РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

08.08.2023Справа № 910/173/23

Суддя Господарського суду міста Києва Нечай О.В., розглянувши без виклику сторін (без проведення судового засідання) у спрощеному позовному провадженні матеріали справи

за позовом Керівника Деснянської окружної прокуратури міста Києва (Україна, 02224, м. Київ, вул. Каштанова, буд. 9) в інтересах держави

в особі 1) Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (Україна, 02225, м. Київ, пр-т. Червоної калини, буд. 29; ідентифікаційний код: 37415088)

2) Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (Україна, 02217, м. Київ, вул. Закревського, буд. 15-А; ідентифікаційний код: 37501684)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат" (Україна, 02094, м. Київ, вул. Краківська, буд. 18-А; ідентифікаційний код: 21620913)

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів: Північного офісу Держаудитслужби (Україна, 04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, буд. 18; ідентифікаційний код: 40479560)

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 343 167,94 грн

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Керівник Деснянської окружної прокуратури міста Києва (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (далі - позивач-1) та Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (далі - позивач-2) з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат" (далі - відповідач) про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 05.07.2021, № 2 від 13.10.2021 та № 5 від 17.01.2022 до Договору № 24 про закупівлю товарів за державні кошти від 09.03.2021 та стягнення 343167,94 грн безпідставно сплачених коштів.

Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор зазначає, що оспорювані Додаткові угоди до Договору, за якими зменшено обсяги поставки товару при збільшенні ціни за одиницю товару, не відповідають тендерній документації, укладені сторонами всупереч інтересам держави, за відсутності на це підстав, а саме без жодного обґрунтованого документального підтвердження щодо коливання ціни на товар у період з моменту укладення Договору до моменту укладення Додаткових угод, що свідчить про порушення положень статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.01.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (без проведення судового засідання), залучено Північний офіс Держаудитслужби до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів та серед іншого встановлено учасникам справи строки для подання ними відповідних заяв по суті справи.

01.02.2023 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від третьої особи надійшли пояснення.

20.02.2023 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшло клопотання про залишення позову без розгляду.

23.02.2023 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

21.03.2023 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи висновку експерта.

За приписами частин 4, 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Враховуючи те, що відповідач у відзиві на позовну заяву повідомив про замовлення проведення судової товарознавчої експертизи, суд визнав поважними причини неподання доказу у встановлений законом строк та прийняв поданий відповідачем експертний висновок до розгляду.

17.05.2023 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від прокурора надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої прокурор просить залишити без розгляду відзив відповідача на позовну заяву та клопотання про долучення до матеріалів справи висновку експерта з огляду на відсутність належних доказів їх направлення на адресу прокурора.

20.06.2023 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли заперечення щодо відповіді на відзив, у яких відповідач вказує на хибність доводів прокурора, оскільки відзив на позовну заяву та клопотання були направлені учасникам справи, натомість прокурор відмовився від їх отримання.

Згідно з частиною 5 статті 165 Господарського процесуального кодексу України копія відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи повинна бути надіслана (надана) одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду.

Частиною дев`ятою статті 80 Господарського процесуального кодексу України визначено, що копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Суд встановив, що до відзиву на позовну заяву та клопотання про долучення до матеріалів справи висновку експерта відповідач долучив докази їх направлення іншим учасникам справи.

Прокурор зазначає, що відповідачем визначено одержувачів платниками послуг поштового зв`язку, що на його думку не узгоджується із приписами Правил надання послуг поштового зв`язку.

За змістом Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009, про прийняття до пересилання реєстрованого поштового відправлення (в тому числі листа) відправникові з додержанням вимог Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" видається розрахунковий документ, що підтверджує надання такої послуги (касовий чек, розрахункова квитанція тощо).

Відповідно до пунктів 59, 61 Правил надання послуг поштового зв`язку внутрішні поштові відправлення з оголошеною цінністю з описом вкладення подаються для пересилання відкритими для перевірки їх вкладення. У разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення.

Отже, належними доказами відправлення документів іншим учасникам справи є оригінал опису вкладення в поштовий конверт, засвідчений календарним штемпелем відділення поштового зв`язку, та розрахункового документу (фіскального чеку, накладної тощо).

Водночас згідно з пунктами 19, 109 Правил надання послуг поштового зв`язку внутрішні поштові відправлення з оголошеною цінністю можуть прийматися для пересилання з описом вкладення та/або з післяплатою. Поштове відправлення з позначкою "Післяплата" видається одержувачу після внесення визначеної відправником суми післяплати та здійснення оплати за її пересилання поштовим переказом. Одержувач має право одержати інформацію про найменування та поштову адресу відправника до внесення ним встановленої плати.

Таким чином можливість направлення учасникам справи документів з післяплатою прямо передбачена Правилами надання послуг поштового зв`язку.

Враховуючи, що відповідачем були надані належні докази надіслання відзиву та клопотання про долучення до матеріалів справи висновку експерта іншим учасникам справи, суд дійшов висновку про те, що клопотання прокурора про залишення без розгляду відзиву відповідача на позовну заяву та клопотання про долучення до матеріалів справи висновку експерта не підлягає задоволенню.

Доводи прокурора про покладення на нього додаткового тягаря у вигляді оплати послуг поштового зв`язку суд вважає безпідставними, оскільки однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 Господарського процесуального кодексу України).

Частинами 1, 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч. 5 ст. 252 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше.

Частиною 8 статті 252 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення. Судові дебати не проводяться.

Згідно з частиною 4 статті 240 Господарського процесуального кодексу України у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

11.01.2021 Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації на веб-порталі публічних закупівель "Рrоzоrrо" було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-01-11-000152-b про закупівлю товару - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2). Очікувана вартість становила 6 300 000,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

За результатами розгляду тендерних пропозицій до аукціону допущено двох учасників, а саме ТОВ "Гранат" та ПП "РОСА".

24.02.2021 здійснено розкриття тендерних пропозицій та визначено переможцем ТОВ "Гранат", у зв`язку з поданням економічно вигіднішої пропозиції ціною 6 230 000,00 грн.

09.03.2021 за результатами процедури проведення публічних торгів між Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гранат" (постачальник) було укладено Договір № 24 про закупівлю товарів за державні кошти (далі - Договір), згідно з п. 1.1 якого постачальник зобов`язується протягом дії Договору поставляти замовникові продукцію харчової промисловості - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2), зазначену у специфікації (Додаток № 1 до Договору), що є невід`ємною частиною Договору, а замовник - прийняти і оплатити такий товар.

Відповідно до п. 1.3 Договору істотні умови Договору не повинні змінюватися після його підписання до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України, а саме, зокрема:

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передавання товару, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Ціна за одиницю товару, яка зазначена в Договорі, може бути підвищена не раніше 90 днів з дня укладення Договору (п. 1.4 Договору).

За змістом пунктів 4.1, 4.2 Договору його ціна визначена в межах бюджетного призначення та складає 6 230 000,00 грн. Ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін та в порядку встановленому чинним законодавством України.

Пунктом 11.1 Договору встановлено, що він набирає чинності з дати укладення і діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного їх виконання.

У Специфікації, що є Додатком № 1 до Договору, визначено найменування товару - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)), його кількість - 35 000,00 кг, ціну за 1 кг - 178,00 грн та загальну вартість - 6 230 000,00 грн.

Відповідно до висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.04.2021 № 143 під час проведення процедури закупівлі UА-2021-01-11-000152-b замовником при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі порушено пункт 3 розділу 2 та пункт 1 розділу 3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору, зокрема у частині ціни за одиницю товару, у відповідність до середньоринкових цін протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку.

Листом № 35-1540 від 20.04.2021 Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації надало заперечення до висновку, зі змісту яких вбачається, що ціна за одиницю товару замовником торгів визначалась на підставі моніторингу ринкових цін вказаного товару та з урахуванням даних Державної служби статистики України. При цьому згідно з технічними та якісними характеристиками предметом закупівлі є "яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина) - полуфабрикат м`ясний натуральний без кістки у вигляді великих шматків. Маса одного шматка повинна бути не менше 3 кг. Вітчизняного виробництва. ДСТУ 4589-2006. Шматки м`яса свіжі червоного кольору, без грубої з`єднувальної тканини. Без сторонніх запахів. Без ГМО. Фасоване у тарі виробника (постачальника) з використанням харчової плівки.". Крім того, визначення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснювалося з урахуванням очікуваного рівня інфляції, транспортних витрат та навантажувально-розвантажувальних робіт з постачання товару поступово (дрібними партіями) відповідно до замовлення на 72 адреси дошкільних навчальних закладів та навчально-виховних комплексів Деснянського району міста Києва.

Додатковою угодою № 1 від 05.07.2021 до Договору сторони погодили збільшення ціни за 1 кг товару з 178,00 грн до 187,00 грн та зменшення кількості товару з 35 000,00 кг до 33 934,893 кг, що відображено в оновленій Специфікації.

На підтвердження підвищення ціни на продукцію, що є предметом закупівлі, відповідачем було надано експертний висновок Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати № ЧК-338 від 29.06.2021.

Додатковою угодою № 2 від 13.10.2021 до Договору сторони погодили збільшення ціни за 1 кг товару до 194,00 грн та зменшення кількості товару до 33 691,959 кг, що відображено в оновленій Специфікації.

На підтвердження підвищення ціни на продукцію, що є предметом закупівлі, відповідачем було надано експертний висновок Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати № ЧК-644 від 05.10.2021.

Додатковою угодою № 3 від 20.12.2021 до Договору сторони продовжили строк дії Договору до 28.02.2022.

Додатковою угодою № 4 від 30.12.2021 до Договору сторони погодили зменшення ціни Договору у зв`язку зі зниженням обсягів закупівлі на 30,90 грн.

Додатковою угодою № 5 від 17.01.2022 до Договору сторони погодили збільшення ціни Договору на 1 245 993,82 грн та кількості товару до 40 114,448 кг, що відображено в оновленій Специфікації.

Додатковою угодою № 6 від 18.02.2022 до Договору сторони погодили зменшення ціни Договору на 67,62 грн та зменшення кількості товару до 6 422,30 кг, що відображено в оновленій Специфікації.

Прокурор зазначає, що виявлені Північним офісом Держаудитслужби порушення замовником не усунуті; надані відповідачем експертні висновки не містять інформації про коливання ціни на товар, що є необхідною умовою для зміни ціни за одиницю товару відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а лише засвідчують середній рівень цін на певну дату; в інших процедурах закупівель аналогічного товару, у яких приймав участь відповідач, ним була запропонована менша ціна; жодних документально підтверджених об`єктивних підстав для внесення змін до Договору шляхом укладення Додаткової угоди № 5 від 17.01.2022 в електронній системі закупівель не оприлюднено.

Як зазначає прокурор, укладення оспорюваних додаткових угод до Договору призвело до зайвих витрат із місцевого бюджету, однак позивачі самостійно ефективні заходи щодо визнання недійсними цих додаткових угод до Договору та повернення безпідставно сплачених позивачем-2 коштів не вжили, що негативно впливає на матеріальну основу міського бюджету.

У відповідь на запит прокурора від 05.10.2022 № 10.53-59-5895ВИХ-22, позивач-1 у листі від 12.10.2022 № 1021/02/35-3307 повідомив, що позивачем-2 закупівля була проведена з дотриманням законодавчо-визначеної процедури, при цьому втручання з боку позивача-1 в прийняття рішень позивачем-2, як замовником, порушує принципи законодавства про публічні торги.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач посилається на те, що оспорювані додаткові угоди до Договору укладені відповідно до вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", за згодою сторін, порядок зміни ціни на товар визначений Договором, а збільшення ціни відбулось у межах дозволених 10 відсотків у зв`язку зі збільшенням вартості товару, що підтверджено належними і допустимими доказами.

Частиною 2 статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частин 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Частиною першою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічної правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у постановах від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 та від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Прокурор, у порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомив позивачів про звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації та Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації щодо визнання недійсними додаткових угод № 1 від 05.07.2021, № 2 від 13.10.2021 та № 5 від 17.01.2022 до Договору № 24 про закупівлю товарів за державні кошти від 09.03.2021 та стягнення 343 167,94 грн безпідставно сплачених коштів.

Як зазначає прокурор у позовній заяві, звернення з цим позовом до суду спрямоване на задоволення потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо наповнення місцевого бюджету.

Підставою для звернення до суду з даним позовом прокурор зазначив те, що позивачі, як уповноважені органи у спірних правовідносинах, будучи обізнаними про наявність порушення під час проведення процедури закупівлі та неефективне витрачання бюджетних коштів, неналежно здійснюють надані їм законодавством України повноваження і протягом тривалого часу не вживають заходів щодо визнання недійсними оспорюваних додаткових угод до Договору та повернення безпідставно сплачених позивачем-2 коштів.

Суд вважає, що прокурором дотримано визначений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації та Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, підстав для залишення позовної заяви без розгляду, в порядку п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, після відкриття провадження у справі судом не встановлено, у зв`язку з чим відповідне клопотання відповідача задоволенню не підлягає.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про наступне.

Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (абз. 1 ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України).

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як встановлено судом, Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, за результатами проведеної процедури закупівлі відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", уклало з переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Гранат" Договір, у якому сторони обумовили усі істотні умови, зокрема предмет, ціну та строк його дії.

У Специфікації, що є Додатком № 1 до Договору, сторони визначили ціну за 1 кг товару, а у п. 1.3 Договору передбачили випадки за яких ціна може бути змінена.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною першою статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Суд враховує міркування, викладені у низці постанов Верховного Суду, про те, що перемога в тендері та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення у спосіб укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги. Такі дії порушують закріплені у статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" принципи відкритості та прозорості закупівель та суперечать меті цього закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 Цивільного кодексу України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22).

Водночас чинне законодавство не передбачає які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін.

Прокурор посилається на відсутність належних доказів на підтвердження коливання ціни товару, що є предметом Договору, оскільки, за його доводами, надані відповідачем експертні висновки не містять інформації про коливання ціни на товар, що є необхідною умовою для зміни ціни за одиницю товару відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а лише засвідчують середній рівень цін на певну дату.

У постанові Верховного Суду від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21 зазначено, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

При цьому, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18 у подібних правовідносинах.

Надані відповідачем експертні висновки Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати № ЧК-338 від 29.06.2021 та № ЧК-644 від 05.10.2021 вищезазначеним вимога відповідають, містять початкові та актуальні (на момент складання висновків) середньо-ринкові дрібно-оптові ціни товару, тобто дозволяють дійти висновку про коливання ціни на товар в бік її збільшення на 10,2 та 10,7 відсотків відповідно.

Згідно з наявним у матеріалах справи Висновком експерта № 02/02-23 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 16.03.2023, складеного судовим експертом Чередніченком П.В. (далі - Висновок експерта), вартість продукції харчової промисловості - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2), що поставлялася відповідно до Договору в період з 09.03.2021 по 17.01.2022 є такою, що відповідає рівню ринкової вартості продукції на той час (питання 1).

Відповідно до висновків по питаннях 2 - 4, у періоди з 09.03.2021 по 05.07.2021, з 05.07.2021 по 13.10.2021 та з 13.10.2021 по 17.01.2022 на ринку м. Києва відбувалось коливання ціни на продукцію харчової промисловості - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2), що поставлялася відповідно до Договору, у вигляді постійного рівномірного зростання споживчих цін на яловичину.

Ринкова вартість на вказаний товар станом на 05.07.2021 збільшилась на 5,8% в порівнянні з 09.03.2021 й за вищезазначеною тенденцією ринку, ціна за 1 кг яловичини за Договором станом на 05.07.2021 мала б складати 188,32 грн.

Ринкова вартість на вказаний товар станом на 13.107.2021 збільшилась на 10,4% в порівнянні з 05.07.2021 й за вищезазначеною тенденцією ринку, ціна за 1 кг яловичини за Договором станом на 13.10.2021 мала б складати 206,45 грн.

Ринкова вартість на вказаний товар станом на 17.01.2022 збільшилась на 8,2% в порівнянні з 13.10.2021 й за вищезазначеною тенденцією ринку, ціна за 1 кг яловичини за Договором станом на 17.01.2022 мала б складати 209,91 грн.

Частинами 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Суд встановив, що у відповідності до вимог ч. 5 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України Висновок експерта містить відомості про те, що його підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Оцінивши Висновок експерта, суд приймає його як належний та допустимий доказ, в розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, на підтвердження того, що визначена в Договорі ціна товару відповідає його ринковій вартості, а також того, що в періоди з 09.03.2021 по 05.07.2021, з 05.07.2021 по 13.10.2021 та з 13.10.2021 по 17.01.2022 відбувалось коливання ціни на товар, що поставлявся за Договором, у вигляді постійного рівномірного зростання споживчих цін.

Доказів, які б свідчили про зворотне, матеріали справи не містять і учасниками справи таких доказів протягом розгляду справи суду не надано.

В контексті відповіді на перше питання у вищенаведеному Висновку експерта, суд вважає необґрунтованими посилання прокурора на висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.04.2021 № 143 щодо порушень при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі.

Крім того, як вбачається з констатуючої частини висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.04.2021 № 143, аудитором при визначенні середньої споживчої ціни предмета закупівлі не враховано усіх особливостей товару та факторів, які впливають на його ціну, зокрема способу доставки.

Також є безпідставними посилання прокурора на меншу цінову пропозицію відповідача за подібний товар в інших процедурах закупівель, оскільки прокурор не довів того, що технічні та якісні характеристики цих товарів, а також інші фактори, що впливають на ціноутворення, були однаковими.

Як передбачено положеннями частин 1 - 3 статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що пункт 2 частина п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

При цьому, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/4058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22.

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 Договору його істотні умови не повинні змінюватися після його підписання до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України, а саме, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі. Ціна за одиницю товару, яка зазначена в Договорі, може бути підвищена не раніше 90 днів з дня укладення Договору.

Відтак, оскільки право на внесення змін до Договору було передбачено умовами Договору і такі умови узгоджуються з приписами Закону України "Про публічні закупівлі", сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в Договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення Договору, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання додаткових угод №1 та №2 до Договору недійсними.

Крім того, пунктом 1.3 Договору передбачено таку підставу для зміни істотних умов Договору як продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передавання товару, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до ч. 6 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Суд вважає безпідставними доводи прокурора про те, що в електронній системі закупівель не оприлюднено жодних документально підтверджених об`єктивних підстав для внесення змін до ціни Договору шляхом укладення Додаткової угоди № 5 від 17.01.2022, оскільки згідно з ч. 7 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, натомість у даному випадку зміни до Договору вносились з підстав, передбачених частиною шостою цієї статті, тому обов`язок оприлюднення повідомлення на даний випадок не розповсюджується, а оприлюднення саме підстав для внесення змін до договору про закупівлю взагалі не передбачено.

Суд зазначає, що в даному випадку сторони збільшили ціну Договору та обсяг товару саме на виконання ч. 6 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто продовжили договірні відносини на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початок наступного 2022 року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми Договору. Отже, Додаткова угода № 5 від 17.01.2022 не визначає нової ціни за 1 кг товару, оскільки згідно п. 5 цієї Угоди інші умови Договору залишились незмінними і обов`язковими до виконання сторонами, тому до правовідносин сторін, що виникли на підставі цієї Угоди, підлягає застосуванню ціна за 1 кг товару, що визначена у Додатковій угоді № 2 від 13.10.2021, а саме в розмірі 194,00 грн, у зв`язку з чим доводи прокурора в цій частині також судом відхиляються.

Враховуючи, що стягнення безпідставно сплачених коштів є похідною позовною вимогою, задоволення якої залежить від встановлення судом обставин недійсності додаткових угод № 1 від 05.07.2021 та № 2 від 13.10.2021 до Договору, то в задоволенні позовної вимоги про стягнення 343 167,94 грн слід також відмовити, оскільки основні позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частинами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Підсумовуючи вищенаведене, зважаючи на зміст позовних вимог, обставини, встановлені під час розгляду справи, суд не знаходить правових підстав для задоволення позову.

Витрати зі сплати судового збору за подання позову покладаються на прокурора у відповідності до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України, оскільки позов не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 129, 236, 237, 238, 240, 247, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

2. Витрати по сплаті судового збору в розмірі 12 590,52 грн покласти на Київську міську прокуратуру.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду в разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи подається у порядку та строк, визначені статтями 254, 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 08.08.2023

Суддя О.В. Нечай