у торгах 12 (Лот 3) на два види товарів - 5%).

Також відділенням АМК у рішенні зауважено, що в ході електронного аукціону, участь в якому брали лише двоє учасників (торги 5, торги 10, торги 13), відповідачі не здійснювали кроків зі зниження ціни, а переможець пропонував максимально високі ціни.

Так, на торги 5, які відбулися у липні 2017 року на лампу моделі "LED Lamp А60 10W 4000К, Е27" ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" встановив ціну 73,33 грн, на торги 10, які проводилися у травні 2018 року, - 75,00 грн, а на торги 12, проведені у вересні 2018 року, у яких брали участь 8 учасників, ціна була значно знижена відповідачем і становила 39,15 гривень.

Відділення АМК зазначило, що суб`єкт господарювання, який бере участь у публічних закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну на товар для забезпечення своєї перемоги в закупівлях. Ці завдання відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

У рішенні відділення АМК підсумувало, що вищезазначене цілком підтверджує те, що між відповідачами відсутня конкуренція та змагальність, та те, що їхня цінова поведінка на торгах є результатом попередньої домовленості.

За висновками Відділення АМК, установлені ним факти у своїй сукупності, а саме: взаємозв`язок з одним і тим же суб`єктом господарювання в період проведення торгів; сталі господарські відносини до та під час торгів; надання фінансової допомоги в період проведення торгів 12 - 15; оренда приміщень за однією адресою під час торгів; використання одного електронного майданчика (торги 1-9, 11, 12); синхронність дій під час участі у торгах: подання тендерних пропозицій (торги 1-11, 14,15); оплата послуг майданчика (торги 1, 2, 5, 9); участь у аукціоні (торги 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12); використання під час торгів однієї ІР-адреси для завантаження тендерних пропозицій, участі у аукціоні, входу до електронного кабінету банку, подачі звітності в органи ДФС, формування запитів для отримання платних витягів з ЄДР; використання під час торгів однієї електронної адреси; створення документів на торги за допомогою одного програмного забезпечення; однакові особливості оформлення документів, помилки тощо (торги 3-6, 12); незниження ціни в ході аукціону торгів, де брали участь лише відповідачі (торги 5, 10, 13); неподання переможцем аукціону документів, передбачених тендерною документацією (торги 3, 5); стала різниця в ціні за одиницю продукції (торги 5, 9, 12), не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" під час підготовки документації для участі у тендерах (торгах) UA-2017-02-20-002247-с, UA-2017-03-17-000924-b, UA-2017-06-23-000175-с, UA-2017-06-27-000551-а), UA-2017-06-29-001567-b, UA-2017-06-30-001565-b, UA-2017-07-06-000635-b, UA-2017-08-01-000019-а, UA-2017-08-07-000769-b, UA-2018-04-27-001312-b, UA-2018-06-14-002725-а, UA-2018-09-05-000616-b, UA-2018-09-28-000980-а, UA-2018-09-26-002194-с, UA-2018-09-26-002198-с діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

За висновками АМК, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки, у рішенні стверджується, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів та запереченнями ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" не спростовуються висновки відділення про те, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50, Закону №2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

До матеріалів справи додано копію постанови Західного апеляційного господарського суду від 07 вересня 2021 року у справі №921/610/20 за позовом ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" до відповідачів: Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", про визнання протиправним та скасування розпорядження адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 березня 2020 року №69/2-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", якою рішення Господарського суду Тернопільської області від 21 січня 2021 року у справі №921/610/20 залишено без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" без задоволення. У постанові зазначається, що рішенням господарського суду Тернопільської області від 21 січня 2021 року у справі №921/610/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Також в матеріалах справи міститься висновок експерта Львівського НДІСЕ за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи від 12 квітня 2022 року №353-Е, проведеної на замовлення ТОВ "ТД ЛЕЛЗI".

На вирішення вказаної експертизи були поставлені питання:

1. "Чи містять властивості та мета дані файлів тендерної документації, що була подана ТОВ "ТД ЛЕЛЗI" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" інформацію щодо атрибутів: "Автори", "Організація", дата створення, редагування, ім`я програми, тип вмiстимого та інших збережених метаданих?"

2. "Чи містять надані файли тендерної документації, що була подана ТОВ "ТД ЛЕЛЗI" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" для участі у торгах, ознаки того, що вони були виготовленi з використанням одного i того ж комп`ютерного (периферiйного) обладнання?"

3. "Чи свідчить факт використання однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_3 , i НОМЕР_2 компаніями ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" про підготовку тендерної документації з використанням одного i того ж комп`ютерного обладнання чи факт використання одного інтернет шлюзу для доступу до мережі інтернет?.

В якості висновків експертизи зазначено, що:

1. Надані на дослідження файли з тендерною документацією ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, містять збережені метадані. Виявлені метадані файлів збережено у звіти з назвами з назвами disk_1.Html та disk_2.Html та записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування з пояснювальним написом "До висновку експерта №353-Е", який додається до висновку експерта.

2. Серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. На зазначених дисках виявлено файли з однаковими контрольними сумами, що свідчить про ідентичність файлів (файли є копіями відповідних файлів, назви яких наведено у таблиці 3 дослідницької частини).

3. На час проведення торгів та огляду, який відбувся 28 березня 2022 року, ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_3 зареєстровані за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.

Крім того, у висновку зазначено, що з проведених досліджень зроблено, зокрема висновок про те, що ІР-адреса НОМЕР_2 належить провайдеру ПАО "Укртелеком" та виконує функцію надання доступу до глобальної мережі Інтернет UKRTELNET-ADSL, яка забезпечує передачу швидкісного цифрового сигналу, за наявності ADSL-модему, звичайною аналоговою телефонною лінією.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані позивачем документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

При цьому, суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному рішенні, що оспорене рішення відповідача ґрунтується на висновках, зроблених на підставі встановлених фактів та обставин, які є достатніми для висновку про узгоджену поведінку учасників, що стосується спотворення результатів електронного аукціону. Суд зазначив, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі в торгах, учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедур закупівлі, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому. Тому висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним. Доводи позивача не спростовують висновків відповідача, викладених у рішенні, оскільки у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, якими, зокрема доведена наявність цілого ряду умов для узгодження поведінки учасників, не можуть вважатись випадковим збігом обставин.

Натомість, з такими доводами та власне висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

Як вбачається, причиною виникнення даного судового спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення АМК недійсним.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Як встановлено колегією суддів, дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Частина 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1 пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Згідно з абзацом 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Також суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Колегія суддів зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 08.04.2021 у справі №916/191/20, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 02.07.2020 у справі №927/741/19, від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 21.09.2021 у справі №904/5842/20.

Також у розгляді даної справи колегія суддів звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, згідно з якою: "господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм".

Господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постановах у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 13.01.2022 у справі №914/2860/20.

Яу вбачається, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 30.05.2023 у даній справі вказав, що судом апеляційної інстанції здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановленим обставинам справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності.

Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, не дослідив та не перевірив покладені в основу Рішення № 72/56-р/к висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні №72/56-р/к обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Так, колегією суддів на виконання вказівок Верховного Суду досліджено викладені у рішенні АМК ознаки антиконкурентних узгоджених дій під час кожних із 15 торгів в їх сукупності та встановлено, що обставини викладені у пунктах 96 - 189 рішення АМК ніяким чином не підтверджують висновків АМК, викладених у пункті 190 рішення про те, що поведінка відповідачів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів).

Обставини, викладені в рішенні АМК у своїй більшості є загальними та відсутнє посилання на торги, яких вони стосуються.

Переважна більшість обставин, які зазначені з прив`язкою до певних торгів стосуються саме 12 - 15 торгів, в той час, як у пункті 167 рішення взагалі вказано, що у Торгах 13, 14, 15 ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" у аукціоні не брало участі.

Зокрема:

- в пункті 121 рішення АМК вказано, що взаємовідносини ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з ТзОВ "ТД ЛЕЛЗІ", що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарський діяльності, зокрема, у період участі у Торгах 12, 13, 14, 15;

- в пункті 144 рішення АМК вказано, що в період проведення Торгів 13, 14, 15 між відповідачами та пов`язаним з ним суб`єктом господарсювання існувала тісна взаємодія та співпраця;

- в пункті 165 рішення АМК вказано, що під час участі у Торгах (крім Торгів 12 та Торгів 13), документи дл електронної системи публічних закупівель "ProZorro", відповідачем були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі, при цьому файли ТзОВ "ТД ЛЕЛЗІ" завантажувалися завжди після файлів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал";

- в пункті 186 рішення АМК вказано, що в ході електронного аукціону, участь в якому брали лише двоє учасників (Торги 5, 10, 13) відповідачі не здійснювали кроків зі зниження ціни, а переможець пропонувавмаксимально високі ціни;

тоді як у пункті 167 рішення вказано, що у Торгах 13, 14, 15 ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" у аукціоні не брало участі.

Згідно з пунктом 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Відповідно до п.32 наведених Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Колегією суддів встановлено, що у межах антимонопольної справи №936-УД відповідачем розглядалося 15 процедур проведених торгів та встановлено наявність порушень конкурентного законодавства в діях ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".

Водночас колегія суддів зазначає, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами Антимонопольного комітету України мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи Антимонопольного комітету України приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19).

За приписами частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів наголошує, що саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2021 року у справі №910/17929/19, від 03 лютого 2022 року у справі №910/15183/20.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій позивача та третьої особи щодо порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (щодо кожного інкримінованого порушення окремо) перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 названого Закону. Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Слід зазначити, що у застосуванні процедурних та процесуальних норм діяльності АМК, як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом Комітету рішення, необхідно, враховувати положення частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Наведена норма свідчить, що порушення органами АМК норм процесуального права не є обов`язковою підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів Комітету.

У розгляді даної справи колегія суддів зазначає, що будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 також наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

Рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Вказана позиція також послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19.

Виходячи із того, що обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладений саме на орган АМК, колегія суддів вбачає істотну неповноту дослідження АМК обставин справи та недоведення фактів, які покладені в основу висновків про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, у вигляді спотворення результатів торгів №1-15.

При цьому апеляційний суд зазначає, що законодавчими приписами хоч і не регламентовано чіткого обов`язку АМК щодо викладення структури рішення АМК (останній не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення), однак суд наголошує, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним та повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Обов`язком АМК при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Тобто, з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями.

Отже у випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, виходячи з того, що позивача притягнуто до відповідальності за кожне порушення окремо, АМК повинен викласти рішення так, щоб із нього вбачались мотиви його прийняття саме в частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК обставин з посиланням на відповідні докази та факти. (правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, від 08.09.2022 у справі №910/20229/20).

Також судом апеляційної інстанції проаналізовано зміст оскаржуваного рішення АМК та встановлено, що наявність "ознак" інкримінованих ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" порушень відповідачем здійснено в цілому, а обставини, встановлені АМК щодо одного факту узгодження поведінки, видаються у рішенні АМК за такі, що нібито стосуються всіх торгів та порушень.

При цьому, позивач притягнутий АМК до відповідальності за окремі порушення відповідно до 15 проведених торгів.

Мотивів у частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК обставин з посиланням на відповідні докази та факти оспорюване рішення не містить.

Суд апеляційної інстанції дослідивши та оцінивши наведені АМК докази, дійшов висновку про істотну неповноту дослідження АМК дійсних обставин справи та неможливість встановити мотиви його прийняття саме в частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення).

Доказом даного є пункт 195 рішення АМК, де зазначено факти, які за змістом рішення в сукупності мали б свідчити про факт узгодження поведінки учасників торгів.

Разом з тим, визначаючи кожен такий факт колегією АМК зазначано торги, яких він стосується:

- надання фінансової допомоги (Торги 12-15),

- використання одного електронного майданчика (Торги 1-9, 11, 12);

- синхронність дій під час участі у Торгах: подання тендерних пропозицій (Торги 1-11, 14, 15);

- оплата послуг майданчика (Торги 1, 2, 5, 9) і т.д.

На переконання суду, встановлення певного факту щодо поведінки учасників на одних торгах та невстановлення такого факту щодо інших не може оцінюватися сукупно та вказувати на наявність таких фактів узгодженості поведінки щодо всіх торгів.

Натомість обгрунтованим і належним може вважатися рішення, яке б фіксувало кожне порушення законодавства про економічну конкуренцію та було обгрунтоване відповідними доказами щодо кожного встановленого порушення.

Із зазначеного в пункті 195 постанови переліку спільними для всіх торгів є встановлені факти щодо взаємозв`язку з одним суб`єктом господарювання ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра"; сталі господарські відносини під час торгів; оренда приміщень за однією адресою; використання однієї ІР адреси; використання однієї електронної адреси; створення документів за допомогою одного програмного забезпечення.

Колегія суддів зазначає, що представником відповідача ані під час першого розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції на виконання вказівок Верховного Суду, викладених в постанові від 06.10.2022, ані під час другого розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції на виконання вказівок Верховного Суду, викладених в постанові від 30.05.2023, не надано пояснень з належним обгрунтуванням щодо наявності "ознак" антиконкурентних узгоджених дій по кожному епізоду окремо.

Разом з тим, представником відповідача підтверджено, що в рішенні АМК таких "ознак" в розрізі кожного епізоду не відображено. В матеріалах справи містяться письмові пояснення, надані органом АМК, в яких проведено такий аналіз в розрізі кожного епізоду (т.3, а.с. 136-166).

Однак, колегія суддів вважає, що обставини викладені у додаткових поясненнях повинні були бути викладені в оскаржуваному рішенні АМК. Даний недолік оскаржуваного рішення АМК не може бути усунутий судом через самостійне встановлення відповідних обставин, з огляду на сталу та послідовну практику Верховного Суду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення АМК винесене при неповному дослідженні обставин, що мають значення для справи, грунтуючись на припущеннях та недостовірних даних.

При цьому, апеляційним судом враховується правова позиція Верховного Суду, викладена в постанові від 08.09.2022 у справі №910/20229/20, згідно якої господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Водночас, дослідження судами вірогідності і взаємного зв`язку доказів у справі у їх сукупності неможливе без встановлення обставин справи саме АМК із зазначенням їх у змісті Рішення.

Неможливість встановлення судами та перевірки доведення наявності ознак правопорушення стосовно кожного інкримінованого конкретному позивачу правопорушення, недоведення АМК тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх заперечень в даній справі є підставою для задоволення позовних вимог та скасування рішення АМК.

Недоліки рішення АМК в частині відсутності доказів, встановлення обставин та оцінки доказів щодо наявності у діях відповідачів ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо не може бути усунуто судом через самостійне встановлення відповідних обставин, оскільки функцією суду в антимонопольних справах є, зокрема, перевірка рішення АМК відповідно до ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не здійснення функцій органу з розгляду та встановлення обставин справи.

Щодо пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні №72/56-р/к обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, жодного доказу, який би підтверджував наявність намірів скоординувати власну конкурентну поведінку для участі в торгах судом апеляційної інстанції не встановлено та не було доведено. Разом з тим, встановлений в ході судового розгляду взаємозв`язок між позивачем і третьою особою не має характеру пов`язаності.

Також відсутні ознаки пов`язаності між позивачем та третьою особою, зокрема у матеріалах справи відсутні документи та відповідні факти, які б підтверджували пов`язаність позивача і третьої особи в розумінні підпункту 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 ПК України, яким визначається термін та ознаки пов`язаності юридичних осіб.

Водночас, слід зазначити, що встановлені факти взаємозв`язку свідчать про наявність господарських відносин між юридичними особами. Зокрема, щодо укладених між позивачем та третьою особою договорів купівлі-продажу товарів, слід звернути увагу, що предметом таких договорів були товари, що продавались за звичайними ринковими цінами, без застосування будь-якого роду привілейованих знижок чи особливих умов, а продаж товарів здійснювався на тих же умовах, що і для будь-якого іншого контрагента.

Також, відповідач не навів жодних фактів наявності між позивачем та третьою особою особливих господарських відносин, які б чимось відрізнялись від господарських відносин з іншими контрагентами. Вказане стосується чи ціни товару, чи розміру застосованої знижки, чи тривалості відстрочення платежу.

З матеріалів справи вбачається, що ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" є єдиним національним виробником продукції (яка була предметом закупівель ламп електричних). Пов`язаність позивача та третьої особи як дилерів з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" не свідчить про синхронність та узгодженість дій позивача та третьої особи.

Крім того, нормами чинного законодавства не передбачено обмежень щодо участі у торгах учасників, які пропонують предмет закупівлі одного виробника. Поряд з тим, АМК не з`ясовував та не досліджував питання наявності або відсутності у ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" статусу єдиного українського виробника продукції (яка була предметом закупівель).

В цілому пункти 96 - 106 Рішення АМК відображають звичайну господарську діяльність, яка не суперечить приписам чинного законодавства, не заборонена законом та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами, а може свідчити лише про процеси господарювання між контрагентами.

Також слід зазначати, що законодавство України дозволяє вільно укладати договори господарської діяльності, самостійно на власний ризик вибирати контрагентів та предмет договору.

Висновок про те, що наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів та не є свідченням узгодженості дій між ними викладено також і в постановах Верховного Суду від 01.10.2020 у справі №914/93/19, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, в ухвалі Верховного Суду від 01.10.2020 у справі №914/938/19.

Щодо одних і тих ж застрахованих осіб у період з 2017-2018 років слід зазначити наступне.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно ч.1 ст.6 Закону України "Про зайнятість населення" кожен має право на вільний вибір місця, виду діяльності та роду занять, яке забезпечується державою шляхом створення правових, організаційних та економічних умов для такого вибору.

Так судом апеляційної інстанції встановлено, а відповідачем не спростовано, що зазначені в оскаржуваному рішенні особи - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - були залучені до окремих разових робіт на підставі укладених договорів цивільно-правового характеру, про що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" повідомляв відділ досліджень та розслідувань у Тернопільській області Південно-Західного міжобласного територіального відділення АМК України відповідним листом від 06 травня 2021 року №06-05/01.

Так, ОСОБА_4 протягом 2018 року був лише 1 раз залучений до виконання робіт на підставі договору підряду з фізичною особою від 02 січня 2018 року №010118/5-ДП, за що йому було нараховано та виплачено винагороду в розмірі 444,59грн. в січні 2018 року.

ОСОБА_5 протягом 2018 року був залучений 4 рази до виконання робіт на підставі відповідних договорів підряду з фізичною особою (від 02 січня 2018 року №010118/2-ДП; від 03 вересня 2018 року №030918/1-ДП; від 01 жовтня 2018 року №011018/1-ДП; від 05 грудня 2018 року №051218/1-ДП). Та відповідно виплачено винагороди 1000,00 грн. у січні, 1960,00 грн. у вересні, 60,20 грн. у жовтні та 1018,26 грн. у грудні 2018 року.

З огляду на викладене слід дійти висновку, що виконання разової роботи особою на підставі договору цивільно-правового характеру не свідчить про спільних працівників та про єдність інтересів.

Разом з цим, особа, яка виконує роботу на підставі договору цивільно-правового характеру не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, щодо неї не діють обмеження та гарантії захисту трудових прав, така особа виконує доручену йому роботу за самостійно визначеним порядком.

Стосовно ОСОБА_7 слід зазначити, що він дійсно перебував у трудових відносинах, проте дуже короткий строк - з 14 лютого 2018 року по 26 лютого 2018 року - 8 робочих днів. З матеріалів справи вбачається, що він не працював і не був оформлений в цей короткий період на жодній іншій роботі, на жодному іншому підприємстві.

Також колегією суддів враховується те, що дані особи за своєю спеціальністю та освітою ніяким чином не пов`язані ні з роботою в електронній системі Проззоро, ні з продажами товарів взагалі. Вони виконували певну роботу як водії, слюсарі чи інші робочі спеціальності, а тому припущення про те, що за допомогою цих осіб позивач з третьою особою обмінювались інформацією з наміром вчинити антиконкурентні узгоджені дії є не обґрунтованими. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №914/938/19.

За таких обставин та враховуючи те, що відсутня пов`язаність працівників, а спільної роботи одних і тих же осіб на кількох підприємствах одночасно судом не встановлено, посилання відповідача на перехід працівників не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Щодо здійснення господарської діяльності за однією і тією ж адресою, то колегією суддів береться до уваги те, що юридична та фактична адреса ТзОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - 81400, Львівська область, м.Самбір, вул.Виговського, 7. Офісні приміщення Товариства знаходяться в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , що належать ТзОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" на праві приватної власності. Також ТзОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" орендує приміщення за адресою: м. Львів, вул. Вулецька,14 для розміщення у ньому офісних приміщень, які належить ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".

Колегією суддів береться до уваги те, що в матеріалах справи наявний договір оренди нежитлового приміщення від 01 жовтня 2015 року, укладений між ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" із терміном дії до 01 жовтня 2016 року та з умовою продовження його дії на той самий строк, тобто до 01 жовтня 2017 року. Однак, такий договір не можна вважати підтвердженням того, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" орендував нежитлові приміщення по вул.Вулецькій, 14 в м.Львові після 01 жовтня 2016 року та тим більше після 01 жовтня 2017 року.

Таким чином, враховуючи, що факт продовження договору оренди АМК не досліджувався, відсутні будь-які підстави робити посилання на розташування позивача та третьої особи за однією і тією ж адресою під час участі у торгах в 2017-2018 роках, а обставини викладені АМК в оспорюваному рішенні є лише припущеннями.

Щодо використання однієї і тієї ж електронної адреси, то колегією суддів враховується висновок експерта Львівського НДІСЕ за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи за заявою ТОВ "ТД "ЛЕЛЗI" (від 12 квітня 2022 року №353-Е).

Так, на вирiшення експертизи були поставлені наступні питання:

1. "Чи містять властивості та мета дані файлів тендерної документації, що була подана ТОВ "ТД ЛЕЛЗI" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" інформацію щодо атрибутів: "Автори", "Організація, дата створення, редагування, ім`я програми, тип вмiстимого та іншик збережених метаданих?"

2. "Чи містять надані файли тендерної документації, що була подана ТОВ "ТД ЛЕЛЗI" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" для участі у торгах, ознаки того, що вони були виготовленi з використанням одного i того ж комп`ютерного (периферiйного) обладнання?"

3. "Чи свiдчить факт використання однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_3 , i НОМЕР_2 компаніями ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" про підготовку тендерної документації з використанням одного i того ж комп`ютерного обладнання чи факт використання одного інтернет шлюзу для доступу до мережі iнтернет?".

У висновку експертизи зазначено, що:

1. Надані на дослідження файли з тендерною документацією ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, містять збережені метадані. Виявлені метадані файлів збережено у звіти з назвами з назвами disk_1.Html та disk_2.Html та записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування з пояснювальним написом "До висновку експерта №353-Е", який додається до висновку експерта.

2. Серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. На зазначених дисках виявлено файли з однаковими контрольними сумами, що свідчить про ідентичність файлів (файли є копіями відповідних файлів, назви яких наведено у таблиці 3 дослідницької частини).

3. На час проведення торгів та огляду, який відбувся 28 березня 2022 року, ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_3 зареєстровані за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.

Крім того, у висновку зазначено, що ІР-адреса НОМЕР_2 належить провайдеру ПАО "Укртелеком" та виконує функцію надання доступу до глобальної мережі Інтернет UKRTELNET-ADSL, яка забезпечує передачу швидкісного цифрового сигналу, за наявності ADSL-модему, звичайною аналоговою телефонною лінією.

Зазначене, в свою чергу, спростовує твердження відповідача про спільну підготовку учасниками документів для участі в публічних закупівлях.

Крім того, висновком зазначеної комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи надано пояснення щодо надходження податкової звітності з однієї електронної адреси.

Зокрема, наданим поясненням обґрунтовано принцип роботи серверної частини програми податкової звітності Медок.

Так, електронна пошта програми Медок виконує виключно службову функцію, і автоматично використовується для пересилання сформованої звітності до фіскальних органів. При цьому слід зауважити, що така податкова звітність формується кожним користувачем програми індивідуально у своєму персональному обліковому записі, який забезпечує конфіденційність та належний захист інформації. Ніхто з користувачів не має доступу до облікового запису інших користувачів. І також ніхто з користувачів не має доступу до електронної пошти, та не може використовувати електронну пошту в традиційному розумінні з метою складення, надсилання чи отримання електронної пошти.

Отже, надходження податкової звітності до фіскальних органів з однієї електронної адреси не може бути підтвердженням узгодженості дій чи обізнаності в діях один одного.

Також безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що подані ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" документи у складі тендерної пропозиції ідентичні документам, поданим ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

Так, аналізуючи зміст таких документів, зокрема Довідки про охорону довкілля вбачається, що дані документи різні за оформленням та текстом.

Так, у Торгах 1 ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" подана довідка яка містить найменування "щодо дотримання заходів захисту довкілля", тоді як аналогічна довідка подана ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" такого тексту не містить. Підпис посади на прізвища керівника зроблено курсивом, тоді як довідка ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - написано іншим шрифтом без застосування курсиву.

Документи завантажували в систему ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" в різному вигляді (одні суцільним файлом, а інші окремими файлами) і з різними найменуваннями файлів.

Крім того, здійснивши дослідження документів, поданих в систему Проззоро, слід дійти висновку про те, що такі документи не містять спільних ознак, які б могли свідчити про їх спільну підготовку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

Це ж стосується і зауваження щодо відсутності коми в тексті поданих документів, адже відсутність коми не може бути свідченням спільної підготовки документів, а лише про допущені помилки при їх підготовці.

Також не є істотними зауваження щодо відсутності крапки в кінці тексту договору одного з кількох десятків поданих документів у складі тендерної пропозиції Торгів 4 - гарантійного листа щодо дотримання вимог чинного законодавства у своїй діяльності, та відсутність в даному документі пробілу між датою та номером закону, оскільки, таке співпадіння виявлено лише в одному з кількох сотень документів в 15 закупівель, а тому пояснюється лише випадковим збігом і ніяким чином не може свідчити про спільну підготовку цих документів.

Крім того, відсутність пробілу між датою та номером закону, згаданого в даному документі, може свідчити про те, що такий текст був скопійований з одного з офіційних джерел законодавства України в мережі Інтернет, де був відсутній такий пробіл.

Схожість виключно окремих документів тендерної документації учасників торгів не свідчить про їх обізнаність з конкурсними пропозиціями один одного. Зокрема, для подачі одних і тих же довідок ці учасники зверталися до різних компетентних органів (Головного територіального управління юстиції у Львівській області та ДП МВС України "Львів-ІнформРесурс")".

Не можна вважати підтвердженням узгодженості дій подання учасниками закупівель ціни тендерної пропозиції на аукціоні, оскільки перевагу запропонувати меншу ціну в ході аукціону завжди має той учасник, який запропонував меншу початкову ціну. Тоді такий учасник надає свою пропозицію останнім у кожному кроці аукціону, і оскільки бачить пропозиції інших учасників - тому має можливість запропонувати найнижчу ціну.

Таким чином, надання більшої цінової пропозиції ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" пов`язано з тим, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" виходив на участь в закупівлі з більшою ціною ніж ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" чи інші учасники закупівель. Відтак і перебував у невигідному становищі в ході проведення аукціону, а тому і кінцева цінова пропозиція була більшою в тих закупівлях, в яких стартова ціна запропонована ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" була вищою за цінову пропозицію ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

І лише в торгах 12 остаточна цінова пропозиція була меншою від цінової пропозиції, запропонованої ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", оскільки ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" запропонував нижчу стартову ціну, і брав участь в кожному кроці аукціону після пропозиції, наданої іншим учасником.

Крім того слід звернути увагу на те, що в ході проведення аукціону приховується інформація про найменування кожного з учасників, що спрямовано на позбавлення можливості іншим учасникам бачити котрий учасник надає ту чи іншу цінову пропозицію, що в свою чергу гарантує неможливість узгодження цінових пропозицій між учасниками.

Відтак, безпідставними є посилання на узгоджену цінову поведінку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

Крім того, безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що оскільки товар, запропонований до поставки замовникам публічних закупівель, постачався одним і тим же виробником - ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", тому і ціна поставки мала бути запропонована обома учасниками однакова, оскільки вказане суперечить основам економіки, а також те, що на формування ціни впливає не тільки ціна закупівлі товару, але й цілий ряд інших факторів, що виникають в ході господарської діяльності підприємства.

Таким чином, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" було запропоновано таку ціну, яка на думку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" є не тільки конкурентноздатною, але й забезпечує певний розмір прибутку з продажу товару.

Саме цим і пояснюється те, що ціна кожної одиниці товару запропонована ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" відрізнялась від ціни товару, запропонованої ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" на певний відсоток окремо по кожному із досліджених Торгів, оскільки в кожен період діяльності підприємства на ціну впливають різні фактори, зокрема господарські витрати, пов`язані з діяльністю підприємства. А оскільки закупівельна ціна була однакова, тому вартість реалізації продукції відрізнялась на рівну кількість відсотків в конкретно взятому періоді. Ціна товару формувалась, виходячи з тих виробничих витрат та очікуваного прибутку, які виникали в конкретно взятий період діяльності підприємства.

Фактори, які впливають на формування ціни продукції не є сталими, саме тому різниця запропонованої ціни продукції є різною на кожних торгах, де брало участь ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ". Така різниця вартості формувалась з огляду на загальну успішність діяльності "ТД ЛЕЛЗІ" безвідносно до ціни, яку пропонувало ТОВ "Симбірський радіозавод "Сигнал".

Крім того, суд не погоджується з висновками суду першої інстанції про свідоме неподання необхідних документів для участі у Торгах 5, оскільки з 15-ти досліджених закупівель лише в одному виявлено неподання всього пакету документів, а тому вказане ніяким чином не слід вважати умисним неподанням.

Щодо синхронності завантаження пропозиції слід зазначити, що хоч пропозиції обох учасників і були завантажені в один день - останній день визначений замовником торгів для подачі документів, однак така подача була здійснена в різний час, зокрема:

ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ СВІТЛОТЕХНІКА" - 12.10.2018 10:48 год.;

ФОП ХВИЛЮК ОЛЕКСАНДР ВОЛОДИМИРОВИЧ - 12.10.2018 13:40 год.;

ТОВ ТД "ЄВРОСВІТЛО" - 12.10.2018 15:58 год.;

ТОВ "САНПАУЕР" - 12.10.2018 13:14 год.;

ТОВ "ПРОМПОСТАЧ ЗАХІД" - 12.10.2018 15:38 год.;

СПІЛЬНЕ МАЛЕ ПІДПРИЄМСТВО "МАРКЕТ" - 12.10.2018 15:59 год.;

ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - 12.10.2018 14:21 год.;

ТОВ "Епіцентр К" - 12.10.2018 15:35 год.;

ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" - 12.10.2018 15:54 год.

Більш однаковий час подачі документів у ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" було з СМП "Маркет" (різниця 5 хв.), ТОВ "ТД Євросвітло" (різниця 4 хв.), ТОВ "Промпостач Захід" (різниця 16хв.) та ТОВ "Епіцентр К" (різниця 19 хв.). Водночас, час завантаження документів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" відрізнявся на понад 1,5 години.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що завантаження тендерної документації на майданчик Прозоро не є ознакою спільної підготовки чи намірів скоординувати свою поведінку, а відтак синхронність завантаження не може бути підтвердженням намірів вчинити порушення антимонопольного законодавства.

Також, відділення в оспорюваному рішенні зазначає, що усі файли відповідачів, формату pdf, створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник pdf - secPdfProducer, версія pdf 1,7.

Однак, дане твердження повністю спростовується висновком проведеної комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи, якою встановлено, що сканування проведено стандартною програмою, що встановлено на обладнанні одного із найбільш популярних виробників і дані файли містять чіткі ознаки того, що вони виготовлені на різному комп`ютерному обладнанні, в різний час, різними авторами (виконавцями). Відтак, вказані аргументи не є підтвердженням вчинення чи намірів вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо зазначення в рішенні АМК про вчинення антиконкурентних узгоджених дій в ході публічних закупівель №ІІА-2017-02-20-002247-с (Торги 1) з посиланням на те, що відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі в Торгах 1, Торгах 2, Торгах 3, Торгах 4, Торгах 5, Торгах 6, Торгах 7, Торгах 8, Торгах 9, Торгах 11, Торгах 12 з одного авторизованого електронного майданчика - "SmartTender.biz", то колегія суддів зазначає, що вибір того чи іншого авторизованого електронного майданчика не може бути доказом узгоджених дій чи навіть обізнаності учасників про участь один одного в тих чи інших торгах, оскільки будь-який авторизований електронний майданчик забезпечує конфіденційність збереженої користувачем інформації, у кожного користувача є свій електронний кабінет, до якого ніхто інший не має доступу. Вибір того чи іншого електронного майданчика для доступу до системи Прозоро - це право кожного учасника закупівель, і визначається воно лише особистими вподобаннями, зручністю інтерфейсу та системою роботи на майданчику, і жодним чином не створює будь-яких умов для узгоджених дій користувачами того чи іншого майданчику між собою.

Також безпідставними є доводи відповідача, що згідно з інформацією, наданою ТОВ "Смарттендер" листом №95 від 05.02.2020, відповідачі завантажували та подавали тендерні пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 , а лист ДП "ПРОЗОРРО" від 09.01.2020 №206/45/03 підтверджує участь в аукціоні з цієї ж ІР-адреси 194.44.122.238, що свідчить про узгодженність дій відповідача та третьої особи.

Однак, даний аргумент повністю спростовано висновком проведеної комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи, якою встановлено, що зазначена ІР-адреса, як і інші ІР-адреси, посилання на які містяться в рішенні відповідача - є лише шлюзом (виходом) до мережі Інтернет, доступ до котрого має кожен користувач, який опинився в зоні дії роутера. Дані ІР-адреси не належать ні позивачу, ні третій особі. А тому не можуть бути доказом на підтвердження узгодженості поведінки учасників торгів, а відповідно і намірів вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" подавало вищу ціну, хоча відповідачі пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника, а саме ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", дистриб`юторами якого виступали.

Також вказані доводи ніяким чином не можуть підтвердити існування узгодження дій ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", оскільки окрім ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" більшу ціну ніж ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" пропонували всі решта учасників закупівель, зокрема: ТЗОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - 1 700 700,00 грн з ПДВ, TOB "Київснаб" - 1700777,00 грн з ПДВ; TOB "Торговый Дом Светоприбор" 1 800 000,00 грн з ПДВ; ТОВ "Смарт Лайт Групп" 1 881 610,00 грн з ПДВ; ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" - 2 001 193,20 грн з ПДВ.

Крім того, ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" був дискваліфікований, оскільки не подав всіх документів, які вимагалися тендерною документацією.

Твердження АМК про те, що взаємовідносини ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, зокрема у період участі у Торгах 12, 13, 14, 15 та є узгодженою поведінкою, є лише припущенням та не є доказом здійснення позивачем та третьою особою узгоджених дій при підготовці та участі у відповідних торгах, їх спільної господарської діяльності. АМК не довів причинно-наслідкового зв`язку між взаємовідносинами по фінансовим поворотним допомогам та підготовкою і участю в торгах. У оспорюваному рішенні АМК відповідачем підстави виникнення фінансових та господарських відносин між позивачем та третьою особою - не досліджувалися.

Апеляційний господарський суд дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надано необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи АМК, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження позивачем та третьою особою своєї конкурентної поведінки під час участі у Торгах №1-15, встановив неповноту дослідження АМК всіх істотних обставин справи щодо поведінки позивача, як учасника процедури закупівель, що свідчить про недоведеність відповідачем обставин, які б свідчили про наявність попередньої змови (антиконкурентної поведінки) та про спрямованість цих дій на усунення конкуренції під час проведення торгів №1-15 та спотворення результатів торгів. Крім того, колегією суддів досліджено викладені у рішенні АМК ознаки антиконкурентних узгоджених дій під час кожних із 15 торгів в сукупності та встановлено, що викладені АМК обставини щодо одного порушення визнаються за такі, що стосуються всіх.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що оскаржуване рішення АМК не містить мотивів його прийняття в частині доведення ознак протиправного діяння щодо кожного епізоду окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК обставин з посиланням на відповідні докази та факти. Як встановлено судом апеляційної існтанції, АМК обмежився лише загальними висновками щодо діяльності позивача та третьої особи як суб`єктів господарювання під час проведення спірних торгів.

Відтак, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к має переважно ймовірностний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах щодо кожного епізоду.

Виходячи з фактичних обставин справи та зважаючи на те, що вищевказані недоліки рішення АМК не можуть бути усунені судом, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог та, відповідно, визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а саме в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022 у справі №924/1230/21 при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, а висновки, викладені в ньому, не відповідають обставинам справи, з огляду на що, апеляційну скаргу позивача слід задоволити, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022 у справі №924/1230/21 - скасувати, прийнявши нове рішення, яким позов задоволити: визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".

При цьому, судові витрати, передбачені ст.123 ГПК України, у відповідності до вимог ст.129 ГПК України покладаються на відповідача.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вказівки, викладені в постанові Верховного Суду від 06.10.2022 у даній справі, суперечать вказівкам, викладеним в постанові Верховного Суду від 30.05.2023 у даній справі.

Так, Верховний Суд, скасовуючи постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.06.2022 та направляючи справу №924/1230/21 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, у своїй постанові від 06.10.2022 вказав, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою та не перевірено відповідність змісту Рішення АМК (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства) та не з`ясовано, у розрізі приписів статті 59 Закону №2210, чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у частині, щодо кожного інкримінованого ним порушення антимонопольного законодавства.

Разом з тим, Верховний Суд, скасовуючи постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.01.2022 та направляючи справу №924/1230/21 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції , у своїй постанові від 30.05.2023 вказав, що судом апеляційної інстанції здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановленим обставинам справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності. При цьому, не визначив які вказівки Верховного Суду, викладені в постанові від 06.10.2022, судом апеляційної інстанції не було виконано, з огляду на наявність двох протилежних рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що при першому новому розгляді справи колегією суддів суду апеляційної інстанції (головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р.) в повному обсязі виконано вказівки Верховного Суду, викладені в постанові Верховного Суду від 06.10.2022, а саме: перевірено відповідність змісту Рішення АМК в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства виходячи з усієї сукупності обставин і доказів.

При цьому, судом враховуються вимоги ч.ч. 1-3 ст.269 ГПК України, відповідно до яких суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ч.1 ст.14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що суд, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень АМК України. Водночас, суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо.

Керуючись ст.ст. 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року у справі №924/1230/21 задоволити.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року. у справі №924/1230/21 скасувати. Прийняти нове рішення.

"Позов задоволити.

Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".

Стягнути з Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29001, м.Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54, ідентифікаційний код 21312821) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" (79066, м. Львів, вул. Вулецька, 14, ідентифікаційний код 39999745) 2 270,00 грн судового збору за подання позовної заяви.

Видати наказ."

3. Стягнути з Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29001, м.Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54, ідентифікаційний код 21312821) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" (79066, м. Львів, вул. Вулецька, 14, ідентифікаційний код 39999745) 3 405,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "21" серпня 2023 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Крейбух О.Г.