ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" серпня 2023 р. м. Одеса Справа № 916/579/23

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

при секретарі судового засідання Рясному В.О.,

розглянувши справу № 916/579/23

за позовом керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури (67700, Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, вул. Незалежності, 39)

в інтересах держави в особі:

1) Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району (67770, Одеська обл., Білгород-Дністровський район, с. Шабо, вул. Центральна, 63; ),

2) Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Канатна, 83; ),

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, Одеська обл., м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 88; ),

про стягнення 119 036,65 грн;

присутні в засіданні учасники справи:

від прокуратури - Кривельова Т.М.,

від позивача-1 - не з`явився,

від позивача-2 - не з`явився,

від відповідача - Підкова Л.В.,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Білгород-Дністровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району (позивач-1) та Південного офісу Держаудитслужби (позивач-2) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (відповідач, ТОВ «ООЕК), в якому просить стягнути з відповідача на користь держави в особі позивача-1 безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 119 036,65 грн.

В обґрунтування позову прокурор вказує, що 16.12.2019 Шабівська сільська рада оголосила про проведення відкритих торгів «Електрична енергія, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015» з очікуваною вартістю 1 024 000,00 грн, запланований обсяг електричної енергії - 499 500 кВт*год.

За результатами розгляду тендерних пропозицій згідно з протоколом № 84 розкриття тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ «ООЕК» з найменшою остаточною ціновою пропозицією 860 380,00 грн з ПДВ.

В подальшому між Шабівською сільською радою та ТОВ «ООЕК» укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу № 05-185 від 21.01.2020 (далі - Договір) на суму 860 380,00 грн, а також ряд додаткових угод до вказаного Договору.

Так, прокурор посилається на нікчемність укладених між позивачем-1 та відповідачем додаткових угод №№ 1, 2 від 12.02.2020 до Договору, які призвели до безпідставного збільшення ціни електричної енергії та зменшення її обсягів та які суперечать Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, тобто у редакції Закону від 08.02.2020.

Водночас зазначає, що жодного належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни за період дії Договору відповідач не надав, так, як наслідок, укладення додаткових угод №№ 1, 2 до Договору є безпідставним та з урахуванням законодавства, яке діяло на момент спірних правовідносин, договір про закупівлю є нікчемним.

Звертає увагу, що порушення сторонами Договору Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод №№ 1, 2, вказує на нікчемність вказаних додаткових угод в силу положень п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону від 08.02.2020).

Також вказує, що нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом, у зв`язку з чим вважає, що обов`язок повернення відповідачем грошової суми врегульовано нормами Глави 54 ЦК України.

З посиланням на ст. 670 ЦК України та нікчемність додаткових угод №№ 1, 2 до Договору, прокурор відзначає, що відповідач має повернути державі в особі позивача-1 суму необґрунтованої переплати, яка складає 119 036,65 грн.

Ухвалою від 20.02.2023 позовну заяву (вх. № 599/23 від 13.02.2023) керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/579/23, яку вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 22.03.2023, запропоновано відповідачу подати відзив у п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

02.03.2023 за вх. № 6751/23 на електронну пошту суду надійшло клопотання представника відповідача про продовження процесуального строку для подання відзиву на позов до 22.03.2023.

Ухвалою від 08.03.2023 клопотання представника відповідача про продовження процесуального строку для подання відзиву задоволено частково, продовжено ТОВ «ООЕК» строк для подання відзиву на позовну заяву до 20.03.2023 (включно).

21.03.2023 за вх. № 8908/23 від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву (Т. 1, а.с. 137-151).

У відзиві відповідач зазначає, що здійснення прокурором моніторингу закупівлі знаходиться поза межами його повноважень, а також прямо суперечить Конституції України, нормам Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Закону України «Про публічні закупівлі».

На його переконання, в даному випадку у прокурора відсутні правові підстави для звернення до суду за захистом інтересів держави в особі позивача-1 та позивача-2.

Відповідач не заперечував щодо укладення з позивачем-1 Договору про закупівлю електричної енергії № 05-185 від 21.01.2020. Водночас, зауважив, що після укладення Договору до останнього вносились зміни шляхом укладення додаткових угод №№ 1, 2, 3 та 4.

Вважає, що прокурором не було доведено, що спірні додаткові угоди вчинені з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вказав відповідач, станом на дату укладання договору, а саме на 21.01.2020 року, ціна, заявлена ТОВ «ООЕК» у тендерній пропозиції, уже не відповідала ринковим цінам, що і спричинило необхідність підписання додаткових угод № 1 та № 2.

Посилаючись на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. станом на 08.02.2020 р.), відповідач зауважив, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Вказаним законом передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10% (обмеження щодо кількості чи періодичності відсутні). Попри відсутність заборони декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару, в п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. станом на 08.02.2020 р.) не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни. Тобто сторони в договорі про закупівлю можуть щоразу збільшувати ціну за одиницю товару до 10%. Збільшення відбувається під час коливання ціни на товар (електроенергія) пропорційно збільшенню ціни на ринку.

На переконання відповідача, підвищення цін на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10 % щоразу відносно попередньої зміни ціни.

Також, відповідач зазначив, що підставою для укладення додаткових угод №№ 1, 2 до Договору стали наступні обставини.

Так, підставою для внесення змін до умов договору та укладення додаткової угоди № 1 від 12.02.2020 року стало коливання електричної енергії на ринку, яке підтверджується Експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати ЧК-47 від 10.02.2020 року.

Підставою для внесення змін до умов договору та укладення додаткової угоди № 2 від 12.02.2020 року стало набрання чинності Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 10.12.2019 року № 2668.

Підписані зі сторони ТОВ «ООЕК» проекти додаткових угод №1 та № 2 разом із підтвердженням коливання ціни та постановою надсилалися 11.02.2020 року на офіційну електронну адресу Позивача 1: .

При цьому, як вказав відповідач, прокурор в порушення приписів ч. 1 ст. 74 ГПК України, не довів відсутність коливання ціни на ринку, що стало підставою для внесення змін до Договору

Крім того, відповідач вважає, що положення ч. 1 ст. 670 ЦК України, не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки виходячи із суті відносин за укладеним між сторонами Договором, постачання електричної енергії здійснюється у обсязі, який був фактично використаний споживачем електричної енергії (залежить виключно від волі споживача). Отже, постачальник не може впливати на обсяг поставленої електричної енергії споживачу відповідно до умов Договору та здійснювати постачання електричної енергії в більшому чи меншому обсязі, аніж було фактично використано споживачем. Обсяг спожитої електричної енергії Шабівською сільською радою також був визначений оператором системи розподілу і був узгоджений відповідачем та замовником в Актах прийняття-передавання товарної продукції. Прокурором не було доведено факт передачі з боку ТОВ «ООЕК» електричної енергії в меншому обсязі, аніж це визначено умовами Договору, що виключає можливість застосування ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Крім того, відповідач звертає увагу на суперечливу поведінку позивача-1, який спочатку підписав додаткові угоди до Договору без заперечень, отримав за ними товар, оплатив повністю отриманий товар, не висував до відповідача претензій, тобто вчиняв дії, направлені на визнання зобов`язання. Проте, в подальшому зі спливом значного проміжку часу (три роки), позивач-1 зайняв протилежну позицію та зазначає про ненадходження від ТОВ «ООЕК» повідомлень щодо підвищення ціни на електричну енергію. Відповідач вказує, що якби позивачем-1 була своєчасно висловлена незгода із внесенням змін до Договору та було відмовлено ТОВ «ООЕК» в підписанні оспорюваних додаткових угод, відповідач мав би можливість ініціювати розірвання Договору.

Посилаючись на вказані обставини, а також на інші викладені у відзиві доводи, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

21.03.2023 до суду надійшла заява представника відповідача про зупинення провадження у справі до отримання правового висновку Великої Палати Верховного Суду по справі № 905/1907/21.

Протокольними ухвалами підготовче судове засідання відкладалося на 03.04.2023 та на 20.04.2023.

05.04.2023 від прокурора до суду надійшла відповідь на відзив (Т. 1, а.с. 219-235).

У відповіді на відзив прокурор звернув увагу на наявності підстав для представництва інтересів держави в особі позивачів у даній справі, належність повідомлення позивачів щодо порушень бюджетного законодавства та відповідність вказаного повідомлення ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», укладення додаткових угод №№ 1, 2 до Договору 12.02.2020 року на підставі одного й того ж самого висновку Чернігівської ТПП від 10.02.2020, відсутність у вказаному висновку інформації, яка б підтверджувала саме коливання ціни на ринку з 21.01.2020 (дата Договору) по 12.02.2020 (дата додаткових угод №№ 1, 2), у зв`язку з чим прокурор вкотре акцентував увагу на наявності підстав вважати додаткові угоди нікчемними та необхідності стягнення з відповідача надміру сплачених бюджетних коштів.

18.04.2023 від позивача-2 до суду надійшли письмові пояснення по справі та заява про розгляд справи за його відсутності.

У поясненнях позивач-2 звернув увагу на листування з прокуратурою щодо вжитих заходів про усунення порушення вимог законодавства Шабівською сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області при проведенні процедури відкритих торгів за предметом: ДК 021:2015:0931000-5: Електрична енергія.

Вказав, що листом від 27.12.2022 № 151531-17/4029-2022 Південний офісом Держаудитслужби повідомлено, що правові підстави проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2019-12-16-002572-b відсутні, оскільки договір про закупівлю електричної енергії від 21.01.2020 № 05-185 виконано в повному обсязі. Перевірка фактів, викладених в листі від 08.12.2022 за № 15/2/1-1258ВИХ-22 не проводилась та відповідно не вживались заходи щодо усунення порушень, у тому числі в судовому порядку.

У підготовчому судовому засіданні, яке відбулось 20.04.2023, суд розглянув клопотання відповідача про зупинення провадження у справі та дійшов наступних висновків.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України господарський суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Так, у справі № 905/1907/21, на яку посилається відповідач, позов було подано прокурором в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» до ТОВ «АС» про стягнення 365870,72 грн.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 у справі № 905/1709/21, залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022, позов прокурора залишено без розгляду.

Рішення судів попередніх інстанцій у вказаній справі були мотивовані відсутністю підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, оскільки позов подано в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, яка не є стороною спірних правовідносин, а комунальний заклад (Школа) не є суб`єктом владних повноважень. При цьому позовна заява містила вимогу про стягнення грошових коштів саме на користь Школи, що свідчить про визначення Прокурором порушення прав комунального закладу, а не територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування.

26.09.2022 до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга заступника керівника Черкаської обласної прокуратури, у якій він просив скасувати ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалою від 24.10.2022 колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду відкрила касаційне провадження за вказаною скаргою, а ухвалою від 21.12.2022 передала справу разом з касаційною скаргою на розгляд Великої Палати Верховного Суду з посиланням на ч. 5 ст. 302 ГПК України, яка визначає однією з підстав для такого передання наявність виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

При цьому, в ухвалі про передачу справи на розгляд колегія сформулювала низку питань, які постануть перед Великою Палатою Верховного Суду у цій справі, а саме: 1) чи може прокурор звертатись до суду в інтересах органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень та комунального закладу з вимогою про визнання укладеного правочину недійсним та стягнення коштів; 2) чи може суд задовольнити позовну вимогу органу місцевого самоврядування про визнання договору недійсним та відмовити у стягненні коштів на користь комунального закладу; чи є такий спосіб захисту ефективним; 3) чи є у такому випадку вимога про стягнення коштів до державного, місцевого бюджету належним способом захисту інтересів держави та/або територіальної громади у збереженні бюджетних коштів.

Разом з тим, у справі, що розглядається (№ 916/579/23) позов було подано прокурором в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування (Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району) та органу, уповноваженого державою здійснювати функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (Південного офісу Держаудитслужби).

У даному випадку сільрада самостійно оголосила про проведення відкритих торгів, вона є розпорядником бюджетних коштів, вона в подальшому і стала стороною договору та додаткових угод до нього, і саме на її користь прокурор у позовній заяві просить суд стягнути з ТОВ «ООЕК» безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти у спірному розмірі.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку, що правовідносини у справі № 905/1907/21 не є подібними з правовідносинами справи, що розглядається, а питання, що поставлені перед Великою Палатою Верховного Суду, не матимуть вирішального значення для даної справи. Отже, у даному випадку підстави зупинити провадження в порядку п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України відсутні, відповідно, заява ТОВ «ООЕК» задоволенню не підлягає.

У зв`язку з вказаними обставинами протокольною ухвалою від 20.04.2023 у задоволенні клопотання представника відповідача про зупинення провадження було відмовлено.

Також протокольною ухвалою від 20.04.2023 суд за усним клопотанням представника відповідача відклав підготовче судове засідання на 08.05.2023.

Протокольною ухвалою від 08.05.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.06.2023.

12.06.2023 від представника відповідача до суду в порядку ст. 167 ГПК України надійшли заперечення на відповідь на відзив (Т. 2, а.с. 28-42).

У поданих запереченнях відповідач звернув увагу на помилковості ототожнення інтересів територіальної громади з інтересами держави. Вказав, що Шабівська сільська рада не є належним позивачем у даній справі, а мала б бути залучена у якості відповідача. Зауважив про порушення прокурором ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та недоведеність порушення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладення додаткових угод до Договору та необґрунтованість позовних вимог про стягнення 119 036,65 грн.

12.06.2023 представником відповідача подано до суду заяву про розстрочення виконання рішення строком на 1 рік у випадку задоволення позову (Т. 2, а.с. 46-49), клопотання про застосування ч. 9 ст. 129 ГПК України (Т. 2, а.с. 54-56), клопотання про застосування висновків Верховного Суду та практики ЄСПЛ (Т. 2, а.с. 60-70).

Протокольною ухвалою від 12.06.2023 відкладено підготовче судове засідання на 26.06.2023.

20.06.2023 до суду надійшло клопотання прокурора про застосування висновків Верховного Суду у даній справі при вирішенні спору по суті (Т. 2, а.с. 83-88).

20.06.2023 від прокурора надійшли заперечення проти заяви відповідача про розстрочення виконання рішення.

26.06.2023 судове засідання не відбулось у зв`язку з анонімним повідомлення про мінування адміністративної будівлі суду.

Ухвалою від 26.06.2023 повідомлено сторін про те, що судове засідання відкладено на 10.07.2023.

03.07.2023 до суду надійшла заява прокурора про виправлення технічної помилки, в якій прокурор звернув увагу на допущення у позовній заяві технічної помилки щодо найменування відповідача, зазначивши ТОВ «Одеська обласна енергетична компанія» замість правильного найменування - ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія».

10.07.2023 на стадії дослідження доказів суд протокольною ухвалою відклав судове засідання на 17.07.2023.

17.07.2023 в засіданні на стадії судових дебатів оголошено перерву до 19.07.2023.

У судовому засіданні 19.07.2023 прокурор просив повернутися до стадії підготовчого провадження, що представником відповідача заперечувалося.

Протокольною ухвалою від 19.07.2023 розгляд справи відкладено на 31.07.2023.

24.07.2023 від прокурора до суду надійшли:

- заява про долучення до матеріалів справи доказів, а саме копії відповіді Шабівської сільської ради від 18.07.2023 № 1998/02.2-10/2388 та копій актів прийняття-передавання товарної продукції. Вказане клопотання обґрунтовувалось прокурором тим, що в ході судового розгляду до окружної прокуратури від позивача-1 надійшла інформація щодо укладення додаткових угод до Договору та акти прийняття-передавання товарної продукції (електричної енергії) за ними. У зв`язку з тим, що на момент подання позовної заяви та станом на 20.07.2023 на онлайн-платформі «Prozorro» вказані документи відсутні, подати вказані докази разом із позовною заявою не виявилось можливим через причини, що не залежали від прокуратури;

- клопотання про повернення до стадії підготовчого провадження, яке обґрунтовувалось необхідністю встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для її вирішення;

- додаткові пояснення щодо окремого питання, в яких прокурор звернув увагу на таке.

При укладенні Договору № 05-185 від 21.01.2020 сторони керувались приписами Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 01.12.2019, які повинні були визначати умови цього Договору відповідно до його норм. До закінчення строку, на який вказаний договір був укладений, набула чинності нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.04.2020. Додаткові угоди № 1 та №2 від 12.02.2020 до Договору про нікчемність яких зазначено прокурором у позові, укладені між сторонами до вступу в дію редакції Закону від 19.04.2020.

В подальшому, між сторонами укладено ще дві додаткові угоди №3 від 16.09.2020 та № 4 від 06.11.2020, до яких мають застосовуватись положення Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 15.08.2020), а саме пункту 6 вказаних положень щодо внесення змін до договору у порядку та умовах, встановлених до введення в дію Закону в новій редакції.

Водночас, як зазначено Верховним Судом в постанові від 31.05.2021 у справі № 917/265/18, додаткова угода - є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору, не створюючи нових правовідносин між сторонами.

У відповідності до п. 5, 6 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції 19.04.2020 (на час укладання додаткових угод до Договору) процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Отже, на думку прокурора, оскільки укладення додаткових угод спрямоване на зміну, припинення або виникнення вже існуючих правовідносин, то суд має вирішити питання відповідності додаткових угод до договору нормам законодавства, які є чинним на момент укладення основного зобов`язання.

Таким чином, прокурор вважає, що оскільки Договір укладений у порядку та на умовах, установлених до введення в дію редакції Закону від 19.04.2020, то зміни (додаткові угоди) до такого договору вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цієї редакції Закону, а саме - Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції від 01.12.2019.

Отже, в даному випадку прокурором не ініціюється питання щодо визнання недійсними вказаних додаткових угод, оскільки в силу вимог Закону та Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на час укладання вони є нечинними та не потребують визнання їх такими в судовому порядку.

31.07.2023 від представника відповідача до суду надійшли:

- письмові заперечення на додаткові пояснення прокурора щодо окремого питання;

- клопотання про застосування ч. 8 ст. 80 ГПК України та неприйняття до розгляду поданих прокурором доказів, яка надійшли до суду 24.07.2023;

- заперечення проти клопотання прокурора про повернення до стадії підготовчого провадження.

Протокольною ухвалою від 31.07.2023 оголошено перерву в засіданні до 02.08.2023.

02.08.2023 від представника відповідача до суду надійшли заперечення щодо прийняття судом поданих прокуратурою доказів у зв`язку з їх незасвідченням.

02.08.2023 від прокурора надійшли письмові пояснення на заперечення представника відповідача щодо поданих прокуратурою пояснень стосовно окремого питання.

02.08.2023 до суду також надійшли засвідчені копії документів, які прокурор просив залучити у заяві від 24.07.2023.

У судовому засіданні, яке відбулось 02.08.2023, суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повернення до стадії підготовчого провадження та задовольнив його клопотання про залучення доказів.

Відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора про повернення до стадії підготовчого провадження, суд врахував наступне.

У пункті 30 постанови Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 902/271/18 сформульовано такий правовий висновок:

«Також Верховний Суд звертається до власної практики, зокрема, постанови від 02.10.2019 у справі « 916/2421/18, у якій Верховний Суд погодився з судами першої та апеляційної інстанцій у питанні можливості повернення до стадії підготовчого провадження після його закриття у випадку, якщо судом встановлено замовчування відповідачем важливого питання, яке мало б бути вирішено саме на стадії підготовчого провадження. На думку Верховного Суду, стадія підготовчого провадження з огляду на її мету є не формальною, а реальною запорукою здійснення ефективного правосуддя на стадії розгляду справи по суті, тож належне та добросовісне ставлення до стадії підготовчого провадження як з боку суду, так і з боку всіх учасників справи, є таким, що у повній мірі відповідає засадам справедливого правосуддя. На важливість дотримання строку на подання доказів звертав свою увагу Верховний Суд й раніше у постановах від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 03.04.2019 № 913/317/18».

У пункті 4.12 постанови від 16.02.2021 у справі « 922/2115/19 Верховний Суд зазначив:

«Суд апеляційної інстанції, посилаючись на ч. 3 ст. 269 ГПК України, відмовив у прийнятті додаткових доказів, наданих позивачем, які не були предметом розгляду у суді першої інстанції, залишивши при цьому поза увагою, що ТОВ "Азотфострейд" звертався до суду першої інстанції з відповідними клопотаннями про повернення до стадії підготовчого провадження для подання доказів у зв`язку із обставинами, зазначеними відповідачем у відзиві. Отже висновок суду апеляційної інстанції про неприйняття наданих позивачем доказів на підставі зазначеної норми є передчасним".

З врахуванням наведених правових висновків, Верховний Суд в ухвалі від 22.06.2021 у справі № 923/525/20 також зазначив про те, що місцевий господарський суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість повернення до розгляду справи на стадію підготовчого провадження після його закриття, виходячи з фактів неотримання відповідачем копій ухвали від 09.06.2020 про відкриття провадження у справі, ухвали від 15.07.2020 про відкладення розгляду справи, ухвали від 11.08.2020 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, які (ухвали) повернулися до господарського суду, що підтверджується наявними у справі доказами. При цьому господарськими судами було враховано клопотання відповідача про відновлення підготовчого провадження, яке (клопотання) обґрунтовується тим, що про судову справу відповідач дізнався тоді, коли підготовче провадження вже було закрито, що позбавило його можливості надати відзив на позовну заяву та скористатися іншими правами, наданими сторонам на стадії підготовчого провадження.

Отже, відповідно до практики Верховного Суду, яку суд враховує на підставі ч. 4 ст. 236 ГПК України, суди першої інстанції за наявності певних обставин можуть прийняти рішення про повернення до стадії підготовчого провадження після його закриття для вчинення тих чи інших процесуальних дій, які можуть бути реалізовані лише на стадії підготовчого провадження.

Разом з тим такі обставини мають бути вагомими, оскільки можливість повернення до стадії підготовчого провадження з будь-яких підстав нівелює саме значення стадій господарського процесу: як підготовчого провадження, так і стадії розгляду справи по суті.

В обґрунтування клопотання про повернення до стадії підготовчого провадження прокурор зазначив, що в ході судового розгляду до окружної прокуратури з Шабівської сільської ради надійшла інформація щодо укладення додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії та акти прийняття-передавання товарної продукції (електричної енергії) за ними. Вказав, що на момент подання позовної заяви та станом на 20.07.2023 на онлайн-платформі «Електронна система публічних закупівель «Prozorro» вказані документи відсутні, а згідно інформації Шабівської сільської ради від 06.02.2023 № 303/02.2-10/367 до основного договору було підписано та укладено додаткові угоди №№ 1, 2 від 12.02.2020, надані докази мають бути досліджені судом в повному обсязі та можуть суттєво вплинути на рішення по справі, зокрема, щодо відповідності даних стосовно обсягів поставленої електричної енергії фактично поставленому відповідно до актів приймання-передавання.

Здійснивши аналіз доводів прокурора, суд дійшов висновку, що у даному конкретному випадку повернення до стадії підготовчого провадження у цій справі призведе до порушення принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, надасть одній зі сторін у справі, а саме стороні позивача, значну процесуальну перевагу, що є неприпустимим зважаючи на принципи господарського судочинства, у зв`язку з чим у задоволенні вказаного клопотання було відмовлено.

У судовому засіданні, яке відбулось 02.08.2023, прокурор підтримав заявлені позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти позовних вимог, просив відмовити у їх задоволенні.

02.08.2023, після виходу з нарадчої кімнати, суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Щодо наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави у даній справі.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст.. 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Заявляючи позов в інтересах Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району, прокурор зазначав, що остання виступає в якості суб`єкта владних повноважень, приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяній державі. Зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави. Згідно умов закупівлі розрахунок з виконавцем робіт за закупівлею здійснюватиметься в межах виділених бюджетних призначень.

Щодо заявлення позову в інтересах Південного офісу Держаудитслужби прокурор послався на те, що з системного тлумачення приписів Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 вбачається, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель. Саме до повноважень Держаудитслужби та її підрозділів належить вжиття заходів контролю щодо додержання вимог законодавства при проведенні замовниками публічних закупівель, а також звернення до суду в інтересах держави з позовними заявами у разі не виконання ними вимог про усунення виявлених порушень.

В матеріалах даної справи міститься лист прокуратури від 08.12.2022 за № 15/2/1-1261 вих-22, адресований голові Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району, в якому прокурор повідомив про виявлені ним порушення законодавства при укладенні додаткових угод до Договору та просив повідомити щодо вжиття заходів реагування.

У відповідь на вищевказаний лист, Шабівська сільська рада Білгород-Дністровського району листом від 23.12.2022 за № 2460/02.2-10/4063 повідомила, що порушень бюджетного законодавства не вбачає, самостійно заходів по поверненню безпідставно сплачених коштів не вживала.

Також, Одеською обласною прокуратурою до Південного офісу Держаудитслужби направлено лист № 15/2/1-1258 вих-22 від 08.12.2022 щодо проведення контрольних заходів, необхідних для усунення порушень вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі (UA-2020-12-16-002572-b), зокрема, при укладанні додаткових угод до Договору, в тому числі, у судовому порядку.

У відповідь на вказаний лист Південний офіс Держаудитслужби листом від 27.12.2022 № 151531-17/4029-2022 повідомив, що перевірка вказаної закупівлі не проводилась, заходи щодо усунення вищевикладених порушень не вживались.

01.02.2022 прокурором направлено позивачам повідомлення в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Щодо доводів відповідача про те, що норми діючого законодавства не покладають на прокуратуру функції моніторингу закупівель, суд зазначає, що у даному випадку прокурором не оскаржується процедура закупівлі та проведення відкритих торгів, а позовні вимоги не стосуються порушень при використанні коштів місцевого бюджету. Спір у даній справі відноситься до спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності. Підставою позову прокурором визначено нікчемність укладених між позивачем-1 та відповідачем додаткових угод №№ 1, 2 від 12.02.2020 до Договору, які за доводами прокурора призвели до безпідставного збільшення ціни електричної енергії та зменшення її обсягів.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає підтвердженими прокурором підстави для представництва інтересів держави в особі Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району та Південного офісу Держаудитслужби.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, суд встановив наступне.

16.12.2019 Шабівська сільська рада Білгород-Дністровського району оголосила про проведення відкритих торгів за предметом: ДК 021:2015:0931000-5: Електрична енергія, з очікуваною вартістю 1 024 000 грн, ідентифікаційний номер закупівлі UA-2019-12-16-002572-b. Запланований обсяг електричної енергії складав 499 500 кВт*год.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛЕД» з цінової пропозицією 860 338,80 грн. з ПДВ, ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» з ціновою пропозицією 860 380,00 грн.

За результатом розгляду тендерних пропозицій, згідно з протоколом № 84 засідання тендерного комітету Шабівської сільської ради визначено переможцем ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» з найменшою остаточною ціновою пропозицією 860 380,00 грн. з ПДВ.

21.01.2020 між Шабівською сільською радою Білгород-Дністровського району як споживачем та ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» як постачальником укладено Договір № 05-185 про закупівлю електричної енергії (Т. 1, а.с. 36-42), за яким постачальник продає електричну енергію (ДК 021:2015:0931000-5: Електрична енергія) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п.13.1 Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцентування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника та діє до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Пунктом 2.2. Договору встановлено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період становить 499 500 кВт*год.

Згідно заяви-приєднання до договору початок постачання електричної енергії здійснюється з 21.01.2020.

Пунктом 13.2 Договору передбачено, що істотні умови договору можуть бути змінені у випадках, зокрема:

- відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ ціна за одиницю товару може змінюватись не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке проводження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Покупець за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

Відповідно до п. 13.3. Договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

У п. 5.1. Договору сторони узгодили, що загальна вартість всього обсягу поставки складає 860 380,00 грн з ПДВ.

Відповідно до п. 5.1.1. Договору Сторони домовились, що ціна електричної енергії, розрахована відповідно до пункту 5.1, є обов`язковою для Сторін з дати набрання нею чинності.

У Комерційній пропозиції, яка є Додатком № 2 до Договору сторонами узгоджено, що станом на дату укладення Договору ціна електричної енергії становить 1,43540 грн за 1 кВт/год без ПДВ.

До Договору № 05-185 від 21.01.2020 вносились зміни шляхом укладення між сторонами ряду додаткових угод.

12.02.2020 Шабівською сільською радою та ТОВ «ООЕК» підписано Додаткову угоду № 1 до Договору, на підставі якої з посиланням на пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 % без зміни суми, визначеної в Договорі, та внести зміни до п. 2.2. Договору, а саме: очікуваний обсяг електричної енергії на період становить 454 091 кВт/год… (Т. 1, а.с. 171).

Також, вказаною додатковою угодою сторони дійшли згоди викласти Додаток 2 «Комерційна пропозиція№ 0 ПВЦ Індивідуальна комерційна пропозиція» у новій редакції (Т. 1 а.с. 46-47).

Як пояснив відповідач, підставою для внесення змін до умов договору та укладення додаткової угоди № 1 від 12.02.2020 року стало коливання електричної енергії на ринку, яке підтверджується Експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати ЧК-47 від 10.02.2020 року.

12.02.2020 Шабівською сільською радою та ТОВ «ООЕК» підписано Додаткову угоду № 2, на підставі якої з посиланням на пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 %, без зміни суми, визначеної в Договорі, та внести зміни до п. 2.2. Договору, а саме: очікуваний обсяг електричної енергії на період становить 430 413 кВт/год… (Т. 1, а.с. 174).

Як пояснив відповідач, підставою для внесення змін до умов договору та укладення додаткової угоди № 2 від 12.02.2020 року стало набрання чинності Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 10.12.2019 року № 2668.

16.09.2020 Шабівською сільською радою та ТОВ «ООЕК» підписано Додаткову угоду № 3 до Договору, відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за електричну енергію за 1 кВт/год з урахуванням зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії. Ціна за 1 кВт/год становить - 2,4 грн з ПДВ (Т. 1, а.с. 176).

Також, Шабівською сільською радою та ТОВ «ООЕК» підписано Додаткову угоду № 4 б/д, згідно з якою сторони дійшли згоди змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості Договору, що підтверджується експертним висновком № ЧК-419 від 06.10.2020, виданим Чернігівською ТПП, у зв`язку з чим, ціна за 1 кВт*год становить - 2,34 грн з ПДВ (Т. 1, а.с. 178, зворот).

Додаткова угода № 4 та Додатки, які викладені у новій редакції, набирають чинності з моменту її підписання сторонами та згідно з ч. 3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 16.08.2020.

Слід зазначити, що предметом позову у даній справі є стягнення з відповідача безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 119 036,65 грн, розрахунок яких прокурором наведено у позовній заяві (Т. 1, а.с. 9-10).

Обґрунтовуючи підстави позову, прокурор посилається на нікчемність укладених між позивачем-1 та відповідачем додаткових угод №№ 1, 2 від 12.02.2020 до Договору, які призвели до безпідставного збільшення ціни електричної енергії та зменшення її обсягів та які суперечать Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, тобто у редакції Закону від 08.02.2020.

Звертає увагу, що порушення сторонами Договору Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод №№ 1, 2, вказує на нікчемність цих угод в силу положень п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону від 08.02.2020).

Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до п. п. 1, 4 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Водночас, як встановлено судом, крім додаткових угод №№ 1, 2 від 12.02.2020 до Договору, між Шабівською сільською радою та ТОВ «ООЕК» було підписано також і інші додаткові угоди, а саме: № 3 від 16.09.2020 та № 4, яка розповсюджується на взаємовідносини сторін, що виникли з 16.08.2020.

Вказаними додатковими угодами сторонами також вносилися зміни до Договору, зокрема, в частині вартості електричної енергії.

У тексті позовної заяви прокурор посилався на нікчемність додаткових угод №№ 1 та 2 до договору. В подальшому під час розгляду справи прокурор висловив доводи також щодо нікчемності додаткових угод № 3 та 4. Разом з цим, вимоги щодо недійсності додаткових угод № 3 та 4 прокурором або позивачем у рамках цієї справи не заявлялись.

При цьому суд вважає за необхідне звернути увагу, що додаткові угоди № 1 та № 2 укладались під час дії редакції Закону України «Про публічні закупівлі» від 08.02.2020, тоді як додаткові угоди № 3 та № 4 під час дії іншої редакції Закону - від 15.08.2020.

Різниця в вищезазначених редакціях Закону України «Про публічні закупівлі» виглядає наступним чином:

Редакція Закону від 08.02.2020

(станом на час укладення додаткових угод №№ 1, 2 до Договору)

Стаття 37. Недійсність договору про закупівлю

1. Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частина 4 статті 36 Закону:

4. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Редакція Закону від 15.08.2020

(станом на час укладення додаткових угод №№ 3, 4 до Договору)

Стаття 43. Нікчемність договору про закупівлю

1. Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частина 4 ст. 41 Закону:

4. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Прокурор посилається на те, що лише в ході судового розгляду до окружної прокуратури з Шабівської сільської ради надійшла інформація щодо укладення додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії та акти прийняття-передавання товарної продукції (електричної енергії) за ними, а також про те, що станом на 20.07.2023 на онлайн-платформі «Prozorro» вказані документи відсутні.

Так, згідно листа позивача-1 № 1908/02.2-10/2381 від 18.07.2023, наданого у відповідь на лист прокуратури від 18.07.2023, Шабівською сільською радою Білгород-Дністровського району були здійснені заходи щодо пошуку укладених додаткових угод з ТОВ «ООЕК» та було виявлено додаткову угоду № 4 від 06.11.2020, додаткову угоду № 3 не виявлено.

Також, листом № 1908/02.2-10/2388 від 18.07.2023 Шабівська сільська рада Білгород-Дністровського району повідомила прокуратуру, що в сільраді взагалі відсутня додаткова угода № 3.

Однак, про факт укладення між позивачем-1 та відповідачем додаткових угод №№ 3, 4 зазначалося ТОВ «ООЕК» у відзиві на позовну заяву, який надійшов до суду на стадії підготовчого провадження за вх. № 8908/23 від 21.03.2023.

Копії додаткових угод було додано відповідачем до відзиву.

Таким чином, під час підготовчого провадження прокурору було відомо про укладення між позивачем-1 та відповідачем додаткових угод №№ 3 та 4 до Договору, так як докази надсилання відзиву з додатками на адресу Білгород-Дністровської окружної прокуратури наявні у матеріалах справи (Т. 1, а.с. 183-184).

Про укладення вказаних додаткових угод було відомо і позивачу-1, так як з його сторони додаткові угоди підписано головою сільради Дерваль В.В. з проставленням відбитку печатки. Крім того, у матеріалах справи відсутні будь-які заперечення позивача-1 стосовно укладення додаткових угод №№ 1, 2, 3, 4 до Договору.

В ході розгляду справи прокурор надав додаткові пояснення (вх. № 25024/23 від 24.07.2023), де зазначив, що до додаткових угод №№ 3, 4 мають застосовуватися приписи Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 15.08.2020), а саме п. 6 вказаних положень щодо внесення змін до договору у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію Закону в новій редакції.

Також прокурор зауважив, що додаткові угоди № 1, № 2, № 3, №4, якими внесено зміни в істотні умови Договору № 05-185, укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Шляхом так званого «каскадного» укладання додаткових угод № 1, № 2, № 3, №4 до Договору №05-185 збільшено ціну за одиницю товару більше ніж на 10 відсотків, що є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця та суперечить вимогам ч. 4 ст. 36 Закону.

На переконання прокурора, додаткові угоди №1 та №2 від 12.02.2020, № 3 від 16.09.2020, № 4 від 06.11.2020 до Договору № 05-185 є нікчемними в силу Закону.

У відповідності з п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі», зміни до якого були внесені Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-IX, договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Так, суд погоджується з доводами прокурора про те, що зміни та доповнення до Договору про закупівлю електричної енергії № 05-185 від 21.01.2020 мають вноситися згідно Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла до введення в дію Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-IX.

Між тим, з аналізу п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону вбачається, що він стосується: завершення процедур закупівель, оголошених до введення в дію Закону в новій редакції; виконання договорів про закупівлю на умовах, установлених до введення в дію Закону в новій редакції до закінчення строку, на який такі договори були укладені; порядку та умов внесення змін до договору, укладеного до введення в дію Закону в новій редакції. Про зворотну дію вказаної правової норми у часі стосовно визнання угод нікчемними у цьому пункті не йдеться. Тому суд не погоджується з доводами прокурора стосовно того, що на додаткові угоди №№ 3 та 4 поширюється дія попередньої редакції Закону в частині визнання їх нікчемними.

Статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції станом на час укладення Договору та додаткових угод №№ 1 та 2 до Договору передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, на час укладення Додаткової угоди № 3 діяла редакція Закону України «Про публічні закупівлі» від 15.08.2020 року. Відповідно зазначеної редакції, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 15.08.2020 року передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 4 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі» в зазначеній редакції регламентовано, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, суд відхиляє доводи прокурора щодо нікчемності додаткових угод №№ 3, 4 до Договору у зв`язку з тим, що на час їх укладення діяла вже наступна редакція Закону України «Про публічні закупівлі», яка не передбачала нікчемності таких угод з наведених прокурором підстав, а переводила їх у категорію правочинів, які можуть визнаватися недійсними в судовому порядку. При цьому суд звертає увагу на встановлення ст.204 Цивільного Кодексу України презумпцію правомірності правочину.

На підтвердження своїх аргументів щодо нікчемності додаткових угод та використання попередньої редакції закону, прокурор у поясненнях посилається, зокрема, на постанову Верховного Суду у справі № 910/21013/20 від 26.01.2022 зазначаючи, що суд дійшов висновку: «оскільки укладення додаткових угод спрямоване на зміну, припинення або виникнення вже існуючих правовідносин, то суд має вирішити питання відповідності додаткових угод до договору нормам законодавства, якє є чинним на момент укладення основного зобов`язання».

Втім зазначений висновок у постанові Верховного Суду у справі № 910/21013/20 від 26.01.2022 відсутній. Натомість пункт 4.38 постанови містить наведення судом доводів сторін та зазначається, що «на думку прокурора, оскільки укладення додаткової угоди спрямоване на зміну, припинення або виникнення правовідносин, суд повинен вирішити питання відповідності додаткової угоди зі змінами до договору нормам законодавства, яке є чинним на момент її укладення».

Тому, зазначеного висновку у справі № 910/21013/20 прийшов саме прокурор, а не Верховний Суд.

У відповідності до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п. 1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідним, ніж докази, надані на її спростування.

Згідно з ч. ч. 1-2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, оцінивши докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити у зв`язку з тим, що прокурор у позовній заяві послався на нікчемність додаткових угод №№ 1, 2 від 12.02.2020 до Договору, в той час як ціна електричної енергії була узгоджена сторонами також і в інших додаткових угодах до Договору - №№ 3, 4, що укладалися сторонами на час дії редакції Закону України «Про публічні закупівлі» від 15.08.2020, згідно якої стаття 43 передбачає нікчемність договору про закупівлю у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону, яка встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Суд також зазначає, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyondreasonabledoubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічну правову позицію викладено у Постанові ВС від 18.01.2021 по справі №915/646/18.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 р. (заява №4909/04), відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 53, 73, 74, 76-80, 86, 123, 124, 129, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури (67700, Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, вул. Незалежності, 39) в інтересах держави в особі Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району (67770, Одеська обл., Білгород-Дністровський район, с. Шабо, вул. Центральна, 63; ), Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Канатна, 83; ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, Одеська обл., м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 88; ) про стягнення 119 036,65 грн - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Вступну та резолютивну частини рішення оголошено 02 серпня 2023 р. Повний текст рішення складено та підписано 11 серпня 2023 р.

Суддя Р.В. Волков