ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" липня 2023 р. Справа№ 910/3443/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Коротун О.М.

Суліма В.В.

секретар судового засідання: Новосельцев О.Р.

за участю представників сторін:

від позивача: Лисич О.В.;

від відповідача: Пащенко М.В.;

від третьої особи не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 у справі №910/3443/23 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор»

про визнання недійними пунктів 1 та 2 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №48-р/тк від 08.11.2022 у справі № 63/9-01-81-2020/67-01/15/1-20,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст ухвали господарського суду та мотиви її прийняття

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 призначено у справі № 910/3443/23 судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Зупинено провадження у справі № 910/3443/23 на час проведення експертизи.

Зупиняючи провадження у справі, суд першої інстанції вказав, що в процесі розгляду справи у суду виникли питання, які мають суттєве значення для правильного вирішення спору та потребують спеціальних знань, без яких встановити обставини, що входять до предмету доказування в цій справі, неможливо.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятою ухвалою, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 у справі №910/3443/23 та передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального права.

Скаржник зазначає, що для отримання відповідей експерта на вказані запитання відсутня необхідність в отриманні будь-яких інших матеріалів, крім тих, що об`єктивно можуть бути наявні у позивача та третьої особи, оскільки об`єктами телекомунікаційної та ком`ютерно-технічної експертизи є безпосередньо прилади та системи передачі даних, що в свою чергу свідчить також про можливість отримання експертного висновку зробленого на власне замовлення. Водночас, вказує, що предметом розгляду у справі № 910/3443/23 є правова оцінка рішення Комітету на предмет повноти з`ясування обставин та їх доведеності, що є виключною компетенцією суду відповідно до приписів статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, представник Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка» у своїх поясненнях, які за своєю суттю є відзивом, наданих до суду 03.07.2023, зазначає, що ухвала суду прийнята при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і ухвалу слід залишити без змін.

Крім того, зазначає, що Товариство подаючи позов вказувало, що Рішення АМКУ є протиправним та таким, що прийняте за неповного з`ясування обставини, які мають значення для справи, недоведення обставини, які свідчать про вчинення позивачем разом із іншими суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, але які АМКУ визнав встановленими.

Послуги доступу до мережі Інтернет зазвичай надаються за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та «плаваючою» ІР-адресою. Технологія NAT (Network Address Translation - «перетворення мережевих адрес») надає можливість одночасного та автономного використання однієї IP-адреси декількома споживачами послуги доступу до мережі Інтернет. Для встановлення факту використання позивачем та ТОВ «Стиль-Декор» однієї і тієї ж ІР-адреси (188.163.26.8), факту синхронності дій потрібні спеціальні навички і знання телекомунікаційних систем та комп`ютерно-технічної сфери.

Отже, враховуючи вищенаведене в сукупності, а також з огляду на те, що жодною стороною не наданий висновок експерта з питань, які поставлені позивачем, доводи сторін є взаємно суперечливими та мають істотне значення для справи, позивач вважає, що необхідно призначити судову експертизу, висновок якої зможе встановити фактичні обставини справи, що, у свою чергу, є необхідною умовою для встановлення дійсних обставин, з метою всебічного, повного та об`єктивного розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань.

Також, позивач вказує, що до подання позовної заяви бажав реалізувати своє право на проведення судової експертизи електронних доказів, що містяться у матеріалах антимонопольної справи. Проте, Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ листом від 22.02.2023 відмовило в задоволенні клопотання представника позивача про ознайомлення з матеріалами справи, які знаходяться на цифрових носіях. Підставою відмови вказано «розголошення інформації, яка міститься на цифрових носіях ... може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі». Вказане також унеможливило позивачу замовити судову експертизу до подання позовної заяви, що було належним чином оцінено судом першої інстанції.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» правом на подання письмових пояснень або надання відзиву на апеляційну скаргу не скористалося, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2023 справу № 910/3443/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Коротун О.М., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 у справі №910/3443/23 та призначено розгляд справи на 03.07.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.07.2023 відкладено розгляд справи №910/3443/23 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 на 31.07.2023.

Позиції учасників справи

Представник відповідача у судовому засіданні апеляційної інстанції 31.07.2023 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 у справі №910/3443/23 скасувати та передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Представник позивача у судовому засіданні апеляційної інстанції 31.07.2023 заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у письмових поясненнях, просив відмовити в її задоволенні, ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 у справі №910/3443/23 залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

У березні 2023 року Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка» звернулась до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України про визнання недійcними пунктів 1 та 2 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №48-р/тк від 08.11.2022 у справі № 63/9-01-81-2020/67-01/15/1-20.

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на те, що рішення Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що, позивач просить суд визнати недійсними пункти 1 та 2 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №48-р/тк від 08.11.2022 у справі № 63/9-01-81-2020/67-01/15/1-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 призначено у справі № 910/3443/23 судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

1. Чи є збіг IP (Internet Protokol address) адреси (188.163.26.8), визначений пунктом 4.1.3. розділу 4 «Встановлення антиконкурентних узгоджених дій» Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022 у справі № 63/9-01-81-2020/67-01/15/1-20 доказом використання ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» одного й того ж комп`ютерного обладнання при здійсненні перегляду інформації та документів у закупівлі UA-2018-11-22-003115-с? Якщо можливо встановити - то визначити МАС-адреси мережевих адаптерів, які використовував кожний суб?єкт господарювання.

2. За допомогою яких програмних засобів здійснювалось підключення до телекомунікаційної мережі?

3. Чи могли апаратні засоби об?єднуватись у телекомунікаційну мережу та за якими ознаками?

4. За допомогою яких технологій та протоколів здійснювалось підключення до телекомунікаційної мережі?

5. Які шляхи маршрутизації даних у телекомунікаційній системі? Які шляхи (технологія) застосовувалась при видачі IP адреси НОМЕР_1 у спірних правовідносинах? Які особливості використання такої технології при формуванні (видачі) IP адреси?

6. В яких випадках можливій збіг мережевого адресу вузла в комп?ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address)?

7. Про що може свідчити збіг мережевого адресу вузла в комп?ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address)?

8. У випадку використання одних (спільних) IP адрес - встановити, чи знаходились ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» при використанні одних (спільних) ІР адрес за різними адресами та/або за однією адресою? Якщо можливо встановити - вказати відповідні адреси або адресу.

Зупинено провадження у справі № 910/3443/23 на час проведення експертизи.

Зупиняючи провадження у справі, суд першої інстанції вказав, що в процесі розгляду справи у суду виникли питання, які мають суттєве значення для правильного вирішення спору та потребують спеціальних знань, без яких встановити обставини, що входять до предмету доказування в цій справі, неможливо.

Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо зупинення провадження у справі, виходячи з наступного.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів (ст.73 ГПК України).

Згідно зі ст.1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Стаття 99 ГПК України передбачає, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Пунктами 1, 2 статті 98 ГПК України встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Апеляційна інстанція звертає увагу на те, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При цьому, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Зі змісту рішення Антимонопольного комітету вбачається, що прийняттю оскаржуваного рішення передувало проведення розслідування, дослідження та аналіз доказів, на підставі чого відповідач встановив порушення в діях ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» законодавства про захист економічної конкуренції.

Зокрема, в оскаржуваному рішенні відповідачем було встановлено сукупність обставин, які свідчать про узгодження поведінки учасниками торгів. Так, зокрема, Комітетом у рішенні було досліджено, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» були обізнані щодо участі кожного з них у торгах, що підтверджується, зокрема таким:

- взаємозв`язком та спільними інтересами ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» ;

- перебуванням одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор»;

- використання ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» однієї і тієї ж ІР- адреси під час підготовки до участі у процедурі закупівлі;

- комунікацією між ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» в період проведення процедури закупівлі;

- наявністю сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор».

Тобто, в даному випадку, колегія суддів звертає увагу на те, що при встановленні порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які можуть свідчити про наявність або відсутність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів.

Статтею 79 ГПК України покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Крім того, статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи приписи процесуального закону, зокрема ст. ст. 74, 76, 79, 86 ГПК України, які покладають на кожну сторону спору обов`язок по доведенню своїх вимог та заперечень, та в сукупності з наявними матеріалами справи, апеляційний господарський суд наголошує на тому, що оцінка наявних у справі доказів, які містять відомості, які позивач просить поставити на вирішення експертизи - здійснюється під час розгляду справи по суті з урахуванням усіх обставин справи в сукупності та перевіркою їх належними та допустимими доказами.

З огляду на що, колегія суддів вважає, що поодиноке дослідження встановленого Комітетом у рішенні факту використання однієї і тієї ж ІР-адреси не є доцільним, оскільки при визначенні характерних ознак антиконкурентних узгоджених дій, докази зібрані та наведені у матеріалах справи Комітету мають досліджуватись судом комплексно як цілісна обставина, тобто виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Отже, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції були відсутні підстави для призначення судової експертизи по заявленим позивачем питаннях, а також, як наслідок і відсутність підстав для зупинення провадження у справі.

Крім того, положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17).

У відповідності до ст.ст. 99, 101 ГПК України саме на учасників процесу покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертатися з клопотанням про призначення експертизи до суду.

За змістом статті 99 ГПК України питання про задоволення клопотання про призначення експертизи не залежить від обґрунтованості підстав для проведення експертизи, якщо сторона не обґрунтовує та не доведе обставини, які перешкоджали самостійно надати висновок експерта.

Разом з тим, клопотання позивача про призначення експертизи не було обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення у строки, встановлені для подання доказів, тому суд першої інстанції безпідставно задовольнив зазначене клопотання, чим порушив порядок призначення експертизи.

При цьому, колегія суддів зауважує, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Доводи, наведені позивачем у відзиві на апеляційну скаргу, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним, а також не впливають на вказані вище висновки суду апеляційної інстанції.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення - скасуванню з направленням даної справи для продовження розгляду, у зв`язку з неправильним застосуванням норм процесуального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 280 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

За змістом частини 3 статті 271 Господарського процесуального кодексу України у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про зупинення провадження у справі справа передається на розгляд суду першої інстанції.

З урахуванням вищевикладених обставин справи у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 у справі №910/3443/23 слід скасувати, матеріали справи передати для подальшого розгляду до Господарського суду міста Києва.

Розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом даної апеляційної скарги, має бути здійснено, виходячи зі змісту норм статті 129 Господарського процесуального кодексу України, за результатами розгляду справи по суті згідно із загальними правилами вказаної статті.

Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, 271, п. 1 ч. 1 ст. 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 у справі №910/3443/23 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 у справі №910/3443/23 скасувати.

3. Матеріали справи №910/3443/23 передати для подальшого розгляду до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню згідно зі статтею 255, пункту 2 частини 1 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 01.08.2023.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді О.М. Коротун

В.В. Сулім