РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.06.2023Справа № 910/3830/23

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Вершиніної Д.О. та помічника судді Усамової А.Р., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСГ-Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

Представники:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Пащенко М.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСГ-Україна" (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач) про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24.11.2022 № 52-р/тк у справі № 63/6-01-89-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСГ-Україна".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.03.2023 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСГ-Україна"- залишено без руху. Встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕСГ-Україна" строк для усунення недоліків позовної заяви.

03.04.2023 до суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСГ-Україна" про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи здійснюється в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11.05.2023. Зокрема, зобов`язано Антимонопольний комітет України надати суду у строк до 10.05.2023 копії матеріалів справи № 63/6-01-89-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

19.04.2023 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав відзив на позовну заяву, відповідно до якого заперечує проти задоволення позовних вимог та, зокрема зазначає, що сукупність встановлених Комітетом в оскаржуваному рішенні обставин свідчить про вчинення суб`єктами господарювання антиконкурентних узгодженій дій, підставою для прийняття рішення є, зокрема отримання позивачем поворотної фінансової допомоги від ТОВ «Міленіум Спорт»; сталі господарські взаємовідносини між учасниками торгів; використання в документах тендерної пропозиції позивача контактного телефону ТОВ «Міленіум ФЛО»; внесення оплати за подання тендерних пропозицій через один і той самий банк, в один і той самий день з різницею у 4 хв.; використання однакових ІР-адрес; наявність спільних помилок, спільних особливостей в оформленні документів, спільних доповнень до тексту документів тендерних пропозицій учасників торгів.

Також, 27.04.2023 відповідач подав до суду клопотання, в якому просить суд розгляд справи № 910/3830/23 здійснювати у закритому судовому засіданні. Разом з клопотанням, Антимонопольний комітет України на виконання вимог ухвали суду від 10.04.2023 надав копії матеріалів справи № 63/6-01-89-2020 на електронному носії.

25.04.2023 до суду надійшла відповідь позивача на відзив, в якій позивач, зокрема зазначає, що відповідач посилається на надання поворотної фінансової допомоги та господарські операції, які відбулись поза межами закупівлі, щодо якої прийнято оскаржуване рішення; використання однакових засобів зв`язку та подібність тендерної документації пояснюється тим, що таку документацію готувала одна людина - ФОП Українець О.В.

05.05.2023 до суду надійшло клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

11.05.2023 до суду надійшло клопотання позивача про відкладення (перенесення) розгляду справи, в якому у зв`язку з зайнятістю представника позивача в іншому судовому процесі в Західному апеляційному господарському суді, просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

У судовому засіданні 11.05.2023, розглянувши клопотання позивача про відкладення (перенесення) розгляду справи, суд відзначає наступне.

Відповідно до приписів ст. 56 Господарського процесуального кодексу України, сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника. Юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Таким чином, юридична особа не обмежена колом осіб, які можуть представляти її інтереси в суді, а зазначені в клопотанні обставини не є підставою для його задоволення, тому суд відмовляє у задоволенні клопотання позивача про відкладення (перенесення) розгляду справи.

Також, у судовому засіданні 11.05.2023 суд на місці ухвалив відкласти підготовче засідання на 01.06.2023.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи у закритому судовому засіданні - задоволено. Розгляд справи № 910/3830/23 вирішено проводити у закритому судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/3830/23 призначено на 29.06.2023.

У це судове засідання представник позивача не з`явився, 26.06.2023 до суду надійшло клопотання позивача про відкладення (пернесення) розгляду справи, в якому у зв`язку з перебування представника ТОВ "ЕСГ-Україна" у щорічній відпустці, просить суд визнати поважними причини неявки представника позивача та відкласти судове засідання на іншу дату.

Розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до приписів ст. 56 Господарського процесуального кодексу України, сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника. Юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Таким чином, юридична особа не обмежена колом осіб, які можуть представляти її інтереси в суді, відповідно, перебування представника ТОВ "ЕСГ-Україна" у щорічній відпустці не є поважною причиною для відкладення розгляду справи, тому суд відмовив у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Приймаючи до уваги, що представник позивача був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представників позивача не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 29.06.2023 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

24.11.2022 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комтету України прийнято рішення № 52-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 63/6-01-89-2020, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Міленіум Спорт» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Реконструкція стадіону "Карпати" (інформація з обмеженим доступом) ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків" Коригування 2 Закарпатська область» (Реконструкція ДК 021:20-4 ), які проводило комунальне підприємство «Стадіон Карпати» в системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-11- 22-001251-c.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» штраф у розмірі 2 308 949, 00 грн (п. 2 резолютивної частини рішення).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що висновки викладені в оскаржуваному рішенні в частині, що стосується позивача не відповідають дійсності, оскільки, зокрема факт перебування позивача у фінансових та господарських відносинах з іншими учасниками торгів не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про єдність інтересів. Також, позивач вказує, що участь позивача та ТОВ «Міленіум Спорт» в одній тендерній процедурі, надання ними подібної тендерної документації пояснюється підготовкою цієї документації та надання послуг із супроводу процедури закупівлі одною особою - ФОП Українець О.В., яка надавала послуги одночасно в інтересах обох учасників. Крім того, на думку позивача, збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсної пропозиції.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» (далі - ТОВ «ЕСГ-Україна») та товариство з обмеженою відповідальністю «Міленіум Спорт» (далі - ТОВ «Міленіум Спорт») брали участь у відкритих торгах «Реконструкція стадіону «Карпати» (інформація з обмеженим доступом) ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків Коригування 2 Закарпатська область» (Реконструкція ДК 021:20-4), які проводило комунальне підприємство «Стадіон Карпати» (далі - КП «Стадіон Карпати») в системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-11- 22-001251-c.

З матеріалів справи також вбачається, що розпорядженням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) від 23.07.2020 2 № 63/57-рп/к розпочато розгляд справи № 63/6-01-89-2020 за ознаками вчинення ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Реконструкція стадіону «Карпати» (інформація з обмеженим доступом) ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків» Коригування 2 Закарпатська область», які проводило комунальне підприємство «Стадіон Карпати» в системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-22-001251-с) (далі - Торги).

Розпорядження адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.07.2020 № 63/57-рп/к надіслано листами від 23.07.2020 № 63-02/3132 (ТОВ «ЕСГ-Україна»), № 63-02/3130 (ТОВ «Міленіум Спорт»).

Подання від 02.07.2021 № 63-03/151п з попередніми висновками у справі № 63/6-01-89-2020 направлено листами від 02.07.2021 № 63-02/3668 (ТОВ «ЕСГУкраїна»), № 63-02/3669 (ТОВ «Міленіум Спорт»).

Адвокат Завада Т.Р., який є представником ТОВ «ЕСГ-Україна» (ордер на надання правничої (правової) допомоги серії ВС № 1050570), та представником ТОВ «Міленіум Спорт» (ордер на надання правничої (правової) допомоги серії ВС № 1053996) 01.10.2021 ознайомився з матеріалами справи № 63/6-01-89-2020, про що ним зроблено відповідний запис на заявах про ознайомлення з матеріалами справи [заява ТОВ «ЕСГ-Україна» від 07.09.2021 (вх. № 63-01/3193 від 10.09.2021), заява ТОВ «Міленіум Спорт» від 07.09.2021 (вх. № 63-01/3470 від 01.10.2021].

Міркувань, пропозицій або заперечень щодо висновків та пропозицій, викладених у поданні, від ТОВ «ЕСГ-Україна» до Комітету не надходило.

Тож, Інформацію про попередні висновки у справі № 63/6-01-89-2020 та інформацію про дату, час та місце розгляду зазначеної справи на засіданні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України відповідно до пунктів 26 і 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (із змінами), було розміщено 02.11.2022 на офіційному вебсайті Антимонопольного комітету України.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна», відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) основним видом діяльності ТОВ «ЕСГ-Україна» є діяльність посередників у торгівлі деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами (кож КВЕД 46.13).

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Міленіум Спорт», відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР основним видом діяльності ТОВ «Міленіум Спорт» є будівництво інших споруд, н.в.і.у. (код КВЕД 42.99).

Отже, відповідачі в антимонопольній справі є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, КП «Стадіон Карпати» проводило відкриті торги в системі «Prozorro» «Реконструкція стадіону "Карпати" у м. Хуст по вул. Борканюка, 15, ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків" Коригування 2 Закарпатська область» (Реконструкція ДК 021:20-4 ), ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-22-001251-c. (

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 07 грудня 2018 до 14:00 год.

Очікувана вартість - 22 901 967, 74 гривень з ПДВ.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 90400, Україна, Закарпатська обл., Хуст, вул. Борканюка, 15.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з дати підписання договору (21 грудня 2018) до 31 грудня 2019.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції подали два учасники: ТОВ «ЕСГ-Україна» (первинна пропозиція - 22 901 800, 00 грн, остаточна пропозиція - 21 000 000, 00 грн) та ТОВ «Міленіум Спорт» (первинна пропозиція - 19 657 857, 66 грн, остаточна пропозиція - 19 657 857, 66 грн).

За результатами оцінки тендерних пропозицій, проведеної автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених Замовником в тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону, найбільш економічно вигідною за Торгами визначена тендерна пропозиція ТОВ «Міленіум Спорт».

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 10.12.2018 тендерну пропозицію ТОВ «Міленіум Спорт» розглянуто та визнано такою, що відповідає вимогам Замовника, а ТОВ «Міленіум Спорт» визнано переможцем Торгів.

10.12.2018 Замовником було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Міленіум Спорт» за результатами проведених Торгів.

Договір за результатами Торгів укладено Замовником з ТОВ «Міленіум Спорт» 21.12.2018 за № 1/16/К2 на суму 19 657 857, 66 гривень.

Як зазначив Комітет в оскаржуваному рішенні, аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 63/6-01-89-2020, свідчать про вчинення ТОВ «ЕСГ Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів, що вбачається з наступного.

Щодо надання і отримання фінансової допомоги.

Згідно з листом АТ КБ «Приватбанк» від 30.03.2021 № 20.1.0.0.0/7-210325/14068 (Bx. № 63-01/249кі від 06.04.2021) та додатком до цього листа від 12.04.2021 № 20.1.0.0.0/7-210412/13676 (Bx. № 63-01/262 від 19.04.2021), а також листом від 06.03.2019 № E.30.0.0.0/4-54829T (Bx. № 57-01/11-кі від 13.03.2019) з 01.01.2017 по 31.12.2019 відбувався, зокрема, такий рух коштів на рахунках ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт»:

- у 2017 році: ТОВ «Міленіум Спорт» надало ТОВ «ЕСГ-Україна» поворотну фінансову допомогу загалом на суму 680 000,00 грн; ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуло ТОВ «Міленіум Спорт» фінансову допомогу загалом на суму 1 846 100, 00 грн; ТОВ «ЕСГ-Україна» надало ТОВ «Міленіум Спорт» поворотну фінансову допомогу загалом на суму 270 000, 00 грн; ТОВ «Міленіум Спорт» повернуло ТОВ «ЕСГ-Україна» фінансову допомогу загалом на суму 440 000,00 грн;

- 2018 році: ТОВ «Міленіум Спорт» надало ТОВ «ЕСГ-Україна» поворотну фінансову допомогу загалом на суму 2 790 000, 00 грн; ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуло ТОВ «Міленіум Спорт» фінансову допомогу загалом на суму 2 159 000, 00 грн;

- 2019 році: ТОВ «Міленіум Спорт» надало ТОВ «ЕСГ-Україна» поворотну фінансову допомогу загалом на суму 1 371 000, 00 грн; ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуло ТОВ «Міленіум Спорт» фінансову допомогу загалом на суму 2 260 000, 00 грн.

Згідно з листом АТ КБ «Приватбанк» від 06.03.2019 № Е.30.0.0.0/4-54829БТ (Bx. № 57-01/11-кі від 13.03.2019), зокрема, з 01.10.2018 по 01.02.2019 відбувався такий рух коштів на рахунках ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт»:

- 01.10.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» отримано від ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» (пов`язана з ТОВ «Міленіум Спорт» особа) поворотну фінансову допомогу згідно з договором № 1112 від 11.12.2017 в розмірі 580 000,00 грн;

- 01.11.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуто ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» поворотну фінансову допомогу згідно з договором № 1112 від 11.12.2017 в розмірі 100 000,00 грн;

- 16.11.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуто ФОП Павлишину Ігорю Івановичу (пов`язана з ТОВ «Міленіум Спорт» особа) фінансову допомогу згідно з договором № 4/03 від 03.09.2018 в розмірі 80 000, 00 грн;

- 05.12.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуто ФОП Павлишину Ігорю Івановичу фінансову допомогу згідно з договором № 4/03 від 03.09.2018 в розмірі 185 000, 00 грн;

- 22.12.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуто ФОП Павлишину Ігорю Івановичу фінансову допомогу згідно з договором № 4/03 від 03.09.2018 в розмірі 50 000,00 грн;

- 26.12.2018 ТО «ЕСГ-Україна» повернуто ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» фінансову допомогу згідно з договором № 1112 від 11.12.2017 в розмірі 500 000, 00 грн;

- 27.12.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуто ФОП Шеремету В?ячеславу Валерійовичу (пов`язана з ТОВ «Міленіум Спорт» особа) фінансову допомогу згідно з договором № 0110 від 01.10.2015 у розмірі 600 000,00 гривень;

- 27.12.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» отримало від ТОВ «Міленіум Спорт» поворотну фінансову допомогу згідно з договором № 08.05.2018 від 08.05.2018 в розмірі 800 000, 00 грн.;

- 30.01.2019 ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуто ФОП Павлишину Ігорю Івановичу фінансову допомогу згідно з договором № 4/03 від 03.09.2018 в розмірі 42 000,00 грн;

- 01.02.2019 ТО «ЕСГ-Україна» повернуто ФОП Павлишину Ігорю Івановичу фінансову допомогу згідно з договором № 4/03 від 03.09.2018 в розмірі 15 000,00 грн.

Тобто, ТОВ «ЕСГ-Україна» отримувало фінансову допомогу від ТОВ «Міленіум Спорт» та ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД», ФОП Павлишина Ігоря Івановича, ФоП Шеремета В?ячеслава Валерійовича, які є пов?язаними з ТОВ «Міленіум Спорт» особами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Крім того, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

За своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Оскільки за договором безпроцентної позики немає мети отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, Відповідачі, надаючи один одному кошти в позику, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати збиток.

Враховуючи зазначене, Комітет дійшов висновку, що взаємовідносини між ТОВ «Міленіум Спорт» та ТОВ «ЕСГ Україна», які стосувалися надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку відповідачами в антимонопольній справі один одного в господарській діяльності, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо. Наведене свідчить про єдність інтересів відповідачів в антимонопольній справі та відсутність між ними конкуренції.

Щодо наявності сталих господарських відносин між ТОВ «Міленіум Спорт» та ТОВ «ЕСГ Україна».

Згідно з листом АТ КБ «Приватбанк» від 06.03.2019 № Е.30.0.0.0/4-54829T (Bx. № 57-01/11-кі від 13.03.2019) з 01.10.2018 по 01.02.2019 відбувався, зокрема, такий рух коштів на рахунках ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт»:

- 04.10.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» оплатило ТОВ «Міленіум Спорт» виконані роботи на суму 150 00, 00 грн;

- 08.10.2018 ТОВ «ЕГ-Україна» оплатило ТОВ «Міленіум Спорт» виконані роботи на суму 10 000,00 грн;

- 09.10.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» оплатило ТОВ «Міленіум Спорт» виконані роботи на суму 30 000, 00 грн;

- 10.10.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» оплатило ТОВ «Міленіум Спорт» виконані роботи на суму 50 000,00 грн;

- 27.12.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» отримало від ТОВ «Міденіум Спорт» плату за виконані роботи згідно з рахунком від 16.09.2018 № 31 у розмірі 320 000, 00 грн;

- 21.01.2019 «ЕСГ-Україна» отримало від ТОВ «Міленіум Спорт» плату за виконані роболи згідно з рахунком № 31 від 16.09.2018 у розмірі 75 000, 00 грн;

- 29.01.2019 «ЕСГ-Україна» отримало від ТОВ «Міленіум Спорт» плату за виконані роботи згідно з рахунком № 31 від 16.09.2018 у розмірі 30 000, 00 грн;

- 30.01.2019 «ЕСГ-Україна» отримало від ТОВ «Міленіум Спорт» плату за виконані роботи згідно з рахунком № 31 від 16.09.2018 у розмірі 40 000, 00 грн.

Головне управління ДПС у Дніпропетровській області листом № 1182/5/04-36-18-08 від 05.02.2021 (Bx. № 63-01/483 від 10.02.2021) надало Відділенню копії поданих додатків 5 «Розшифровок податкових зобов?язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларацій з ПДВ по ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорг» за 2018-2019 роки.

Під час дослідження наданої інформації, Відділенням було проведено, зокрема, порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, сплачених ТОВ «ЕСТ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» суб?єктам господарювання за придбання товарів, робіт, послуг.

За результатами аналізу встановлено наступне.

У березні 2018 року ТОВ «ЕСГ-Україна» придбало товари, роботи, послуги на загальну суму 4 341 602, 00 грн, з яких: у ТОВ «Міленіум Спорт» на суму 741 000, 00 гривень (17 % від загальної суми); у ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» на суму 2 100 000, 00 гривень (48 % від загальної суми); у інших суб?єктів господарювання (разом) на суму 1 500 602, 00 гривень (35 % від загальної суми).

Тобто, ТОВ «ЕСГ-Україна» розраховуючись з контрагентами за товари, роботи, послуги, 65 % від загальної суми сплатило саме ТОВ «Міленіум Спорт» і TOB «Міленіум Спорт ЛТД», пов?язаного з ТОВ «Міленіум Спорт».

У вересні 2018 року ТОВ «ЕСГ-Україна» придбало товари, роботи, послуги на загальну суму 1 791 305, 00 грн, з яких: у ТОВ «Міленіум Спорт» на суму 173 867, 28 гривень (10 % від загальної суми); у інших суб?єктів господарювання (разом) на суму 1 617 438 гривень (90 % від загальної суми).

Тож, ТОВ «ЕСГ-Україна» розраховуючись з контрагентами за товари, роботи, послуги, 10 % від загальної суми сплатило саме ТОВ «Міленіум Спорт».

У червні 2018 року ТОВ «Міленіум Спорт» придбало товари, роботи, послуги на загальну суму 2 321 428 гривень, з них: у ТОВ «ЕСГ-Україна» на суму 267 320, 00 гривень (12 % від загальної суми); у інших суб?єктів господарювання (разом) на суму 2 054 108, 00 гривень (88 % від загальної суми).

ТОВ «Міленіум Спорт», розраховуючись з контрагентами за товари, роботи, послуги, 12 % від загальної суми сплатило саме ТОВ «ЕСГ-Україна».

У липні 2018 року ТОВ «Міленіум Спорт» придбало товари, роботи, послуги на загальну суму 6 614 838 гривень, з них: у ТОВ «ЕСГ-Україна» на суму 386 010, 08 гривень (6 % від загальної суми); у інших суб?єктів господарювання (разом) на суму 6 228 827, 92 гривень (94 % від загальної суми).

ТОВ «Міленіум Спорт» розраховуючись з контрагентами за товари, роботи, послуги, 6 % від загальної суми сплатило саме ТОВ «ЕСГ-Україна».

Крім того, у вересні 2018 року ТОВ «Міленіум Спорт» придбало товари, роботи, послуги на загальну суму 8 211 455, 00 гривень, з них: у ТОВ «ЕСГ-Україна» на суму 830 479,50 гривень (10 % від загальної суми); у інших суб?єктів господарювання (разом) на суму 7 380 975, 50 гривень (90 % від загальної суми). Тобто, ТОВ «Міленіум Спорт»», розраховуючись з контрагентами за товари, роботи, послуги, 10 % від загальної суми сплатило саме ТОВ «ЕСГ-Україна».

Крім того, у жовтні 2018 року ТОВ «Міленіум Спорт» придбало товари, роботи, послуги на загальну суму 4 165 587 гривень, з яких: у ТОВ «ЕСГ-Україна» на суму 74 244, 00 гривень (2 % від загальної суми); у інших суб?єктів господарювання (разом) на суму 4 091 343, 00 гривень (98 % від загальної суми).

ТОВ «Міленіум Спорт», розраховуючись з контрагентами за товари, роботи, послуги, 2 % від загальної суми сплатило саме ТОВ «ЕСГ-Україна».

Тож, ще до оприлюднення Замовником оголошення про проведення Торгів, Відповідачі в антимонопольній справі були пов?язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у Торгах.

Щодо використання відповідачами в антимонопольній справі спільних засобів зв??язку.

Комітетом у рішенні зазначено, що ТОВ «ЕСГ-Україна» у складі тендерної пропозиції надало документи в яких зазначено контактний номер телефону НОМЕР_1 (відомості про учасника, проект «Основні умови договору», а також на бланках).

Згідно з листом ПАТ «Укртелеком» від 28.10.2020 М 5490-вих-80Д731-80Д922-2020 зазначений номер телефону було присвоєно та використовувався, в тому числі в період підготовки й участі в Торгах, ТОВ «Міленіум ФЛО» (є пов?язаною особою з ТОВ «Міленіум Спорт»), адреса встановлення телефону: вул. Виконкомівська, 14/1, м. Дніпро, Дніпропетровська

обл. (за місцезнаходженням ТОВ «Міленіум ФЛО» та ТОВ «Міленіум Спорт»).

Згідно з листом ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 25.02.2019 № 250219-5 під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику, з якого було подано тендерну пропозицію, ТОВ «Міленіум Спорт» вказано той самий номер телефону НОМЕР_1 .

Крім того, TOB «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 25.02.2019 № 250219-5 повідомило, що 26.08.2016 під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику, з якого було подано тендерну пропозицію, ТОВ «ЕСГ-Україна» вказано телефон НОМЕР_2 .

ПАТ «Укртелеком» листом віл 28.10.2020 № 5490-вих- надало інформацію, що зазначений номер телефону НОМЕР_3 було присвоєно з 03.08.2007 абоненту ОСОБА_1 (засновнику ТОВ «Міленіум Спорт» із часткою 50% статутного капіталу), телефон встановлено за адресою: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, Дніпропетровська обл., 49000.

Отже, як зазначено Комітетом в оскаржуваному рішенні, відповідачі в антимонопольній справі використовують у господарській діяльності для зв?язку з ними номери телефонів, які одночасно використовуються і суб?єктами господарювання, які мають виступати їх конкурентами під час участі в Торгах.

Крім того, використання ТОВ «ЕСГ-Україна» телефонних номерів, які встановлені за адресою вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, свідчить також про використання ним приміщення за вказаною адресою.

Тож, за висновком Комітету, використання ТОВ «ЕСГ-Україна» контактного телефону, який належить ТОВ «Міленіум ФЛО» (є пов?язаною з ТОВ «Міленіум Спорт» особою), а також використання ТОВ «ЕСГ-Україна» під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику стаціонарного телефону, що належить засновнику ТОВ «Міленіум Спорт» та встановлений за адресою ТОВ «Міленіум Спорт», не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність, а також про сприяння в обміні інформацією між відповідачами в антимонопольній справі під час підготовки й участі в торгах.

Щодо використання відповідачами в антимонопольній справі однакових IP-адрес.

ДП «ПРОЗОРРО» листом від 11.02.2019 № 206/468/03 (вх. № 57-01/174 від 14.02.2019) повідомило, що початкові пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» були подані з одного й того самого авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» (ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн»).

ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 25.02.2019 № 250219-5 (вх. № 57-01/9-кі від 05.03.2019) надало інформацію щодо ІР-адрес з яких ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» здійснювали дії, пов`язані з поданням тендерних пропозицій, а також відомості щодо внесення плати за подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.

За подання учасником тендерної пропозиції оператором авторизованого електронного майданчика з учасника справляється плата в розмірі залежно від вартості закупівлі. Якщо очікувана вартість закупівлі становить від 1 000 000,00 гривень, учасник платить електронному майданчику за подачу пропозиції 1 700,00 гривень.

ТОВ «Держзакупівлі Онлайн» листом віл 25.02.2019 № 250219-5 (Bx. № 57-01/9-кі від 05.03.2019) повідомило, що для участі в Торгах ТОВ «ЕСГ-Україна» внесена оплата за подання тендерної пропозиції через АТ КБ «Приватбанк» 06.12.2018 о 13:14 у розмірі 1 700,00 гривень.

В свою чергу, ТОВ «Міленіум Спорт» внесена оплата за подання тендерної пропозиції через той самий банк АТ КБ «Приватбанк» у той самий день 06.12.2018 о 13:18 (тобто через 4 хв) у розмірі 1 700,00 гривень.

За інформацією АТ КБ «Приватбанк» (лист від 06.03.2019 № E.30.0.0.0/4-54829T, вх. № 57-01/11-кі від 13.03.2019) ТОВ «ЕСГ-Україна» здійснило вхід до електронного кабінету 06.12.2018 о 13:13 (тобто за 1 хв до внесення оплати за подання тендерної пропозиції для участі в Торгах) з ІР-адреси 95.47.122.50.

ТОВ «Міленіум Спорт» здійснило вхід до електронного кабінету в той самий день 06.12.2018 о 13:16 (тобто через 3 хв після входу до електронного кабінету ТОВ «ЕСГ-Україна») з тієї самої ІР-адреси НОМЕР_4 .

ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» листом від 25.02.2019 № 250219-5 (Bx. № 57-01/9-кі від 05.03.2019) повідомило, що тендерну пропозицію ТОВ «Міленіум Спорт» подано з IP-адреси 95.47.122.50.

ДП «ПРОЗОРРО» листом від 11.02.2019 № 206/468/03 (Bx. № 57-01/174 від 14.02.2019) надало інформацію, що ТОВ «Міленіум Спорт» заходило в електронний аукціон з IP-адреси 95.47.122.50.

ТОВ «Альянстелеком» листом від 16.10.2020 № 7 (Bx. № 63-01/2978 від 19.10.2020) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_4 була присвоєна кінцевому обладнанню споживача телекомунікаційних послуг ТОВ «Міленіум Спорт» та надавалась за адресою ТОВ «Міленіум Спорт»: вул. Виконкомівська, 14/1, м. Дніпро, Дніпропетровська обл.

Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив, що внесення оплати за подання тендерних пропозицій в один і той самий день з різницею у 4 хв, використання ТОВ «ЕСГ-Україна» для входу до електронного кабінету ІР-адреси ТОВ «Міленіум Спорт» в сукупності свідчить про спільну участь та домовленість відповідачів в антимонопольній справі щодо результатів Торгів.

Таким чином, внесення ТОВ «ЕСГ-Україна» оплати за подання тендерної пропозиції Торгів з ІР-адреси, яка використовувалась у господарській діяльності, під час підготовки й участі в Торгах ТОВ «Міленіум Спорт» за його фактичним місцезнаходженням, свідчить про спільну підготовку й участь відповідачів в антимонопольній справі в Торгах.

Щодо створення тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» з ІР-адреси , що належить фізичній особі, яка пов?язана трудовими відносинами з ТОВ «Міленіум Спорт».

ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» листом від 25.02.2019 № 250219-5 (вх. № 57-01/9-кі від 05.03.2019) повідомило, що тендерну пропозицію ТОВ «ЕСГ-Україна» створено 06.12.2018 о 14:37 з IP-адреси НОМЕР_5 .

ТОВ «Київські локальні мережі» листом від 01.12.2020 № 01122020-1 повідомило, що починаючи з 26.05.2017 за ІР-адресою НОМЕР_5 підключено абонента ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .

Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 № 0400-0703-8/98614 (Bx. № 63-01/3107 від 27.10.2020) повідомило, що в 2018 році, у тому числі під час створення тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна», ОСОБА_2 перебувала в трудових відносинах із ТОВ «Міленіум Спорт».

Комітет зазначив, що подання тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» для участі в Торгах з ІР-адреси, що належить фізичній особі, яка пов?язана трудовими відносинами з ТОВ «Міленіум Спорт», не може бути випадковим збігом та свідчить про узгодження (координацію) відповідачами в антимонопольній справі своєї поведінки під час підготовки й участі в Торгах.

Щодо керування відповідачами в антимонопольній справі своїми рахунками в банку за допомогою системи «Клієнт-банк» з однієї IP-адреси.

АТ КБ «Приватбанк» листом від 06.03.2019 № E.30.0.0.0/4-54829Б (Bx. № 57-01/11-кі від 13.03.2019) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачі в антимонопольній справі входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-банк Приватбанк» (до електронного кабінету) для здійснення операцій.

Оголошення щодо проведення Торгів оприлюднено 22.11.2018, договір за результатами Торгів укладено 21.12.2018.

За інформацією АТ КБ «Приватбанк» у період з 10.01.2018 по 31.01.2019 (зокрема під час проведення Торгів) ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» здійснювали вхід до електронних кабінетів з однієї й тієї самої IP-адреси НОМЕР_4 :

- ТОВ «ЕСГ-Україна» здійснювало вхід до електронного кабінету протягом 16.04.2018 - 30.01.2019.

- TOB «Міленіум Спорт» здійснювало вхід до електронного кабінету також протягом 16.04.2018 - 30.01.2019.

Доступ до рахунків ТОВ «ЕСГ-Україна» для здійснення фінансових операцій, в тому числі під час проведення Торгів, з ІР-адреси, яку використовує в господарській діяльності ТОВ «Міленіум Спорт» свідчить про спільне ведення відповідачами в антимонопольній справі господарської діяльності.

Отже, ТОВ «ЕСГ-Україна» використовує у своїй господарській діяльності ІР-адресу, яка одночасно використовується ТОВ «Міленіум Спорт», у той час як ТОВ «Міленіум Спорт» має виступати конкурентом ТОВ «ЕСГ-Україна» у Торгах.

Щодо спільної підготовки відповідачів в антимонопольній справі до торгів.

Оголошення про проведення Торгів оприлюднено 22 листопада 2018, кінцевий термін подання тендерних пропозицій - п?ятниця 07 грудня 2018 до 14:00.

У відповідачів в антимонопольній справі було 16 днів на підготовку та завантаження тендерних пропозицій для участі в Toprax.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій не припадав на вихідний день.

Незважаючи на це, як зазначалось вище, оплата за подання тендерної пропозиції відповідачами в антимонопольній справі була внесена в один і той самий день 06 грудня 2018 з різницею в 4 хв: ТОВ «ЕСГ-Україна» здійснило оплату за подання тендерної пропозиції 06.12.2018 о 13:14; ТОВ «Міленіум Спорт» здійснило оплату за подання тендерної пропозиції 06.12.2018 о 13:18.

Через годину після внесення оплати було створено тендерну пропозицію ТОВ «Міленіум Спорт» для участі в Торгах (06 грудня 2018 о 14:29).

Електронні файли тендерної пропозиції ТОВ «Міленіум Спорт» для участі в Торгах завантажено 06 грудня 2018 о 14:29 та підписано електронним цифровим підписом директора ТОВ «Міленіум Спорт» Павлишиної О.М, 06 грудня 2018 о 14:31.

Тендерну пропозицію ТОВ «ЕСГ-Україна» для участі в Торгах було створено 06.12.2018 о 14:37, тобто через 6 хв після завершення подання тендерної пропозиції ТОВ «Міленіум Спорт».

Електронні файли тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» для участі в Торгах завантажено 06 грудня 2018 о 14:38.

Така синхронність дій відповідачів в антимонопольній справі щодо внесення оплати за подання тендерних пропозицій для участі в Торгах, створення і завантаження тендерних пропозицій з різницею в 6 хв в один і той самий день, який не був останнім днем подання пропозицій, в сукупності не може пояснюватись випадковим збігом обставин, а вказує на системний погоджений характер поведінки відповідачів в антимонопольній справі та свідчить про спільну участь та домовленість відповідачів в антимонопольній справі щодо результатів Торгів.

Крім того, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив, що у складі тендерних пропозицій ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» надано ряд документів з однаковими особливостями, однаковими частинами тексту, однаково допущеними помилками:

- більша частина тексту листів-гарантій про дотримання необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, наданих відповідачами в антимонопольній справі, є однаковою незважаючи на відсутність шаблону, відповідачі в антимонопольній справі однаково помилково зазначили «Гарантує відповідності робіт згідно тендерній документації» замість «Гарантує відповідність робіт тендерній документації», помилково зазначили строк виконання робіт «не пізніше до 31.12.2019» замість «не пізніше 31.12.2019», помилково поставили тире між назвою Відповідачів та словом «гарантує» у четвертому абзаці довідок;

- у листах-гарантіях на виконання пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачі в антимонопольній справі однаково не поставили крапки після скорочення «ст», не поставили коми та з однаковими помилками зазначили: «підтверджуймо відсутність факторів які впливають на довкілля та екологічної безпеки»;

- у планах графіках виконання робіт, наданих відповідачами в антимонопольній справі, однаково зазначено, що роботи будуть виконані за 3 місяці, а не за рік, як це передбачав Замовник та не за той термін, який відповідачі в антимонопольній справі вказали в основних умовах договору (ТОВ «Міленіум Спорт» зазначило в основних умовах договору про виконання робіт за 5 місяців, ТОВ «ЕСГ-Україна» зазначило про виконання робіт за 7 місяців);

- у відомостях про ТОВ «Міленіум Спорт» зазначено: «Юридична адреса учасника: 49044, Україна, м. Дніпро, вул. Виконкомівська, 14/1», у відомостях про ТОВ «ЕСГ-Україна» зазначено той самий номер будинку: «Юридична адреса учасника: 49044, Україна, м. Дніпро, вул. Виконкомівська, 14/1», хоча відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридична адреса ТОВ «ЕСГ-Україна»: 49000, Україна, м. Дніпро, вуд. Лоцманський спуск, 21 (на бланках ТОВ «ЕСГ-Україна» також зазначено номер будинку 21.

Спільні особливості оформлення тендерних пропозицій та спільні помилки, допущені в документах відповідачів в антимонопольній справі, свідчать про спільну підготовку цих документів або обмін інформацією під час підготовки цих документів для участі в Торгах.

Щодо зазначення в тендерних пропозиціях про наявність одних і тих же працівників.

Так, згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими для участі в Торгах, відповідачі в антимонопольній справі вказали одну особу - ОСОБА_3 (головний інженер ТОВ «Міленіум Спорт» та інженер виробничо-технічного відділу ТОВ «ЕСГ-Україна»).

Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 № 0400-0703-8/98614 (вх. № 63-01/3107 від 27.10.2020) повідомило, що ОСОБА_3 протягом 2018 року, у тому числі під час проведення Торгів, не був пов`язаний трудовими відносинами ні з ТОВ «Міленіум Спорт», ні з ТОВ «ЕСГ-Україна».

Згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими для участі в Торгах, відповідачі в антимонопольній справі на посаді виконроба вказали одну особу - ОСОБА_4 .

Крім того, у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданій для участі в Торгах, ТОВ «Міленіум Спорт» на посаді монтажника вказало ОСОБА_5 .

Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 № 0400-0703-8/98614 (вх. № 63-01/3107 від 27.10.2020) повідомило, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були працівниками ТОВ «ЕСГ-Україна» і не були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ «Міленіум Спорт».

Таким чином, за висновком Комітету зазначення в довідках ТОВ «Міленіум Спорт» та ТОВ «ЕСГ-Україна» відомостей про одного й того самого працівника ОСОБА_3 , який не перебував у трудових відносинах з відповідачами в антимонопольній справі, а також зазначення в довідці ТОВ «Міленіум Спорт» працівників ТОВ «ЕСГ-Україна» ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією під час підготовки вказаних довідок.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

Торги, відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників Торгів є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни тендерних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки тендерної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення тендеру.

Таким чином, встановлені Комітетом в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності свідчать, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в торгах.

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Тобто, як антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів (не менше двох) можуть розглядатися дії та/або бездіяльність таких учасників, які прямо чи опосередковано свідчать про відмову таких учасників від самостійної участі в торгах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкусних (тендерних) пропозицій, у тому числі шляхом координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення торгів.

Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

При цьому, згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, для визначення Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця аукціону.

Крім того, суд зазначає, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» не містить обов`язкової вимоги щодо встановлення Комітетом ознак порушення у вигляді дослідження цін, що пропонуються учасниками торгів/аукціону при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Між тим, суд зазначає, що процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця, тобто змагальність учасників процедур закупівель грунтується на тому, що кожен з них, не будучи обізнаним щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Суд зазначає, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).

Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

Крім того, відповідно до висновків викладених у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

При цьому, суд зазначає, що Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Також суд враховує правовий висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.07.2019 у справі №910/4994/18 про те, що: "Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду".

У позовній заяві, ТОВ «ЕСГ-Україна» вказує, що позивачу не було надано можливості взяти участь у засіданні Комітету під час прийняття оскаржуваного рішення, суд зазначає, що відповідно до абзацу другого пункту 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Комітету від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р) (із змінами) (далі - Правила) про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п?ять днів до дня й розгляду.

Як встановлено судом вище, інформацію про попередні висновки у справі № 63/6-01-89-2020 та інформацію про дату, час та місце розгляду зазначеної справи на засіданні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України відповідно до пунктів 26 і 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (із змінами), було розміщено 02.11.2022 на офіційному вебсайті Антимонопольного комітету України.

Тож, позивача завчасно було повідомлено про розгляд справи Антимонопольним комітетом України та, відповідно, позивач мав достатньо часу для забезпечення участі свого представника в засіданні Комітету.

Крім того, суд зазначає, що створення тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» іншим учасником (ТОВ «Міленіум Спорт») не пояснюється наявністю договорів, укладених відповідачами в антимонопольній справі з ФОП Українець О.В.

Так, ТОВ «ЕСГ-Україна» і ТОВ «Міленіум Спорт» уклали договори з ФОП Українець О.В.: від 01.01.2018 № 0101/112 - ТОВ «Міленіум Спорт», № 116 від 01.02.2018 - ТОВ «ЕСГ-Україна», зміст яких є ідентичним і містить послуги не потрібні саме учасникам торгів, а саме, відповідно до пункту 1.3 розділу 1 «ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ» обох договорів визначено, що в межах процедур закупівлі виконавець (ФОП Українець О.В. ) забезпечує: - « 1.3.1. Надання усних консультацій, роз`яснень з питань чинного законодавства України в сфері закупівель. Для отримання від Виконавця письмових консультацій чи роз`яснень, Замовник зазначає про це в своєму зверненні; - « 1.3.2. Розробляння проектів документів по процедурі закупівлі у відповідності до Закону, що включає розробляння річного плану, рішень Уповноваженої особи, тендерної документації з проектом договору, оголошень/повідомлень, звітів, та інших документів, що пов`язані з процедурою закупівлі».

Проте, згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» річний план, рішення Уповноваженої особи, тендерна документація з проектом договору, оголошення/повідомлення, звіти - це все документи, які розробляються та оприлюднюються замовниками торгів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Отже, ТОВ «ЕСГ-Україна» і ТОВ «Міленіум Спорт» не є Замовниками відповідно до 18 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» і не потребують розробки (підготовки, створення) річного плану, рішень Уповноваженої особи, тендерної документації з проектом договору, оголошень/повідомлень, звітів.

Учасники торгів, якими є ТОВ «ЕСГ-Україна» і ТОВ «Міленіум Спорт», не беруть участі в підготовці цих документів.

Також, відповідно до пункту 1.4 розділу 1 «ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ» обох договорів визначено, що «Виконавець має забезпечити оприлюднення інформації/документів, пов`язаних з процедурою закупівлі у відповідності до Закону через акредитований майданчик системи «Прозоро» (ProZorro) prozorro.gov.ua».

Разом із тим відповідно до статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» конфіденційність тендерних пропозицій має бути збереженою до моменту їх розкриття.

Отже, учасники не оприлюднюють своїх тендерних пропозицій, а відтак не потребують послуг з їх оприлюднення, надання яких передбачено пунктом 1.4 договорів.

Також, позивачем до позовної заяви не додано копії документів, які підтверджують факт надання ФОП Українець О.В. будь-яких послуг (платіжні доручення, видаткові ордери тощо)

Зважаючи на наведене, суд зазначає, що наявність договорів, укладених ТОВ «ЕСГ-Україна» і ТОВ «Міленіум Спорт» з ФОП Українець О.В., не може бути прийнята до уваги як пояснення відсутності узгодженої поведінки ТОВ «ЕСГ-Україна» і ТОВ «Міленіум Спорт» під час участі у торгах, а навпаки, ці договори підтверджують узгодженість поведінки ТОВ «ЕСГ-Україна» з ТОВ «Міленіум Спорт».

Отже, з урахуванням наявних у матеріалах антимонопольної справи доказів, суд зазначає, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах Відповідачі в антимнопольній справі були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах, що підтверджується, зокрема таким: отримання ТОВ «ЕСГ-Україна» поворотної фінансової допомоги від ТОВ «Міленіум Спорт» і пов`язаних з ТОВ «Міленіум Спорт» осіб (ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД», ФОП Павлишина І.І., ФОП Шеремета В.В.); сталі господарські взаємовідносини ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт» і пов`язаними з ТОВ «Міленіум Спорт» особами; використання в документах тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» контактного телефону ТОВ «Міленіум ФЛО» (є пов`язаною з ТОВ «Міленіум Спорт» особою); внесення оплати за подання тендерних пропозицій через один і той самий банк (АТ КБ «Приватбанк») в один і той самий день 06.12.2018 з різницею у 4 хв з ІР-адреси ТОВ «Міленіум Спорт»; подання тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» для участі в Торгах з ІР-адреси, яка належить фізичній особі, пов`язаній трудовими відносинами з ТОВ «Міленіум Спорт»; створення і завантаження тендерних пропозицій ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» з різницею в 6 хв в один і той самий день, який не був останнім днем подання пропозицій; здійснення входу до електронного кабінету системи «Клієнт - Банк Приватбанк» ТОВ «ЕСГ-Україна» для проведення фінансових операцій з ІР-адреси, яку використовує в господарській діяльності ТОВ «Міленіум Спорт»; зазначення в тендерних пропозиціях відповідачів в антимонопольній справі як працівника однієї й тієї самої особи - ОСОБА_3 , який не перебував у трудових відносинах з ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт»; зазначення в тендерній пропозиції ТОВ «Міленіум Спорт» працівників ТОВ «ЕСГ-Україна» ОСОБА_4 та ОСОБА_5.; наявністю спільних помилок, спільних особливостей в оформленні, спільних доповнень до тексту документів тендерних пропозицій відповідачів в антимонопольній справі; не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами в антимонопольній справі своєї поведінки при підготовці й участі в Торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на зазначене вище, ТОВ «ЕСГ-Україна» під час підготовки документації для участі в Торгах діяло не самостійно, а узгоджувало свої дії з ТОВ «Міленіум Спорт» та не змагалося з ТОВ «Міленіум Спорт», що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції з ТОВ «Міленіум Спорт», ТОВ «ЕСГ-Україна» тим самим усунуло конкуренцію та змагальність, а отже спотворило результат проведених Замовниками Торгів, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинило антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що Комітет в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Реконструкція стадіону «Карпати» (інформація з обмеженим доступом) ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків» Коригування 2 Закарпатська область, (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2018-11- 22-001251-с), проведених Комунальним підприємством «Стадіон Карпати».

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Суд зазначає, що при розгляді справи № 63/6-01-89-2020 Комітет повністю з`ясував та довів належними доказами обставини, які мають значення для справи, висновки Комітету у повній мірі відповідають обставинам справи, ним не було порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Відділення, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСГ-Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч. 6 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, у виняткових випадках залежно від складності справи складання повного рішення (постанови) суду може бути відкладено на строк не більш як десять днів, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Так, десятиденний строк для складання повного рішення суду у даній справі припадає на 10.07.2023 з урахуванням ч. 4 ст. 116 Господарського процесуального кодексу України, проте враховуючи що суддя Щербаков С.О. перебував у відпустці, повний текст рішення складено 31.07.2023.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 31.07.2023

Суддя С. О. Щербаков