ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" липня 2023 р. м. Житомир Справа № 906/26/23

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Гребеннікової Н.П.

за участю представників сторін:

від позивача: не прибув

від відповідача-1: Войдевич О.А., адвокат, ордер серії АМ №104768 від 06.03.23р.

від відповідача-2: Вінічук О.М., адвокат, ордер серії ВХ №104082 від 16.02.23р (в режимі відеоконференції )

від третьої особи: Глуговський С.Б., адвокат, довіреність №712 від 05.06.23 до 052.06.24 (в режимі відеоконференції )

взяв участь : Ільченко П.Л., прокурор, служб. посв. №064657 від 01.03.23р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир)

до 1. Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області

2. Акціонерного товариства "Ю АР ДІ Українські дороги"

за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача-1 - Приватного підприємства "Автомагістраль"

про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт

Процесуальні дії по справі.

Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир) звернувся до Служби автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерного товариства "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" з вимогами про:

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Житомирській області про відхилення тендерної пропозиції учасника, оформленого протоколом №199 від 28.09.2022;

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Житомирській області щодо визначення переможця закупівлі, оформлене протоколом №200 від 28.09.2022;

- визнання недійним договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022, укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ".

Ухвалою від 04.01.2023 суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання призначити на 07.02.2023 о 14:30.

Ухвалою від 07.02.2023 відмовлено Акціонерному товариству "Ю АР ДІ Українські дороги" у задоволенні клопотання про залишення позову прокурора без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226 ГПК України; повернуто без розгляду клопотання Житомирської обласної прокуратури за вих. № 15/2-90вих-23 від 03.02.2023 про подання додаткових письмових доказів; залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Служби автомобільних доріг у Житомирській області - Приватне підприємство "Автомагістраль"; продовжено стадію підготовчого провадження на 30 днів та відкласти підготовче засідання на 07.03.2023.

В судовому засіданні 07.03.2023 суд закрив підготовче провадження та призначив справу №906/26/23 до судового розгляду по суті на 30.03.2023 об 11:00год.

Ухвалою від 30.03.2023 відкладено розгляд справи по суті на 18.04.2023 о 12:00год.

Розгляд справи 18.04.2023 о 12:00год. не відбулося через тимчасову непрацездатністю судді Машевської О.П.

Ухвалою від 12.05.2023 призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 30.05.2023 о 10:00год.

В засіданні суду оголошено перерву до 15.06.2023 о 15:30год., до 04.07.2023 о 15:30год. та до 25.07.2023 о 14:30 год. в порядку статті 216 ГПК України.

Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши безпосередньо наявні у справі докази, заслухавши виступи представників у судових дебатах, після виходу з нарадчої кімнати суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення суду про відмову у позові.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Обґрунтовуючи фактичні підстави позову, прокурор доводить, що за результатами опрацювання відомостей з вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель з`ясовано, що Служба автомобільних доріг у Житомирській області 09.09.2022 в електронній системі закупівель в межах процедури № UA-2022-09-09-002043-а оприлюднила оголошення про проведення спрощеної закупівлі за предметом "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 250,6км" очікуваною 35 459,344 тис. гривень за рахунок Державного бюджету України, затверджене протоколом № 30 від 09.09.2022. Для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подали Приватне підприємство "Автомагістраль", з ціновою пропозицією 31 913 409,60грн, яка відхилена, та Акціонерне товариство "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", з ціновою пропозицією 35 077 777,00грн, якого визнано переможцем торгів. 14.10.2022 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ» укладено договір №213 на закупівлю послуг «63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 250,6 км) в редакції додаткових угод. На переконання прокурора, здійснюючи оцінку тендерних пропозицій учасників, Служба автомобільних доріг у Житомирській області безпідставно відхилила більш економічно вигідну тендерну пропозицію ПП "Автомагістраль" з мотивів ненадання підписаної замовником довідки, яку замовник відмовився підписати, та одночасно акцептовано менш економічно вигідну пропозицію АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", що не відповідала вимогам оголошення про проведення спрощеної закупівлі, чим підкреслюється нерівне ставлення до учасників закупівлі та дискримінаційний характер закупівлі, що стало підставою звернення до суду.

У письмових поясненнях по суті спору Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир) (а.с. 144-147 т. 1) вказано, що на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель за номером № UA-2022-09-09-002043-а, Управління встановило, що Служба автомобільних доріг у Житомирській області оприлюднила звіт про договір про закупівлю, без проведення процедури закупівлі, визначеної ст.. 13 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому інформацію, зазначену у зверненні Житомирської обласної прокуратури, неможливо перевірити шляхом проведення моніторингу закупівель. Про вказані обставини проінформовано заступника керівника Житомирської обласної прокуратури, а також зазначено, що інформацію з приводу оприлюднення звіту про договір про закупівлю Служби автомобільних доріг у Житомирській області буде використано в ході проведення наступних заходів державного фінансового контролю, що проводитимуться у плановому порядку. При проведенні вказаних контрольних заходів фінансового контролю Управління встановило реальні фінансові порушення, що призвели до значних втрат фінансових ресурсів, однак в листі Житомирської обласної прокуратури будь-якої інформації та доказів про наявні збитки за результатами проведення вказаної закупівлі не надано. Водночас прокуратура, звертаючись з позовом до суду, не довела факту бездіяльності та права Управління звертатися до суду із відповідним предметом позову.

Служба автомобільних доріг у Житомирській області у відзиві на позовну заяву (а.с. 112-119 т.1) зазначила, що з ПП "Автомагістраль" були укладені договори №98, 99, 100 від 14.04.2021 на послуги з експлуатаційного утримання доріг загального користування державного значення Житомирської області (протяжність відповідно 419,8 км, 967,6 км, 239,7 км. Через запровадження на території України воєнного стану та неможливістю забезпечення ПП "Автомагістраль" як підрядною організацією з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Житомирської області, технічного покриття автомобільних доріг в особливий період та заходів, направлених на забезпечення цивільного захисту у сфері дорожнього господарства згідно з вказаними договорами, САД у Житомирській області повідомила ПП "Автомагістраль" листом від вих.№05-20/423 від 04.03.2022 про призупинення дії договорів до моменту припинення чи скасування воєнного стану в Україні або до моменту прийняття розпорядчих рішень Уряду. У відповідь підрядник надіслав листа про припинення надання послуг за договорами №98, 99, 100 від 14.04.2021. Договори, які фактично відмовилось виконувати ПП"Автомагістраль", були аналогічні з предметом закупівлі, що є предметом розгляду у справі, а саме: "63710000-9. Послуги з обслуговуванні наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області". В межах спрощеної процедури закупівлі, 13.09.2022 ПП "Автомагістраль" звернулися листом та інформаційними довідками до Служби автомобільних доріг у Житомирській області для підтвердження факту відсутності невиконання їх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю. 19.09.2022 Служба автомобільних доріг у Житомирській області повідомила ПП «Автомагістраль» про неможливість підписати інформаційні довідки, так як наявний факт невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами. Враховуючи викладене, пропозицію учасника, ПП "Автомагістраль", відхилено згідно з п. 1 ч. 13 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" (пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі). Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 14.10 оголошення про проведення спрощеної закупівлі, зобов`язано переможця (АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ") закупівлі зобов`язано під час укладення договору надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Жодним нормативно - правовим актом не передбачено отримання ліцензії на виконання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг і тому переможець закупівлі взагалі міг не надавати жодну ліцензію. На виконання вказаної вимоги АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" до електронної системи закупівель завантажено ліцензію № 41-Л від 08.11.2016 на право здійснення діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, з терміном дії ліцензії з 08.11.2016 року по 08.11.2021 року. Служба автомобільних доріг у Житомирській області додатково звернулися до Державної інспекції архітектури та містобудування України з запитом про доступ до публічної інформації, в якому просила повідомити про дійсність ліцензії ліцензію № 41-Л від 08.11.2016, яка видана Публічному акціонерному товариству "Хмельницьке шляхово - будівельне управління №56" (), який згодом змінив назву на Акціонерне товариство "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ". У відповіді на вказаний запит зазначено, що 19.01.2021 Публічне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово - будівельне управління №56" подало до Мінрегіону заяву щодо уточнення відомостей ліцензіата в частині внесення відомостей про безстроковість ліцензії, реєстраційний номер LР01:7961-1673-2582-4021. Також звернули увагу на той факт, що наразі всі ліцензії, що видавались на певний термін, є безстроковими. Відповідно до вимог Закону України "Про державний бюджет" на відповідний рік визначено, що саме Укравтодор є головним розпорядником бюджетних коштів. Кабінет Міністрів України затверджує виділення коштів Державному агентству автомобільних доріг України для здійснення будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг та в подальшому розподіляються по областях України. За умови визнання недійсним укладання договору № 213 від 14.10.2022 будуть порушенні інтереси Державного агентства автомобільних доріг України. Інтереси Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області ніяким чином не порушенні під час проведення процедури закупівлі та укладення договору, що є предметом розгляду. Водночас у відзиві вказано про неефективний спосіб захисту.

У відзиві на позовну заяву АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" (а.с. 88-99 т.1) повідомило, що Закон України "Про публічні закупівлі" не передбачає можливості проведення моніторингу спрощених закупівель. Вимога про визнання недійсним рішення уповноваженої особи до Служби автомобільних доріг у Житомирській області щодо визначення переможця закупівлі, оформлене протоколом №200 від 28.09.2022, є неефективним способом захисту, оскільки процедура спрощеної закупівлі завершена та обрано переможця, з яким укладено договір. Прокурор не довів обставини невідповідності рішення Служби автомобільних доріг у Житомирській області вимогам чинного законодавства під час прийняття рішення про укладення договору № 213 від 14.10.2022. Крім того, у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції.

ПП "Автомагістраль" у письмових поясненнях (а.с.10-17 т.2) вказало, що спрощена закупівля, в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" не є процедурою закупівлі, і на спрощену закупівлю поширюються тільки окремі положення Закону України "Про публічні закупівлі". Вимоги надання підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції відповідно до частини статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" стосуються виключно процедур закупівель, та не можуть стосуватися спрощеної закупівлі, що додатково підтверджується навіть тим фактом, що в зазначеній нормі йдеться про відхилення тендерної пропозиції учасника, яка подається тільки у процедурах закупівлі, в той час як у спрощеній закупівлі подається пропозиція учасника, яка не є тендерною пропозицією учасника і не може відхилятися на підставі статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Служба автомобільних доріг у Житомирській області незаконно включила до оголошення про закупівлю вимоги щодо надання учасником спрощеної закупівлі підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції відповідно до частини 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Як на час проведення торгів, так і до сьогодні немає факту невиконання ПП "Автомагістраль" своїх зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з Службою автомобільних доріг у Житомирській області, немає факту розірвання договору укладеного між ПП "Автомагістраль" та Службою автомобільних доріг у Житомирській області з причин неналежного виконання ПП "Автомагістраль" такого договору, також немає факту застосування до ПП "Автомагістраль" санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків за результатами розірвання договору. Як підставу для відхилення пропозиції використано факт розірвання замовником раніше укладених з ПП "Автомагістраль" договорів, зокрема договору №98 від 14.04.2021, договору №99 від 14.04.2021, договору №100 від 14.04.2021 через обставини непереборної сили у зв`язку з агресією Російської Федерації, а не на неналежне виконання ПП "Автомагістраль" своїх зобов`язань, що виключає можливість застосування до пропозиції ПП "Автомагістраль" частини 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

09.09.2022 Служба автомобільних доріг у Житомирській області в електронній системі закупівель в межах процедури № UA-2022-09-09-002043-а оприлюднила оголошення про проведення спрощеної закупівлі за предметом "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 250,6км" очікуваною 35 459 344,00 грн за рахунок Державного бюджету України, затверджене протоколом № 30 від 09.09.2022 (а.с.16-17 т. 1).

Вимоги до учасника викладені у п. 14.2 розділу14 оголошення про проведення спрощеної закупівлі за предметом "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 250,6км" тип закупілі - спрощена закупівля (а.с. 20-25 т.1). У складі пропозиції учасник подає перелік документів з метою підтвердження відповідності пропозиції вимогам замовника. Крім того, з метою підтвердження відсутності обставин, які визначені у ч.2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", у складі пропозиції учасник повинен надати інформацію, а саме: інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань учасником за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником даної процедури, яка має бути підтверджена листом замовника або підписом посадової особи замовника на такій інформаційній довідці. Інформаційна довідка повинна містити посилання на ідентифікатор даної закупівлі ( п. 14.2. оголошення).

Для участі у торгах тендерні пропозиції подали Приватне підприємство "Автомагістраль" (цінова пропозиція 31 913 409,60 грн) та Акціонерне товариство "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" (цінова пропозиція 35 077 777,00 грн).

Рішенням уповноваженої особи замовника, оформленого протоколом №199 від 28.09.2022, тендерну пропозицію ПП "Автомагістраль" відхилено як таку, що не відповідає умовам, передбаченим у оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, а саме: учасник ПП "Автомагістраль" надав інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником даної процедури, яка не підтверджена листом замовника або підписом посадової особи замовника на такій інформаційній довідці, та в якій зазначено недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів закупівлі (а.с.33 т. 1).

У складі тендерної пропозиції Приватного підприємства "Автомагістраль" є лист такого змісту: "У зв`язку з наміром взяти участь у спрощених процедурах закупівлі (ідентифікатори: UA-2022-09-09-003407-а та UA -2022-09-09-002043-а), відповідно до вимог оголошення надаємо підписані інформаційні довідки про відсутність невиконання нами своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами зі Службою автомобільних доріг у Житомирській області. Прохання підписати їх з вашої сторони. Додатки: 1. Інформаційна довідка від 13.09.2022 №01/ТВ; 2. Інформаційна довідка від 13.09.2022 №02/ТВ. Директор ПП "Автомагістраль" (підпис, печатка) ім`я, прізвище". На вказаному документі є відтиск штемпелю Служби автомобільних доріг у Житомирській області із зазначенням номера та дати вхідної кореспонденції №1094 від 13.09.2022 (а.с.26-27 т.1).

28.09.2022 уповноважена особа Служби автомобільних доріг у Житомирській області прийняла рішення про визначення переможцем процедури відкритих торгів акціонерне товариство "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", про що складено протокол №200 від 28.09.2022, та оприлюднено повідомлення про намір укласти з вказаним підприємством договір про закупівлю (а.с.34 т.1).

14.10.2022 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" укладено договір №213 на закупівлю послуг "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю250,6 км, за умовами якого виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, з метою задоволення потреб населення, забезпечення належного функціонування дорожнього господарства, транспортної інфраструктури та інфраструктури, що забезпечує життєдіяльність населення та функціонування держави в умовах воєнного стану, зокрема експлуатаційного утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства на автомобільних дорогах загального користування державного значення, надати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 250,6 км, за рахунок коштів державного бюджету та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України послуги після перевірки фізичних та вартісних параметрів та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок (п. 1.1. договору).

Згідно з п. 3.1.договору, ціна цього договору визначена відповідно до вимог Технічного завдання (Додаток № 4, а.с. 47-50 т.1) та відповідно до переліку послуг згідно з "Методикою визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг" (зі змінами), затвердженої Наказом Міністерства інфраструктури України та Міністерства фінансів України від 21 вересня 2012 року № 573/1019 (із змінами і доповненнями) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 16 жовтня 2012 року за № 1734/22046 і становить 35 077 777 грн 00 коп. Сума, зазначена у договорі, може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Пунктом 9.1. договору передбачено, що договір набирає чинності з дня його підписання та діє до припинення або скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, оголошеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 та продовженого Указами Президента України №133/2022 від №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022 і протягом строку, необхідного для проведення процедури закупівлі, а в частині оплати за надані послуги - до повного виконання сторонами узятих на себе зобов`язань. Строк виконання зобов`язань за договором - в межах дії воєнного стану відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 та продовженого Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022 - до 20 листопада 2022 року включно.

20.10.2022 сторони договору підписали додаткову угоду №213/1/220 до договору №213 від 14.10.2022, згідно з якою визначено суму фінансування на 2022 рік у розмірі 10 500 000,00 грн (а.с. 51).

18.11. 2022 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" укладено додаткову угоду №213/3/263 до договору №213 від 14.10.2022, відповідно до якої пункт 9.1. договору викладено в новій редакції, якою продовжено строк дії зобов`язань сторін до 31 грудня 2022 року включно (а.с.52 т.1).

На офіційному вебпорталі https://prozorro.gov.ua опубліковано додаткову угоду №213/8/30 від 16.02.2023 до договору №213 від 14.10.2022 про продовження строку дії договору до 19 травня 2023 року та додаткову угоду №213/10/138 від 15.05.2023 до договору №213 від 14.10.2022 про продовження строку дії договору до 17 серпня 2023 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-09-09-002043-a).

На переконання обласної прокуратури, замовник під час розгляду тендерної пропозиції переможця закупівлі порушив вимоги законодавства, оскільки відповідно до підпункту 2 пункту 14.10. оголошення про проведення спрощеної закупівлі переможця закупівлі зобов`язано під час укладення договору надати, серед іншого, копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності передбачено законодавством.

На виконання вказаної вимоги АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" до електронної системи закупівель завантажило ліцензію №41-Л від 08.11.2016 на право здійснення Публічним акціонерним товариством "Хмельницьке шляхо-будівельне управління №56" діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорій складності зі строком дії визначено з 08 листопада 2016 року по 08 листопада 2021 року (а.с.31 т.1)

Згідно з довідкою АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" №Т2022-179/29 від 16.09.2022 вказана ліцензія розцінена безстроковою з посиланням на ч. 2 пункт 6 статті 21 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльност"», яким визначено, що ліцензії на провадження видів господарської діяльності, чинні на день набрання чинності цим Законом, продовжують діяти (а.с.30 т.1).

Варто зазначити, що за відкритою інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 30.01.2018 Публічне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхо-будівельне управління №56" змінило назву на Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхо-будівельне управління №56", а 25.07.2022 відбулася державна реєстрація зміни повного та скороченого найменування, місцезнаходження та змін до статуту товариства, відповідно до яких Акціонерне товариство "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" є правонаступником всіх прав та обов`язків здійснення Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхо-будівельне управління №56".

Як вказано у позовній заяві, Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" №222-VIII прийнятий Верховною Радою України 02.03.2015, а набрав чинності 28.06.2015, більше ніж за рік до видачі АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" ліцензії №41-Л від 08.11.2016, а тому пункт 6 статті 21 цього Закону, залишився незмінним впродовж всього часу чинності даного нормативно-правового акту, не становить собою підстави для пролонгації дії цієї ліцензії. Іншої ліцензії (дозволу) на здійснення господарської діяльності, пов`язаної із будівництвом об`єктів транспортної інфраструктури, переможцем закупівлі не надано.

За твердженнями обласної прокуратури, недотримання АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" вимог замовника, передбачених пунктом 4.10 оголошення про проведення спрощеної закупівлі. З огляду на викладене, замовник повинен був відхилити пропозицію, оскільки така пропозиція не відповідала умовам, визначеним у оголошення про проведення спрощеної закупівлі із застосуванням положень п. 1 ч. 13 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі".

Необґрунтованість та невідповідність вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", на думку обласної прокуратури, рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Житомирській області про відхилення більш економічно вигідної тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" та про визначення АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" переможцем закупівлі виявилося у нерівному ставленні до учасників закупівлі та дискримінаційний характер закупівлі в цілому, що призвело до витрат додаткових витрат коштів з Державного бюджету України.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з ч.1, 2 ст.13 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

Як передбачено ч. 2. ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі", спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів:

1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

3) подання пропозицій учасниками;

4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону;

5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника;

6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю;

7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

За ч. 3 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі", в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі;

4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) умови оплати;

7) очікувана вартість предмета закупівлі;

8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель);

9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж два робочі дні з дня закінчення періоду уточнення інформації про закупівлю);

10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв;

11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати);

12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.

Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 5 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі").

Для проведення спрощеної закупівлі із застосуванням електронного аукціону має бути подано не менше двох пропозицій учасників (ч. 8 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі").

За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично (ч. 12 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі").

У ч. 13 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено підстави для відхилення тендерної пропозиції:

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Відповідальною за організацію та проведення процедури спрощеної закупівлі є уповноважена особа замовника ( ч.1 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" ).

Згідно з ч. 6 цієї статті Закону уповноважена особа повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедури спрощених закупівель в інтересах замовника.

Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою ( ч.10 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі").

Висновки щодо відхилення пропозиції учасника ПП "Автомагістраль" в спрощеній закупівлі .

В протоколі №199 від 28.09.2022 уповноважена особа Служби автомобільних доріг у Житомирській області зазначила, що пропозиція учасника ПП "Автомагістраль" не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі (а.с.33 т. 1), оскільки учасник закупівлі, згідно з п. 14.2 розділу 14 оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі з метою підтвердження відсутності обставин, визначених у ч.2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", у складі пропозиції учасник повинен надати інформацію, а саме: інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань учасником за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником даної процедури, яка має бути підтверджена листом замовника або підписом посадової особи замовника на такій інформаційній довідці. Інформаційна довідка повинна містити посилання на ідентифікатор даної закупівлі.

Як визначено ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Закон України «Про публічні закупівлі» розмежовує поняття тендерна пропозиція та пропозиція учасника спрощеної закупівлі.

Так, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 32 ч. 1 ст. 1 "Про публічні закупівлі"), а пропозиція учасника спрощеної закупівлі (далі - пропозиція) - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі (п. 24 ч. 1 ст. 1 "Про публічні закупівлі").

Стаття 14 Закону України "Про публічні закупівлі", яка регламентує порядок проведення спрощеної закупівлі, не містить вказівки на необхідність перевірити пропозицію щодо відповідності вимогам, передбаченим у ст. 17 Закону, не зобов`язує замовників включати такі положення до оголошення про проведення спрощеної закупівлі і не дозволяє відхиляти найбільш економічно вигідну пропозицію на підставі ст. 17 Закону. Хоч замовник і не зобов`язаний застосовувати при проведенні спрощених закупівель ст. 17 Закону, однак може відхилити пропозицію за наявності передбачених у цій статті підстав, якщо ці підстави будуть включені до оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Оскільки частина 3 ст. 14 закону містить мінімальний перелік обов`язкових відомостей, які замовник повинен включити до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, і при цьому дозволяє замовникові зазначити будь-яку іншу інформацію, то включення вимог ст. 17 Закону до оголошення про проведення спрощеної закупівлі є правом замовника в силу положень ч. 5 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі".

У складі тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" є інформаційна довідка про відсутність невиконання нами своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами зі Службою автомобільних доріг у Житомирській області. На вказаній довідці наявний підпис та печатка ПП "Автомагістраль" . У листі, до якого долучено вказану довідку, є відтиск штемпелю Служби автомобільних доріг у Житомирській області із зазначенням номера та дати вхідної кореспонденції №1094 від 13.09.2022 (а.с.26-27 т.1).

Як зазначено у протоколі уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Житомирській області №199 від 28.09.2022, учасник ПП "Автомагістраль" надав інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником даної процедури, яка не підтверджена листом замовника або підписом посадової особи замовника на такій інформаційній довідці та в якій зазначено недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів закупівлі (а.с.33 т. 1).

У відзиві Служби автомобільних доріг у Житомирській області на позовну заяву вказано, що під "недостовірною інформацією про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником" уповноважена особа розцінила факт припинення ПП "Автомагістраль" надання послуг за договорами №98, 99, 100 від 14.04.2021.

В матеріалах справи наявна копія протоколу засідання Служби автомобільних доріг у Житомирській області від 01.03.2022, згідно з яким САД у Житомирській області 24.02.2022 надіслало ПП "Автомагістраль" лист щодо необхідності надання оперативної інформації про стан проїзду автомобільними дорогами, випадки закриття/обмеження руху, факти несанкціонованого втручання та негайного надання інформації у разі виникнення надзвичайних ситуацій в дорожньому комплексі, а також здійснення оперативного сповіщення усіх виробничих баз щодо повідомлення про дію воєнного стану та проведення воєнних дій на території України з метою визначення готовності до роботи виробничих баз на період воєнного стану в Україні, та встановили у зв`язку з порушенням умов договорів №98,99,100 від 14.04.2021 щодо надання послуг підрядною організацією

САД у Житомирській області повідомила ПП "Автомагістраль" листом вих.№05-20/423 від 04.03.2022, в якому посилалася на Указ Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", з урахуванням листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022, розпорядчих рішень Державного агентства автомобільних доріг, неможливістю забезпечення ПП "Автомагістраль" як підрядною організацією з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Житомирської області технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період та заходів, направлених на забезпечення цивільного захисту у сфері дорожнього господарства, та повідомила про призупинення дії договорів №98, 99, 100 від 14.04.2021 до моменту припинення чи скасування воєнного стану в Україні або до моменту прийняття розпорядчих рішень Уряду (а.с.124 т.1).

09.03.2022 ПП "Автомагістраль" вручило Службі автодоріг лист №214 від 09.03.2022, в якому повідомило, що припиняє надання послуг за Договорами №98, №99, №100 з моменту отримання листа від 04.03.2022 №05-20/423 та повернеться до виконання обов`язків виконавця у повному обсязі як тільки буде усунуто обставини форс-мажору (а.с.134 т. 1).

На переконання САД у Житомирській області, ПП "Автомагістраль" відмовилося виконувати договори №98, 99, 100 від 14.04.2021, а тому не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що повідомлення Служби автомобільних доріг у Житомирській області від 04.03.2022 про призупинення з ПП "Автомагістраль" договірних відносин за договорами №№98, 99, 100 від 14.04.2021 не містить вказівки на конкретні випадки невиконання підрядником умов договорів, а призупинення дії договорів мотивується наявністю форс-мажорних обставин. Листи УСБУ в Житомирській області №57/114 від 20.04.2022 (а.с. 129-131, 132-133 т.1) складені пізніше ніж повідомлення замовника про припинення договірних зобов`язань, а їх зміст не висвітлює часу вчинення або виявлення стверджуваних порушень.

Протокол засідання Служби автомобільних доріг у Житомирській області від 01.03.2022 містить висновки про припинення ПП "Автомагістраль" виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення в межах Житомирської області та ігнорування ним вимог замовника. Інших доказів на доведення порушення ПП "Автомагістраль" умов укладених із замовником договорів до відзиву Служба автомобільних доріг у Житомирській області не долучила. За таких обставин, САД у Житомирській області належним чином не довела факт невиконання або неналежного виконання ПП "Автомагістраль" зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю.

Як встановили суди в межах господарської справи № 906/540/22, 12.03.2022 ПП "Автомагістраль" листом №216 повідомило Службу автодоріг, що лист ПП "Автомагістраль" №214 від 09.03.2022 був надісланий помилково, просило не брати його до уваги та зазначило, що продовжує виконувати умови Договорів №98, №99, №100; просило вжити заходів для погашення наявної заборгованості за вже надані послуги та надати дефектні акти на виконання конкретних видів робіт, місць їх виконання та обсягів ( а. с. 152 т.2).

Служба автодоріг листами від 06.04.2022 №491/04-01, №489/04-01 та №490/04-01 повідомила ПП "Автомагістраль" про розірвання Договорів №98, №99, №100 з 21.04.2022, якщо обставини, що зумовили таке рішення, суттєво не зміняться. Підставою для такого розірвання зазначено виникнення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), засвідчених листом ТПП України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, у сукупності з пунктами 9.2, 9.3, 11.4 цих Договорів ( а.с. 18-21 т.2).

Як встановили суди в межах господарської справи № 906/540/22, ПП "Автомагістраль" вручило Службі автодоріг листи-відповіді від 15.04.2022 №253, від 15.04.2022 №251 та від 15.04.2022 №252, у яких заперечило щодо безпідставного одностороннього розірвання Договорів, оскільки зазначені у п.11.3 Договорів обставини і умови не настали; наполягало на продовженні дії Договорів i виконанні їх умов обома сторонами; вказало, що не відносить себе до суб`єкта господарської діяльності, який позбавлений можливості виконувати свої обов`язки як виконавець послуг, і при цьому не має даних про те, що Служба автодоріг внаслідок настання форс-мажорних обставин не може виконувати свої обов`язки замовника ( а. с. 153 т.2).

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 07.06.2023 у господарській справі № 906/540/22, саме ПП "Автомагістраль", у випадку настання для нього форс-мажорних обставин, які об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договорів, повинно було би звертатися до ТПП для засвідчення таких обставин та доводити їх існування перед Службою автодоріг. Верховний Суд звертає увагу скаржника ( в даному спорі - САД) на те, що ПП "Автомагістраль" не стверджує про наявність форс-мажорних обставин і не доводить їх існування. Навпаки, правова позиція ПП "Автомагістраль" побудована на тому, що підприємство, не зважаючи на обставини, пов`язані із військовою агресією та воєнним станом, мало можливість виконувати свої зобов`язання за договором.

Водночас, Верховний Суд у п.п. 89, 92, 93 та 95 постанови від 07.06.2023 у господарській справі № 906/540/22 виклав наступні висновки: « … Служба автодоріг у листах про одностороннє розірвання Договорів №98, №99, №100 … посилалася саме на невиконання ПП "Автомагістраль" своїх договірних обов`язків як на причину розірвання договірних відносин в односторонньому порядку та надавала відповідні докази у порядку, передбаченому ГПК; … суди попередніх інстанцій не звернули уваги, що відповідач ( в даному спорі - САД) стверджував про наявність форс-мажору саме у контрагента, а отже по суті посилався на тривале невиконання стороною своїх зобов`язань як на підставу одностороннього розірвання договорів (при цьому помилково стверджував, що сторона не виконує зобов`язання через форс-мажорні обставини); … помилкове посилання Служби автодоріг на пункт Договорів №98, №99, №100, який передбачав право на їхнє розірвання внаслідок тривалого існування форс-мажорних обставин, тобто помилкова кваліфікація обставин невиконання контрагентом його зобов`язань за договорами саме як форс-мажору (дії непереборної сили) не свідчить про відсутність у відповідача права на одностороннє розірвання Договорів №98, №99, №100 як такого та про неправомірність його дій; у справі, що переглядається, такою підставою стало невиконання контрагентом своїх зобов`язань, починаючи з 24.02.2022».

Однак підставою для застосування положень ч. 2 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" про прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилення тендерної пропозиції учасника необхідна наявність одночасного існування двох умов:

- невиконання учасником процедури закупівлі своїх зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання;

- застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Служба автомобільних доріг у Житомирській області не надала документів, що підтверджують стягнення з підрядника збитків та штрафних санкцій за дострокове розірвання договорів №98, №99, №100 від 14.04.2021.

З огляду на те, що оцінку підставам дострокового розірвання договорів №98, №99, №100 від 14.04.2021 через їх неналежне виконання надано судами лише в межах господарської справи № 906/540/22, та приймаючи до уваги, що штрафні санкції та відшкодування збитків до підрядника не застосовувалися, Служба автомобільних доріг у Житомирській області не мала достатніх правових підстав для відхилення більш економічно вигідної тендерної пропозиції на підставі частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, як встановив суд, замовник на досліджував економічну обґрунтованість тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль.

Варто звернути увагу, що рішення уповноваженої особи замовника, оформлене протоколом №199 від 28.09.2022, вмотивоване не обставинами неналежного виконання договірних зобов`язань, а невиконанням ПП "Автомагістраль" вимог пункту 14.2. оголошення про проведення спрощеної закупівлі, що зобов`язували учасників надати інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань учасником за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником даної процедури, яка має бути підтверджена листом замовника або підписом посадової особи замовника на такій інформаційній довідці.

Відмінність мотивів відхилення більш економічно вигідної тендерної пропозиції, що наведені Службою автомобільних доріг у Житомирській області у протоколі № 199 від 28.09.2022 підтверджують, що дійсні причини такого відхилення відрізняються від тих, що зазначені уповноваженою особою замовника у оспорюваному рішенні.

Отже, замовник у оголошенні про проведення спрощеної закупівлі включив вимогу про надання довідки за підписом САД у Житомирській області, можливість виконання якої мав змогу контролювати та не підписувати, що призвело до відхилення більш економічно вигідної пропозиції.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", принципами, за якими здійснюються закупівлі є, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Дискримінація у застосуванні до процедур закупівель - це суб`єктивне ставлення замовника торгів до учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення законом прав , надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об`єктивно виправданої.

З огляду на те, що САД у Житомирській області не підписало документ про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань учасником, ПП "Автомагістраль", за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником без належного обґрунтування, суд приходить до висновку, що замовник допустив дискримінацію учасника закупівлі.

Відповідно до ч. 20 ст. 14 Закону України " Про публічні закупівлі" з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку.

ПП "Автомагістраль", як встановив суд, на підставі наведеної норми Закону України " Про публічні закупівлі" не оскаржив до суду рішення уповноваженої особи замовника , оформленого протоколом № 199 від 28.09.2022.

Висновки щодо дії ліцензії №41-Л від 08.11.2016 на право здійснення Публічним акціонерним товариством "Хмельницьке шляхо-будівельне управління №56" (АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ") діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорій складності зі строком дії з 08 листопада 2016 року по 08 листопада 2021 року.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", який набув чинності 28.06.2015, цей Закон регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.

У ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" наведено перелік видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню.

Згідно з ч. 6 ст. 21 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", ліцензії на провадження видів господарської діяльності, що на день набрання чинності цим законом є чинними, продовжують діяти.

Ліцензії на провадження видів господарської діяльності, зазначених у статті 7 цього Закону: види господарської діяльності яких звужені, підлягають переоформленню, що здійснюється органом ліцензування у триденний строк безкоштовно; які є чинними на день набрання чинності цим Законом та мали обмежений термін дії, є безстроковими і можуть бути, за заявою ліцензіата, переоформлені відповідним органом ліцензування безкоштовно у тижневий строк.

Отже, Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" набрав чинності раніше, ніж ПАТ "Хмельницьке шляхо-будівельне управління №56" видано ліцензію №41-Л від 08.11.2016, а тому Ліцензія №41-Л від 08.11.201видана з обмеженим строком дії.

Державна інспекція архітектури та містобудування України у листві від 10.01.2023 у відповідь на запит САД у Житомирській області повідомила , що 19.10.2021 ПАТ "Хмельницьке шляхово-будівельне управлінні №56" подало до Мінрегіону заяву щодо уточнення відомостей ліцензіата: частині внесення відомостей про безстроковість ліцензії, статус опрацювання такої заяви - "Верифіковано".

Варто зазначити, запит про доступ до публічної інформації та відповідь на нього отримані після подання позову до суду, а не під час прийняття рішення про акцептування тендерної пропозиції АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ".

Однак подання відповідної ліцензії або документа дозвільного характеру є необов`язковим, оскільки в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі не має імперативної вимоги щодо її подання, а вказано: "у разі їх наявності".

Крім того, Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності" не передбачено отримання ліцензії на виконання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, тому подання будь-яких документів.

Відповідно до оголошення про проведення спрощеної закупівлі ліцензія або документи дозвільного характеру надаються на стадії укладання договору, а не на стадії подачі тендерної пропозиції, а тому Служба автомобільних доріг у Житомирській області не мала підстав відхиляти тендерну пропозицію АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" з наведених у позові підстав.

Щодо розгляду позовних вимог визнати недійсними рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Житомирській області про відхилення тендерної пропозиції учасника, оформленого протоколом №199 від 28.09.2022 та щодо визначення переможця закупівлі, оформленого протоколом №200 від 28.09.2022 по суті.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГПК України в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги.

Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги). Така вимога не може бути самостійною ( правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 13.11.19р. у справі № 910/9834/18, від 19.01.23р. у справі № 911/1779/21).

З врахуванням доводів позову прокурор основними вимогами вважає визнання незаконними та скасування оскаржуваних рішень уповноваженої особи замовника від 28.09.2022, оформлені протоколами № 199 та № 200, а вимогу визнати договір про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022, укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ"- похідною.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, постановою Верховного Суду від 04.10.2022 у cправі № 915/669/21 у спорі, що виник за результатами проведеної спрощеної процедури закупівель, визнано незаконними та скасовано рішення уповноваженої особи замовника та визнано недійсним укладений договір між замовником та переможцем спрощеної закупівлі.

Верховний Суд у постанові від 14.07.2022 у cправі № 924/814/21 погодився з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій про правомірність розгляду по суті та задоволення вимоги про визнання незаконним і скасування рішення уповноваженої особи замовника про відхилення пропозиції учасника спрощеної закупівлі як такого, що не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

У постанові від 21.02.2023 у праві № 910/20106/20 Верховний Суд позовну вимогу про визнання недійсними результатів процедури спрощеної закупівлі розцінив як таку, що не є належним і ефективним способом захисту прав/законних інтересів позивача через недоведеність її позивачем.

Верховний Суд у постанові від 09.02.2023 у cправі № 917/53/21 звернув увагу, що вимога про визнання недійсними результатів закупівлі з огляду на частину першу статті 173 ГПК України не є похідною позовною вимогою; що ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції по суті позову не надав оцінки відповідності/невідповідності результатів закупівлі вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», зосередившись лише на позовній вимозі про визнання недійсним спірного Договору на підставі статей 203, 215 ЦК України. Відтак, господарські суди не встановили обставин дотримання/недотримання під час проведення торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", та зокрема, дотримання/недотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі, а відтак і дотримання/недотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» як при самих торгах, так і подальшого прийняття рішення щодо визнання результатів закупівлі відповідно.

Аналогічну правову позицію про те, що вимога про визнання недійсними результатів закупівлі з огляду на частину першу статті 173 ГПК України не є похідною позовною вимогою викладено у постанові Верховного Суду від 12.01.2023 у cправі № 905/1870/20.

З врахуванням викладеного, позовні вимоги про недійсними оскаржуваних рішень уповноваженої особи замовника та позовна вимога про визнання недійсним договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022, укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ"є самостійними позовними вимогами та не співвідносяться як основна та похідна незалежно від того яку з них прокурор вважає основною , а яку похідною.

Відповідно до ч.1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі правові висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі №910/3907/18, від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (пункт 14).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Як «ефективний» слід розуміти такий засіб, що приводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний засіб повинен забезпечити відновлення порушеного права, а у разі неможливості такого відновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. За змістом ефективний засіб захисту повинен відповідати природі порушеного права, характеру допущеного порушення та наслідкам, які спричинило порушення права особи (п. 8.30 постанови ВПВС від 01.03.23р. у справі № 925/556/21).

З врахуванням встановлених обставин справи та вимог ч.20 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" про право учасника спрощеної закупівлі оскаржити в судовому порядку рішення замовника, позовні вимоги визнати недійсними рішення уповноваженої особи замовника від 28.09.2022, оформлені протоколами № 199 та 200, відповідають способу захисту порушеного права, встановленому законом.

Однак як самостійні позовні вимоги вони не забезпечують ефективне відновлення порушеного права учасника у спрощеній процедурі закупівель та не гарантують можливість отримати ним відповідне відшкодування. Тим більше, такі вимоги заявлені прокурором в інтересах держави, а не ПП «Автомагістраль».

Суд також приймає до уваги те, що підстави для визнання недійсним рішення уповноваженої особи замовника від 28.09.2022, оформлене протоколом № 200, про визнання Акціонерного товариства "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" переможцем спрощеної закупівлі відсутні, оскільки оспорюване рішення вичерпало дію фактом укладення оспорюваного договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 (схожа за змістом позиція міститься у постанові ВПВС від 13.03.2019 у справі №915/105/18).

Верховний Суд у постанові від 21.02.2023 у cправі № 910/20106/20 вказав, що заявляючи вимогу про визнання недійсними результатів процедури спрощеної закупівлі позивач не обґрунтував, з урахуванням, зокрема, положень Закону України "Про публічні закупівлі", що в разі її задоволення буде проведено новий аукціон або позивач буде визнаний переможцем аукціону, який відбувся, та з ним буде укладено інший договір за результатами процедури закупівлі, або в інший спосіб буде захищено його права та/або законні інтереси. Отже, заявлення такої вимоги не є належним і ефективним способом захисту прав/законних інтересів позивача.

Відносно обставин цієї справи, суд приймає до уваги, що прокурор не обґрунтував , що визнання недійсними рішень уповноваженої особи замовника від 28.09.2022, оформлених протоколом № № 199 та 200, призведе до проведення САД нового аукціону і що ПП «Автомагістраль» буде визнане його переможцем .

Велика Палата Верховного Суду в пункті 104 постанови від 15.09.2022 у справі № 910/12525/20 також виснувала про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

Наслідком визнання тендеру недійсним є визнання договору про закупівлю послуг недійсним (постанова ВПВС від 29.01.2019 року у справі № 819/829/17).

Прокурор просить визнати недійсним договір про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022, укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ".

Договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», частина перша якої визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Вимога про визнання недійсним правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Цивільний кодекс України не дає визначення поняття "заінтересована особа", тому коло заінтересованих осіб має з`ясовуватись в кожному конкретному випадку в залежності від обставин справи та правових норм, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, якщо інше не встановлено законом.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (ч. 3 ст. 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки, від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав (такий висновок міститься в п. 53 постанови Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.02.2021 у справі № 904/2979/20, в постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі № 6-605цс16).

Розглядаючи позовну вимогу про визнання договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 недійсним на підставі статей 203, 215 ЦК України, які є універсальними у правозастосуванні, суд приймає до уваги правову природу спірних правовідносин, яку оцінив через призму Закону "Про публічні закупівлі". Так, суд дослідив і надав оцінку діям замовника щодо недотримання під час спрощеної закупівлі вимог ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, принципу об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі. Суд відзначає, що оспорюваний договір визнається недійсним з підстав, які існували на момент його укладення, оскільки дії замовника під час процедури спрощеної закупівлі при визначенні її переможця шляхом незаконного відхилення більш економічно вигідної цінової пропозиції ПП « Автомагістраль» очевидно не відповідали легітимній меті в демократичному суспільстві, яке шляхом прийняття закону про публічні закупівлі мало мету зробити закупівлі послуг за бюджетні кошти конкурентними та прозорими, що є можливим за існування добросовісної конкуренції серед учасників. Як вже мотивував суд, Служба автомобільних доріг не вивчала по суті цінову пропозицію ПП « Автомагістраль» на предмет її економічної обґрунтованості , а відтак суд не встановив обставин наявності правових підстав для її відхилення.

Як доводить судова практика Верховного Суду ( постанови від 13.12.2022 у справі № 916/349/22 та від 01.03.2023 у справі № 916/3882/21 ) підставою для визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору у справі №905/794/17 (постанова Верховного Суду від 24.07.2018) стало безпідставне відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції іншого учасника.

У постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, де предметом розгляду було визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів та договору про закупівлю робіт, судом досліджувалось, зокрема і питання визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, та відзначено, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 ЦК України, є належним способом захисту, передбаченим законом. Вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Дана правова позиція була послідовною та враховувалася Верховним Судом у низці постанов, зокрема від 31.05.2022 у справі №918/1187/20, від 07.06.2022 у справі №922/1413/21, від 09.06.2022 у справі №913/140/21, від 12.07.2022 у справі №906/578/21.

У постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 з посиланням на абзац 2 ч. 1 ст. 216 ЦК України також був сформульований наступний правовий висновок: вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися з ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурор подав позов, з`ясувати, як саме будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодування іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитків.

У цій справі прокурор дійсність договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 , укладеного між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", оспорює як заінтересована особа, а саме в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир). Тому з урахуванням конкретних обставин цієї справи суд приймає до уваги наступне.

За змістом абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює для сторін тих прав та обов`язків, які зумовлені його вчиненням, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю. Одним із таких наслідків є реституція. Вона спрямована на відновлення status quo у фактичному та правовому становищі сторін, яке існувало до вчинення недійсного правочину, шляхом нівелювання юридичного значення будь-яких дій, які сторони вчинили на виконання цього правочину. Тому кожна сторона зобов`язана повернути іншій у натурі все, що вона одержала на виконання недійсного правочину (абз. 2 ч. 1 ст. 216 ЦК України).

За недійсності правочину взаємне повернення сторонами одержаного за ним (двостороння реституція) є юридичним обов`язком, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину. Таке поновлення сторін у попередньому становищі може застосовуватися лише тоді, коли майно, передане за відповідним правочином, залишається у його сторони. У разі неможливості здійснити реституцію у натурі, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, сторони зобов`язані відшкодувати вартість того, що одержали, за цінами, які існують на момент відшкодування (абзац другий частини першої статті 216 ЦК України).

Крім того, наслідком недійсності правочину є відшкодування за рахунок винної сторони другій стороні недійсного правочину або третій особі збитків і моральної шкоди, завданих у зв`язку із вчиненням недійсного правочину (ч. 2 ст. 216 ЦК України).

Отже, ЦК України визначає такі загальні юридичні наслідки недійсності правочину:

(1) основний - двостороння реституція - повернення сторін недійсного правочину до попереднього стану, тобто становища, яке існувало до його вчинення (абз. 2 ч.1 ст. 216 ЦК України);

(2) додатковий - відшкодування збитків і моральної шкоди винною стороною на користь другої сторони недійсного правочину та третьої особи, якщо їх завдано у зв`язку із вчиненням такого правочину (ч. 2 ст. 216 цього кодексу).

Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою статті 216 ЦК України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів (ч. 3 ст. 216 ЦК України).

Стверджуючи, що обраний прокурором спосіб захисту є неефективним, зокрема з тих підстав, що у разі визнання договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 недійсним Служба автомобільних доріг у Житомирській області вже не зможе оголосити новий тендер, оскільки уклала договори з іншими підрядними організаціями для забезпечення своєчасного виконання завдань з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування у Житомирській області, зокрема з Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", які виконуються , відповідач -1 подав відповідні докази.

Верховний Суд у постанові від 12 січня 2023 року у cправі № 905/1870/20 зазначив, щоб стверджувати, що спосіб захисту є неефективним, зокрема з підстав виконання договору сторонами та закінчення строку дії такого, господарським судам необхідно достеменно перевірити чи реально виконаний такий договір та чим це підтверджується.

Судом встановлено, що на офіційному вебпорталі https://prozorro.gov.ua опубліковано додаткову угоду №213/8/30 від 16.02.2023 до договору №213 від 14.10.2022 про продовження строку дії договору до 19 травня 2023 року та додаткову угоду №213/10/138 від 15.05.2023 до договору №213 від 14.10.2022 про продовження строку дії договору до 17 серпня 2023 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-09-09-002043-a). Таким чином, судом встановлено, що оспорюваний договір про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 ще виконується відповідачами.

Разом з тим, суд приймає до уваги викладене Верховним Судом у п.п. 99,115 та 125 постанови від 07.06.2023 у господарській справі № 906/540/22 : «… обидві сторони спору ( у цій справі - САД та ПП «Автомагістраль») визнають факт того, що після розірвання Договорів №98, №99, №100 з позивачем замовник шляхом проведення публічних закупівель уклав договори з іншими підрядними організаціями для забезпечення своєчасного виконання завдань з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в Житомирській області; встановлені судами обставини (зміст Договорів №98, №99, №100) свідчать про те, що Договори №98, №99, №100 мали змішану правову природу і передбачали як надання послуг, так і виконання робіт, необхідних для експлуатації доріг; при чому, такі послуги та роботи мали надаватися протягом всього строку дії договору, у поточному режимі, що пов`язано з особливостями експлуатації доріг; суди попередніх інстанцій не надали оцінки доводам сторін та не оцінили докази, що свідчать про укладання відповідачем договорів з аналогічним предметом та на той самий період часу з іншими організаціями, а отже й можливість виконання Договорів №98, №99, №100 в натурі, а відтак висновки судів попередніх інстанцій щодо дійсності Договорів №98, №99, №100 і чинності договірних зобов`язань є передчасними».

Відповідно до обставин цієї справи, суд не може залишити поза увагою також вказівки Верховного Суду , викладені у постанові від 07 червня 2023 року у cправі № 906/540/22, надані суду першої інстанції для врахування під час нового розгляду справи : « чи були у Служби автодоріг передбачені законом та договором підстави для одностороннього розірвання Договорів №98, №99, №100, зокрема, через тривале невиконання своїх договірних зобов`язань позивачем; чи залучав замовник інших осіб до виконання зобов`язань (послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування), які були передбачені Договорами №98, №99, №100».

Як вже мотивував суд, двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.

У разі неможливості здійснити реституцію у натурі, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, сторони зобов`язані відшкодувати вартість того, що одержали, за цінами, які існують на момент відшкодування (абзац другий частини першої статті 216 ЦК України).

Таким чином, визнання договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 недійсним зумовить для Служби автомобільних доріг у Житомирській області обов`язок відшкодувати Акціонерному товариству "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" вартість виконаних робіт та наданих послуг за цінами, які існують на момент відшкодування. Оскільки вартість грошової компенсації за виконані роботи підряднику буде визначатись на момент її відшкодування, існує обґрунтоване припущення того, що вартість цієї компенсації буде більшою ніж та, що вже сплачена за оспорюваним договором.

Водночас наслідки визнання договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 недійсним не зумовлять можливість проведення замовником в межах процедури № UA-2022-09-09-002043-а спрощеної закупівлі за предметом "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 250,6км" очікуваною вартістю 35 459 344,00 грн за рахунок Державного бюджету України та участь у ній ПП «Автомагістраль» з можливістю визнання його переможцем та укладення нового договору про закупівлю. До викладеного, суд вважає слушними висновки Верховного Суду , викладені у п. п. 119 та 124 постанови від 07 червня 2023 року у cправі № 906/540/22, про те, що якщо роботи та послуги з експлуатаційного утримання доріг вже були надані замовнику іншою організацією або організаціями, то в такому випадку ПП "Автомагістраль" не зможе виконувати свої зобов`язання в натурі, тим більше у той період часу, який вже минув, оскільки неможливо надати послуги з підтримки належного стану доріг зворотно, "заднім числом", так як ця послуга надається та споживається саме у період часу, передбачений договором.

Суд повторює, що ефективний засіб судового захисту повинен забезпечити відновлення порушеного права, а у разі неможливості такого відновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування ( п. 8.30 постанови ВПВС від 01.03.23р. у справі № 925/556/21; п. 8.35 постанови Верховного Суду від 12.01.23р. у cправі № 905/1870/20).

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що спосіб захисту порушеного права або інтересу має бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова від 26.01.2021 року у справі № 522/1528/15-ц).

Станом на дату ухвалення рішення суду судом приймається до уваги правова позиція Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, сформована у постанові від 26.05.23р. у справі № 906/77/21, щодо уточнюючого, в співвідношенні з постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, висновку щодо застосування норм частини 3 статті 215, частин 1, 2 статті 216 ЦК України в подібних правовідносинах:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача".

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 ЦК України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80- 82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).

Об`єднана палата у постанові від 26 травня 2023 року у cправі № 905/77/21 зазначила, що визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 ГПК України (частині 1 статті 2 Цивільного процесуального кодексу України).

Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5- 5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.

Суд також враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 11 липня 2023 року у cправі № 910/7978/21 про те, що у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 (предмет позову - визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору про закупівлю) зі спору, що виник з правовідносин здійснення публічних закупівель, врегульованих спеціальним законом - Законом України "Про публічні закупівлі", сформовано висновок щодо застосування положень частини 3 статті 215, частин 1, 2 статті 216 ЦК України. Зокрема норма частини 3 статті 215 ЦК України надає право заінтересованій особі, яка не є стороною правочину, звернутися з вимогою про визнання недійсним такого оспорюваного правочину, та що у справі № 905/77/21 позивачем виступає Держаудитслужба України, яка не є стороною договору про закупівлю.

При вирішенні цього спору суд враховує також наступні висновки Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21: у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові.

Як доводить судова практика Верховного Суду, правові висновки Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 , підлягають застосуванню до вирішення спорів, що виникли у сфері публічних закупівель ( постанови Верховного Суду від 22.06.23р. у справі № 922/2502/21, від 19.07.23р. у справі № 922/4459/21, від 04.07.23р. у справі № 904/9132/21, від 19.07. 23р. у cправі № 922/4459/21 та інших).

Згідно з ч.1 ст.14 ГПК України спір вирішується з врахуванням принципу диспозитивності, суть якого полягає у тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках.

Суд також зауважує, що обов`язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень (ч.1 ст.74 ГПК України), а обов`язком суду визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, на дання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні спору.

З врахуванням встановлених обставин справи, суд дійшов висновку у позові відмовити.

Щодо розподілу судового збору

Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи ( ч.1 ст. 123 ГПК України) .

Відповідно до ч. 2 цієї статті Кодексу розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

У спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог ( п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України).

У разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру ( ч. 3 ст. 6 Закону України "Про судовий збір".

За позов, що об`єднує три немайнові вимоги прокурор сплатив судовий збір у розмірі 7443,00грн, що підтверджується платіжним дорученням № 2646 від 29.12.2022.

За загальним правилом у зв`язку із відмовою у позові сплачений судовий збір покладається на прокурора ( п.2 ч.1 ст. 129 ГПК України).

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 01.08.23

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - в справу

2 - прок. обл. (рек.) + на ел. пошту:

3 - позивачу Півн. офісу Держаудитслужби (м. Київ) (рек.) + на ел. пошту :

4 - позивачу Управл. Півн. офісу Держаудитслужби в Житом. області (рек.) на ел. пошту:

5 - відповідачу-1 Сліжбу відновл. та розвитку інфрастр. у Житом. обл. (рек.) + на ел. пошту:

6- відповідачу-2 АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" (рек.) + на ел. пошту:

7 - третій особі ПП " Автомагістраль" (рек.) + на ел. пошту: