УХВАЛА

м. Київ

08.08.2023Справа № 910/12411/23

Суддя Господарського суду міста Києва Сівакова В.В., розглянувши

заяву ОСОБА_1

про забезпечення позову

особи, які можуть отримати статус учасника справи

1) Фонд державного майна України

2) Національне агентство по запобіганню корупції

3) Публічне акціонерне товариство «Центренерго»

Без повідомлення учасників

ВСТАНОВИВ:

17.01.2022 до Господарського суду міста Києва надійшла заява ОСОБА_1 (далі - Позивач) із заявою про забезпечення позову (до подання позовної заяви), відповідно до якої просить суд до набрання законної сили рішенням у даній справі:

1. Заборонити Фонду державного майна України вчиняти будь-які дії на виконання оскаржуваного наказу № 1314 від 20.07.2023.

2. Заборонити акціонерам (загальним зборам акціонерів) Публічного акціонерного товариства «Центренерго» приймати рішення на дистанційних позачергових загальних зборах акціонерів товариства, які призначені та відбудуться 07.08.2023 з наступних питань порядку денного:

(2) Прийняття рішення про припинення повноважень Голови та членів Наглядової ради Товариства.

(3) Обрання членів Наглядової ради Товариства.

Заява обґрунтована наступним.

16.09.2021 рішенням Загальних зборів ПАТ «Центренерго» шляхом кумулятивного голосування Позивача обрано на посаду незалежного директора, члена Наглядової ради ПАТ «Центренерго» строком на 3 (три) роки, тобто до 16.09.2024.

У квітні 2023 року під час виконання посадових обов`язків в ПАТ «Центренерго», 78,289 % статутного капіталу якого належить державі, Позивач виявив факти, що можуть вказувати на ознаки протиправної діяльності з боку тодішнього виконуючого обов`язки Генерального директора ПАТ «Центренерго», а саме продаж електричної енергії за цінами нижче ринкових, внаслідок чого ПАТ «Центренерго» завдані збитки на суму більше 70 млн. грн, поставка неякісного вугілля до відокремленого підрозділу ПАТ «Центренерго» - Трипільської ТЕС.

Про ці обставини Позивач у період з 28 квітня до 12 травня 2023 року письмово повідомив члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а також голову Фонду державного майна України, голову Державної аудиторської служби України, Національне антикорупційне бюро України, Прем`єр-міністра України, Міністра енергетики України, Першого віце-прем`єр-міністра України-Міністра економіки України.

У той самий період Позивач неоднаразово повідомляв про виявлені ним обставини Наглядову раду ПАТ «Центренерго», вимагаючи призначення аудиторської перевірки та усунення тодішнього в.о. Генерального директора ПАТ «Центренерго» від посади.

За результатами такої діяльності Позивача та на його вимогу 02.05.2023 Наглядова рада ПАТ «Центренерго» вирішила звернутись до Державної аудиторської служби України щодо здійснення позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ПАТ «Центренерго» за 2023 рік в частині купівлі - продажу електричної енергії та закупівлі вугільної продукції; а в подальшому, 22.05.2023, прийняла рішення про припинення повноважень тодішнього в.о. Генерального директора ПАТ «Центренерго» та розірвання з цією особою контракту.

05.06.2023 на вимогу Фонду було проведено позачергові Загальні збори акціонерів ПАТ «Центренерго», на вирішення яких Фонд запропонував питання припинення повноважень голови та членів Наглядової ради ПАТ «Центренерго» та обрання (нових) членів Наглядової ради ПАТ «Центренерго». Однак ця пропозиція не була підтримана, оскільки Фонд не вніс кандидатів для обрання на посади членів Наглядової ради ПАТ «Центренерго».

09.06.2023 Фонд подав на погодження до Кабінету Міністрів України проект розпорядження «Деякі питання наглядової ради публічного акціонерного товариства «Центренерго», в якому представив список з п`ятьох кандидатів на посади членів Наглядової ради ПАТ «Центренерго».

12.06.2023 Кабінет Міністрів України видав розпорядження № 516-р «Деякі питання наглядової ради публічного акціонерного товариства «Центренерго», яким погодив надані Фондом кандидатури на посади членів наглядової ради ПАТ «Центренерго»: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 (нові кандидатури), як незалежних членів; ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (повторно, чинні члени Наглядової ради), як представників держави.

22.06.2023 Фонд видав наказ № 1133 про проведення 07.08.2023 позачергових Загальних зборів акціонерів ПАТ «Центренерго».

29.06.2023 Фонд своїм листом № 10-17-15981 повідомив Наглядову раду про проведення позачергових Загальних зборів акціонерів ПАТ «Центренерго» 07.08.2023 та внесення до порядку денного цих зборів питань щодо [2.] прийняття рішення про припинення повноважень Голови та членів Наглядової ради ... [3.] обрання членів Наглядової ради.

27.07.2023 на офіційному веб-сайті Відповідача за посиланням https://www.spfu.gov.ua/userfiles/files/zminv_kor.pdf розміщена інформація до уваги акціонерів Публічного акціонерного товариства «Центренерго» () з повідомленням про зміни до проекту порядку денного позачергових загальних зборів акціонерів публічного акціонерного товариства «Центренерго», які будуть проведені дистанційно 07.08.2023, затверджені наказом Фонду державного майна України від 20.07.2023 No 1314 (додаток 22-1), відповідно до якого порядок денний даних зборів викладено в наступній редакції:

« 1. Внесення змін до Положення про принципи формування наглядової ради Товариства.

Прийняття рішення про припинення повноважень Голови та членів Наглядової ради Товариства.

Обрання членів Наглядової ради Товариства.

Затвердження умов цивільно-правових договорів, що укладатимуться з членами Наглядової ради Товариства. Обрання особи, яка уповноважується на підписання договорів з членами Наглядової ради Товариства.

Про затвердження звіту наглядової ради Публічного акціонерного товариства «Центренерго» за 2022 рік.

Про програму діяльності виконавчого органу Публічного акціонерного товариства «Центренерго» на 2023-2024 роки.»,

з одночасним розміщенням в даному інформаційному листі ПРОЕКТІВ РІШЕНЬ З ПИТАНЬ ПОРЯДКУ ДЕННОГО, зокрема:

« 1. Внесення змін до Положення про принципи формування наглядової ради Товариства

Проект рішення No 1:

Внести зміни до Положення про принципи формування наглядової ради Публічного акціонерного товариства «Центренерго» та затвердити його в новій редакції, запропонованій Фондом державного майна України.

Прийняття рішення про припинення повноважень Голови та членів Наглядової ради Товариства.

Проект рішення Nо 1:

Припинити повноваження Голови та членів Наглядової ради Товариства у повному складі.

Обрання членів Наглядової ради Товариства.

Пропозиції будуть надані у строки передбачені законодавством України.»

Позивач, надаючи оцінку наведеним обставинам, вказує, що такі дії Фонду зумовлені викривацькою діяльністю Позивача та спрямовані на дострокове припинення його повноважень як незалежного директора, члена Наглядової ради ПАТ «Центренерго», оскільки за ч. 3 ст. 80 Закону України «Про акціонерні товариства» від 27.07.2022 у разі, якщо обрання членів наглядової ради здійснювалося шляхом кумулятивного голосування, а саме в такий спосіб 16.09.2021 Позивача було обрано на цю посаду строком на 3 (три) роки (тобто до 16.09.2024), загальні збори можуть прийняти рішення про дострокове припинення повноважень лише стосовно всіх членів наглядової ради.

При цьому Позивач акцентував, що серед п`яти кандидатів на посади членів Наглядової ради, внесених Фондом 09.06.2023 на погодження до Кабінету Міністрів України, дві особи обіймають ці посади у теперішньому складі Наглядової ради: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , зокрема останній є головою Наглядової ради ПАТ «Центренерго» з липня 2022 року.

На думку Позивача, такий вибірковий (дискримінаційний) підхід Фонду стосовно Позивача, який у розумінні ст. 1, ч. 3 ст. 53-3 Закону України «Про запобігання корупції» має стасус викривача, суперечить приписам ч.ч. 1, 3 ст. 53-4 цього Закону, відповідно до яких викривачу не може бути відмовлено:

- у прийнятті на роботу, звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону. До негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця, які носять вибірковий характер, зокрема, не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше;

- в укладенні чи продовженні договору, трудового договору (контракту) у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону. Забороняється створювати перешкоди викривачу у подальшому здійсненні ним трудової, професійної, господарської, громадської, наукової або іншої діяльності, а також вживати будь-яких дискримінаційних заходів у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду (постанова від 19.04.2023 у справі № 761/8294/21) «передбачені ст. 53-4 Закону «Про запобігання корупції» гарантії застосовуються не лише за фактом того, що особа є викривачем, а за умови наявності зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривача. Водночас наявність такого зв`язку презюмується й обов`язок доказування його відсутності покладається на відповідача (ч. 5 ст. 21 Директиви, ст. 81 ЦПК України)».

Однак Фонд призначив дистанційне проведення позачергових Загальних зборів акціонерів на 07.08.2023 та вніс до порядку денного питання про припинення повноважень голови та членів Наглядової ради ПАТ «Центренерго» та обрання (нових, серед яких є і чинні) членів Наглядової ради ПАТ «Центренерго».

Відповідно до Статуту ПАТ «Центренерго» (нова редакція), затвердженого 30.03.2018 річними Загальними зборами ПАТ «Центренерго», Наглядова рада складається з 5 (п`яти) членів, включаючи Голову Наглядової ради (п. 17.5); члени Наглядової ради обираються акціонерами під час проведення Загальних зборів шляхом кумулятивного голосування на строк 3 роки (п. 17.6).

Також п. 17.7 цього Статуту передбачено, що повноваження члена Наглядової ради за рішенням Загальних зборів можуть бути припинені достроково лише за умови одночасного припинення повноважень усього складу Наглядової ради. У такому разі рішення про припинення повноважень членів Наглядової ради приймається Загальними зборами простою більшістю голосів акціонерів, які зареєструвалися для участі у Загальних зборах та є власниками голосуючих з відповідного питання акцій.

У цих відносинах Фонд виступає як акціонер, що володіє переважною більшістю голосуючих акцій, які відповідають 78,289 % статутного капіталу ПАТ «Центренерго» та є достатніми для прийняття рішень з вказаних питань.

Отже у разі голосування Фондом під час проведення Загальних зборів ПАТ «Центренерго» з вказаних питань порядку денного, повноваження Позивача як незалежного директора, члена Наглядової ради ПАТ «Центренерго» 07.08.2023 припиняться достроково, а п`ятьох вказаних осіб, відібраних Фондом, буде обрано до Наглядової ради ПАТ «Центренерго» шляхом голосування строком на 3 (три) роки.

У такому випадку оскаржувані дії Відповідача, спрямовані на порушення прав Позивача, про визнання яких протиправними заявлено позовну вимогу, будуть вчинені. Відповідно, виконання судового рішення суду за цією позовною заявою та ефективний захист прав та інтересів Позивача, за захистом яких він звернувся до суду, стане практично неможливим.

Позивач зазначає, що має намір заявити позовні вимоги про

1) Визнання протиправним та скасування наказ № 1314 від 20.07.2023 Фонду державного майна України про проведення 07.08.2023 позачергових Загальних зборів акціонерів ПАТ «Центренерго» в частині включення до порядку денного наступних пунктів: 2. Прийняття рішення про припинення повноважень Голови та членів Наглядової ради Товариства. 3. Обрання членів Наглядової ради Товариства.

2) Визнання протиправними дії Фонду державного майна України, спрямовані на дострокове припинення повноважень ОСОБА_1 як незалежного директора та члена Наглядової ради Публічного акціонерного товариства «Центренерго», а саме:

- звернення до Кабінету Міністрів України для погодження кандидатів на посаду члена Наглядової ради Публічного акціонерного товариства «Центренерго» від 09.062023;

- внесення до порядку денного позачергових Загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства «Центренерго», призначених на 07.08.2023 на вимогу Фонду державного майна України, питань про припинення повноважень голови та членів Наглядової ради Публічного акціонерного товариства «Центренерго» та обрання (нових) членів Наглядової ради Публічного акціонерного товариства «Центренерго»;

- утриматися від видання наказу та/або надання завдань представнику держави на Загальних зборах акціонерів Публічного акціонерного товариства «Центренерго» голосувати з питань про припинення повноважень голови та членів Наглядової ради Публічного акціонерного товариства «Центренерго» та обрання (нових) членів Наглядової ради Публічного акціонерного товариства «Центренерго», якщо таке голосування матиме наслідком дострокове припинення повноважень ОСОБА_1 як незалежного директора, члена Наглядової ради Публічного акціонерного товариства «Центренерго».

Відповідно до ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Розглянувши заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову суд відзначає наступне

Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.

Частиною 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).

Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.

При цьому обов`язок доказування необхідності вжиття заходів забезпечення позову покладається на особу, яка подала заяву про забезпечення позову.

Так, згідно зі статтями 73, 74, 77, 78 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Приймаючи до уваги відсутність жодних доказів в підтвердження викладеного у заяві та будь-яких доказів, які б свідчили про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, дані про неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивача без вжиття таких заходів також не наведені, суд не вбачає підстав для задоволення заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.

Згідно з п. 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

Керуючись ст.ст. 136, 137, 140 ГПК України, -

У Х В А Л И В:

В задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовити повністю.

Ухвала набрала чинності 08.08.2023. Ухвала підлягає оскарженню протягом десяти днів з дня її підписання.

СуддяВ.В.Сівакова