ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2023 року Справа № 915/567/22

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Адаховської В.С.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін справу

за позовом: Регіонального офісу водних ресурсів у Миколаївській області (54005, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, 14, ідентифікаційний код 01038921, адреса ел. пошти: )

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна виробнича компанія ПМК-226 (55200, Миколаївська обл., м. Первомайськ, вул. 9 січня, 78, ідентифікаційний код 39551879)

про: стягнення 225280,00 грн

У с т а н о в и в:

21.11.2022 Регіональний офіс водних ресурсів у Миколаївській області звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою № 1327/11 від 21.11.2022 (вх. № 5624/22) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна виробнича компанія ПМК-226 заборгованості з забезпечення виконання договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 735 від 07.10.2021 у сумі 225280,00 грн, а також судового збору в сумі 3379,20 грн.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 28.11.2022 вказану позовну заяву залишено без руху. Встановлено заявнику строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали.

На виконання вимог ухвали суду від 28.11.2022, до господарського суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви № 1422/11 від 06.12.2022 (вх. №6072/22 від 06.12.2022).

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 12.12.2022 прийнято вказану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними матеріалами. Встановлено сторонам строк для подання заяв по суті справи.

Копія вказаної ухвали була направлена учасникам справи, на їх адреси місцезнаходження, визначені у відповідності до приписів ч. 2 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України).

25.01.2023 від відповідача на адресу електронної пошти суду надійшов відзив на позовну заяву № б/н та б/дати (вх. № 887/23), в якому товариство не визнає позовні вимоги та зазначає, що:

- твердження позивача про наявність заборгованості відповідача в сумі 225280,00 грн. є безпідставною, оскільки відповідачем виконано вимоги п. 20.1 договору № 735 від 07.10.2021 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, надавши оригінал банківської гарантії в сумі 225280,00 грн.;

- додатковою угодою № 1 від 29.12.2021 не передбачений обов`язок продовжувати строк дії забезпечення виконання договору у разі продовження строку дії договору;

- невиконання обсягу робіт на 2022 рік, передбаченого календарним графіком виконаних робіт, відбулося у результаті введення воєнного стану на всій території України та подальших активних бойових дій на території Миколаївської області, які унеможливлювали виконання робіт, ставили під загрозу життя, здоров`я працівників та знищення техніки, належної відповідачу;

- наявність зазначених обставин надзвичайного характеру відповідно до п. 19 договору № 735 від 07.10.2021 звільняє відповідача від відповідальності за часткове невиконання зобов`язань за цим договором.

Крім того, відповідач у відзиві просить поновити (продовжити) строк на подання відзиву на позовну заяву, оскільки відповідач ознайомився зі змістом позовної заяви тільки в системі Електронний суд 16.01.2023 та не мав можливості у визначений судом строк підготувати правову позицію по суті заявлених позовних вимог.

31.01.2023 від відповідача на адресу електронної пошти суду надійшли доповнення до відзиву на позовну заяву № б/н від 30.01.2023 (вх. № 1113/23), відповідно до яких відповідач додав суду довідку про вартість виконаних робіт та витрат за листопад-грудень 2021 року, банківську виписку, яка підтверджує, що виконані роботи сплачені позивачем частково.

Суд розглянув вказане клопотання щодо поновлення (продовження) строку на подання відзиву, та з урахуванням приписів ст. 119 ГПК України, дійшов до висновку про обґрунтованість цього клопотання та наявність поважних причин для поновлення строку на подання відзиву, у зв`язку з чим клопотання відповідача підлягає задоволенню, а відзив прийняттю судом до розгляду в межах справи.

08.02.2023 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив № 235/11 від 08.02.2023 (вх. № 1475/23), в якій позивач не згоден з відзивом на позовну заяву та зазначає, що:

- відповідно до п. 6 розділу VI Тендерної документації, забезпечення договору має діяти до повного виконання робіт (договору), та ще 30 робочих днів після цього;

- згідно календарного графіку виконання робіт передбачено виконання робіт у січні вересні 2022 року, тому до дати початку військової агресії Російською Федерацією проти України відсутні форс-мажорні обставини, роботи за договором та зобов`язання по забезпеченню вказаного договору відповідачем могли проводитись та виконуватись. Також, позивач піддає сумніву належність доказів щодо наявності форс-мажорних обставин з огляду на те, що Казанківська територіальна громада (на території якої проводились будівельні роботи) не включалась до Переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебували в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затвердженому наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 №75.

Крім того, позивач просить продовжити строк для надання відповіді на відзив, причиною, що унеможливлювало позивачу вчасно її подати, вказує повітряні тривоги та часте вимикання електропостачання у м. Миколаєві, спричинені військовою агресією Російської Федерації проти України.

Суд, керуючись приписами ст. 119 ГПК України, розглянув клопотання позивача про продовження строку на подання відповіді на відзив, та так само, зважаючи на наявність поважних причин, задовольнив клопотання позивача та прийняв до розгляду відповідь на відзив.

За правилами ст. 248 ГПК України, суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Згідно з приписами ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

Розгляд справи здійснено поза межами встановленого ГПК України строку у розумний строк, тривалість якого обумовлюється введенням в Україні Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, воєнного стану через військову агресію Російської Федерації проти України.

Розглянувши матеріали справи, керуючись принципом верховенства права, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, суд встановив наступне.

У серпні 2021 року Регіональним офісом водних ресурсів у Миколаївській області (далі РОВР у Миколаївській області) на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 Реконструкція частини водогону від смт. Казанка до с. Володимирівка: відгалуження до с. Миколаївка Казанківського групового водопроводу Казанківського району Миколаївської області (ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція). Ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-26-018053-a.

За результатами проведених торгів переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна виробнича компанія ПМК-226 (далі ТОВ БВК ПМК-226).

07.10.2021 за № 735 між РОВР у Миколаївській області, як замовником, та ТОВ БВК ПМК-226, як генпідрядником, був укладений договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, відповідно до умов якого, замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 Реконструкція частини водогону від смт. Казанка до с. Володимирівка: відгалуження до с. Миколаївка Казанківського групового водопроводу Казанківського району Миколаївської області (ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція), адреса розташування об`єкта: Україна, від смт. Казанка до с. Володимирівка: відгалуження до с. Миколаївка Казанківського групового водопроводу Казанківського району Миколаївської області (п. 1.1., 1.2. Договору).

Додатковою угодою №1 від 29.12.2021 до Договору (надалі Додаткова угода) сторони дійшли згоди внести зміни в п. 3.1., 18.2. Договору, додатку № 2 Календарний графік виконання робіт та додатку № 3 План фінансування робіт (помісячний) та викласти їх у новій редакції.

Відповідно до п. 2.1. Договору, початок та закінчення робіт, зазначених у п. 1.2. Договору визначається календарним графіком виконання робіт (додаток 2), який є невід`ємною частиною Договору, але не раніше 7 (семи) днів з дня виконання замовником зобов`язань щодо: - передачі проектної документації; - передачі дозвільної документації; - надання будівельного майданчика та або фронту робіт.

Відповідно до п. 3.1. Договору (в редакції Додаткової угоди), договірна ціна робіт визначається на основі динамічного кошторису, яка є невід`ємною частиною Договору (додаток 1), і склав 11264.00 тис. грн. (11264000 грн. 00 коп.), у тому числі ПДВ 1877333 грн. 33 коп.). Замовник зобов`язаний забезпечити безперервне і своєчасне фінансування робіт, доручених на виконання Генпідряднику, на підставі договірної ціни, згідно з п. 3.1 цього Договору, яка уточняється по фактичних витратах, та Календарного графіка виконання робіт (помісячного) (додаток 2), плану фінансування робіт (помісячного) (додаток 3) та виходячи з фактичного виділення коштів Замовнику з бюджету відповідного рівня.

Сума фінансування по об`єкту будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 Реконструкція частини водогону від смт. Казанка до с. Володимирівка: відгалуження до с. Миколаївка Казанківського групового водопроводу Казанківського району Миколаївської області (ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція), адреса розташування об`єкта: Україна, від смт. Казанка до с. Володимирівка: відгалуження до с. Миколаївка Казанківського групового водопроводу Казанківського району Миколаївської області визначається відповідно до плану фінансування робіт (помісячного) (додаток 3):

- на 2021 рік 7123220,10 грн, у тому числі ПДВ 1187203,35 грн;

- на 2022 рік 4140779,90 грн, у тому числі ПДВ 690129,98 грн.

Бюджетні зобов`язання та інші зобов`язання замовника по даному договору виникають у разі наявності бюджетних призначень на відповідний рік, а бюджетні фінансові зобов`язання - в межах фактичних надходжень коштів на реєстраційний рахунок Замовника.

Розділом 13 договору його учасники узгодили порядок приймання передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва).

Так, приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) здійснюється відповідно до вимог загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію (п. 13.1 Договору).

Передача виконаних робіт генпідрядником та приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи (п. 13.2 Договору).

Відповідно до умов пункту 20.1 Договору, його учасники узгодили, що генпідрядник зобов`язаний надати забезпечення виконання цього договору у формі завдатку шляхом перерахування коштів на реєстраційний рахунок замовника або вносить забезпечення виконання договору в розмірі 2% вартості договору у формі оригіналу гарантії (банківської гарантії безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639) із зобов`язанням банку у разі невиконання умов договору про закупівлю, відшкодувати на рахунок регіонального офісу водних ресурсів у Миколаївській області у сумі забезпечення виконання договору, визначеній в тендерній документації, у розмірі, що становить 2% від вартості договору, яке надається не пізніше дня укладання договору. Забезпечення діє до повного виконання генпідрядником договору в частині виконання зобов`язань на умовах, викладених у цьому договорі. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Забезпечення виконання договору не повертається та підлягає перерахуванню до відповідного бюджету у випадку невиконання/неналежного виконання підрядником його договірних зобов`язань, що призведе до передчасного розірвання договору або ж розірвання договору з ініціативи підрядника. Кошти, що надішли як забезпечення виконання договору (у разі, якщо вони не повертаються генпідряднику), перераховуються до відповідного бюджету.

На виконання умов вказаного договору, генпідрядником була укладена банківська гарантія № 19472/21-ГВ від 06.10.2021, термін дії якої був до 18.02.2022.

В подальшому, 29.12.2021 між замовником та генпідрядником була укладена додаткова угода, якою були продовжені строки дії договору до 31.12.2022, а в частині взаєморозрахунків та гарантійних зобов`язань до повного їх виконання; змінено пункт 3.1 щодо ціни договору та змінено додаток №3 до договору в частині помісячного плану фінансування робіт на жовтень-грудень 2021 року.

У серпні 2022 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області було проведено перевірку закупівель у Регіональному офісі водних ресурсів у Миколаївській області, за результатами якої було встановлено окремі порушення та складений акт перевірки від 31.08.2022 №15-14-13/1.

За наслідками перевірки Держаудитслужбою було встановлено, зокрема, недоотримання загальним фондом державного бюджету доходів в сумі 225280,00 грн.

Так, Держаудитслужбою було визначено, що в порушення календарного графіку та пунктів 2.1, 9.2, 18.3 договору, генпідрядник не виконав до кінця 2021 року обсяг будівельних робіт на суму 4140779,90 грн., а також не надав документальних доказів на підтвердження виникнення об`єктивних обставин непереборної сили. Окрім цього, при продовженні строку дії договору, генпідрядник не продовжив термін дії банківської гарантії на новий строк, та її дія закінчилась 18.02.2022.

Позивачем у позовній заяві зазначено лише два порушення умов договору, виявлених перевіркою Держаудитслужби, та зазначених у актів перевірки, якими він обґрунтовує позовні вимоги власне непродовження відповідачем строку дії банківської гарантії та невиконання відповідачем до вересня 2021 року обсягу робіт, передбаченого договором на суму 4140779,90 грн.

Інші обставини, вказані у акті перевірки Держаудитслужби від 31.08.2022, позивачем у позовній заяві не зазначені, тому в силу приписів ст. 14 ГПК України, в межах даної справи не розглядаються.

На підставі вказаних порушень, позивач зазначає про неналежне виконання відповідачем умов договору та просить суд стягнути з відповідача суму заборгованості з забезпечення виконання договору у розмірі 225280,00 грн.

Вказана сума фактично є забезпеченням відповідачем належного виконання умов договору у формі завдатку, порядок надання якого та умови повернення погоджені сторонами умовами пункту 20.1 Договору.

Оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Надаючи в процесі розгляду справи оцінку обставинам справи в межах заявлених позовних вимог, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

В розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Під захистом права розуміється державна примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути виражений як концентрований вираз змісту (суті) державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

При цьому, задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем відповідно до вимог процесуального законодавства обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) зазначеного права саме відповідачем, з урахуванням належності обраного способу судового захисту.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 173 Господарського кодексу України (далі ГК України) та ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ч. 1, 7 ст. 193 ГК України зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язань відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається.

Відповідно до ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості.

Згідно з ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Наведену правову позицію висловлено у постановах Верховного Суду від 23.01.2018 у справі № 203/2612/13-ц, від 19.06.2018 у справі № 5023/3905/12.

Як вже зазначалось, предметом позову у даній справі є стягнення з відповідача суми забезпечення, наданого ним згідно з умовами п. 20.1 Договору у розмірі 225280,00 грн та вказана сума фактично є забезпеченням відповідача належного виконання умов договору у формі завдатку, порядок надання якого та умови повернення погоджені сторонами умовами пункту 20.1 Договору.

Спірні правовідносини між сторонами виникли між суб`єктами господарювання на підставі укладеного правочину - Договору №735 від 07.10.2021, що за своєю правовою природою є договором підряду (будівельного підряду) та регулюються нормами ЦК України та ГК України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити роботу.

Статтею 849 ЦК України передбачені права замовника під час виконання роботи, а саме: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

З огляду на те, що у договорі підряду його учасники передбачили забезпечення виконання зобов`язання, вказані правовідносини регулюються главою 49 ЦК України.

Відповідно до приписів ст. 546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Як встановлено судом, відповідно до умов пункту 20.1 Договору, його учасники узгодили, що генпідрядник зобов`язаний надати забезпечення виконання цього договору у формі завдатку шляхом перерахування коштів на реєстраційний рахунок замовника або вносить забезпечення виконання договору в розмірі 2% вартості договору у формі оригіналу гарантії (банківської гарантії безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639) із зобов`язанням банку у разі невиконання умов договору про закупівлю, відшкодувати на рахунок Регіонального офісу водних ресурсів у Миколаївській області у сумі забезпечення виконання договору, визначеній в тендерній документації, у розмірі, що становить 2% від вартості договору, яке надається не пізніше дня укладання договору.

Таким чином, забезпечення виконання відповідачем умов договору мало бути або у формі завдатку або у формі банківської гарантії.

Статтею 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

На виконання умов цього пункту, відповідач надав позивачу банківську гарантію №19472/21-ГВ від 06.10.2021, відповідно до умов якої банк АТ Банк Інвестицій та заощаджень, як гарант, зобов`язався протягом 5 банківських днів заплатити Регіональному офісу водних ресурсів у Миколаївській області, як бенефіціару, суму у розмірі 225280,0 грн, після отримання від бенефіціара письмової вимоги з посиланням на цю гарантію, яка підписана уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки бенефіціара із зазначенням у вимозі, що сума, яку бенефіціар вимагає сплатити, має бути виплачена бенефіціару у зв`язку з невиконанням принципалом (ТОВ БВК ПМК-226) своїх зобов`язань у відповідності до договору.

Статтею 562 ЦК України визначено, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Частинами 1-3 ст. 563 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Умовами п. 20.1 Договору визначений випадок, коли забезпечення виконання договору не повертається та підлягає перерахуванню до відповідного бюджету у випадку невиконання/неналежного виконання підрядником його договірних зобов`язань, що призведе до передчасного розірвання договору, або ж розірвання договору з ініціативи підрядника.

Отже, в даному випадку, підставою для перерахування забезпечення виконання договору до бюджету, є не будь-яке невиконання/неналежне виконання зобов`язань за цим договором, а лише таке невиконання/неналежне виконання, яке призведе до передчасного розірвання договору, або ж розірвання договору з ініціативи підрядника.

Підстави для розірвання договору з ініціативи замовника передбачені умовами п. 17.4 Договору:

- прийняття рішення про припинення будівництва, в т.ч. шляхом консервації або ліквідації незавершеного будівництва;

- якщо генпідрядник за своєї вини не розпочав виконання робіт протягом семи днів з дня, коли він повинен згідно з договором розпочати їх виконання;

- якщо генпідрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим;

- генпідрядник виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений замовником строк;

- генпідрядник допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені генпідрядником.

Умовами пункту 17.5 Договору визначені випадки, коли генпідрядник має право ініціювати розірвання договору, а саме: якщо замовник не забезпечує виконання своїх договірних зобов`язань щодо строків передачі будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації або устаткування і це не дозволяє генпідряднику виконувати договірні зобов`язання; не приймає рішення щодо усунення залежних від нього обставин, які загрожують міцності або придатності робіт, їх відповідності проекту.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивач передав відповідачу дозвільну документацію на початок проведення будівельних робіт лише 11.11.2021, що в свою чергу призвело до того, що відповідачем було розпочато виконання підрядних робіт в межах строків, визначених умовами п. 2.1 Договору, однак в порушення строків, визначених календарним графіком виконання робіт.

В подальшому, за повідомленням відповідача додаткова зупинка на 14 календарних днів виконання будівельних робіт була спричинена розглядом питання про арешт будівельної техніки відповідача у межах кримінального провадження №0000355.

Саме цими обставинами було спричинено порушення календарного графіку виконання робіт у 2021 році.

Виконання робіт у 2022 році було здійснено з порушенням строків календарного графіку виконання будівельних робіт, що також не заперечується сторонами. Однак суд приймає до уваги, що впродовж 2021-2022 років позивач не скористався своїм правом на дострокове розірвання договору, що, в свою чергу, не надало йому права не повертати суму банківської гарантії та зарахувати її до відповідного бюджету.

Господарський суд зауважує, що лист Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 20.09.2022 є документом, складеним на підставі акту перевірки органу Держаудитслужби з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Зазначений лист не є рішенням суду або іншого повноважного органу, а тому викладені в ньому висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто лист Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 20.09.2022 №151-19-14/1558-2022 не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору.

Верховний Суд України у постанові від 10 вересня 2013 року у справі №21-237а13 зазначив, що акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд не приймає вказаний лист Держаудитслужби як належний та допустимий доказ на підтвердження факту неналежного виконання відповідачем умов договору та наявності підстав для пред`явлення вимоги про стягнення суми забезпечення, оскільки встановлені під час проведення контрольних заходів факти підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним господарським процесуальним кодексом України.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/12793/17, від 21.05.2018 у справі № 922/2310/17, від 06.07.2018 у справі №904/7287/17, від 16.10.2018 у справі №910/23357/17, від 18.10.2018 у справі №917/1064/17, від 26.03.2019 у справі №910/26948/15.

Крім того, суд відзначає, що п. 50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. N 550 передбачено можливість за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав Держаудитслужбою вжити заходи для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

У відповідності до пункту 3 частини 1 ст. 3 ЦК України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Згідно ч. 1 ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Укладання сторонами по справі договору будівельного підряду, дії сторін по виконанню його умов, у тому числі продовження строків виконання будівельних робіт, погоджених обома сторонами договору без зауважень та заперечень, відсутності звернень сторін договору з пропозиціями щодо дострокового розірвання договору підряду, прийняття частково виконаних будівельних робіт та їх оплата є підтвердженням того, що сторони перебували у договірних відносинах підряду.

Суд звертає увагу позивача на те, що згідно ч. 1, 3 ст. 43 ГПК учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер трактується як зловживання процесуальними правами.

Частиною 3 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У відповідності до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст. 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з нормами ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

За результатами з`ясування обставин, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог, а відповідач своїх заперечень, підтверджених доказами, і з наданням оцінки всім аргументам у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст. 75-79, 86 ГПК України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України Про судовий збір за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством, передбачено справляння судового збору.

Відповідно до ч. 2 ст. 123 ГПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Відмовити в задоволенні позову повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дати складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене в порядку та у строки, визначені статтями 253, 254, 256-259 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя В.С. Адаховська