СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2023 року м. Харків Справа № 922/872/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М. , суддя Плахов О.В.

за участю секретаря судового засідання Фурсової А.М.,

за участю представників:

прокурор - Трофіменко О.О., службове посвідчення №072979 від 01.03.2023

від 1-го відповідача Гетьман О.М., ордер серії АХ №1121270 від 20.03.2023

від 2-го відповідача Агєєва Е.О., ордер серії АІ №1277374 від 12.09.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м. Харків (вх.№75 Х/2)

на рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2022 у справі №922/872/22 (суддя Калініченко Н.В., повний текст рішення складено 30.11.2022)

за позовом Керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків; Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області, м. Зміїв

до 1. Комунального некомерційного підприємства "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області, м. Зміїв

2. Фізичної особи-підприємця Юрченка Олексія Юрійовича, м. Харків

про визнання незаконним рішення та визнання недійсним договору,-

ВСТАНОВИВ:

У червні 2022 року керівник Чугуївської окружної прокуратури Харківської області звернувся до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області до Комунального некомерційного підприємства "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області та Фізичної особи-підприємця Юрченка Олексія Юрійовича з позовом, в якому просив суд:

- визнати незаконним рішення уповноваженої особи - Протокол засідання тендерного комітету № 45 від 14 вересня 2020 року щодо закупівлі Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря, за адресою: с. Таранівка, Зміївський район (нині Чугуївський) Харківської області код ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель);

- визнати недійсним договір № 81/2020 від 01.10.2020, укладений між КНП Зміївський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Зміївської районної ради Харківської області та ФОП Юрченко О.Ю. щодо Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря за адресою: с. Таранівка, Зміївський район, Харківська область.

Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор зазначав, що за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено проведення Комунальним некомерційним підприємством "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області процедуру закупівлі Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря за адресою: с. Таранівка, Зміївський район, Харківська область. Переможцем закупівлі визначено ФОП Юрченка О.Ю., з яким в подальшому укладено договір №81/2020 від 01.10.2020.

Прокурор вважав, що такий договір укладено з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі. Зокрема, під час складання тендерної документації не зазначено, якi маркування, протоколи випробувань або сертифiкати можуть пiдтвердити відповідність предмета закупiвлi заходам iз захисту довкiлля, що, на думку прокурора, є порушенням частини 5 статті 23 Закону України Про публiчнi закупiвлi; кваліфікаційні критерії розділу І додатку 3 до тендерної документації не відповідають вимогам п. 1 та п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону Україні Про публічні закупівлі, що, на думку прокурора, є порушенням вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону; в технічному завданні, що є додатком 2 до тендерної документації, містяться посилання на конкретну марку будівельних матеріалів без зазначення виразу або еквівалент та без зазначення обґрунтування необхідності використання саме цих матеріалів та устаткування, що, на думку прокурора, є порушенням вимог частини 4 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі.

У зв`язку з цим, прокурор вважав, що в порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовником безпідставно не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП Юрченка О.Ю., що призвело до укладення договору за наявності ризику несвоєчасного, неякісного чи неповного виконання робіт; за результатом прийнятих тендерним комітетом рішень порушено принцип проведення публічних закупівель як об`єктивне та неупереджене визначення переможця закупівель, що, як вважав прокурор, є підставою для визнання судом недійсним рішення тендерного комітету щодо визначення переможця за результатами проведення закупівлі та договору №81/2020 від 01.10.2020.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 28.11.2022 у справі №922/872/22 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Досліджуючи питання щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави, суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням приписів ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, п. 1, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби прокурор довів наявність у першого позивача повноважень на звернення до суду. Водночас, не зважаючи на наявність очевидних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", першим позивачем не вжито заходів для їх усунення з метою захисту інтересів держави; прокурором підтверджено підставність звернення до суду в інтересах держави в особі Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області, оскільки фінансування оспорюваного договору здійснюється за рахунок коштів місцевого та державного бюджету; на виконання абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру окружною прокуратурою попередньо, до звернення до суду, повідомлено першого та другого позивача про представництво інтересів держави в суді.

В той же час, за наслідком розгляду справи по суті, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність обставин порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публiчнi закупiвлi першим відповідачем щодо невідхилення тендерної пропозиції другого відповідача, у зв`язку з чим, відмовив у задоволенні позову.

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням суду першої інстанції заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2022 у справі №922/872/22 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідачів. Розглянути справу за участі представника Харківської обласної прокуратури.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції про відповідність тендерної документації та пропозицій другого відповідача кваліфікаційним критеріям та вимогам Закону України Про публiчнi закупiвлi, вважає такі висновки передчасними та такими, що здійснені судом без належного з`ясування всіх обставин справи.

Зокрема апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначення в тендерній документації інформації про маркування, протоколи випробувань або сертифікати вимагаються тільки у разі, якщо тендерною документацією встановлюються екологічні чи інші характеристики товару для підтвердження предмета закупівлі саме таким встановленим характеристикам. Скаржник зазначає, що пункт 1 розділу III тендерної документації містить вимогу щодо надання довідки у довільній формі, про те, що учасником під час виконання робіт будуть передбачені заходи із захисту довкілля. Тобто, замовник самостійно вирішив за необхідне включити таку вимогу до тендерної документації, проте не зазначив, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, чим порушено вимоги ч. 5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджується апелянт також із доводами суду про те, що замовник відразу зазначив у тендерній документації, що у всіх випадках посилання на конкретну торгівельну марку треба розуміти, що мається на увазі і його еквівалент. Суд першої інстанції послався на положення п. 1 розділу V тендерної документації «Оцінка та розгляд тендерної пропозиції», в якому зазначено, що в деяких випадках технічне завдання може містити посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, у такому разі будь-яке подібне посилання учаснику слід читати в розумінні виразу «еквівалент». Однак, як вважає скаржник, наявність такого уточнення не може свідчити про належне дотримання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки п. 1 розділу V тендерної документації «Оцінка та розгляд тендерної пропозиції» не містить вичерпний перелік випадків таких посилань де «учаснику слід читати в розумінні виразу «еквівалент», що створює невизначеність у розумінні та межах застосування такої відсилки на думку апелянта. Скаржник вважає, що ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко передбачено, що кожне таке посилання повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент», а не бути абстрактно визначеним. Зокрема, в технічному завданні щодо предмету закупівлі (додаток 2 до тендерної документації) містяться посилання на тип, спосіб виробництва (технологію), на конкретну марку та виробника, а саме: використання суміші Ceresit CN-69, шпаклівки «Бетоніт», гіпсової суміші МП-75, установлення вентилятору канального Силента М-125, монтаж насоса марки «PEDROLLO» тощо, без зазначення виразу «або еквівалент» та без зазначення обґрунтування необхідності використання саме цих матеріалів та устаткування.

Також скаржник вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відповідність тендерної пропозиції ФОП Юрченка О.Ю. кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.

Апелянт зазначає, що пунктом 5 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що для участі у процедурах закупівель замовником, відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають наступним критеріям: наявність обладнання та матеріально - технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Зокрема, технічним завданням (додаток 2 до тендерної документації) зазначено про необхідність виконання робіт щодо предмету закупівлі роторними екскаваторами, бульдозерами та екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу. Проте, довідкою про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 04.09.2020 № 106 не підтверджено наявності у ФОП Юрченко О.Ю. зазначених будівельних машин. Крім того, у відомості ресурсів до договірної ціни, наданої учасником у складі тендерної пропозиції, у розділі II «Орендовані будівельні машини та механізми» відсутня будь-яка інформація щодо наявності у ФОП Юрченко О.Ю. роторних екскаваторів, бульдозерів та екскаваторів одноковшових дизельних на гусеничному ходу. Як стверджує скаржник, вказане також підтверджується як і самим відповідачем у своєму відзиві, який не спростовує факт того, що на момент укладання договору необхідне обладнання та матеріально-технічна база у Юрченка О.Ю. була відсутня, так і висновками суду першої інстанції.

Посилання на гарантійний лист ФОП Юрченка О.Ю. від 04.09.2020 №108 вважає апелянт, не може свідчити про належне дотримання останнім кваліфікаційних критеріїв встановлених тендерною документацією; будь-які належні документи які б підтверджували забезпечення реалізації на практиці вказаного гарантійного листа матеріали справи не містять. За таких підстав апелянт вважає, що виходячи з висновку суду, будь-який учасник торгів, надавши довідку про те, що необхідні працівники та матеріально-технічна база будуть залучені пізніше, вже при виконанні робіт, може бути визнаний таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації замовника та нормах Закону України «Про публічні закупівлі». Вказане, на думку прокурора, взагалі нівелює необхідність проведення публічних закупівель.

Доводи апеляційної скарги апелянт також обґрунтовує з посиланням на постанову Верховного Суд від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20 та зазначає, що у вказаній постанові Суд погодився з доводами прокурора про те, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені тендерною документацією, мало б мати наслідком невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог ст. Закону України «Про публічні закупівлі» та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні. Отже, відповідно, доведення прокурором таких обставин може бути підставою для визнання договору укладеного за результатами таких торгів, недійсним, у силу невідповідності його вимогам ст. 16, ч. 4 ст. 28, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. Закону України «Про публічні закупівлі».

Також апелянт посилається на постанову Верховного Суду від 23.12.2020 № 640/1280/19, в якій Верховний Суд дійшов висновку, що відсутність в довідках беззаперечно необхідної інформації щодо підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям для надання послуг, які передбачаються цією тендерною документацією, є підставою для відхилення пропозиції учасника.

У постанові від 30.06.2022 № 927/774/20, зокрема, Верховним Судом зазначено, що судами попередніх інстанцій не надано належну оцінку зазначеним прокурором порушенням, а лише констатовано надання довідок, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не надано оцінку тому, чи підтверджували ці довідки у повному обсязі наявність усіх цих кваліфікаційних критеріїв.

Стосовно часткового виконання підрядником договору, що підтверджується актами приймання виконаних робіт та також платіжними дорученнями скаржник наголошує, що у постанові Верховного Суду від 14.02.2019, № 910/2197/18 суд дійшов висновку, що часткове виконання відповідачем умов договору не можуть бути підставою для спростування правильності висновків судів попередньої інстанції щодо його укладена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та всупереч вимог ст. 203 ЦК України.

Крім того, скаржник зазначає, що Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.12.2021 у справи № 906/1061/20 дійшов висновку, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 ЦК України, є належним способом захисту, передбаченим законом; вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурор подав позов, з`ясувати, як саме будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки; вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Як вважає апелянт, сукупність дій та бездіяльності учасника та замовника призвела до порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при визнанні ФОП Юрченко О.Ю. переможцем оскаржуваної процедури закупівлі, а тендерна пропозиція ФОП Юрченко О.Ю. не відповідає умовам, встановленим замовником у тендерній документації, отже, остання повинна була бути відхилена відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, договір №81/2020 від 01.10.2020 на даний час у повному обсязі не виконаний, незважаючи на те, що строк виконання робіт - до 20.12.2022.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.01.2023 для розгляду справи №922/872/22 сформовно колегію суддів у наступному складі: Лакіза В.В. - головуючий суддя, суддя Плахов О.В., суддя Бородіна Л.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.02.2023 задоволено клопотання заступника керівника Харківської обласної прокуратури та поновлено апелянту строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2022 у справі №922/872/22 та призначено справу до розгляду на 22.03.2023. Встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань по суті справи та з процесуальних питань - 10 днів з дня вручення ухвали.

10.03.2023 другим відповідачем до суду апеляційної інстанції надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він з доводами апелянта не погоджується, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення залишити без змін.

13.03.2023 першим відповідачем до суду надано відзив, в якому Комунальне некомерційне підприємство "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення залишити без змін. Повідомити про дату судового засідання.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.03.2023 зупинено апеляційне провадження у справі №922/872/22 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21 та оприлюднення в Єдиному державному реєстрі судових рішень повного тексту постанови Верховного Суду у справі №905/1907/21. Зобов`язано учасників справи повідомити Східний апеляційний господарський суд про результати перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21.

30.06.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду від представника Фізичної особи-підприємця Юрченка Олексія Юрійовича надійшло повідомлення, в якому представником сповіщено суд, що 21.06.2023 Великою Палатою Верховного Суду прийнято постанову у справі №905/1907/21 та 26.06.2023 оприлюднено її текст в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.07.2023 поновлено провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2022 у справі №922/872/22. Розгляд справи призначено на 07.08.2023.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.08.2023, у зв`язку із знаходженням у відпустці судді Бородіної Л.І., для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: Лакіза В.В. - головуючий суддя, суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В.

В судовому засіданні 07.08.2023 прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати. Представники першого та другого відповідачів проти доводів скарги заперечували та просили відмовити у її задоволенні; оскаржуване рішення залишити без змін.

Представники Північно-східного офісу Держаудитслужби та Зміївської міської ради правом на участь в судовому засіданні 07.08.2023 не скористались, про причини нез`явлення суд не повідомили, про час, день та місце розгляду справи повідомлені судом належним чином.

Частинами 11 та 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення учасників справи про час і місце розгляду судового засідання, явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта та доводи представників першого та другого відповідачів, викладені у відзивах на апеляційну скаргу, заслухавши присутніх в судовому засіданні представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції Чугуївською окружною прокуратурою за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено, що Комунальним некомерційним підприємством "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області (надалі Замовник) проведено процедуру закупiвлi Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря за адресою: с. Таранівка, Зміївський район, Харківська область.

Оголошення про проведення процедури вiдкритих торгiв опублiковано на веб-порталi з питань публiчних закупiвель Prozorro 19.08.2020 за UA-2020-08-19-003093-c.

Очiкувана вартiсть публiчної закупiвлi становила 17 401 240,00 грн.

В аукцiонi взяло участь 4 учасника, а саме, ФОП Юрченко Олексiй Юрiйович, ФОП Верещагiна Альона Вiкторiвна, ПП БК ДОБРОБУТ ЛТД, ТОВ СВ АЛЯНЦ.

За результатами розкриття тендерних пропозицiй визначено, що найменшу ціну запропоновано учасником ФОП Юрченко Олексiй Юрiйович.

Вiдповiдно до Протоколу засiдання тендерного комiтету № 45 вiд 14.09.2020 тендерним комiтетом визначено, що за результатами аукцiону тендерна пропозицiя ФОП Юрченко O.Ю. визнана найбiльш економiчно вигiдною, вiдповiдає усiм умовам та строкам тендерної документацiї та не має пiдстав для вiдхилення. Переможцем процедури закупiвлi визначено ФОП Юрченко О.Ю. та прийнято рiшення про намiр укласти договiр на загальну суму 13 955 697,00 грн.

01.10.2020 мiж Комунальним некомерційним підприємством "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області та ФОП Юрченко Олексієм Юрійовичем укладено договiр № 81/2020 (надалi договiр).

Згiдно п. 1.1. договору пiдрядник зобов`язується, вiдповiдно до тендерної документацiї, своїми силами i засобами на свiй ризик, виконати роботи з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013- Будiвництво амбулаторiї загальної практики сiмейної медицини з вбудованим житлом для лiкаря за адресою: с. Таранiвка, Змiївський район, Харкiвської областi. Коригування. (ДК 021:20-2 Будiвництво будiвель), у встановлений цим договором строк вiдповiдно до проектно-кошторисної документацiї, а замовник зобов`язується передати пiдряднику дозвiльну документацiю, надати йому будiвельний майданчик та оплатити виконанi роботи.

Згiдно п. 2.2 договору - строк виконання робiт 20.12.2022.

Ціна договору становить 13 995 697,00 грн (у тому числі ПДВ 20% не передбачено).

Відповідно до п. 4.1. фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів.

Управлiнням Пiвнiчно-Схiдного офiсу Держаудитслужби України 17.11.2020 проведено моніторінг процедури вказаної публiчної закупiвлi. За результатом моніторінгу процедури закупівлі UA-2020-08-19-003093-c складено висновок від 30.11.2020, яким встановлено порушення вимог законодавства про публiчнi закупiвлi.

Зокрема, монiторингом питання вiдповiдностi вимог тендерної документацiї вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що пункт 1 роздiлу III тендерної документацiї мiстить вимогу щодо надання довiдки у довiльнiй формi, про те, що учасником пiд час виконання робiт будуть передбаченi заходи iз захисту довкiлля. При цьому не зазначено, якi маркування, протоколи випробувань або сертифiкати можуть пiдтвердити вiдповiднiсть предмета закупiвлi таким характеристикам, чим порушено вимоги частини 5 статтi 23 Закону України Про публiчнi закупiвлi.

Також встановлено, що визначенi замовником квалiфiкацiйнi критерiї у роздiлi I додатку 3 до тендерної документацiї не вiдповiдають вимогам пунктiв 1 та 3 частини 2 статтi 16 Закону, а саме, замовник вимагає вiд учасникiв наявнiсть обладнання та матерiально-технiчної бази та наявнiсть досвiду виконання аналогiчних договорiв, в той час як згiдно з Законом зазначенi критерiї повиннi мати назву наявнiсть в учасника процедури закупiвлi обладнання, матерiально-технiчної бази та технологiй та наявнiсть документально пiдтвердженого досвiду виконання аналогiчного (аналогiчних) за предметом закупiвлi договору (договорiв). Згідно висновку, зазначене є порушенням Замовником вимог пункту 2 частини 2 статтi 22 Закону України Про публiчнi закупiвлi.

Крiм того встановлено, що в технiчному завданнi щодо предмету закупiвлi (додаток 2 до тендерної документацiї) мiстяться посилання на тип, спосiб виробництва (технологiю), на конкретну марку та виробника, а саме, використання сумiшi Ceresit CN-69, шпаклiвки Ветонiт, гiпсової сумiшi МП-75, установлення вентилятору канального Силента М-125, монтаж насоса марки PEDROLLO тощо, без зазначення виразу або еквiвалент та без зазначення обґрунтування необхiдностi використання саме цих матерiалiв та устаткування, що є порушенням вимог частини 4 статтi 23 Закону.

Згідно висновку, монiторингом питання розгляду тендерних пропозицiй ПiвнiчноСхiдним офiсом Держаудитслужби встановлено, що вiдповiдно до вимог зазначених у пунктi 6 роздiлу III тендерної документацiї обсяги та види робiт у тендернiй пропозицiї учасника повиннi вiдповiдати обсягам та видам робiт, наведеним у додатку 2 до тендерної документацiї. Так, технiчним завданням (додаток 2 до тендерної документацiї) зазначено про необхiднiсть виконання робiт щодо предмету закупiвлi роторними екскаваторами, бульдозерами та екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу. Проте, довiдкою про наявнiсть обладнання та матерiально-технiчної бази вiд 04.09.2020 № 106 не підтверджено наявності у ФОП Юрченко О.Ю. зазначених будівельних машин. Також, у вiдомостi ресурсiв до договiрної цiни, наданої учасником у складi тендерної пропозицiї, у роздiлi 11 Орендованi будiвельнi машини та механiзми вiдсутня будь-яка iнформацiя щодо наявностi у ФОП Юрченко О.Ю. роторних екскаваторів, бульдозерiв та екскаваторiв одноковшових дизельних на гусеничному ходу.

Крiм того, пунктом 2 роздiлу I додатку 3 до тендерної документацiї до учасника встановлено вимогу щодо наявностi в нього працiвникiв вiдповiдної квалiфiкацiї, якi мають необхiднi знання та досвiд. У свою чергу, технiчним завданням передбачено виконання робiт пов`язаних з електрикою таких як електроосвітлення, електропостачання та монтаж електрообладнання. Проте, у довiдцi про наявнiсть працiвникiв вiдповiдної квалiфiкацiї, якi мають необхiднi знання та досвiд вiд 04.09.2020 № 109 вiдсутня iнформацiя щодо наявностi у ФОП Юрченко O.Ю. електромонтерів або електриків.

З огляду на встановлені порушення, Пiвнiчно-Схiдний офiс Держаудитслужби зобов`язав у вказаному висновку здiйснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивiльного кодексу України та протягом п`яти робочих днiв з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупiвель iнформацiю та/або документи, що свiдчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сферi публiчних закупiвель, викладених у висновку, або аргументованi заперечення до висновку, або iнформацiю про причини неможливостi усунення виявлених порушень, або iнформацiю про причини неможливостi усунення виявлених порушень.

07.12.2020 замовником КНП Зміївський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Зміївської районної ради Харківської області, Північно-східному офісу Держаудитслужби надано заперечення до висновку про результати моніторінгу закупівлі від 30.11.2020. Замовником в системi Prozorro опублiковано заперечення до висновку.

В той же час, звертаючись до суду з позовом, прокурор наполягає на порушенні під час проведення процедури закупівлі Закону України "Про публічні закупівлі".

Посилаючись на висновок Держаудитслужби від 30.11.2020, прокурор вважає, що в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статтi 31 Закону України Про публiчнi закупiвлi замовником не вiдхилено тендерну пропозицiю учасника, який не вiдповiдає квалiфiкацiйним (квалiфiкацiйному) критерiям, установленим статтею 16 Закону України Про публiчнi закупiвлi, а в подальшому з переможцем укладено Договiр № 81/2020 вiд 01.10.2020.

Прокурор також зазначає, що за результатами опрацювання матерiалiв, розмiщених на веб-порталi Prozorro встановлено, що замовником в системi Prozorro опублiковано заперечення до вказаного висновку. Будь-якого реагування з боку контролюючого органу на вказанi заперечення на сайтi не опублiковано; договiр № 82/2020 вiд 01.10.2020 сторонами не розiрвано, останнi змiни до нього вносилися 21.12.2021.

Посилаючись на встановлені порушення вимог Закону України Про публiчнi закупiвлi, прокурор вважав про наявність підстав для визнання судом недiйсним рiшення тендерного комiтету щодо визначення переможця за результатами проведення закупiвлi UA-2020-08-19-003093-c, а саме Протоколу засiдання тендерного комiтету № 45 вiд 14.09.2020 яким визнано переможцем закупiвлi ФОП Юрченко О.Ю. та Договору № 81/2020 вiд 01.10.2020.

Крім того, посилаючись на те, що договір укладено з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, прокурор вважав, що наявні правові підстави для визнання недійсним договору №81/2020 від 01.10.2020, укладеного між КНП Зміївський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Зміївської районної ради Харківської області та ФОП Юрченко О.Ю. щодо Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря за адресою: с. Таранівка, Зміївський район, Харківська область.

Вищевикладені обставини стали підставою звернення Керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області з розглядуваним позовом до суду.

Дослідженням матеріалів справи судом апеляційної інстанції встановлено, що причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсними результатів процедури публічної закупівлі та договору про закупівлю робіт за позовними вимогами, які заявлені прокурором в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби (позивач-1) та Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області (позивач-2).

Враховуючи статус суб`єкта, який ініціював розгляд справи, предметом судової оцінки в розглядуваній справі, враховуючи зміст ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України Про прокуратуру та ч.4 ст.53 ГПК України, також є:

- порушення чи загроза порушення інтересів держави (кореспондується із умовою звернення до суду, передбаченою ч.2 ст.4 ГПК України та ст.ст.15, 16 ЦК України);

- нездійснення або неналежне здійснення захисту таких інтересів компетентним державним органом або відсутність такого органу/відсутність у нього повноважень відносно звернення до суду з позовною заявою.

Положення ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України Про прокуратуру передбачають право прокурора самостійно формулювати сутність захищуваного заявленим позовом інтересу держави та характеру його порушення, який за змістом ч.4 ст.53 ГПК України має кореспондуватися із здійснюваною функцією держави відповідним її органом, що визначається у якості позивача.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

У пунктах 37-40, 43-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Порушення інтересів держави, прокурор вважав полягає в тому, що укладений за результатами цієї процедури закупівлі договір суперечить вимогам законодавства та призведе до протиправного фінансування видатків державного бюджету; унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів; порушує фінансово-економічна основи держави та може спричинити істотну шкоду її інтересам. Виявлені недоліки при застосуванні відкритих торгів можуть потягнути негативні наслідки, призвести до ризиків невиконання, несвоєчасного виконання чи неналежного виконання підрядних робіт за цим договором, і як наслідок призведе до неефективного використання бюджетних коштів. В свою чергу, використання бюджетних коштів з порушенням вимог чинного законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

На підтвердження підстав представництва інтересів держави у суді в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурором до матеріалів справи надано лист Чугуївської окружної прокуратури від 22.12.2021 №63/2-7421/вих-21 на адресу Зміївського міського голови з вимогою надання інформації щодо виконання договору №81/2020 від 01.10.2020, зокрема, щодо перерахованого розміру коштів на виконання договору; необхідності зазначення причин невиконання вимоги контролюючого органу, викладеної у висновку за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі від 30.11.2020; вжиті заходи щодо розірвання договору та повідомити причини в разі невжиття таких заходів.

З метою спонукання вжиття заходів цивільно-правового характеру на усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби прокурором надіслано лист від 24.12.2021 за № 63/2-7534вих-21 з вимогою надати до окружної прокуратури інформацію щодо вжиття заходів, у тому числі у судовому порядку, спрямованих на розірвання договору №81/2020, укладеного між КНП Зміївський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Зміївської районної ради Харківської області та ФОП Юрченко О.Ю.; в разі невжиття заходів вказати причину.

У листі від 29.12.2021 №202031-17/8199-2021 Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначив, що вжило всіх вичерпних заходів (на які уповноважено) з метою усунення порушень, виявлених під час моніторингів закупівель; в разі подання органом прокуратури позову до суду прийме участь у справі як третя особа.

У листі №01-14/78 від 11.02.2022 Зміївська міська рада Чугуївського району Харківської області зазначила, що не вбачає підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді, а замовником надано обґрунтовані заперечення на висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

Посилаючись на ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, п. 1, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, ст. 28 Закону України Про центральні органи виконавчої влади та невчинення Держаудитслужбою відповідних заходів звернення до суду, прокурор доводив наявність у першого позивача повноважень на звернення до суду із позовами про визнання недійсним результатів публічних закупівель та укладених на їх підставі договорів.

В обґрунтування звернення до суду в інтересах держави в особі Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області прокурор зазначив, що фінансування оспорюваного договору здійснюється за рахунок коштів місцевого та державного бюджету. Відповідно недотримання вимог законодавства про публічні закупівлі (на думку прокурора) створює загрозу надмірного витрачання бюджетних коштів, а відтак порушує економічні інтереси держави та Зміївської міської ради. При цьому, Зміївська міська рада є органом, що наділений повноваженнями реагувати, у тому числі заходами цивільно-правового характеру, на порушення вимог законодавства, які впливають на інтереси територіальної громади.

Бездіяльність зазначених органів щодо звернення до суду обґрунтовано з посиланням на вищезазначене листування.

Як вбачається з матеріалів справи, листами від 30.05.2022 за №63/2-32вих-22 на адресу Зміївського міського голови та від 30.05.2022 за вих. №63/2-31вих-22 на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби, прокурор повідомив вказані органи про звернення до суду з позовною заявою про визнання недійсним рішення уповноваженої особи протоколу засідання тендерного комітету та визнання недійсним договору №81/2020 від 01.10.2020, укладеного між КНП Зміївський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Зміївської районної ради Харківської області та ФОП Юрченко О.Ю. Прокурор зазначав, що Зміївською міською радою Чугуївського району Харківської області та Північно-східним офісом Держаудитслужби не здійснено належним чином своїх повноважень у спірних правовідносинах, договір №81/2020 від 01.10.2020 не розірвано.

Оскільки позов мотивований прокурором порушенням законодавства при проведенні процедури публічної закупівлі, а порушення інтересів держави, на переконання прокурора, у розглядуваному випадку полягає в тому, що укладений за результатами такої процедури закупівлі договір суперечить вимогам законодавства та призводить до протиправного фінансування видатків державних коштів, порушує фінансово-економічні основи держави та може спричинити істотну шкоду її інтересам, в той же час, Північно-Східний офіс Держаудитслужби та Зміївська міська рада не здійснили належним чином своїх повноважень у спірних правовідносинах, апеляційний суд вважає доведеним наявність легітимного суспільного інтересу для прокурорського втручання у відносини, які виникли внаслідок прийняття спірного рішення уповноваженої особи (протоколу засідання тендерного комітету) та укладення спірного договору.

Зазначені обставини за змістом апеляційної скарги прокурором не оспорюються.

Рішення суду першої інстанції, яким за результатом розгляду позовних вимог по суті спору було відмовлено є предметом апеляційного перегляду.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів зазначає наступне.

Підставою спору у даній справі стало питання наявності чи відсутність підстав для визнання недійсним рішення уповноваженого органу та укладеного на його підставі договору про закупівлю робіт між КНП Зміївський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Зміївської районної ради Харківської області та ФОП Юрченко О.Ю.

Відповідно до п.п.18, 31, 32 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон; у редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин):

переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, для забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, що визначено у преамбулі Закону, тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі має повністю відповідати усім, без виключення, критеріям та умовам, визначеним у тендерній документації.

Згідно з ч.ч.1-2 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Обрані замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Статтею 17 Закону визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Частиною 2 ст.22 Закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації.

Так, пунктом 2 ч.2 ст.22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені ст.17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Тобто, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст.5 Закону, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч.5 ст.23 Закону замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тобто коли тендерна пропозиція останнього не відповідає тендерній документації.

Обґрунтовуючи позовну заяву прокурор посилається на наявність наступних підстав для визнання недійсними результатів процедури публічної закупівлі та договору про закупівлю робіт, а саме, прокурор вважав, що:

-пункт 1 розділу 3 тендерної документації містить вимогу щодо надання довідки у довільній формі про те, що учасником під час виконання робіт будуть передбачені заходи із захисту довкілля. При цьому, замовником не зазначено, якi маркування, протоколи випробувань або сертифiкати можуть пiдтвердити вiдповiднiсть предмета закупiвлi заходам iз захисту довкiлля, що, на думку прокурора, є порушенням частини 5 статтi 23 Закону України Про публiчнi закупiвлi;

- визначені замовником кваліфікаційні критерії у розділі 1 додатку 3 до тендерної документації не відповідають вимогам пунктів 1 та 3 частини 2 статті 16 Закону Україні Про публічні закупівлі, а саме, замовник вимагає від учасників наявність обладнання та матеріально-технічної бази та наявність досвіду виконання аналогічних договорів. В той же час, згідно із Законом, зазначені критерії повинні мати назву: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». На думку прокурора наведене є порушенням вимог пункту 2 частини 2 статтi 22 Закону України Про публiчнi закупiвлi;

- в технічному завданні, що є додатком 2 до тендерної документації, містяться посилання на конкретну марку будівельних матеріалів без зазначення виразу або еквiвалент та без зазначення обґрунтування необхідності використання саме цих матерiалiв та устаткування, що, на думку прокурора, є порушенням вимог частини 4 статтi 23 Закону України Про публiчнi закупiвлi.

Стосовно названих прокурором підстав судова колегія зазначає наступне.

Аналізуючи ч.5 ст.23 Закону необхідно звернути увагу на те, що вимога про зазначення замовником в тендерній документації певного маркування, протоколів випробувань, сертифікатів є обов`язковою, якщо замовник встановив екологічні характеристики робіт в тендерній документації.

Пунктом 4 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначається, зокрема, інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Отже Законом передбачено альтернативну поведінку замовника (вимагати підтвердження у разі потреби) щодо зазначення у тендерній документації інформації про маркування, протоколи випробувань або сертифікати.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що пункт 1 розділу III тендерної документації містить вимогу щодо надання довідки у довільній формі, про те, що учасником під час виконання робіт будуть передбачені заходи із захисту довкілля. Апелянт вважає, що замовник самостійно вирішив за необхідне включити таку вимогу до тендерної документації, проте не зазначив, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, чим порушено вимоги ч. 5 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів зазначає, що вказівка на необхідність підтвердити довідкою довільної форми, що виконавець буде під час виконання робіт застосовувати певні заходи із захисту довкілля, не є встановленням екологічних характеристик робіт, оскільки відсутні будь-які об`єктивні критерії.

Разом з тим, судом першої інстанції було правомірно враховано, що зазначення в тендерній документації інформації про маркування, протоколи випробувань або сертифікати вимагаються тільки у разі, якщо тендерною документацією встановлюються екологічні чи інші характеристики товару для підтвердження предмета закупівлі саме таким встановленим характеристикам.

Оскільки в тендерній документації екологічних чи інших характеристик роботи не встановлювалось, не було необхідності вказувати в тендерній документації відповідну інформацію та надавати відповідні документи.

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що першим відповідачем не було порушено вимоги частини 5 статтi 23 Закону України Про публiчнi закупiвлi.

З приводу доводів прокурора про порушення замовником вимог пункту 2 частини 2 статтi 22 Закону України Про публiчнi закупiвлi, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Судом першої інстанції було враховано, що відповідно до п. 1, 3 ч. 2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Водночас, як стверджує прокурор, замовник вимагає вiд учасникiв наявнiсть обладнання та матерiально-технiчної бази та наявнiсть досвiду виконання аналогiчних договорiв, що передбачено у розділі І додатку 3 Перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону.

Місцевий господарський суд виходив з того, що Закон України Про публічні закупівлі не міститься обов`язку замовника повноцінно цитувати його положення при складанні Тендерної документації. В свою чергу, формування першим відповідачем у додатку 3 назви довідки таким чином, не вплинуло на загальні вимоги та розуміння цього пункту. Як правомірно зазначив місцевий господарський суд, загальні принципи проведення публічних торгів при такому формулюванні не були порушені, а жоден учасник не був поставлений у невигідне становище, порівняно з іншими учасниками, тобто всі учасники процедури закупівлі однаково повинні були надати довідки, що передбачені додатком 3 до Тендерної документації.

За таких підстав, доводи прокурора про порушення першим відповідачем вимог пункту 2 частини 2 статтi 22 Закону України Про публiчнi закупiвлi обґрунтовано визнано судом першої інстанції безпідставними.

Прокурор також зазначає, що в технічному завданні, що є додатком 2 до тендерної документації, містяться посилання на конкретну марку будівельних матеріалів без зазначення виразу або еквiвалент та без зазначення обґрунтування необхідності використання саме цих матерiалiв та устаткування, що, на думку прокурора, є порушенням вимог частини 4 статтi 23 Закону України Про публiчнi закупiвлi. Зокрема, в апеляційній скарзі апелянт наголошує, що технічне завдання щодо предмету закупiвлi (додаток 2 до тендерної документацiї) мiстить посилання на тип, спосiб виробництва (технологiю), на конкретну марку та виробника, а саме, використання сумiшi Ceresit CN-69, шпаклiвки Ветонiт, гiпсової сумiшi МП-75, установлення вентилятору канального Силента М-125, монтаж насоса марки PEDROLLO тощо, без зазначення виразу або еквiвалент та без зазначення обґрунтування необхiдностi використання саме цих матерiалiв та устаткування, що є порушенням вимог частини 4 статтi 23 Закону.

З приводу наведених доводів, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

В той же час, дослідженням умов тендерної документації вбачається, що у п. 1 розділу V тендерної документації Оцінка та розгляд тендерної пропозиції замовником було зазначено, що в деяких випадках технічне завдання може містити посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, у такому разі будь-яке подібне посилання учаснику слід читати в розумінні виразу еквівалент.

Отже, замовником здійснено відповідне застереження. Таким чином, навіть за наявності у технічному завданні посилання на конкретні торгівельні марки будівельних матеріалів, фірму або ж виробника, учасник, з урахуванням застереження замовника, що міститься у п. 1 розділу V тендерної документації, таке посилання має розглядатись учасником не як безумовна обставина використання саме зазначеної торгівельної марки, а розглядається як її «еквівалент».

За таких підстав, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що замовником не вимагалась конкретна торгівельна марка відповідних будівельних матеріалів, отже, відсутні порушення вимог частини 4 статтi 23 Закону України Про публiчнi закупiвлi.

З приводу тендерної пропозиції другого відповідача, позиція прокурора про порушення замовником вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статтi 31 Закону України Про публiчнi закупiвлi, а саме, не відхилення тендерної пропозиції другого відповідача зводиться до наступних доводів:

- у довідці про наявнiсть обладнання та матерiально-технiчної бази вiд 04.09.2020 №106 не підтверджено наявності у другого відповідача роторних екскаваторів, бульдозерів та одноковшових дизельних екскаваторів на гусеничному ходу, хоча виконання робіт цими машинами передбачено першим відповідачем у технічному завданні (додаток 2 до тендерної документацiї);

- у довiдцi про наявнiсть працiвникiв вiдповiдної кваліфікації вiд 04.09.2020 №109 не підтверджено наявності у штаті або на підставі цивільно-правових договорів осіб, що можуть виконувати роботи, пов`язані з електрикою, хоча виконання цих робіт передбачено першим відповідачем у технічному завданні (додаток 2 до тендерної документації).

З приводу наведених доводів колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям:

-наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

-наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

-наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Згідно з абзацом 2 частини 3 ст. 16 Закону якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Дослідженням обставин справи з урахуванням наведених прокурором доводів в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що у додатку 2 до тендерної документації міститься технічне завдання щодо предмету закупівлі Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря за адресою: с. Таранівка, Зміївський район, Харківської області. Коригування (Класифікатор ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель).

Зі змісту технічного завдання вбачається, що відносно деяких робіт передбачено спосіб їх виконання або ж засоби за допомогою яких можливо виконати такі роботи.

Зокрема, у п. 1 розділу 02-001-012-Будівельні роботи насосної станції (земляні роботи) передбачено роботу: Планування площ бульдозерами потужністю 59 кВТ [80 к.с.] за 1 прохід, у п. 2 цього ж розділу Розроблення ґрунту у відвал екскаваторами драглайн або зворотна лопата з ковшем місткістю 0,4 [0,3-0,45] м3, група ґрунтів 2, засипка траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВТ [80 к.с.] з переміщенням ґрунту до 5 м, та ін.

Таким чином, перший відповідач передбачив у технічному завданні, що є невід`ємним додатком 2 до тендерної документації, використання у певних будівельних роботах технічних засобів, зокрема бульдозера, екскаватора.

В той же час, окрема вимога щодо наявності на праві власності або оренди роторних екскаваторів, бульдозерів та одноковшових дизельних екскаваторів на гусеничному ходу не ставиться в тендерній документації. Лише в технічному завданні, де вказується перелік робіт, що необхідно виконати, вказується про засоби, за допомогою яких може бути виконана ця робота. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що у складі тендерної пропозиції другим відповідачем подано гарантійний лист від 04.09.2020 №108. За змістом вказаного листа учасник торгів гарантує, що у разі перемоги на торгах у нього будуть в наявності на момент початку виконання робіт всі необхідні машини та обладнання згідно із технічним завданням та довідкою від 04.09.2020 № 106, наданою у складі тендерної пропозиції. Окрім цього, тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ФОП Юрченка О.Ю. містить розрахунок договірної ціни з обґрунтуванням витрат, зокрема, передбачено витрати на експлуатацію будівельних машин у розмірі 329,692 тис. грн. Таким чином, приймаючи до уваги додаткові гарантії виконання робіт у вигляді надання учасником гарантійного листа та за обставин того, що в тендерній документації окрема вимога про наявність у учасника торгів на праві власності або оренди роторних екскаваторів, бульдозерів та одноковшових дизельних екскаваторів на гусеничному ходу замовником не висувалась, колегія суддів не вбачає в такому випадку порушення замовником вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статтi 31 Закону України Про публiчнi закупiвлi щодо не відхилення тендерної пропозиції другого відповідача з підстав відсутності вказаних технічних засобів.

З приводу доводів про те, що у довiдцi про наявнiсть працiвникiв вiдповiдної кваліфікації вiд 04.09.2020 №109 учасником не підтверджено наявності у штаті або на підставі цивільно-правових договорів осіб, що можуть виконувати роботи, пов`язані з електрикою, хоча виконання цих робіт передбачено першим відповідачем у технічному завданні (додаток 2 до тендерної документації), колегія суддів зазначає, що тендерною документацією не передбачено обов`язкову вимогу наявність електромонтера або електрика (з огляду на необхідність виконання робіт, пов`язаних з електроосвітлення, електропостачання та монтажем електрообладнання, передбачених технічним завданням). Міститься лише загальне посилання щодо необхідності надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

При цьому, у тендерній документації не зазначено, яка сама кваліфікація потребується для виконання цих робіт так само як не зазначено, які необхідно мати працівникам знання та досвід. Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу, що умови про необхідність залучення електромонтера або електрика можливо зробити лише опосередковано з аналізу технічного завдання. Другим відповідачем додано до складу тендерної пропозиції довідку від 04.09.2020 №109 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, якою він фактично підтверджує можливість виконати передбачений обсяг робіт.

Також, за умовами п. 6.3.1. договору №81/2020 від 01.10.2020, підрядник має право залучати за згодою замовника до виконання договору підряду третіх осіб (субпідрядників); другим відповідачем підтверджено, що вказана в довідці від 04.09.2020 №109 категорія фахівців, крім іншого, може виконувати електромонтажні роботи, зазначені у технічному завданні.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано враховано наданий першим відповідачем акт приймання виконаних робіт за листопад 2020 року № 1 від 25 листопада 2020 року, квітень 2021 року № 4 від 15 квітня 2021 року та травень 2021 № 5 від 17 травня 2021, що були перевірені інженером технічного нагляду. Зокрема, у зазначених актах міститься розділ № 13 Електроосвітлення, що свідчить про виконання підрядником відповідних робіт та їх прийняття замовником. Отже, посилання апелянта в апеляційній скарзі на те, що учасником не підтверджено наявності у штаті або на підставі цивільно-правових договорів осіб, що можуть виконувати роботи, пов`язані з електрикою не могли бути підставою для відмови у прийнятті тендерних пропозицій.

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для висновку про порушення першим відповідачем вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статтi 31 Закону України Про публiчнi закупiвлi щодо не відхилення тендерної пропозиції другого відповідача через відсутність у складі осіб, що залучаються для проведення підрядних робіт, а саме електромонтера або електрика.

За наведених підстав, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для відхилення першим відповідачем тендерної пропозиції другого відповідача, а відповідно і відсутність підстав для визнання незаконним протоколу засідання тендерного комітету № 45 від 14 вересня 2020 року щодо закупівлі Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря, за адресою: с. Таранівка, Зміївський район (нині Чугуївський) Харківської області код ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель).

В апеляційній скарзі апелянт вважає, що під час розгляду справи судом першої інстанції не було враховано правову позицію Верховного Суду в аналогічних спорах. Зокрема, скаржник посилається на постанову Верховного Суд від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, в якій Суд погодився з доводами прокурора про те, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені тендерною документацією, мало б мати наслідком невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог ст. Закону України «Про публічні закупівлі» та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні. Отже, відповідно, доведення прокурором таких обставин може бути підставою для визнання договору укладеного за результатами таких торгів, недійсним, у силу невідповідності його вимогам ст. 16, ч. 4 ст. 28, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. Закону України «Про публічні закупівлі».

Також апелянт посилається на постанову Верховного Суду від 23.12.2020 № 640/1280/19, в якій Верховний Суд дійшов висновку, що відсутність в довідках беззаперечно необхідної інформації щодо підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям для надання послуг, які передбачаються цією тендерною документацією, є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Крім того, у постанові від 30.06.2022 № 927/774/20 Верховним Судом зазначено, що судами попередніх інстанцій не надано належну оцінку зазначеним прокурором порушенням, а лише констатовано надання довідок, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не надано оцінку тому, чи підтверджували ці довідки у повному обсязі наявність усіх цих кваліфікаційних критеріїв.

До того ж, стосовно часткового виконання підрядником договору, що підтверджується актами приймання виконаних робіт та також платіжними дорученнями скаржник наголошує, що у постанові Верховного Суду від 14.02.2019, № 910/2197/18 суд дійшов висновку про те, що часткове виконання відповідачем умов договору не можуть бути підставою для спростування правильності висновків судів попередньої інстанції щодо його укладення з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та всупереч вимог ст. 203 ЦК України.

З приводу наведених доводів колегія суддів зазначає, що встановлені у справі обставини підтверджують факт надання учасником необхідних довідок, визначених тендерною документацією та які вимагались замовником в ході проведення закупівлі. Доводи апеляційної скарги про порушення замовником вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статтi 31 Закону України Про публiчнi закупiвлi, які полягають у невідхиленні замовником тендерної пропозицiю учасника, який не вiдповiдає квалiфiкацiйним (квалiфiкацiйному) критерiям, установленим статтею 16 Закону України Про публiчнi закупiвлi, не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними матеріалами справи. Отже, відсутні підстави для врахування вищенаведених позицій Верховного Суду на які посилається апелянт.

Щодо посилання апелянта на постанов Верховного Суду від 14.02.2019 у справі №910/2197/18, колегія суддів зазначає, що предметом розгляду вказаної справи №910/2197/18 було визнання договору про надання правової допомоги (юридичних послуг) недійсним, укладеного поза межами процедури закупівлі. Отже у справі №910/2197/18 предметом розгляду було не проведення торгів, публічних закупівель, а навпаки питання їх відсутності.

Колегія суддів також зазначає, що сутність розглядуваного спору полягає у визнанні недійсними рішень тендерного комітету та договору про закупівлю через недодержання, на думку прокурора, процедур, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Обґрунтовуючи підстави визнання договору недійсним, прокурор наголошував на тому, що тендерна пропозиція ФОП Юрченко О.Ю. не відповідала умовам, встановленим замовником у тендерній документації, отже, повинна була бути відхилена відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Прокурор вважав, що оскільки оскаржуваний договір №81/2020 від 01.10.2020 укладено за результатами проведених торгів з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», такий договір підлягає визнанню недійсним в порядку ст. 203, ст. 215 ЦК України.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що вимогу про визнання недійсним договору про закупівлю прокурором заявлено без одночасної вимоги про проведення двостронньої реституції.

Посилаючись на правову позицію Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.12.2021 у справи №906/1061/20, прокурор в апеляційній скарзі вважає що вимога про визнання недійсним договору про закупівлю без одночасного заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 ЦК України, є належним способом захисту та, як зазначив представник апелянта в судовому засіданні, відповідала актуальній судовій практиці Верховного Суду під час подання позовної заяви.

Як зазначає апелянт, у згаданій постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 Суд дійшов висновку, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 ЦК України, є належним способом захисту, передбаченим законом; вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурор подав позов, з`ясувати, як саме будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки; вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Також скаржник звертає увагу, що у постанові Верховного Суду від 14.02.2019 у справі №910/2197/18 суд дійшов висновку, що часткове виконання відповідачем умов договору не можуть бути підставою для спростування правильності висновків судів попередньої інстанції щодо його укладена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та всупереч вимог ст. 203 ЦК України. Таким чином, оспорюваний договір визнається недійсним з підстав, які існують на момент його укладення, а дії осіб з порушення процедури публічних закупівель шляхом їх ігнорування очевидно не відповідають легітимній меті в демократичному суспільстві, яке шляхом прийняття закону про публічні закупівлі мало мету зробити закупівлі послуг за бюджетні кошти конкурентними та прозорими, заборонивши проведення закупівель без дотримання відповідної конкурсної процедури.

Крім того, апелянт посилається на правову позицію Великої Палати Верховного Суду у постанові від 27.11.2018 у справі №905/1227/17. Зазначає, що Суд вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє права на звернення до суду про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову про визнання недійсним договору закінчення (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову (пункти 55, 57 зазначеної постанови).

У вищевказаній постанові Велика Палати Верховного Суду дійшла висновку, що спірний договір укладений з порушенням вимог чинного законодавства про освіту, у зв`язку з чим підлягає визнанню недійсним за приписами статей 203, 215 ЦК України.

За таких обставин, апелянт вважає, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 ЦК України, є належним способом захисту, передбаченим законом; вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

З приводу наведених доводів колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.

Такі висновки, викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.

У постанові від 25.07.2023 у справі № 920/473/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив, що оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), саме тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (пункти 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №488/5027/14-ц).

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Така правова позиція викладена у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №910/6642/18.

Виходячи із змісту статті 215 ЦК України, вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частин 1, 3 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3 , 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття "заінтересована особа" такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Особа, яка звертається до суду з позовом про визнання недійсним договору (чи його окремих положень), повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів, а саме: має довести, що її права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором і в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.

З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1- 3, 5, 6 статті 203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Частинами 1 і 2 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.

Аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі №761/26815/17 (провадження №61-16353сво18) зроблено висновок, що недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.

При цьому, якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволення позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція (постанова Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №904/1907/15).

Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 ГПК України.

Аналогічні висновки сформульовано в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.

Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216 ЦК України).

Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові.

Аналогічні правові висновки викладено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі №905/77/21. При цьому, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, формулюючи правовий висновок у справі №905/77/21, врахувала правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17, на яку також посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Колегія суддів також враховує, що в п. 31 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі №905/77/21, Суд зазначив, що враховуючи необхідність формування однакового підходу щодо застосування норм матеріального права (частини 3 статті 215, частин 1, 2 статті 216 ЦК України), а також з огляду на те, що основною функцією Верховного Суду як найвищого суду у системі судоустрою є забезпечення сталості та єдності судової практики, об`єднана палата не вбачає підстав відступати від висновку, викладеного в раніше ухваленій постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 зі спору (на яку посилається апелянт, обґрунтовуючи належний спосіб захисту своїх прав), що виник з подібних правовідносин здійснення публічної закупівлі, однак з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц, вважає за необхідне уточнити зазначений висновок в аспекті ефективності визнання недійсним договору про закупівлю у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, сформулювавши свій висновок таким чином:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Як вже зазначалось вище, між КНП Зміївський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Зміївської районної ради Харківської області та ФОП Юрченко О.Ю. укладено договір №81/2020 від 01.10.2020 згідно п 1.1. якого Підрядник зобов`язується, відповідно до тендерної документації, своїми силами і засобами на свій ризик, виконати роботи: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря, за адресою: с. Таранівка, Зміївський район (нині Чугуївський) Харківської області код ДК 021:2015:45210000-2 Будівництво будівель».

В матеріалах справи містяться акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в № 1 від 25.11.2020, № 2 від 11.12.2020, № 3 від 24.03.2021, № 4 від 15.04.2021, № 5 від 17.05.2021, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми Кб-3 за грудень 2020, квітень-травень 2021 та відповідні платіжні доручення №345 від 25.11.2020, №403 від 11.12.2020, №39 від 24.03.2021, №53 від 15.04.2021 та №111 від 21.05.2021. Надані сторонами договору документи свідчать, що будівельні роботи за договором №81/2020 від 01.10.2020 виконано частково на загальну суму 7 159 098,00 грн, прийняті та оплачені замовником; вказані акти підписані з боку замовника та підрядника без заперечень і в матеріалах справи відсутні докази наявності претензій замовника до виконавця з приводу виконаних робіт.

Прокурор не ставить під сумнів факт виконання робіт, а отже в рамках двосторонньої реституції підрядник повинен отримати компенсацію вартості виконаних робіт у розмірі на момент відшкодування.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обраний прокурором спосіб захисту прав у цій справі є неефективним, адже повернення до місцевого бюджету грошових коштів за виконані підрядником та прийняті замовником роботи внаслідок застосування наслідків недійсності правочину, не звільняє замовника від обов`язку відшкодування вартості виконаних робіт у подальшому за зверненням виконавця робіт. При цьому, оскільки вартість грошової компенсації за виконані роботи підряднику буде визначатись на момент її відшкодування, існує обґрунтоване припущення того, що вартість цієї компенсації буде більшою ніж та, що вже сплачена за оспорюваним договором. Вказане, у свою чергу, буде мати наслідком не захист інтересів щодо яких заявлено позов, а їх порушення.

Колегія суддів також зазначає, що для належного обґрунтування ефективності обраного прокурором способу захисту прав держави у сфері публічних закупівель, останній має довести не тільки факт порушення у процедурі закупівлі, а й довести доцільність такого захисту, зокрема, економічну, яка може полягати у попередженні нераціонального витрачання бюджетних коштів у публічній закупівлі.

У такому випадку застосування наслідків недійсності правочину може відповідати інтересам держави, якщо припиниться витрачання коштів відповідного бюджету внаслідок припинення спірного зобов`язання на майбутнє. Разом з цим у такому випадку прокурор має довести, що задоволення заявлених ним вимог дозволить у подальшому забезпечити можливість досягнення кінцевих результатів, які мав намір досягнути компетентний орган, оголошуючи публічну закупівлю, на більш вигідних для публічних інтересів умовах.

Також, ефективним способом захисту права може бути звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі уповноважених на здійснення контролю щодо публічних закупівель органів, якщо вони не здійснюють ефективно захисту інтересів держави у спірному правовідношенні, з позовом про стягнення до відповідного бюджету сум надмірно використаних коштів у процедурі публічних закупівель (шкоди), доводячи, що внаслідок неправомірних дій осіб, до яких має бути звернена така вимога, вартість закуплених замовником робіт/послуг, є завищеною порівняно зі звичайними оптовими/роздрібними ринковими цінами.

Правова позиція з цього питання викладена в постанові Верховного Суду від 18.01.2023 у справі № 904/115/22.

При цьому, колегія суддів вважає, що прокурором не доведено обставин нераціональності використання коштів та економічну доцільність такого позову, з урахуванням того, що публічний інтерес на проведення будівництва амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря, у разі задоволення позову залишиться незадоволений та потребуватиме подальшого витрачання бюджетних коштів як для проведення повторної публічної закупівлі, так і для закінчення відповідних робіт.

Таким чином, враховуючи висновки, викладені в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі №905/77/21, колегія суддів приходить до висновку, що враховуючи останню практику Верховного Суду в аналогічних спорах, обраний прокурором спосіб захисту про визнання договору недійсним без вимоги про застосування наслідків недійсності правочину не є належним способом захисту, оскільки не призводить до поновлення майнових прав позивача, а тому є окремою підставою для відмови в позові.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Суд також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 253, 254, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2022 у справі №922/872/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2022 у справі №922/872/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 17.08.2023

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя О.В. Плахов