ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

09.08.2023 м. Харків Справа №905/1868/21

Господарський суд Донецької області у складі судді Ніколаєвої Л.В.,

при секретарі судового засідання Зайцевій А.А.,

розглянувши справу № 905/1868/21

за позовом Комунального підприємства «Гейківська багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги «Дніпропетровської обласної ради» (вул. Вишнева, буд. 31-А, с. Кривбас Криворізького району Дніпропетровської області, 53054)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» (вул. Пушкінська, буд. 2-А, м. Харків, 61057)

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 159 148 грн 24 коп.

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

С У Т Ь С П О Р У:

Комунальне підприємство «Гейківська багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги «Дніпропетровської обласної ради» (далі КП «ГБЛПД`ДОР», позивач) звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» (далі ТОВ «АС») про визнання недійсними додаткових угод №2 від 13.11.2018 та від 19.11.2018 №3 до договору постачання природного газу від 05.11.2018 №525(18)Б-1 та стягнення 159 148 грн 24 коп.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що додаткові угоди від 13.11.2018 №2, від 19.11.2018 №3 до договору на постачання природного газу від 05.11.2018 №525(18)Б-1, якими збільшено ціну на природній газ, укладені без достатнього документального обґрунтування зростання ціни природного газу на ринку, що є підставою для визнання їх недійсними та повернення сплачених позивачем грошових коштів у сумі 159 148 грн 24 коп.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.09.2021 справа передана на розгляд судді Ніколаєвій Л.В.

Ухвалою суду від 04.10.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; розгляд справи призначений у підготовчому засіданні на 27.10.2021.

Відповідач відзивом від 13.10.2021 №1890/04 вимоги позову відхилив, посилаючись на те, що формування остаточної цінової пропозиції ТОВ «АС» відбулось при наявній конкуренції в цінах на природний газ між учасниками закупівлі, що приймали участь у процедурі закупівлі та узгоджується зі ст.12 Закону України «Про ринок природного газу».

Зазначив, що оскільки з часу завершення аукціону закупівлі 12.10.2018 і до часу забезпечення поставки товару 05.11.2018 сплинув майже місяць часу, за який закупівельні ціни на природний газ ресурсу листопада 2018 року та в подальшому ресурсу грудня 2018 року стрімко та значно зросли, постачальником прийнято рішення, керуючись даними товарознавчої експертизи за експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 22.10.2018 №О-912 ініціювати перегляд договірної ціни на природний газ у листопаді 2018 року.

Даними експертизи засвідчено діапазон середньозважених цін в Україні на природний газ у листопаді 2018 року в межах 14 586 грн за 1 000 м куб. газу. При цьому договірна ціна складала на цей час 12 000 грн за 1 000 м куб. газу, що очевидно не відповідала цінам ринку.

Водночас умовами додаткової угоди від 18.11.2018 №2 здійснено перегляд ціни на 9,56%, що не порушує вимоги п.4 ч.2 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі».

У подальшому, керуючись даними товарознавчої експертизи за експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 08.11.2018 №О-976, сторони домовились ініціювати перегляд договірної ціни на природний газ у листопаді 2018 року.

При укладенні додаткової угоди від 19.11.2018 №3 сторони збільшили вартість за одиницю товару на 9,6% з 13 147 грн 20 коп. за 1 тис. м куб. газу до 14 409 грн 84 коп. за 1 000 м куб. газу, що також не порушує вимоги п.4 ч.2 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі».

Указав, що з договору постачання природного газу та додаткових угод до нього вбачається, що ціна за одиницю товару за спірними угодами збільшувалась не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до договору, крім того зазначені зміни не могли призвести до збільшення суми, визначеної у договорі.

Також послався на лист-роз`яснення Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06.

Зазначив, що оскільки товар був поставлений покупцеві на основі договору постачання природного газу, договір постачання природного газу є дійсним, тому положення ст.1212 Цивільного кодексу України не можуть бути застосовані.

Ухвалою суду від 22.10.2021, у зв`язку із перебуванням судді Ніколаєвої Л.В. у відпустці станом на 27.10.2021, визначено інші дату та час проведення підготовчого засідання 16.11.2021.

Ухвалою суду від 16.11.2021 повідомлено сторін про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів до 03.01.2022 та відкладення підготовчого засідання на 16.12.2021.

Ухвалою суду від 16.12.2021 повідомлено сторін про відкладення підготовчого засідання на 12.01.2022 (дата визначена з урахуванням періоду відпустки судді Ніколаєвої Л.В.).

У зв`язку із перебуванням судді Ніколаєвої Л.В. на лікарняному з 04.01.2022 по 21.01.2022 підготовче засідання, призначене на 12.01.2022, не відбулось, тому ухвалою суду від 24.01.2022 визначено інші дату та час проведення підготовчого засідання 08.02.2022.

Ухвалою суду від 08.02.2022 повідомлено сторін про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті у судовому засіданні на 09.03.2022.

У зв`язку із запровадженням на території України з 24.02.2022 воєнного стану та веденням активних бойових дій на території м. Харкова, судове засідання щодо розгляду справи по суті, призначене на 09.03.2022, не відбулось.

Ухвалою суду від 10.07.2023 судове засідання щодо розгляду справи по суті призначене на 09.08.2023.

Представник позивача у судове засідання, призначене на 09.08.2023, не з`явився, але у клопотанні від 07.08.2023 № 280 просив суд розглянути справу без участі його представника за наявними у ній матеріалами.

Представник відповідача у судове засідання, призначене на 09.08.2023, не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Дослідивши матеріали справи, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до статуту, затвердженого в новій редакції рішенням сесії Дніпропетровської обласної ради від 13.12.2019 №551-20/VII, КП «ГБЛНПД`ДОР» є комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає послуги третинної/високоспеціалізованої медичної допомоги будь-яким особам у порядку та на умовах, установлених законодавством України та статутом.

Підприємство є правонаступником усіх майнових і немайнових прав та обов`язків комунального закладу «Гейківська психоневрологічна лікарня» Дніпропетровської обласної ради» (далі КЗ «ГПЛ`ДОР»).

26.09.2018 КЗ «ГПЛ`ДОР» на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2018-09-26-001424-с щодо наміру здійснити закупівлю газового палива обсягом 105 000 куб. м за бюджетні кошти.

За результатами відкритих торгів переможцем було визнано ТОВ «АС».

ТОВ «АС» згідно з тендерною пропозицією від 12.10.2018 №06-338-24 погодилось з ціновою пропозицією за результатами електронного аукціону у сумі 1 260 000 грн 00 коп. з ПДВ та дотримуватись умов тендерної пропозиції не менше 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, що відбулося 17.10.2018.

За результатами відкритих торгів між КЗ «ГПЛ`ДОР» та ТОВ «АС» було укладено договір від 05.11.2018 №525(18)Б-1 на постачання природного газу, за умовами якого ТОВ «АС» як постачальник зобов`язується передати у власність КЗ «ГПЛ`ДОР» як споживачу у 2018 році природний газ: код ДК 021:2015: 09120000-6 газове паливо (природний газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п.1.1 договору).

Відповідно до п.1.2 річний плановий обсяг постачання газу 105 000 куб. м.

Згідно з п.1.6 договору передача газу за цим договором здійснюється на фізичній (их) точці (ках) виходу з газотранспортної системи оператора ГТС до газорозподільної системи оператора ГРМ.

Визначення (звіряння) фактичного обсягу поставленого (спожитого) природного газу між сторонами здійснюється в наступному порядку: за підсумками розрахункового періоду споживач до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов`язаний надати постачальнику копію відповідного акта про фактичний обсяг розподіленого (протранспортованого) природного газу споживачу за розрахунковий період, що складений між оператором ГРМ та споживачем, відповідно до вимог Кодексу ГРМ (пп.2.9.1 п.2.9 договору); на підставі отриманих від споживача даних та/або даних оператора ГРМ постачальник протягом трьох робочих днів готує два примірники акта приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписаних уповноваженим представником постачальника (пп.2.9.2 п.2.9 договору); споживач протягом двох днів з дати одержання акта приймання-передачі газу зобов`язується повернути постачальнику один примірник оригіналу акта приймання-передачі газу, підписаний уповноваженим представником споживача та скріплений печаткою споживача, або надати в письмовій формі мотивовану та обґрунтовану відмову від підписання акта приймання-передачі газу (пп.2.9.3 п.2.9 договору).

У відповідності до п.3.1 договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем.

Ціна газу на момент укладення договору становить 9 563 грн 10 коп. за 1 000 куб. м, крім того ПДВ 1 912 грн 62 коп., всього з ПДВ 11 475 грн 72 коп. (п.3.2 договору).

Згідно з пп.3.2.1 п.3.2 договору до ціни газу також додається тариф на транспортування газу магістральними газопроводами, який становить 436 грн 90 коп. за 1 000 куб. м, крім того ПДВ 87 грн 38 коп., всього з ПДВ 524 грн 28 коп.

Відповідно до пп.3.2.2 п.3.2 договору разом ціна газу з урахуванням тарифу на транспортування магістральними трубопроводами становить 10 000 грн 00 коп. за 1 000 куб. м, крім того ПДВ 2 000 грн 00 коп., всього з ПДВ 12 000 грн 00 коп.

Ціна, зазначена в п.3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п.3.3 договору).

Згідно з п.3.6 договору загальна вартість цього договору з урахуванням тарифу на транспортування магістральними газопроводами становить 1 260 000 грн 00 коп., у т. ч. ПДВ: 210 000 грн 00 коп.

У відповідності до п.4.3.1 оплата вартості газу здійснюється споживачем не пізніше 15 числа місяця, наступного за розрахунковим, на підставі актів приймання-передачі природного газу, які надаються постачальником.

Відповідно до п.11.1 договору сторони цього договору домовилися, що відповідно до ст.631 Цивільного кодексу України умови цього договору в частині постачання природного газу застосовуються до відносин між ними, які виникли з 01.11.2018 по 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення.

Згідно з п.11.6 договору усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, шляхом укладення додаткових угод до договору, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються печатками (за наявності).

12.11.2018 між сторонами укладена додаткова угода №1, якою сторони внесли зміни до п.п.1.2, 1.3, 3.6 договору. Так, відповідно до п.1.2 договору річний обсяг постачання газу 102,5 тис. м куб. Загальна вартість цього договору з урахуванням тарифу на транспортування магістральними газопроводами становить 1 230 000 грн 00 коп., у т.ч. ПДВ: 205 000 грн 00 коп.

Також судом встановлено, що 06.11.2018 ТОВ «АС» звернулось до КЗ «ГПЛ`ДОР» з листом №620/1 «Щодо обґрунтованості в необхідності підвищення ціни за одиницю товару за договором постачання природного газу у зв`язку із коливанням ціни на ринку з 01 жовтня 2018 року», у якому зазначило, що індикативна ціна природного газу з часу оголошення закупівлі та до моменту укладення договору аномально підвищувалась, ціна, що зафіксована за договором вже є неактуальною та потребує перегляду. В підтвердження коливання та стабільного курсу на подорожчання вартості товару на ринку наведено інформацію із сайту НАК «Нафтогаз України» розподілу прейскурант цін: ціна газу з 01.09.2018 11 594 грн 40 коп./1 тис. м куб. (для застосування при укладенні договорів та додаткових угод щодо продажу/постачання природного газу до 30.08.2018 (включно); ціна газу з 01.09.2018 13 338 грн 00 коп./1 тис. м куб. (коливання ціни + 15,04% до попереднього місяця); ціна газу з 01.10.2018 14 586 грн 00 коп./1 тис. м куб. (коливання ціни + 9,36% до попереднього місяця). При цьому, коливання ціни на ринку з часу планування та оголошення закупівлі і до часу укладання договору склало 25,8%.

Крім того, в обґрунтування необхідності зміни ціни на природний газ послалось на експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 05.09.2018 №О-705, від 26.09.2018 №О-811.

13.11.2018, між сторонами укладено додаткову угоду №2, якою викладено п.п.1.2, 1.3, 3.2 в новій редакції та доповнено договір п.11.13.

Відповідно до п.3.2 в новій редакції: « 3.2. Ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1 000 м куб. становить 10 519 грн 40 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 2 103 грн 88 коп., всього з ПДВ 12 623 грн 28 коп.

3.2.1 до ціни газу також додається тариф на транспортування газу магістральними газопроводами, який становить 436 грн 90 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 87 грн 38 коп., всього з ПДВ 524 грн 28 коп.

3.2.2 разом ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1 000 м куб. з урахуванням тарифу на транспортування магістральними трубопроводами становить 10 956 грн 30 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 2 191 грн 26 коп., всього з ПДВ 13 147 грн 56 коп.».

У подальшому, 12.11.2018 ТОВ «АС» звернулось до КЗ «ГПЛ`ДОР» з листом №631 «Щодо обґрунтованості в необхідності підвищення ціни за одиницю товару за договором постачання природного газу», у якому з посиланням на лист-роз`яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати України від 08.11.2018 №О-976 з відображенням цін у листопаді 2018 року, зазначило, що задля забезпечення безперебійного постачання природного газу, враховуючи обмеження, що передбачені Законом в частині 10% рівня перегляду ціни за одиницю товару, ТОВ «АС» визначає нову ціну за 1 000 м куб. спожитого природного газу.

19.11.2018, між сторонами укладена додаткова угода №3 до договору на постачання природного газу, якою п.п.1.2, 1.3 та п.3.2 договору викладено в новій редакції. Так, зокрема, згідно з п.3.2 в новій редакції: « 3.2. Ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1 000 м куб. становить 11 571 грн 30 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 2 314 грн 26 коп., всього з ПДВ 13 885 грн 56 коп.

3.2.1 до ціни газу також додається тариф на транспортування газу магістральними газопроводами, який становить 436 грн 90 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 87 грн 38 коп., всього з ПДВ 524 грн 28 коп.

3.2.2 разом ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1 000 м куб. з урахуванням тарифу на транспортування магістральними трубопроводами становить 12 008 грн 20 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 2 401 грн 64 коп., всього з ПДВ 14 409 грн 84 коп.».

На виконання умов договору на постачання природного газу від 05.11.2018 №525(18)Б-1 та додаткових угод до нього ТОВ «АС» поставило, а КЗ «ГПЛ`ДОР» отримало природний газ у наступних обсягах, що підтверджується складеними між сторонами актами приймання-передачі природного газу: у листопаді 2018 року 7,341 тис. м куб. природного газу на суму 105 782 грн 63 коп. (а.с.39), який оплачений КЗ «ГПЛ`ДОР» відповідно до платіжного доручення від 11.12.2018 №777; у грудні 2018 року 58,700 тис. м куб. природного газу на суму 845 857 грн 61 коп. (а.с.43), який оплачений КЗ «ГПЛ`ДОР» відповідно до платіжного доручення від 19.12.2018 №821.

Позивач вважає, що за фактично поставлений у листопаді-грудні 2018 року газ у обсязі 66,041 тис. м куб. споживач сплатив 951 640 грн 24 коп. за ціною 14 409 грн 84 коп. за 1 000 м куб., замість 792 492 грн 00 коп. за ціною 12 000 грн 00 коп. за 1 000 м куб., передбачених первісними умовами договору, а тому переплата за товар складає 159 148 грн 24 коп.

Указав, що зміни до договору від 05.11.2018 №525(18)Б-1 внесені на підставі документів, які фактично не містять жодного підтвердження коливання вартості газового палива та не є належним документальним обґрунтуванням зростання ціни, а тому додаткові угоди №2, №3 не відповідають вимогам ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та є недійсними.

Також послався що, указані факти підтверджуються довідкою, складеною головним фахівцем контрольно-ревізійного відділу при ДОЗ ОДА Яковою Л.І., від 07.09.2021 №13 перевірки ефективного та раціонального використання коштів обласного бюджету, законності проведення публічної закупівлі №UA-2018-09-26-001424-с у 2018 році в КП «ГБЛНПД`ДОР».

Зазначені обставини стали підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України (далі ГК України) передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно зі ст.11 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч.1 ст.638 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст.185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Статтею 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ч.ч.4, 5 ст.656 ЦК України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент укладення договору на постачання природного газу).

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Суд бере до уваги, що на момент укладення договору на постачання природного газу від 05.11.2018 №525(18)Б-1 був чинним Закон України «Про публічні закупівлі» в редакції від 25.12.2015 №922-VIII.

Оцінюючи укладені між сторонами додаткові угоди від 13.11.2018 №2, від 19.11.2018 №3 до договору від 05.11.2018 №525(18)Б-1 суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст.202 ЦК України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

З огляду на викладене, кожна укладена між сторонами додаткова угода є окремим правочином, оскільки спрямована на зміну цивільних прав та обов`язків, зокрема на зміну ціни на природний газ, а тому і правова оцінка правомірності укладених додаткових угод має надаватися судом не у цілому, а кожній додатковій угоді окремо.

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно із ст.ст.525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватись наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст.13 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частинами 1-3 ст.188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Отже, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Підсумовуючи викладене суд зазначає, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документальне підтверджене постачальником); ціна на одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

У спірних правовідносинах за результатом проведення торгів замовником КЗ «ГПЛ`ДОР», 05.11.2018 був укладений договір на постачання природного газу із переможцем вказаного аукціону ТОВ «АС», який запропонував найнижчу ціну.

У п.3.3 договору сторони передбачили, що ціна, зазначена в п.3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

Отже, в умовах договору від 05.11.2018 №525(18)Б-1 сторони передбачили можливість зміни ціни на природний газ шляхом укладення додаткових угод до договору.

Однак, вже 13.11.2018 між позивачем та відповідачем укладена додаткова угода №2 про збільшення ціни газу до 10%; вирішили, що ціна 1 000 м куб. природного газу становить 13 147 грн 56 коп., і, як наслідок, зменшили планові обсяги поставки газу до 93,553481 м куб.

У подальшому, 19.11.2018 сторони уклали додаткову угоду №3, якою знову збільшили ціну газу до 10%; вирішили, що ціна 1 000 м куб. природного газу становить 14 409 грн 84 коп., і, як наслідок, зменшили планові обсяги поставки газу до 85,358339 м куб.

З 13.11.2018 по 19.11.2018 сторони з урахуванням додаткових угод №2 і №3 збільшили загальну ціну за 1 000 м куб. природного газу на 2 409 грн 84 коп., тобто на 20,08% (пропорційно до первісної ціни за газ, передбаченої договором від 05.11.2018 12 000 грн 00 коп. за 1 000 м куб.), а планові обсяги поставки газу зменшили на 17,141661 м куб.

Судом проаналізовані обставини щодо внесення змін до договору від 05.11.2018.

Так, 06.11.2018 ТОВ «АС» звернулось до КЗ «ГПЛ`ДОР» з листом №620/1 «Щодо обґрунтованості в необхідності підвищення ціни за одиницю товару за договором постачання природного газу у зв`язку із коливанням ціни на ринку з 01 жовтня 2018 року», у якому повідомило про намір укласти додаткову угоду щодо зміни ціни на постачання природного газу.

Внесення змін обґрунтоване тим, що індикативна ціна природного газу з часу оголошення закупівлі та до моменту укладення договору аномально підвищувалась, ціна, що зафіксована за договором вже є неактуальною та потребує перегляду. В підтвердження коливання та стабільного курсу на подорожчання вартості товару на ринку наведено інформацію із сайту НАК «Нафтогаз України» розподілу прейскурант цін: ціна газу з 01.09.2018 11 594 грн 40 коп./1 000 м куб. (для застосування при укладенні договорів та додаткових угод щодо продажу/постачання природного газу до 30.08.2018 (включно); ціна газу з 01.09.2018 13 338 грн 00 коп./1 000 м куб. (коливання ціни + 15,04% до попереднього місяця); ціна газу з 01.10.2018 14 586 грн 00 коп./1 000 м куб. (коливання ціни + 9,36% до попереднього місяця). При цьому, коливання ціни на ринку з часу планування та оголошення закупівлі і до часу укладання договору склало 25,8%.

Відносно вказаних доводів суд зазначає, що на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір за результатами проведення процедури закупівлі та на момент укладення договору від 05.11.2018 ТОВ «АС» володіло інформацією щодо ціни на природний газ згідно інформації з веб-сайту НАК «Нафтогаз України».

Відповідно до ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» принципами закупівлі, зокрема, є максимальна економія та ефективність.

Критерієм вибору переможця у проведенні закупівлі є ціна (100%).

Згідно з ч.3 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено право переможця торгів відмовитись від підписання договору про закупівлю.

У той же час ТОВ «АС», володіючи інформацією щодо ціни на природний газ, підписало 05.11.2018 договір на постачання природного газу №525(18)Б-1 за запропонованою ним ціною та вже через 1 день та 7 днів відповідно подає зміни щодо ціни природного газу.

Таким чином, укладення додаткових угод від 13.11.2018 №2 та від 19.11.2018 №3 до договору постачання природного газу від 05.11.2018 за вказаних обставин суперечить принципам закупівлі, а саме, максимальній економії.

Також в обґрунтування необхідності зміни ціни на природний газ послалось на експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 05.09.2018 №О-705, від 26.09.2018 №О-811.

Суд зауважує, що вказані експертні висновки взагалі не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ, у них не наведено розрахунку вартості природного газу на різні дати, зокрема, на дату подання цінової пропозиції, на дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що указані висновки носять виключно інформаційний характер, вони не можуть бути підставами (документальним підтвердженням) для підвищення вартості ціни договору на постачання природного газу від 05.11.2018.

Водночас, 13.11.2018, між сторонами укладено додаткову угоду №2, якою викладено п.п.1.2, 1.3, 3.2 в новій редакції та доповнено договір п.11.13.

Відповідно до п.3.2 в новій редакції: « 3.2. Ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1 000 м куб. становить 10 519 грн 40 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 2 103 грн 88 коп., всього з ПДВ 12 623 грн 28 коп.

3.2.1 до ціни газу також додається тариф на транспортування газу магістральними газопроводами, який становить 436 грн 90 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 87 грн 38 коп., всього з ПДВ 524 грн 28 коп.

3.2.2 разом ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1 000 м куб. з урахуванням тарифу на транспортування магістральними трубопроводами становить 10 956 грн 30 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 2 191 грн 26 коп., всього з ПДВ 13 147 грн 56 коп.».

Також судом встановлено, що 12.11.2018 ТОВ «АС» звернулось до КЗ «ГПЛ`ДОР» з листом №631 «Щодо обґрунтованості в необхідності підвищення ціни за одиницю товару за договором постачання природного газу», у якому повідомило про намір укласти додаткову угоду щодо зміни ціни на постачання природного газу.

Внесення змін обґрунтоване з посиланням на лист-роз`яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати України від 08.11.2018 №О-976 з відображенням цін у листопаді 2018 року. Зазначено, що задля забезпечення безперебійного постачання природного газу, враховуючи обмеження, що передбачені Законом в частині 10% рівня перегляду ціни за одиницю товару, ТОВ «АС» визначає нову ціну за 1 000 м куб. спожитого природного газу.

Суд бере до уваги, що у експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати від 08.11.2018 №О-976 указано про те, що завдання експертизи є довідково-інформаційне, висновок носить інформаційний характер та не враховує умов договорів і контрактів, укладених підприємствами, які в ньому зазначені.

Вищевказані експертні висновки, на які ТОВ «АС» посилається в обґрунтування зміни ціни на природний газ, не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості природного газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами дати укладання договору, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того ТОВ «АС» не навів доводів на підтвердження того, що невнесення змін до договору в частині збільшення ціни на природний газ за спірний період було б очевидно невигідним та збитковим для товариства.

Водночас, 19.11.2018, між сторонами укладена додаткова угода №3 до договору на постачання природного газу, якою п.п.1.2, 1.3 та п.3.2 договору викладено в новій редакції. Так, зокрема, згідно з п.3.2 в новій редакції: « 3.2. Ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1 000 м куб. становить 11 571 грн 30 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 2 314 грн 26 коп., всього з ПДВ 13 885 грн 56 коп.

3.2.1 до ціни газу також додається тариф на транспортування газу магістральними газопроводами, який становить 436 грн 90 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 87 грн 38 коп., всього з ПДВ 524 грн 28 коп.

3.2.2 разом ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1 000 м куб. з урахуванням тарифу на транспортування магістральними трубопроводами становить 12 008 грн 20 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 2 401 грн 64 коп., всього з ПДВ 14 409 грн 84 коп.».

Позивач, обґрунтовуючи доводи щодо недійсності додаткових угод від 13.11.2018 №2 та від 19.11.2018 №3 до договору від 05.11.2018 №525(18)Б-1, зазначає, що вони суперечать приписам п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки ціна товару (природного газу) внаслідок укладення вказаних додаткових угод збільшилась більше ніж на 20% від початкової ціни з 12 000 грн 00 коп. до 14 409 грн 84 коп. за 1 000 м куб.

Суд наголошує, що внаслідок укладення між сторонами 13.11.2018 додаткової угоди №2 ціна за 1 000 м куб. природного газу збільшилась на 1 147 грн 56 коп. з 12 000 грн 00 коп. до 13 147 грн 56 коп., тобто на 9,56%, та як наслідок, зменшились планові обсяги поставки газу зі 102,5 тис. м куб. до 93,553481 тис. м куб.

Внаслідок укладення 19.11.2018 додаткової угоди №3 сторони збільшили ціну газу за 1 000 м куб. ще на 1 262 грн 28 коп. з 13 147 гн 56 коп. до 14 409 грн 84 коп., тобто на 9,6% та, як наслідок, зменшили планові обсяги поставки газу з 93,553481 тис. м куб. до 85,358339 м куб.

Усього перевищення ціни природного газу внаслідок укладення між сторонами вказаних додаткових угод склало більше 10% (а саме 20,08%), що є порушенням приписів п.2 ч.4 ст.36, ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за п.2 ч.4 наведеної норми у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Як зазначив Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, метою регулювання, передбаченого ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, зокрема, що договір про закупівлю є нікчемним у раз його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

У контексті даної справи наведене означає, що додаткові угоди від 13.11.2018 №2 та від 19.11.2018 №3 до договору від 05.11.2018, за якими відбулося збільшення ціни природного газу у порівнянні з початковою більше ніж на 10%, є нікчемними на підставі приписів п.2 ч.4 ст.36, ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі».

У той же час позивачем за позовом заявлено вимогу саме про визнання додаткових угод від 13.11.2018 №2 та від 19.11.2018 №3 до договору від 05.11.2018 недійсними.

Як зазначив Верховний Суд (Велика Палата Верховного Суду) у постанові від 20.07.2022 у справі №923/196/20 (п.п.57-60), за змістом ст.15 і ст.16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання або оспорювання. Перелік способів захисту, визначений у ч.2 ст.16 ЦК України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абз.12 ч.2 вказаної статті).

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (аналогічні висновки Велика Палата Верховного Суду сформулювала, зокрема, у постановах від 5 червня 2018 року у справі №338/180/17 (пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16 (пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі №569/17272/15-ц, від 11 вересня 2019 року у справі №487/10132/14-ц (пункт 89), від 16 червня 2020 року у справі №145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15 вересня 2020 року у справі №469/1044/17 (пункт 67), від 26 січня 2021 року у справі №522/1528/15-ц (пункт 58), від 16 лютого 2021 року у справі №910/2861/18 (пункт 98), від 15 червня 2021 року у справі №922/2416/17 (пункт 9.1), від 22 червня 2021 року у справах №334/3161/17 (пункт 55) і №200/606/18 (пункт 73), від 29 червня 2021 року у справі №916/964/19 (пункт 7.3), від 31 серпня 2021 року у справі №903/1030/19 (пункт 68), від 26 жовтня 2021 року у справі №766/20797/18 (пункт 19), від 23 листопада 2021 року у справі №359/3373/16-ц (пункт 143), від 14 рудня 2021 року у справі №643/21744/19 (пункт 61), від 25 січня 2022 року у справі №143/591/20 (пункт 8.31), від 8 лютого 2022 року у справі №209/3085/20 (пункт 21)).

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз.1 ч.2 ст.215 ЦК України). Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, вимога про визнання його недійсним за загальним правилом не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (пункт 72), від 4 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 (пункт 95)).

Отже, у разі, коли сторона правочину вважає його нікчемним, вона за загальним правилом може звернутися до суду не з вимогою про визнання нікчемного правочину недійсним, а за застосуванням наслідків виконання недійсного правочину (наприклад, з вимогою про повернення одержаного на виконання такого правочину), обґрунтовуючи вимоги його нікчемністю.

Суд зауважує, що відповідно до ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Підсумовуючи викладене суд приходить до висновку, що визнання додаткових угод від 13.11.2018 №2 та від 19.11.2018 №3 до договору від 05.11.2018 недійсними є неналежним застосуванням таких способів захисту прав та інтересів, оскільки за змістом ч.3 ст.215 ЦК України такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується до оспорюваних правочинів.

За таких обставин, позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Відносно вимоги позивача про стягнення з відповідача 159 148 грн 24 коп. суд зазначає наступне.

Нікчемність додаткових угод від 13.11.2018 №2 та від 19.11.2018 №3 до договору від 05.11.2018 не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором від 05.11.2018 №525(18)Б-1, тобто зобов`язання є договірним.

Статтею 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Частиною 1 ст.669 ЦК України передбачено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Згідно з ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються при виборі і застосуванні норм права.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 24.05.2023 у справі №927/366/22 недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Тому і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору. Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч.1 ст.670 ЦК України.

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.02.2023 у справі №927/188/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22, висновки яких відповідно до ч.4 ст.236 ГПК України, враховує суд при виборі і застосуванні норм права у даній справі.

Суд бере до уваги, що згідно з первісними умовами договору сторони передбачили, що ціна газу з урахуванням тарифу на транспортування газу магістральними трубопроводами становить 10 000 грн 00 коп. за 1 000 м куб., крім того ПДВ 2 000 грн 00 коп., всього з ПДВ 12 000 грн 00 коп.

У листопаді 2018 року ТОВ «АС» поставило, а КЗ «ГПЛ`ДОР» отримало природний газ у кількості 7,341 тис. м куб. природного газу за ціною 14 409 грн 84 коп. за 1 000 м куб. на суму 105 782 грн 63 коп., який оплачений позивачем відповідно до платіжного доручення від 11.12.2018 №777, та у грудні 2018 року 58,7 тис. м куб. природного газу за ціною 14 409 грн 84 коп. за 1 000 м куб. на суму 845 857 грн 61 коп., який також оплачений позивачем платіжним дорученням від 19.12.2018 №821.

Суд зауважує, що нікчемність додаткових угод від 13.11.2018 №2 та від 19.11.2018 №3 означає, що зобов`язання сторін регулюються договором від 05.11.2018 №525(18)Б-1 з урахуванням змін, внесених додатковими угодами від 12.11.2018 №1, від 19.11.2018 №4, від 19.12.2018 №5.

Так, ТОВ «АС» поставило КП «ГБЛНПД`ДОР» у період листопад-грудень 2018 року природний газ в об`ємі 66,041 тис. м куб., який сплачений позивачем за ціною 14 409 грн 84 коп. за 1 000 м куб. у загальній сумі 951 640 грн 24 коп., замість 792 492 грн 00 коп.

З огляду на що переплата складає 159 148 грн 24 коп. (951 640,24 792 492,00=159 148,24).

За таких обставин, позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо судових витрат.

За подання цього позову позивачем сплачено судовий збір у загальному розмірі 4 657 грн 24 коп. згідно з платіжними дорученнями № 110 від 24.09.2021 на суму 2 387 грн 24 коп., № 111 від 24.09.2021 на суму 2 270 грн 00 коп.

На підставі ст. 129 ГПК України, з огляду на результат вирішення спору, судовий збір розподіляється наступним чином:

- за розгляд позовної вимоги про визнання недійсними додаткових угод - покладається на позивача у розмірі 2 270 грн 00 коп.;

- за розгляд позовної вимоги про стягнення 159 148 грн 24 коп - покладається на відповідача у розмірі 2 387 грн 22 коп (1,5% ціни позову відповідно до пп. 1 п. 2 ч. 2 ст. 4 ЗУ «Про судовий збір»). Судовий збір у розмірі 2 коп. є надмірно сплаченим та може бути повернутий за клопотанням позивача в порядку п.1 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236 238, 240, 241 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов Комунального підприємства «Гейківська багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги «Дніпропетровської обласної ради» задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» (вул. Пушкінська, буд. 2-А, м. Харків, 61057, ідентифікаційний код 31915956) на користь Комунального підприємства «Гейківська багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги «Дніпропетровської обласної ради» (вул. Вишнева, буд. 31-А, с. Кривбас Криворізького району Дніпропетровської області, 53054, ідентифікаційний код 01988120) кошти у розмірі 159 148 грн 24 коп., судовий збір у розмірі 2 387 грн 22 коп.

3. У решті позову відмовити.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Східного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 10.08.2023.

Суддя Л.В. Ніколаєва