ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

01.08.2023 м. ДніпроСправа № 904/2933/23

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (49000, м. Дніпро, вул. Шинна, буд. 22; ідентифікаційний код 41074702)

до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, м. Дніпро, просп. Олександра Поля, буд. 2; ідентифікаційний код 20306037)

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2023 №54/17-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" за результатом розгляду справи №54/30-20 в частині позивача

Суддя Загинайко Т.В.

Представники:

від позивача: представник не з`явився;

від відповідача: представник не з`явився.

СУТЬ СПОРУ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою (вх.№2808/23 від 07.06.2023) до відповідача - Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2023 №54/17-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" за результатом розгляду справи №54/30-20 в частині позивача.

Також просить судові витрати покласти на відповідача.

Позовну заяву було подано без додержання вимог, встановлених статтями 162, 164, 172 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з чим ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.06.2023 про залишення позовної заяви без руху позовну заяву залишено без руху, встановлено позивачу строк для усунення недоліків - 7 днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

У подальшому, позивачем подано заяву (вх.№28795/23 від 13.06.2023) про усунення недоліків позовної заяви, відповідно до якої було усунуто недоліки позовної заяви, визначені ухвалою господарського суду від 12.06.2023.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 11.07.2023 о 16:30 год.

Відповідач у відзиві (вх.№32840/23 від 04.07.2023) на позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" просить у задоволені позову товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2023 №54/17-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" за результатом розгляду справи №54/30-20 відмовити у повному обсязі, посилаючись на те, що: - за результатами розгляду справи №54/30-20 дії товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" і товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів; - між засновниками (учасниками) ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" перед самим оголошенням Торгів існували господарські відносини, всього за кредитом (прихід грошових коштів на рахунок ФОП Калінчука О.С.) надходження у 2019 році (з 04.11.2019) від ФОП Бондаренка М.О. були на суму 920 110,00 грн. (без ПДВ), що становить 79,79378% від загальних надходжень по рахунку, при цьому, першим днем проведення операцій по рахунку ФОП Калінчук О.С. є день перерахування коштів ФОП Бондаренком М.О. зазначене свідчить про господарські відносини між засновниками (учасниками) ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" перед самим оголошенням торгів, що обумовлює причини виникнення спільних господарських інтересів, зокрема, під час участі у Торгах; - пояснення позивача, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 діяли як фізичні особи підприємці, і ця діяльність не стосується діяльності ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" не може бути прийнято Господарським судом до уваги ураховуючи те, що обидва, відповідно, були засновниками товариств, а отже мали вплив на господарську діяльність ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник", були обізнані один про одного, мали спільні економічні інтереси, що має безпосереднє відношення до поведінки учасників під час підготовки та участі у Торгах; - незважаючи на місцезнаходження ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" у різних містах Дніпропетровської області, документи посвідчувалися в м. Дніпро в одного приватного нотаріуса; - пояснення позивача що цей збіг може бути пояснений проживанням директорів ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" у одному окрузі, де здійснює діяльність нотаріус Гусенко О. О., не відповідають дійсності, оскільки до тендерних пропозицій, які були подані учасниками для участі у торгах були завантажені копії паспортів директорів, відповідно до яких: - Директор ТОВ "Група "Капітал Строй" Румянцева І. В. зареєстрована за адресою: м. Дніпро. ж/м Червоний камінь 10/84 (Ленінський район, на теперішній час Новокодацький район); - Директор ТОВ "Комунальник" Чорнолевський В. К. зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , таким чином, зазначені обставини свідчать про сталі взаємовідносини між "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" і не можуть бути пояснені випадковим збігом; - у висновку експертизи №12.3-01.2-08-0363.17 від 08.11.2017 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва ТОВ "Група "Капітал Строй" і у висновку експертизи №12.3-01.2-08-0256.17 від 29.08.2017 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва ТОВ "Комунальник" наведена однакова матеріально-технічна база; - ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" для отримання висновків експертизи щодо відповідності вимогам охорони праці та безпеки промислового виробництва використали одне й те саме обладнання (підтверджується однаковими назвами виробництвом, інвентарними номерами тощо), що свідчить про наявність єдино матеріально-технічної бази та зацікавленість відповідачів у результатах господарської діяльності один одного, крім цього, у висновку експертизи №12.3-01.2-08-0363.17 від 08.11.2017 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва ТОВ "Група "Капітал Строй" і у висновку експертизи №12.3-01.2-08-0256.17 від 29.08.2017 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва ТОВ "Комунальник" наведений перелік, в тому числі, однакових машин для виконання заявлених робіт; - обмін між ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" своїми напрацюваннями (зокрема, обладнанням, яке використовується на підставі договору оренди №160801-2 від 02.07.2017, укладеному ТОВ "БК Енергопростір") для досягнення певних результатів у господарській діяльності свідчить про єдність інтересів відповідачів ще до участі у торгах; - за інформацією ТОВ "НПФ "АВК Созидатель" (товариство є розробником програмного комплексу "автоматизований випуск кошторисів" - ПК АВК-5) (лист від 20.05.2020 №05/20/1-И, вх.№54-01/1155 від 21.05.2020) ні ТОВ "Комунальник", ні ТОВ "Група "Капітал Строй" не отримували ліцензії на послуги із встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПІК АВК-5, також, ТОВ "НПФ "АВК Созидатель" (лист від 20.05.2020 №05/20/1-И, вх.№54-01/1155 від 21.05.2020) зазначило, що до ПК АВК-5 немає легкого доступу, користувач за договором отримує диск в демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до ПК АВК-5, створення ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" своїх кошторисів в одній редакції (3.4.2*) укр в одному програмному комплексі АВК-5 свідчить про узгодженість дій ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" під час підготовки до участі у торгах; - зазначення ідентичних розмірів загально виробничих витрат, які залежать виключно від індивідуальних умов здійснення господарської діяльності (в тому числі від кількості працівників, рівня їх кваліфікації, розміру оплати праці), свідчить про узгодженість дій ТОВ "Комунальник" і ТОВ "Група "Капітал Строй" під час підготовки до участі у торгах, крім цього, ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" у кошторисах зазначена однакова вартість матеріальних ресурсів (31626,54928 тис. грн), однаковий розмір загально виробничих витрат (18747,23657 тис. грн); однаковий розмір коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (847,27041 тис. грн); - визначення ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" ідентичних вищезазначених витрат, та зазначення однакових ресурсів могло мати місце лише за умов обміну інформацією під час підготовки до Торгів, що свідчить про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного.

Позивач у клопотанні (вх.№34084/23 від 11.07.2023) про відкладення (перенесення) розгляду справи (підготовчого засідання) та продовження строку проведення підготовчого провадження просить суд відкласти розгляд справи №904/2933/23 на дату після 11.07.2023 року, про місце, дату, час наступного судового засідання завчасно повідомити засобами зв`язку, посилаючись на те, що: - 04.07.2023 року в особистий кабінет системи "Електронний суд" адвоката Чіняєвої Ольги Миколаївни, надійшов відзив на позовну заяву, враховуючи встановлений судом строк, останнім днем подання відповіді на відзив є 11.07.2023.

У судове засідання 11.07.2023 з`явився представник відповідача, представник позивача у судове засідання не з`явився.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.07.2023 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (вх.№34084/23 від 11.07.2023) про відкладення розгляду справи, продовжено підготовче провадження в межах розумного строку, постановлено відкласти підготовче засідання (загальне позовне провадження) на 01.08.2023 о 16:30 год.

Позивач у клопотанні (вх.№37168/23 від 26.07.2023) про відкладення (перенесення) розгляду справи (підготовчого засідання) та продовження строку проведення підготовчого провадження просить відкласти розгляд справи №904/2933/23 на дату після 14.08.2023 року, про місце, дату, час наступного судового засідання завчасно повідомити засобами зв`язку, вказаними у даному клопотанні, посилаючись на те, що: - єдиний уповноважений представник позивача - адвокат Чіняєва Ольга Миколаївна перебуває у щорічній основній відпустці, виникла необхідність у відкладенні судового засідання на дату після 14.08.2023 року.

Також позивач у додаткових (вх.№37174/23 від 26.07.2023) поясненнях (за змістом відповідь на відзив) просить суд врахувати дані письмові пояснення під час прийняття рішення по даній справі, прийняти та долучити до матеріалів справи копію листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" від 27.08.2021 року б/н, вх.8-03/12117 від 31.08.2022 року, посилаючись на те, що: - наявність зав`язків (наявність господарських відносин між учасниками суб`єктів господарювання, в тому числі перед оголошенням Торгів), відповідачем обґрунтовується через факт надання ФОП Бондаренко М.О. (учасник ТОВ "Комунальник") грошових коштів ФОП Калінчук О.С. (учасник ТОВ "Група "Капітал Строй") за договором №1029 від 29.11.2019 року напередодні Торгів у сумі 920 110,00 грн., стверджуючи, при цьому, що, не дивлячись на те, що наведені особи у наведених відносинах діяли як окремі суб`єкти господарювання (фізичні-особи-підприємці), враховуючи те, що вони одночасно були засновниками ТОВ "Група "Капітал Строй" та ТОВ "Комунальник", а, отже, мали вплив на господарську діяльність останніх та були обізнані один про одного та мали спільні економічні інтереси; - позиція відповідача щодо підтвердження наявності зв`язків між учасниками посвідченням документів одним нотаріусом (приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Гусенко О.О.) ґрунтувались виключно на припущеннях; - відповідач, як у оскаржуваному рішенні так і у наданому відзиві на позовну заяву доводить взаємозв`язок учасників висновками експертиз 2017 року (№12.3-02.2-08-0364.17 від 08.11.2017 року стану охорони праці та безпеки виробництва ТОВ "Група "Капітал Строй"; №12.3-01.2-08-0256.17 від 29.08.2017 року стану охорони праці та безпеки виробництва ТОВ "Комунальник"), які були отримані більш ніж за два роки до проведення Торгів та з різницею подання у три місяці, що не може свідчити про зацікавленість учасників у результатах господарської діяльності один одного; - з приводу аргументів відповідача щодо створення кошторисів в одному програмному комплексі із спільними зовнішніми ознаками в оформленні документів наголошуємо, що наведене не може саме по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції; - при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено у Рішенні доказів, що доводять неможливість співпадіння; - співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів у конкретному випадку також не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Відповідач у клопотанні (вх.№38228/23 від 01.08.2023) про відкладення (перенесення) розгляду справи (підготовчого засідання) та продовження строку проведення підготовчого провадження просить відкласти розгляд справи №904/2933/23 на будь яку іншу дату, повідомити відділення про дату та час наступного судового засідання, посилаючись на те, що 01.08.2023 представник Відділення перебуватиме у іншому судовому засіданні (Господарський суд Запорізької області).

У судове засідання 01.08.2023 повноважні представники сторін не з`явились.

Згідно частини 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд оголошує склад суду, а також прізвища секретаря судового засідання, перекладача, спеціаліста, з`ясовує наявність підстав для відводів; з`ясовує, чи бажають сторони укласти мирову угоду, передати справу на розгляд третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу або звернутися до суду для проведення врегулювання спору за участю судді; у разі необхідності заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви; вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, залучення співвідповідача, об`єднання справ і роз`єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше; може роз`яснювати учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи; з`ясовує, чи повідомили сторони про всі обставини справи, які їм відомі; з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше; вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; за клопотанням учасників справи вирішує питання про забезпечення позову, про зустрічне забезпечення; вирішує заяви та клопотання учасників справи; направляє судові доручення; встановлює строки для подання відповіді на відзив та заперечення; встановлює строк для подання пояснень третіми особами та відповіді учасників справи на такі пояснення; встановлює строки та порядок врегулювання спору за участю судді за наявності згоди сторін на його проведення; встановлює порядок з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та порядок дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються під час розгляду справи по суті, про що зазначається в протоколі судового засідання; з`ясовує розмір заявлених сторонами судових витрат; вирішує питання про колегіальний розгляд справи; призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті; здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 183 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження коли питання, визначені частиною другою статті 182 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

Таким чином, для належної підготовки справи для розгляду по суті суд вважає за необхідне відкласти підготовче засідання з огляду на неможливість виконання завдання підготовчого провадження та вчинення всіх, передбачених частиною 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України процесуальних дій, а також з метою надання можливості сторонам скористатися своїми процесуальними правами, визначеними статтями 42 та 46 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись частиною 2 статті 182, пунктом 3 частини 2 статті 183, статтями 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (вх.№37168/23 від 26.07.2023) та клопотання Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх.№38228/23 від 01.08.2023) про відкладення розгляду справи.

2. Відкласти підготовче засідання (загальне позовне провадження) на 20.09.2023 о 15:30 год.

Судове засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області в залі судових засідань №1-202 за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1.

3. До судового засідання запропонувати:

Сторонам - виконати в повному обсязі вимоги суду, вказані в ухвалі Господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2023 у строки, визначені ухвалою суду від 19.06.2023.

4. При направленні у судове засідання уповноважених представників учасників судового процесу мати при собі відповідно до статті 60 Господарського процесуального кодексу України документи, що підтверджують повноваження представників.

5. Учасникам справи заяви, клопотання, заперечення, пояснення щодо суті спору та в межах питань підготовчого судового засідання подавати суду у письмовому вигляді з доказами надсилання на адресу іншим учасникам справи, з використанням дистанційних каналів зв`язку, з дотриманням визначених законом чи судом процесуальних строків та відповідно до вимог, серед іншого, статей 169, 170 Господарського процесуального кодексу України.

6. Звернути увагу учасників справи, що у разі подання документів електронною поштою на електронну адресу суду, такі документи повинні відповідати вимогам статті 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

7. Роз`яснити учасникам справи про можливість суду прийняти рішення за наслідком підготовчого судового засідання за відсутності їх представників за умов повного використання ними процесуальних прав, обов`язків та за наявності від них відповідних заяв.

8. Звернути увагу учасників судового процесу на необхідність надання суду в письмовому порядку інформації про засоби зв`язку (електронна адреса, номер телефону, інші можливі засоби) для їх повідомлення щодо розгляду справи.

9. Нагадати учасникам судового процесу, що для отримання процесуальних документів в електронному вигляді необхідно:

- зареєструватися в системі обміну електронними документами між судом та учасниками судового процесу (завести поштову скриньку в системі "Електронний суд"), розміщеній на офіційному веб-порталі судової влади України за адресою: mail.gov.ua;

- подати до суду заяву про отримання процесуальних документів в електронному вигляді, яку необхідно роздрукувати на офіційному веб-порталі судової влади України у вищевказаному розділі (процесуальні документи у відповідній справі, що видані після дати подання вказаної заяви до суду, будуть надходити в електронному вигляді на зареєстровану електронну адресу учасника судового процесу в домені mail.gov.ua).

10. Повідомити учасників справи, що належним повідомленням сторін про час і місце судового засідання, є направлення вказаної ухвали засобами поштового або електронного зв`язку (електронною поштою) або за допомогою системи обміну електронними документами між судом та учасниками судового процесу "Електронний суд".

11. Явка у судове засідання уповноважених представників учасників судового процесу є необов`язковою за наявності відповідної заяви чи клопотання про розгляд справи без участі представника.

12. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Інформацію про дату та час розгляду справи можна отримати за електронною адресою суду: http://dp.arbitr.gov.ua/sud5005/spisok/csz/.

Повний текст ухвали складено 03.08.2023.

Суддя Т.В. Загинайко