ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"02" серпня 2023 р. Справа№ 910/9989/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Шапрана В.В.

при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Яворович М.П., Ходак В.В.;

від відповідача за первісним позовом: Альонкіна А.І.,

розглянувши у відкритому засіданні клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" про виклик експерта

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року (дата складення повного тексту 04.05.2023 року)

у справі №910/9989/22 (суддя - Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Акмебуд"

про стягнення 533 221,14 грн,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Акмебуд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ"

про стягнення 994 332,54 грн,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» (далі - відповідач) про стягнення 533 221,14 грн, у тому числі: 406 334,20 грн - основного боргу, 26 905,63 грн - пені, 11 561,83 грн - відсотків за користування коштами та 88 419,48 грн - інфляційних втрат.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням зобов`язань за договором підряду на виконання робіт №20/11-20 від 20.11.2020 року.

14.11.2022 року до канцелярії суду першої інстанції від відповідача надійшла зустрічна позовна заява про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" 994 332,54 грн збитків.

Позовні вимоги мотивовані усуненням дефектів у результатах виконаних робіт за договором підряду на виконання робіт №20/11-20 від 20.11.2020 року.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року у задоволенні позовних вимог за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» відмовлено. Позовні вимоги за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» 994 332,54 грн понесених витрат та 14 914,99 грн судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року та ухвалити нове рішення суду, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" за первісним позовом задовольнити частково, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" заборгованість по договору підряду №20/11-20 від 20.11.2020 року, яка складається з заборгованості у розмірі 360804,92 грн, пені у розмірі 18 974,55 грн, відсотків за користування коштами 9 298,00 грн, інфляційних втрат 83 844,23 грн та відмовити в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом повністю.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.05.2023 року апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Сулім В.В., судді: Демидова А.М., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2023 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року у справі №910/9989/23 до надходження даної справи з суду першої інстанції.

До Північного апеляційного господарського суду від Господарського суду міста Києва на виконання вимог ухвали апеляційного суду від 29.05.2023 року надійшли матеріали справи № 910/9989/22.

Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року у справі №910/9989/23 своєю ухвалою від 06.06.2023 року.

12.06.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника відповідача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого представник відповідача просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/2348/23 від 03.07.2023 року, у зв`язку перебуванням судді Демидової А.М. у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/9989/22.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2023 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Сулім В.В., судді Майданевич А.Г., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2023 року прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ"на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 у справі №910/9989/22 у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Шапран В.В., Майданевич А.Г.

04.07.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника позивача до суду надійшло клопотання про виклик у судове засідання та допит експерта ОСОБА_1 (свідоцтво №1623 від 22.03.2013 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при міністерстві юстиції України), що проводить діяльність за адресою: 10014, м. Житомир, вул. Миколи Лисенка, буд. 16, оф. 6, яке, зокрема було мотивоване тим, що після отримання технічного звіту від 12.12.2021 року позивачем було замовлено проведення будівельно-технічну експертизу за результатом, якої складено висновок експерта №1446/02-2023 року від 15.02.2023 року (експерт ОСОБА_1).

Так, вихідні дані для отримання для проведення будівельно-технічної експертизи було отримано із технічного звіту від 12.12.2021 року (який був долучений для проведення експертного дослідження) дані з приводу виявлених дефектів, пошкоджень і деформацій було отримано саме з цього обстеження.

Проте висновки щодо причин появи дефектів, які зазначені в висновку за результатом проведення будівельно-технічної експертизи №1446/02-2023 від 15.02.2023 року та технічному звіті від 12.12.2021 року відрізняються. Висновки будівельно-технічної експертизи мають перевагу, оскільки, питання причин появи недоліків є компетенцією будівельно-технічної експертизи.

Проте у оскаржуваному рішення суду було зазначено «субпідрядник не був позбавлений можливості замовити проведення експертизи для з`ясування причин виникнення зафіксованих дефектів, проте цього не зробив, а тому наданий субпідрядником висновок експерта №1446/02-2023 від 15.02.2023 року щодо ймовірного використання неякісних матеріалів або матеріалів з іншим цільовим призначенням, порушенням звичайних умов догляду та експлуатації, який складений після усунення підрядником дефектів, не спростовує висновки технічного звіту»

За таких умов представник позивача вважає за необхідне викликати та допитати експерта ОСОБА_1 з приводу природи технічного звіту (можливості визначення причин появи дефектів у такому звіті; дійсні причини появи дефектів; в чому суперечність технічного звіту експерта та чи можливо проводити експертне дослідження на підставі технічного звіту).

04.07.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника позивача до суду надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи нових доказів, а саме копії заяви свідка ОСОБА_2 від 03.07.2023 року.

Крім того, 24.07.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника позивача до суду надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи нових доказів, а саме: витягу із реєстру юридичних осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «РОЗОМБУД», відомості про посаду директора та засновника ОСОБА_3 , витяг із ЄРДР щодо КП передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України.

26.07.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника відповідача за первісним позовом до суду надійшли заперечення, зокрема, щодо клопотання про виклик експерта , відповідно до яких представник відповідача за первісним позовом зазначив, що з аналізу даного клопотання вбачається відсутність належного обґрунтування щодо наявності підстав для його задоволення. Зазначене клопотання є безпідставним та не відповідає нормам процесуального права.

При цьому, представник відповідача за первісним позовом звернув увагу, що клопотання про виклик експерта позивач направив відповідачу та його представнику напередодні судового засідання, яке було призначене на 05.07.2023 року у вигляді звичайних сканованих копій без накладення електронного цифрового підпису.

02.08.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від представника скаржника надійшло клопотання із запитаннями до експерта з приводу технічного звіту та висновку експерта, відповідно до якого останній, зокрема просив завдати експерту наступні запитання з приводу проведення та результатів проведення експертного дослідження:

- яким чином використовувався технічний звіт від 12.12.2021 року у ході проведення експертного дослідження №1446/02-2023?

- в чому простежується суперечність технічного звіту від 12.12.2021 року та висновку за результатом проведення будівельно-технічної експертизи №1446/02-2023 від 15.02.2023 року?

- чи можуть встановлюватись причини появи дефектів за результатом проведення обстеження (в ході якого складається технічний звіт)?

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.08.203 року у задоволенні клопотань Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" про приєднання доказів до матеріалів справи було відмовлено.

02.08.2023 року у судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду представник відповідача за первісним позовом заперечував проти клопотання про виклик судового експерта.

У судовому засіданні 02.08.2023 року представник позивача за первісним позовом додатково наголосив на раніше поданому клопотанні про виклик експерта для роз`яснення висновку експертизи № 1446/02-2023 від 15.02.2023 року та технічного звіту від 12.12.2021 року.

Згідно ч. 5 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Відповідно до ч. 4 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, експерт зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом та роз`яснити свій висновок і відповісти на питання суду та учасників справи. За відсутності заперечень учасників справи експерт може брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Беручи до уваги наявність сумнівів у скаржника щодо висновків суду першої інстанції до висновку експерта №1446/02-2023 від 15.02.2023 року та технічного звіту, та враховуючи, що висновки щодо причин появи дефектів, які зазначені в висновку за результатом проведення будівельно-технічної експертизи №1446/02-2023 від 15.02.2023 року та технічному звіті від 12.12.2021 року відрізняються, з метою повного та всебічного розгляду апеляційної скарги з забезпеченням принципу змагальності та надання учасникам справи необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи, а також правильного застосування законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає за необхідне викликати судового експерта ОСОБА_1 у судове засідання для надання пояснень (з урахуванням заперечень відповідача) щодо висновку експерта за результатами проведення будівельно - технічної експертизи №1446/02-2023 від 15.02.2023 року та технічного звіту від 12.12.2021 року (наявні в матеріалах справи).

При цьому, колегія суддів відзначає, що представником позивача за первісним позовом при зверненні до суду з клопотанням про виклик експерта не були порушені норми процесуального права, зокрема ч. 8 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених ч. 2 ст. 202 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні; учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.

З огляду на викладені вище обставини та норми права, колегія суддів вважає за необхідне повідомити судового експерта ОСОБА_1. про дату, час та місце проведення наступного судового засідання.

Зважаючи на виклик експерта у судове засідання, розгляд справи №910/9989/22 підлягає відкладенню.

Керуючись ст.ст. 98, 216, 234, 270, 281 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ" про виклик експерта ОСОБА_1 для надання усних пояснень щодо висновку експерта за результатами проведення будівельно - технічної експертизи №1446/02-2023 від 15.02.2023 року та технічного звіту від 12.12.2021 року.

2. Викликати у судове засідання експерта ОСОБА_1 (свідоцтво №1623 від 22.03.2013 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при міністерстві юстиції України), що проводить діяльність за адресою: 10014, м. Житомир, вул. Миколи Лисенка, буд. 16, оф. 6.

3. Зобов`язати сторін по справі надіслати зазначеному експерту копію апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ-ХІМ", відзив на апеляційну скаргу, клопотання про виклик експерта, заперечення на клопотання про виклик експерта та клопотання із запитаннями до експерта з приводу технічного звіту та висновку експерта.

4. Попередити судового експерта, що у разі неможливості прибуття в судове засідання він має право викласти пояснення щодо висновку експерту, з урахуванням зауважень позивача (викладені в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2023 року, клопотанні про виклик експерта, апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» та клопотанні із запитаннями до експерта з приводу технічного звіту та висновку експерта) у письмовому вигляді та надіслати їх на поштову або електронну адресу суду до 01.09.2023 року ().

5. Відкласти розгляд справи № 910/9989/22 на 11.09.2023 року о 09:40. Засідання відбудеться в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літера А, зал судових засідань № 7.

6. Довести до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

7. Всі документи та письмові докази подаються через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літера А (І поверх).

8. Повідомити учасників справи про можливість подати процесуальні документи, письмові та електронні докази за допомогою сервісів підсистеми "Електронний суд" (https://id.court.gov.ua/).

9. Звернути увагу учасників справи на можливість проведення судових засідань в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

10. Повідомити учасників справи, що актуальна інформація щодо організації діяльності Північного апеляційного господарського суду розміщується на офіційних веб-ресурсах суду (https://anec.court.gov.ua).

Ухвала набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 235 Господарського процесуального кодексу України та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

В.В. Шапран