РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.08.2023Справа № 910/1524/23

Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Негоди І.А., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Мале підприємство "Золочівка" кооперативу по водопостачанню та каналізуванню масиву "Заріччя"

про визнання недійсним рішення в частині

Представники:

від позивача: Барабаш В.Г., Цімарно О.О.

від відповідача: Чернюшок М.І.

від третьої особи: не з`явився

ОБСТАВИНИ ВСПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Золочівагробуд» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення в частині.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 47-р/тк від 08.11.2022 у справі № 63/1-01-136-2020 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним зазначене рішення в частині, що стосується позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.02.2023 позовну заяву залишено без руху.

15.02.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків.

За змістом ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.02.2023 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 21.03.2023; залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Мале підприємство "Золочівка" кооперативу по водопостачанню та каналізуванню масиву "Заріччя"; зобов`язати позивача надіслати залученій третій особі копію позовної заяви з доданими до неї документами; докази надіслання надати суду.

08.03.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява на виконання вимог ухвали від 20.02.2023.

10.03.2023 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

20.03.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовче судове засідання 21.03.2023 прибув представник відповідача, представники інших учасників судової справи у підготовче засідання не прибули.

Відповідно до ст. 177 ГПК України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Суд задовольнив клопотання позивача та з метою належної підготовки справи для розгляду у підготовчому засіданні 21.03.2023 судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 11.04.2023.

23.03.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

06.04.2023 через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Золочівагробуд» надійшло клопотання в порядку ст. 42 ГПК України, в якому позивач просить суд надати можливість взяти участь у підготовчому засіданні, призначеному на 11.04.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі № 910/1524/23.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.04.2023 у задоволенні клопотання позивача про участь у судовому засіданні, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, яке призначено на 11.04.2023 у справі відмовлено з підстав відсутності у суду технічної можливості.

11.04.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшли клопотання про призначення експертизи.

11.04.2023 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовче судове засідання 11.04.2023 прибув представник відповідача, представники інших учасників судової справи у підготовче засідання не прибули.

Представник відповідача просив оголосити перерву у підготовчому засіданні з метою надання заперечень на клопотання про призначення експертизи.

Так, у підготовчому засіданні 11.04.2023 судом задоволено клопотання відповідача та оголошено перерву до 09.05.2023.

25.04.2023 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання про призначення експертизи.

05.05.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про проведення засідання, призначеного на 09.05.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.05.2023 у задоволенні клопотання позивача про участь у судовому засіданні, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, яке призначено на 09.05.2023 у справі відмовлено, оскільки позивачем подано заяву пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання.

09.05.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовче засідання 09.05.2023 прибули представники відповідача та третьої особи, представник позивача у підготовче засідання не прибув.

Представник третьої особи просив оголосити перерву у підготовчому засіданні з метою ознайомлення зі справою.

Суд задовольнив клопотання третьої особи та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 30.05.2023.

30.05.2023 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшли пояснення.

У підготовче засідання 30.05.2023 прибули представники позивача та відповідача, представники третьої особи у підготовче засідання не прибули.

У підготовчому засіданні судом оголошено перерву до 13.06.2023.

У підготовче засідання 13.06.2023 прибули представники позивача та відповідача, представники третьої особи у підготовче засідання не прибули.

Представник позивача підтримав клопотання про призначення експертизи, представник відповідача проти задоволення зазначеного клопотання заперечив.

Розглянувши клопотання позивача про призначення експертизи, суд прийшов до висновку про відмову в його задоволенні, з огляду на наступне.

Клопотання обґрунтовано тим, що однією з підстав визнання вчинення учасниками торгів порушення у вигляді спотворення результатів торгів є спільність ІР-адреси та створення документів для обох учасників за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера, з огляду на що позивач просить суд: призначити судову комп`ютерно-технічну експертизу у справі № 910/1524/23, проведення якої доручити Центру судової експертизи та експертних досліджень; на вирішення експертизи поставити наступні питання: чи приймали участь учасники ТзОВ "Золочівагробуд" та МП «Золочівка» в аукціоні за ідентифікатором закупівлі UA-2018-09-21-000970-с на закупівлю «Реконструкція каналізаційного колектора по вул. Набережна і напірного колектора від КНС-1 до КОС в м. Золочів Львівської області І-ша черга будівництва: каналізаційний колектор по вул. Набережна» з однієї ІР-адреси? ( в тому числі адреси - НОМЕР_1 ?); чи була використана одна і та ж модель сканера при створенні файлів ТзОВ "Золочівагробуд" та МП «Золочівка», під час підготовки документів для участі в аукціоні за ідентифікатором закупівлі UA-2018-09-21-000970-с електронної системи «Prozorro» - https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2018-09-21-000970-c?

Відповідач заперечує проти задоволення клопотання позивача про призначення експертизи та зазначає, що жодних доказів на підтвердження вжиття позивачем заходів, спрямованих на самостійне отримання експертного висновку матеріали справи № 910/1524/23 не містять. Більше того, поодиноке дослідження встановленого Комітетом у рішенні факту використання однієї і тієї ж ІР-адреси не є доцільним, оскільки при визначенні характерних ознак антиконкурентних узгоджених дій, докази зібрані та наведені у матеріалах справи Комітету мають досліджуватися судом комплексно як цілісна обставина, тобто, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті.

Так, суд зазначає, що позивачем всупереч п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України не доведено наявності поважних причин, що унеможливили надання експертного висновку у строки, встановлені для подання доказів (тобто, разом з позовною заявою).

Більше того, суд зазначає, що обставина використання спільної ІР-адреси та спільних характеристик поданих на аукціон документів, встановлювалися відповідачем на підставі відповідних листів та інших доказів, які є належними доказами на підтвердження обставини використання позивачем та третьою особою ІР-адреси НОМЕР_1 та наявності спільних властивостей файлів, завантажених ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» в систему електронних торгів (Програма: Canon MF410 Series Виробник: AdobePSL 1.4еfor Canon, Версія: 1,4 (Fkrobat 5.x)), у свою чергу, позивачем не надано належних доказів, які б ставили під сумнів встановлені Комітетом обставини, тобто, суперечили тим доказам, що були покладені в основу спірного Рішення.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1-4 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відтак, проаналізувавши наведені сторонами доводи та подані докази, суд прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання позивача про призначення судової експертизи.

Разом з тим, у підготовчому засіданні 13.06.2023 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 04.07.2023.

04.07.2023 через відділ діловодства суду від позивача та від третьої особи надійшли клопотання про відкладення розгляду справи.

У судове засідання 04.07.2023 прибули представники учасників судової справи.

Представник третьої особи подав клопотання про долучення доказів та просив відкласти судове засідання з метою ознайомлення з матеріалами справи.

Представник позивача просив відкласти судове засідання у зв`язку з хворобою адвоката товариства та підтримав клопотання третьої особи.

Представник відповідача залишив вирішення питання щодо клопотань про відкладення судового засідання на розсуд суду.

За наслідками розгляду клопотання позивача про відкладення судового засідання, судом відмовлено у його задоволенні, оскільки у судовому засіданні був присутній інший представник позивача.

Водночас, суд задовольнив клопотання третьої особи та оголосив перерву в судовому засіданні до 25.07.2023.

25.07.20223 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У судове засідання 25.07.2023 прибули представники позивача та відповідача, представники третьої особи у судове засідання не прибули.

Представники позивача підтримали клопотання третьої особи про відкладення судового засідання, представник відповідача проти задоволення клопотання заперечив.

За наслідками розгляду клопотання третьої особи про відкладення судового засідання, судом відмовлено у його задоволенні, оскільки, третьою особою не зазначено підстав та не надано доказів на підтвердження саме об`єктивної неможливості прибуття в судове засідання.

Разом з тим, у судовому засіданні 25.07.2023 оголошено перерву до 04.08.2023.

У судове засідання 04.08.2023 прибули представники позивача та відповідача, представники третьої особи у судове засідання не прибули.

Представники позивача підтримали позовні вимоги, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив.

У судовому засіданні 04.08.2023 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Судом встановлено, що Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (надалі - «Комітет») № 47-р/тк від 08.11.2022 (надалі - «Рішення») у справі №63/1-01-136-2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» постановлено:

1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Золочівагробуд» та Мале підприємство «Золочівка» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція каналізаційного Колектора по вул. Набережна і напірного колектора від КНС-1 до КОС в м. Золочів Львівської області (І-ша черга будівництва: каналізаційний колектор по вул. Набережна» (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-21-000970-с), проведених Міським комунальним підприємством «Золочівводоканал».

2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Золочівагробуд» штраф у розмірі 7 638 729,00 грн.

3. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на мале підприємство «Золочівка» штраф у розмірі 42 169,00 грн.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені, які стосуються спотворення результатів торгів № UA-2018-09-21-000970-с (далі - «Торги»), у Рішенні Комітетом встановлено наступне:

- спільність IP-адреси;

- спільні властивості файлів;

- схожість цінових пропозицій;

- підготовка кошторисів в одному програмному комплексі;

- наявність господарських відносин;

- наявність комунікації між ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка»;

- спільні особливості тендерних пропозицій.

За наведених обставин Комітет дійшов висновку, що вказані вище факти в їх сукупності свідчать про вчинення ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення № 47-р/тк від 08.11.2022 Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним зазначене рішення у частині, що стосується позивача.

Зокрема, позивач зазначає наступне:

- відповідачем не зазначено та не надано документу на підставі якого була утворена тимчасова адміністративна колегія для розгляду справи № 63/1-01-136-2020;

- Комітетом не спростовано тверджень позивача щодо подання МП «Золочівка» пропозиції для участі в торгах з ІР-адреси НОМЕР_2 (тобто, іншої адреси, ніж вказано в Рішенні) та залишено поза увагою інформацію про те, що ТзОВ «Золочівагробуд» заходило в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_3 , а не НОМЕР_1 , як вказано в Рішенні, що свідчить про безпідставність доводів Комітету про вхід МП «Золочівка» та ТзОВ «Золочівагробуд» з однієї ІР-адреси. У свою чергу, обставина використання позивачем та третьою особою ІР-адреси НОМЕР_1 зумовлена об`єктивними обставинами, зокрема, використанням МП «Золочівка» доступної (без введення паролю) мережі Інтернет (Wifi) поруч з офісним приміщенням ТзОВ «Золочівагробуд» за адресою: м. Золочів, вул. Вокзальна, 28А, де директор МП «Золочівка» орендував квартиру;

- висновки Комітету щодо створення файлів за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера спростовуються Висновком експерта №4400-Е від 11.01.2023;

- із висновку експерта № 12/01-23 від 25.01.2023 вбачається, що при співставленні двох договірних цін було встановлено, що у статтях витрат є ідентичність та відмінність. При цьому, позивач стверджує, що схожість цінових пропозицій зумовлена об`єктивними чинниками, зокрема, використанням однакового програмного комплексу, а також чітким переліком робіт визначених технічними вимогами Торгів;

- всі учасники торгів при підготовці кошторисів використовували програмний комплекс «АВК-5» версії 3.3.2., яка була найбільш актуальною на період проведення торгів. Більше того, саме використання програмного комплексу АВК було зумовлене вимогами документації Замовника;

- факт існування правовідносин між сторонами в рамках одного договірного двостороннього правочину не свідчить про сталість господарських відносин між цими сторонами, при цьому, Договір купівлі-продажу №155/1 від 01.11.2018 укладено після подання пропозицій та проведення аукціону;

- комунікація між ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» здійснювалась задовго до оголошення торгів та в межах договірних відносин між підприємствами;

- спільність особливостей тендерних пропозицій зумовлена тим, що пропозиція ТОВ «Золочівагробуд» готувалось виключно по шаблону замовника - згідно умов тендерної документації.

Третя особа підтримує викладені позивачем доводи та зазначає, що рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, судом встановлено, що Міським комунальним підприємством «Золочівводоканал» в системі електронних публічних закупівель оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2018-09-21-000970-с на закупівлю «Реконструкція каналізаційного колектора по вул. Набережна і напірного колектора від КНС-1 до КОС в м. Золочів Львівської області (І-ша черга будівництва: каналізаційний колектор по вул. Набережна»: очікувана вартість: 17 466 106 грн (з ПДВ); процедура: відкриті торги; подання пропозицій: до 08.10.2018; аукціон: 09.10.2018; завершення: 04.12.2018.

Згідно з реєстром пропозицій (дата розкриття: 20.11.2018), свої пропозиції подали:

- ТОВ «Золочівагробуд», початкова пропозиція з ПДВ 14 300 000,00 грн; кінцева пропозиція з ПДВ 14 300 000,00 грн;

- МП «Золочівка» початкова пропозиція з ПДВ 13 900 000,00 грн; кінцева пропозиція з ПДВ 13 900 000,00 грн;

- ПП «Теплогазбуд» початкова пропозиція з ПДВ 13 890 000,00 грн; кінцева пропозиція з ПДВ 13 890 000,00 грн.

Відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів пропозиції ПП «Теплогазбуд» та МП «Золочівка» дискваліфіковано, відповідно, найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ «Золочівагробуд» з ціновою пропозицією 14 300 000 грн. з ПДВ та підписано Договір від 04.12.2018 № 04/12-18.

При цьому, як стверджує Комітет, аналіз матеріалів справи свідчить про наявність узгодженої поведінки ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» під час підготовки й участі в Торгах.

Позивач проти доводів Комітету заперечує та, зокрема, зазначає, що Рішення не містить у вступній частині інформації про склад та утворення тимчасової адміністративної колегії для розгляду справи № 63/1-01-136-2020 та що відповідачем не надано документу на підставі якого була утворена тимчасова адміністративна колегія для розгляду даної справи, що порушує приписи чинного законодавства.

Відповідач проти таких доводів заперечує та зазначає, що передача справи № 63/1-01-136-2020 на розгляд тимчасової адміністративної колегії здійснена в рамках чинного законодавства.

Так, у Рішенні (розділ «Процесуальні дії») зазначено, що розпорядженням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.2019 № 63/84-рп/к розпочато розгляд справи № 63/1-01-75-2019 за ознаками вчинення ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів за ідентифікаторами закупівель UA-2018-09-21-000970-с та UA-2018-11-26-002144-с.

У подальшому, розпорядженням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (до зміни найменування - Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) від 12.11.2020 № 63/108-рп/к виділено з справи № 63/1-01-75-2019 для окремого розгляду в справі № 63/1-01-136-2020 торги за ідентифікатором закупівлі UA-2018-09-21-000970-с.

Також, в Рішенні зазначено, що згадані розпорядження Комітету направлялись ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка».

Приписами статті 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Тимчасові адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Головою Антимонопольного комітету України з числа державних уповноважених та голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України у складі не менше ніж три особи. Тимчасову адміністративну колегію очолює державний уповноважений Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності Антимонопольного комітету України, адміністративних колегій Антимонопольного комітету України, адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України як колегіальних органів визначається цим Законом, іншими актами законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі регламентами цих органів, що затверджуються Антимонопольним комітетом України.

Згідно з ст. 9 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» голова Антимонопольного комітету України має право має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, поданням органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення або з власної ініціативи витребувати будь-які матеріали, в тому числі заяви і справи про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що перебувають на розгляді органу Антимонопольного комітету України чи голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, та передати їх на розгляд іншому органу Антимонопольного комітету України чи голові територіального відділення Антимонопольного комітету України, за винятком заяв і справ, віднесених до виключної компетенції Антимонопольного комітету України як вищого колегіального органу.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до компетенції тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належать перегляд прийнятих тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України рішень, здійснення повноважень, передбачених у пунктах 1, 2, 5-10 і 12 частини першої, частині другій цієї статті, а також здійснення інших повноважень відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з п. 1, 2 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що справа № 63/1-01-136-2020 була передана на розгляд тимчасової адміністративної колегії в рамках та на підставі чинного законодавства, тоді-як, доводи позивача про порушення Комітетом процедурних норм свого підтвердження не знайшли, а, відтак, такі доводи судом до уваги не беруться.

Щодо тверджень позивача про те, що вхід до аукціону та подання пропозицій для участі в торгах здійснювався МП «Золочівка» та ТзОВ «Золочівагробуд» з різних ІР-адрес, а використання ІР-адреси НОМЕР_1 зумовлено об`єктивними обставинами, суд зазначає наступне.

Так, у Рішенні Комітетом зазначено, що згідно з інформацією наданою ДП «Прозорро» (лист №206/1884/03 від 18.06.2019), ТОВ «Закупки. Пром. УА» (лист №896/07 від 26.07.2019) та ТОВ «Дерзакупівлі онлайн» (лист №06051-4 від 06.05.2019), ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» заходили в аукціон та подавали свої пропозиції для участі в Торгах з однієї і тієї ж IP-адреси - 91.245.110.43.

Відповідно до листа Інтернет-провайдера ТОВ «Центр сервісного обслуговування» №27 від 18.07.2019 IP-адреса НОМЕР_1 надана в користування лише ТОВ «Золочівагробуд» згідно умов договору від 01.09.2015 № 2878/6617.

При цьому, у Рішенні Комітетом зазначено посилання на лист ТОВ «Дерзакупівлі онлайн» №06051-4 від 06.05.2019, тоді-як, лист з такими реквізитами в матеріалах справи № 63/1-01-136-2020 відсутній, на що, зокрема, звернув увагу позивач під час судового засідання.

Разом з тим, суд зазначає, що в матеріалах справи № 63/1-01-136-2020 міститься лист ТОВ «Дерзакупівлі онлайн» №290719-14 від 29.07.2019, у якому зазначено, що МП «Золочівка» подавало свої пропозиції для участі в Торгах з IP-адреси - 91.245.110.43, тобто, фактично Комітетом допущено описку в реквізитах листа, однак, зазначена обставина, в свою чергу, не спростовує правильність висновку Комітету про подання учасниками своїх тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси, оскільки, такий висновок підтверджується належними доказами, що містяться в матеріалах справи № 63/1-01-136-2020.

Суд не бере до уваги доводи позивача про те, що МП «Золочівка» подавало тендерну пропозицію для участі в процедурі закупівлі UA-2018-11-26-002144-с з ІР-адреси НОМЕР_2 , оскільки, зазначена процедура закупівлі не була предметом розгляду справи № 63/1-01-136-2020, рішення за результатами розгляду якої оскаржується в даній судовій справі.

Щодо посилання позивача на лист № 06/01/ZK-506, то суд зазначає, що факт входу до електронного майданчику zakupki.prom.ua у період з 08.10.2018 по 09.10.2018 також і з інших ІР-адрес ( НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_3 ) не спростовує обставини входу до аукціону позивачем та третьою особою саме з ІР-адреси НОМЕР_1 .

При цьому, доводи про наявність об`єктивних обставин використання однієї ІР-адреси, а саме використанням МП «Золочівка» доступної (без введення паролю) мережі Інтернет (Wifi) поруч з офісним приміщенням ТзОВ «Золочівагробуд» за адресою: м. Золочів, вул. Вокзальна, 28А, де директор МП «Золочівка» орендував квартиру, оцінюються судом у сукупності з іншими встановленими Комітетом обставинами, оскільки, встановлена відповідачем сукупність фактів не може бути результатом випадкового збігу.

Щодо спільних властивостей файлів, а саме завантаження ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» до електронної системи закупівель файлів, створених за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера та програми, суд зазначає наступне.

Так, Комітетом досліджено властивості файлів, які були завантажені ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» в систему електронних торгів, та встановлено, що файли створені за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера та програми: Програма: Canon MF410 Series Виробник: AdobePSL 1.4еfor Canon, Версія: 1,4 (Fkrobat 5.x).

У свою чергу, позивачем разом з позовною заявою надано висновок судового експерта за результатами проведення судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів №4400-Е від 11.01.2023.

На вирішення експертизи було поставлено, зокрема, наступне питання: « 1. Чи відрізняються властивості файлів завантажені в електронній системі «Prozorro» ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка»? Якщо так, чим відрізняються?».

У висновку вказано, що файли завантажені МП «Золочівка» через систему «https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-09-21-000970-c» та файли завантажені ТзОВ «Золочівагробуд» через систему «https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-09-21-000970-c» різняться за датою і часом створення, розміром файлів, відсутністю відомостей про сканер (його серійний номер або інші дані, які характеризують його, крім виробника та програмного забезпечення для сканування та створення файлів). Всі файли різняться за змістом, містять різні дати.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно з ч. 1 ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Так, суд зазначає, що вказаний висновок оцінюється судом за правилами оцінки доказів, що встановлені ст. 86 ГПК України, поряд з іншими доказами, що наявні в матеріалах справи.

У свою чергу, суд звертає увагу, що вказаним висновком не спростовано встановлених Комітетом обставин наявності спільних властивостей файлів, завантажених ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» в систему електронних торгів (Програма: Canon MF410 Series Виробник: AdobePSL 1.4еfor Canon, Версія: 1,4 (Fkrobat 5.x)), тоді-як, обставини щодо співпадіння за датою, часом створення, розміром файлів Комітетом у Рішенні не встановлювалися.

Щодо аналізу розрахунку «Договірної ціни», поданої позивачем і третьою особою у складі пропозицій на Торги, суд зазначає наступне.

Комітетом у Рішенні встановлено, що у «Договірній ціні» ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» розміри витрат по заробітній платі, вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, загальновиробничих витратах, прибутку та коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій є однаковими.

Комітет стверджує, що зазначені обставини не могли виникнути випадково, оскільки, такі витрати залежать від багатьох факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб`єктів господарювання.

Позивач вказує, що схожість цінових пропозицій учасників зумовлена використанням однакового програмного комплексу, а також чітким переліком робіт визначених технічними вимогами Торгів. При цьому, позивач зазначає, що Комітет обмежився загальним візуальним аналізом без проведення детального аналізу законодавства, яке застосовується при формуванні договірних цін та без урахування особливостей роботи АВК-5.

Позивачем разом з позовною заявою надано Висновок експерта по результатах проведення експертного будівельно-технічного дослідження за заявою ТОВ «Золочівагробуд» №12/01-23 від 25.01.2023.

На вирішення експертного будівельно-технічного дослідження поставлено наступне питання: «Чи ідентичні розрахунки договірної ціни на будівництво «Реконструкція каналізаційного колектора по вул. Набережна і напірного колектора від КНС-1 до КОС в м. Золочів Львівської області (І-ша черга будівництва: каналізаційний колектор по вул. Набережна» за статтями витрат, складені ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка»? якщо так, чим обумовлена така ідентичність?».

За висновком судового експерта: «Розрахунки договірної ціни на будівництво «Реконструкція каналізаційного колектора по вул. Набережна і напірного колектора від КНС-1 до КОС в м. Золочів Львівської області (І-ша черга будівництва: каналізаційний колектор по вул. Набережна) за статтями витрат складені ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» є ідентичні в частині: заробітна плата; вартість експлуатації будівельних машин і механізмів; загальновиробничі витрати; прибутку та коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій. Ідентичність обумовлена тим, що договірні ціни складені в один часовий період, були застосовані однакові види робіт та їх кількість».

Таким чином, висновком експерта підтверджуються обставини, які були встановлені у Рішенні Комітетом.

Також, позивачем надано висновок судового експерта за результатами проведення судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів №4400-Е від 11.01.2023, на вирішення якої було поставлено питання « 2. Чи ідентичні розрахунки договірної ціни за статтями витрат ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка»? Якщо так, чим обумовлена така ідентичність?».

Суд зазначає, що Комітетом аналізувався саме зміст «Договірної ціни» (розмір витрат), а не технічні характеристики завантажених документів, у свою чергу питання щодо обґрунтованості чи ідентичності розрахунків не можуть бути предметом експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, відтак, висновок №4400-Е від 11.01.2023 в частині щодо питання про ідентичність розрахунків договірної ціни судом до уваги не береться.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч.1 ст. 189 ГК України ціна в цьому Кодексі є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування.

Згідно ч.1 ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

У Рішенні Комітету зазначено, що особливості під час формування витрат, не є природніми і не можуть виникнути випадково під час формування цін, оскільки, такі витрати залежать від зовнішніх факторів, зокрема, таких як дії інших суб`єктів господарювання (продавців), розміру їх прибутку, вартості грошей.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

З наведеного слідує, що визначення ідентичних витрат у 5-ти з 8-ми позицій виключає можливість того, що запропоновані цінові пропозиції ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» готувалися кожним підприємством окремо, без обміну інформацією між ними.

Щодо підготовки кошторисів в одному програмному комплексі, суд зазначає нвступне.

У Рішенні вказано, що згідно з вимогами документації Замовника розрахунок ціни пропозиції мав бути наданий у програмному комплексі АВК або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним у частині розрахунків договірних цін. На виконання вимог тендерної документації Відповідачі у справі Комітету у своїй тендерній пропозиції надали розрахунок «Договірна ціна».

У Рішенні встановлено, що ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» розробляли кошторисні розрахунки в одному програмному комплексі АВК-5 у редакції 3.3.2.

Також Комітетом встановлено, що ТОВ «Золочівагробуд» подало дефектний акт розроблений у ПК АВК-5 у редакції 3.3.2. за № 96_СД_ ДФ_2-1-1, МП «Золочівка» так само подало дефектний акт розроблений у ПК АВК-5 у редакції 3.3.2. за № 95_СД_ ДФ_2-1-1.

Позивач зазначає, що всі учасники торгів при підготовці кошторисів використовували програмний комплекс «АВК-5», який є найбільш розповсюдженим програмним забезпеченням, призначеним для автоматизації визначення вартості будівництва та версію 3.3.2., яка була найбільш актуальною на період проведення торгів.

Також, позивач зауважує, що особливістю ПК АВК - 5 при формуванні кошторисів є автоматичне присвоєння їм порядкового номеру в послідовному порядку їх розробки.

Суд зазначає, що у матеріалах справи міститься лист ТОВ «Науково виробнича Фірма «АВК Созидатель» №02/06/3-И від 06.02.2019, відповідно до якого останнє зазначило, що «МП «Золочівка» ніякого відношення ні до них, ні до жодного з їх дилерів не має (ніколи офіційно не отримував ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК - 5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК - 5.

Крім того, ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» повідомлено наступне: «Підприємство ТОВ «Золочівагробуд» офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК - 5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК - 5 16.02.2016 р. Користувач ТОВ «Золочівагробуд» одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК - 5 за умов Договору в рамках терміну обслуговування до 31.03.2019 остання редакція яку вони отримали офіційно 3.3.3.1.). АВК-5 немає легкого доступу; користувач згідно з договором отримує диск у демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу програми АВК-5. Суб`єкти господарювання самі вирішують яким програмним продуктом (офіційним чи «зламаним») їм користуватись».

З викладеного вбачається, що МП «Золочівка» використало ПК АВК-5 для розрахунку власного кошторису, який офіційно був придбаний його конкурентом у Торгах - ТОВ «Золочівагробуд»,

Вказане, зокрема, підтверджується порядковістю нумерації Дефектних актів № 96_СД_ ДФ_2-1-1 та № 95_СД_ ДФ_2-1-1.

З огляду на викладене, суд погоджується з висновком Комітету про те, що зазначене виключає можливість того що запропоновані цінові пропозиції готувались кожним учасником окремо, без обміну інформацією між ними.

Щодо господарських відносин між позивачем та третьою особою, суд звертає увагу на наступне.

У Рішенні встановлено, що згідно з інформацією, наданою ПАТ Ощадбанк листом №46-07/795/3346БТ від 05.02.2019 МП «Золочівка» перерахувало ТОВ «Золочівагробуд» 120 000,00 грн за будівельні матеріали згідно рахунку №646 від 13.11.2018.

Тобто, перерахунок коштів відбувся під час проведення Торгів.

Так, судом встановлено, що останнім днем для подачі пропозицій було 08.10.2018; аукціон проводився 09.10.2018, а завершення торгів було 04.12.2018.

Таким чином, доводи позивача про те, що виникнення договірних відносин між МП «Золочівка» та ТОВ «Золочівагробуд» відбулося після проведення Торгів спростовуються викладеним вище.

З огляду на викладене, враховуючи визначену Комітетом сукупність обставин, суд погоджується з доводами Комітету про те, що встановлена наявність господарських відносин вказує на існування спільного середовища для ведення МП «Золочівка» та ТОВ «Золочівагробуд» господарської діяльності.

Щодо наявності комунікацій між позивачем і третьою особою, суд зазначає наступне.

Так, позивачем у позовній заяві зазначено, що комунікація між підприємствами здійснювалась задовго до оголошення торгів, а сам факт комунікації зумовлений наявністю договірних відносин.

У свою чергу, Комітетом у Рішенні встановлено, що МП «Золочівка» під час реєстрації на електронному майданчику ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» зазначено контактну особу - директор ОСОБА_1 з номером телефону: НОМЕР_7 . ТОВ «Золочівагробуд» під час реєстрації на електронному майданчику ТОВ «Закупки. Пром. УА» зазначено контактну особу - комерційний директор Барабаш Й.П. з номером телефону: НОМЕР_8 .

З інформації, наданої ПрАТ «Київстар», Комітетом встановлено, що між номерами телефонів НОМЕР_7 та НОМЕР_8 протягом 2018-2019 років неодноразово здійснювалися телефонні з`єднання.

При цьому, з наведеної в Рішенні Таблиці 4 вбачається, що телефонні з`єднання між номерами телефонів НОМЕР_7 та НОМЕР_8 здійснювалися до, під час та після Торгів; ряд дзвінків було здійснено до укладення Договору купівлі-продажу №155/1 від 01.11.2018, на який посилається позивач.

Зазначеним спростовуються твердження позивача про те, що комунікація між підприємствами здійснювалась задовго до оголошення торгів, а сам факт комунікації зумовлений наявністю договірних відносин.

У свою чергу, жодних доказів, які б спростовували встановлені Комітетом у Рішенні обставин здійснення комунікації між ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка», позивачем не надано.

Щодо спільних особливостей тендерних пропозицій, суд звертає увагу на наступне.

У Рішенні Комітетом встановлено, що гарантійний лист щодо захисту довкілля та гарантійний лист на виконані роботи мають характерні особливості, а саме як у позивача, так і в третьої особи заголовок та назва суб`єкта господарювання виділені жирним шрифтом та підкреслені. Довідка про відсутність підстав відмови учаснику має характерні особливості: у пункті 4, після ініціалів керівника наявний пропуск у вигляді лінії_, після якої в дужках зазначено ПІБ; у п. 5 зазначено, що відносно ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» відкрита ліквідаційна процедура, однак, така інформація є необґрунтованою, оскільки, ліквідаційна процедура щодо позивача та третьої особи не була розпочата.

Позивач зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ «Золочівагробуд» готувалась виключно по шаблону замовника - згідно умов тендерної документації. При цьому, сама лише наявність формальних зовнішніх ознак, без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасникам змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

Так, учасники самостійно та завдяки власному творчому підходу готують документи, які входять до складу тендерних пропозицій, за таких умов наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів виключається.

Суд погоджується з висновком відповідача, що наявність схожостей у документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» під час участі в Торгах були б неможливими за умови, якби вони самостійно готували свої тендерні пропозиції, тобто за умови дійсного змагання, а отже, вказані факти свідчать про обмін інформацією між позивачем та третьою особою ще до проведення цих торгів, а також про їх обізнаність щодо цінових пропозицій один одного, що, у свою чергу, свідчить про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в Торгах.

При цьому, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що при прийнятті Рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом. Висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими. Поряд з цим, позивачем належними та допустимими доказами такі обставини спростовані не були. Відтак, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Золочівагробуд» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від № 47-р/тк від 08.11.2022 у справі № 63/1-01-136-2020 в частині, що стосується позивача задоволенню не підлягають.

При цьому, суд також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на позивача у зв`язку з відмовою в позові.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 11.08.2023

Суддя Ю.В. Картавцева