ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" травня 2023 р. м. Київ Справа №911/814/22

За позовом Керівника Фастівської окружної прокуратури Київської області (08500, Київська обл., м.Фастів, вул. Суворова, 3)

в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України (04053 м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18)

до 1) Глевахівської селищної ради Фастівського району Київської області (08631, Київська обл., смт.Глеваха, вул. Вокзальна, 26) та

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» (02094, м. Київ, вул. Гната Хоткевича, 12, офіс 177)

про визнання недійсними протоколу засідання тендерного комітету та договору підряду

Суддя Третьякова О.О.

Секретар судового засідання Капля Є.В.

Представники:

прокурор: Ясир Є.М.

від позивача: Омельченко Б.Л.

від відповідача-1: Боженко І.Ф.

від відповідача-2: Секретар О.О.

Обставини справи:

Керівник Фастівської окружної прокуратури Київської області (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі - позивач) до Глевахівської селищної ради Фастівської району Київської області (далі - відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» (далі - відповідач-2) про визнання недійсними протоколу засідання тендерного комітету та договору підряду.

Позовні вимоги мотивовані порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення Глевахівською селищною радою Фастівської району Київської області закупівлі за бюджетні кошти робіт (назва предмета закупівлі: «Будівництво навчально-виховного закладу «Дитячий садок-початкова школа в смт. Глеваха Васильківського району Київської області», ідентифікатор закупівлі: UA-2019-01-24-000635-b).

В обґрунтування позовних вимог керівник Фастівської окружної прокуратури Київської області посилається на те, що рішенням тендерного комітету відповідача-1, оформленого протоколом №30 від 18.02.2019, порушено вимоги ст.1, 5, 16, 22, 31, 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а укладений за результатами спірної процедури закупівлі між відповідачем-1 та відповідачем-2 договір підряду №01 від 30.03.2019 підлягає визнанню недійсним на підставі ст.203 та 215 Цивільного кодексу України у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст.5, 16, 22, 31, 32, 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Порушення інтересів держави керівник Фастівської окружної прокуратури Київської області обґрунтував недобросовісною поведінкою відповідача-2 у вигляді подання останнім недостовірної інформації та документів з метою створення видимої відповідності кваліфікаційним критеріям закупівлі, яким відповідач-2 для участі в цій закупівлі не відповідав, а також тим, що Північний офіс Державної аудиторської служби України не здійснює захист порушених інтересів держави.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 15.06.2022 позовну заяву залишено без руху в порядку ст.174 Господарського процесуального кодексу України для усунення у десятиденний строк недоліків позовної заяви.

В установлений строк прокурор надав суду лист від 29.06.2022 №57-1607вих-22, яким усунув недоліки позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 18.07.2022 відкрито провадження у справі №911/814/22 за вказаними позовними вимогами, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 12.08.2022, встановлено учасникам справи строки для вчинення необхідних процесуальних дій.

02.02.2022 до Господарського суду Київської області від Товариства з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» (відповідача-2) надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач-2 позов не визнав. Відповідач-2 заперечив доводи прокурора про невідповідність відповідача-2 кваліфікаційним критеріям участі у спірній закупівлі. Відповідач-2 зазначив, що доводи прокурора про фактичну відсутність у відповідача-2 необхідного обладнання (транспортних засобів) для виконання будівельних робіт відповідно до предмету спірної закупівлі з посиланням на відповіді Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Київській області та Головного управління Держпродспоживслужби про відсутність зареєстрованої за відповідачем-2 спецтехніки, є хибними, оскільки реєстрація спецтехніки може проводитися не лише вказаними органами, але і органами Держпраці відповідно до Порядку здійснення відомчої реєстрації та ведення обліку транспортних засобів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.01.2010 №8. При цьому відповідач-2 зазначив, що на підтвердження його відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність обладнання та матеріально-технічної бази відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції було надано на усі заявлені відповідачем-2 в тендерній пропозиції транспортні засоби скановані технічні паспорти про реєстрацію таких транспортних засобів у Головному управлінні Держпраці у Полтавській області. Відповідач-2 також заперечив доводи прокурора в позовній заяві про неможливість залученого відповідачем-2 субпідрядника - ТОВ «Хозхімсервіс» фізично брати участь у виконанні будівельних робіт відповідно до предмету спірної закупівлі з тих підстав, що, як посилався прокурор, цей субпідрядник вже задіяний у будівництві іншого об`єкта по іншій тендерній закупівлі, яке за часом збігається з проведенням аналогічних будівельних робіт по спірній закупівлі. Відповідач-2 з цього приводу зазначив, що ці доводи прокурора про фізичну неможливість субпідрядника виконувати будівельні роботи одночасно на кількох різних об`єктах ґрунтуються на припущеннях і доказами не підтверджені, в той час як субпідрядник вправі використовувати свої матеріальні та трудові ресурси у іншому будівництві, якщо на основному будівництві будівельні роботи призупинені, враховуючи, що законодавство та тендерна документація не містять заборони на участь одного субпідрядника у виконанні будівельних робіт одночасно в межах кількох публічних закупівель.

Відповідач-2 у відзиві також заперечив доводи прокурора в позовній заяві про невідповідність відповідача-2 такому кваліфікаційному критерію для учасників закупівлі як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Відповідач-2 при цьому послався на подання ним в складі тендерної пропозиції аналогічного договору - договору від 01.01.2018 №295 на закупівлю будівельних робіт «Будівництво Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6 по вул. Гетьмана Сагайдачного, 34 міста Васильків Київської області», який в якості підрядника укладало Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс». Відповідач-2 при цьому послався на те, що оскільки відповідач-2 в якості учасника (підрядника) закупівлі «Будівництво навчально-виховного закладу «Дитячий садок-початкова школа в смт. Глеваха Васильківського району Київської області» залучив ТОВ «Хозхімсервіс» в якості субпідрядника відповідача-2, то відповідач-2 відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям закупівлі міг залучати спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (в даному випадку - матеріальну базу та досвід виконання аналогічного договору залученого відповідачем-2 ТОВ «Хозхімсервіс»).

Також відповідач-2 послався на те, що на підтвердження відповідності відповідача-2 такому кваліфікаційному критерію закупівлі як наявність працівників відповідної кваліфікації відповідач-2 у складі тендерної пропозиції надав довідку від 04.12.2019 №26т/04-02-2019 про наявність інженерно-технічних працівників відповідної кваліфікації у кількості як того вимагали умови тендерної документації.

Крім того, відповідач-2 у відзиві заперечив посилання прокурора на непідтвердження наявності у відповідача-2 інвертора Kaiser ММ-250, про наявність якого було зазначено у довідці відповідача-2 про наявність необхідного обладнання у складі тендерної пропозиції відповідача-2. Відповідач-2 при цьому пояснив, що підтвердженням наявності у відповідача-2 цього обладнання є довідка-відомість відповідача-2 за рахунками обліку основних засобів та інших необоротних активів від 04.02.2019 №25т/04-02-2019, у якій це обладнання позначено як «зварювальний апарат інверторного типу Kaiser ММА-250».

Також відповідач-2, заперечуючи проти позовних вимог, у відзиві послався на те, що інший учасник цієї спірної закупівлі звертався із скаргою до Антимонопольного комітету України з підстав порушення замовником (відповідачем-1) порядку проведення закупівлі, при цьому у задоволенні цієї скарги було відмовлено рішенням постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.03.2019 №3218-р/пк-пз.

03.08.2022 до Господарського суду Київської області від Північного офісу Державної аудиторської служби України (позивача) надійшли пояснення, у яких позивач повідомив, що він у межах своєї компетенції здійснив моніторинг процедури спірної закупівлі. В ході здійснення моніторингу позивач направив відповідачу-1 (замовнику закупівлі) запит про надання пояснення, який опубліковано 08.09.2021 та на який відповідач-1 відповіді не надав, а саме відповідач-1 не підтвердив визначення очікуваної вартості та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. Позивач посилається на те, що ненадання відповідачем-1 позивачу підтвердження визначення очікуваної вартості та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі може свідчити про порушення принципу максимальної економії та ефективності, передбаченого статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Також позивач посилається на те, що у складі тендерної пропозиції відповідача-2 відповідач-2 не підтвердив наявність у нього інвертора Kaiser MMA-250, про наявність якого відповідач-2 зазначив у довідці про наявність в учасника обладнання від 04.02.2019 №24т/04-02-2019, у зв`язку з чим позивач вважає, що відповідач-1 як замовник закупівлі повинен був в такому випадку відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям закупівлі. У зв`язку з цим позивачем складено висновок про результати здійснення моніторингу від 24.03.2021 №406, яким зобов`язано відповідача-1 як замовника усунути порушення законодавства у сфері закупівель, зокрема в межах законодавства розірвати договір, укладений за результатами спірної закупівлі, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення цього висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

В підготовче засідання 12.08.2022 з`явився прокурор, не з`явились позивач, відповідач-1 та відповідач-2, від відповідача-2 надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання, протокольною ухвалою підготовче засідання відкладено на 15.09.2022.

В підготовче засідання 15.09.2022 з`явилися прокурор, позивач та відповідач-2, не з`явився повторно відповідач-1, від якого надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання, протокольною ухвалою в підготовчому засіданні оголошено перерву на 29.09.2022.

15.09.2022 та повторно 20.09.2022 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача-2. У відповіді прокурор заперечив твердження відповідача-2 про відповідність відповідача-2 як учасника закупівлі такому кваліфікаційному критерію як наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Прокурор послався на те, що відповідно до Порядку відомчої реєстрації та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2009 №694, дорожньо-будівельні машини, які користуються дорогами загального призначення, підлягають реєстрації в територіальних органах Держпродспоживслужби, однак у складі тендерної пропозиції відповідача-2 документи про реєстрацію кожної машини (свідоцтво або талон тимчасового обліку) були відсутні. У відповіді прокурор також повторив свою позицію у спорі про неможливість, на думку прокурора, залученого відповідачем-2 субпідрядника - ТОВ «Хозхімсервіс» фізично брати участь у виконанні будівельних робіт відповідно до предмету спірної закупівлі з тих підстав, що, як посилався прокурор, цей субпідрядник вже задіяний у будівництві іншого об`єкта по іншій тендерній закупівлі, а саме у будівництві за договором від 01.11.2018 №295, укладеним між ТОВ «Хозхімсервіс» та відділом освіти Васильківської міської ради щодо будівництва Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6. Прокурор при цьому посилався на відомості відкритої бази державних закупівель "Prozorro", у якій міститься додаткова угода від 17.12.2021 №8 до вказаного договору від 01.11.2018 №295 із графіком виконання робіт щодо будівництва Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6. При цьому прокурор послався на те, що графік виконання робіт щодо будівництва Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6 збігається із графіком виконання робіт за договором підряду від 30.03.2019 №01, укладеним між ТОВ «Хозхімсервіс» як субпідрядником між відповідачем-2 як підрядником будівництва за спірною закупівлею - будівництва навчально-виховного закладу «Дитячий садок-початкова школа в смт. Глеваха Васильківського району Київської області». У відповіді на відзив відповідача-2 прокурор також не погодився з позицією відповідача-2, який на підтвердження відповідності учасника закупівлі такому кваліфікаційному критерію як наявність досвіду виконання аналогічних договорів посилався на подання ним в складі тендерної пропозиції аналогічного договору - договору від 01.01.2018 №295 на закупівлю будівельних робіт «Будівництво Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6 по вул. Гетьмана Сагайдачного, 34 міста Васильків Київської області», який в якості підрядника укладало Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс». Прокурор при цьому послався на те, що оскільки сам відповідач-2 не був учасником (підрядником) у закупівлі «Будівництво навчально-виховного закладу «Дитячий садок-початкова школа в смт. Глеваха Васильківського району Київської області», а таким учасником (підрядником) було ТОВ «Хозхімсервіс», то цей договір від 01.01.2018 №295 не є підтвердженням відповідності відповідача-2 такому кваліфікаційному критерію як наявність досвіду виконання аналогічних договорів. Також прокурор посилався на те, що договір від 01.01.2018 №295 ще не є виконаним. Крім того, заперечуючи відповідність відповідача-2 такому кваліфікаційному критерію спірної закупівлі як наявність працівників відповідної кваліфікації, прокурор послався на надання відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції відомостей про наявність у власному штаті відповідача-2 тільки 5 спеціалістів, які відповідають кваліфікаційним вимогам.

26.09.2022 до Господарського суду Київської області від відповідача-2 надійшло заперечення на відповідь прокурора на відзив. У запереченні відповідач-2 повторив свою правову позицію у спорі про те, що відповідач-2 в складі тендерної пропозиції надавав копії технічних паспортів на автомобільну спеціалізовану техніку, власником якої є залучений відповідачем-2 субпідрядник і яка зареєстрована в Головному управлінні Держпраці у Полтавській області. Також, заперечуючи доводи прокурора про фізичну неможливість субпідрядника відповідача-2 виконувати будівельні роботи одночасно на кількох різних об`єктах, відповідач-2 повторив свою правову позицію про те, що ці доводи ґрунтуються на припущеннях. Також відповідач-2, заперечуючи проти доводів прокурора про невідповідність відповідача-2 таким кваліфікаційним критеріям спірної закупівлі як наявність досвіду виконання аналогічного договору та наявність працівників відповідної кваліфікації, повторив свою правову позицію стосовно залучення відповідачем-2 субпідрядника, який має досвід виконання аналогічного договору, та подання відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції довідки про наявність інженерно-технічних працівників відповідної кваліфікації, при цьому серед вказаних працівників були як власні працівники самого відповідача-2, так і працівники залученого відповідачем-2 субпідрядника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс». Також відповідач-2 у запереченні повторив свою правову позицію, яка була викладена у відзиві, стосовно підтвердження наявності у відповідача-2 інвертора Kaiser ММ-250, а також стосовно того, що інший учасник цієї спірної закупівлі вже звертався із скаргою до Антимонопольного комітету України з підстав порушення замовником (відповідачем-1) порядку проведення закупівлі, при цьому у задоволенні цієї скарги було відмовлено рішенням постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.03.2019 №3218-р/пк-пз. Також відповідач-2 у запереченні розширив свою правову позицію у спорі, посилаючись на те, що складений позивачем (Північним офісом Державної аудиторської служби України) висновок про результати здійснення моніторингу від 24.03.2021 №406, яким зобов`язано відповідача-1 як замовника усунути порушення законодавства у сфері закупівель, є, на думку відповідача-2, нечітким в питанні визначення способу усунення недоліків - «розірвання договору». Також відповідач-2 зазначив, що розірвання договору в даному випадку було би непропорційним у співвідношенні з виявленими позивачем недоліками, а сам позивач не наділений повноваженнями вимагати розірвання договору, укладеного за результатами закупівлі.

В підготовче засідання 29.09.2022 з`явились прокурор, відповідач-1 та відповідач-2, не з`явився позивач, неявка якого не перешкоджає розгляду справи, протокольною ухвалою в підготовчому засіданні оголошено перерву на 21.10.2022.

17.10.2022 до Господарського суду Київської області від відповідача-1 надійшов відзив на позов. У своєму відзиві відповідач-1 послався на те, що прокурор при підготовці позовної заяви використав неналежну редакцію Закону України «Про публічні закупівлі», а саме редакцію, чинну на момент подання позовної заяви, а натомість потрібно було використовувати редакцію вказаного Закону, чинну на 01.01.2019, тобто на момент укладення договору за результатами спірної закупівлі, а тому відповідач-1 вважає позовні вимоги безпідставними. В той же час, відзив відповідача-1 не містив відомостей про обставини, на які є посилання в позовній заяві, і обґрунтування відповідача-1 стосовно визнання або заперечення самим відповідачем-1 відповідних обставин, які є підставою позову.

21.10.2022 та повторно 24.10.2022 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача-1, у якій прокурор послався на те, що приписи, принципи та інші положення Закону України «Про публічні закупівлі», на які прокурор посилався у позовній заяві, містяться в обох редакціях Закону України «Про публічні закупівлі» - як в редакції, чинній на момент подання позовної заяви, так і чинній на 01.01.2019, але з деякими відмінностями у цих редакціях у нумерації статей або частин статей.

Також 21.10.2022 та повторно 24.10.2022 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшло клопотання про подачу додаткових доказів, у якому прокурор послався на те, що відповідач-2 у складі його тендерної пропозиції не надав антикорупційну програму, наявність якої вимагається Законом України «Про публічні закупівлі», і тому відповідач-1 в такому випадку повинен був відхилити тендерну пропозицію відповідача-2 відповідно до ч.1 ст.17 цього Закону, але відповідач-1 цього не здійснив.

Крім того, 21.10.2022 та повторно 24.10.2022 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшло пояснення, у якому прокурор поставив під сумнів надійність залученого відповідачем-2 субпідрядника - ТОВ «Хозхімсервіс», посилаючись на те, що рішенням Антимонопольного комітету України від 02.09.2021 №122-р/к був встановлений факт вчиненням вказаним товариством, а саме ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Віртум Строй» під час іншої процедури закупівлі (реконструкція двох Білогорівських магістральних водоводів в Луганській області) антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. При цьому прокурор повторив свою правову позицію про неможливість використання відповідачем-2 досвіду ТОВ «Хозхімсервіс» як субпідрядника відповідача-2 для підтвердження відповідності відповідача-2 такому кваліфікаційному критерію спірної закупівлі як наявність досвіду виконання аналогічного договору, оскільки, як зазначив прокурор, учасником спірної закупівлі, для якого був встановлений вказаний кваліфікаційний критерій, був саме відповідач-2, а не його субпідрядник - ТОВ «Хозхімсервіс».

21.10.2022 підготовче засідання у справі №911/814/22 не відбулось, у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги у місті Києві, ухвалою суду від 25.10.2022 підготовче засідання призначено на 10.11.2022.

09.11.2022 до Господарського суду Київської області від відповідача-1 надійшло заперечення на відповідь прокурора на відзив на позов. У своєму запереченні відповідач-1 послався на те, що в позовній заяві містить значна кількість посилань прокурора на Закон України «Про публічні закупівлі», при чому відповідач-1 вважає логічно та юридично неможливим розібратись в тому, яка саме редакція вказаного Закону використана прокурором в обґрунтування своїх доводів. Крім того, у запереченні відповідач-1 з посиланням на норми ст.838 Цивільного кодексу України, яка регулює договір підряду, послався на те, що вимоги ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», які встановлювали кваліфікаційні критерії (наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору), можна витлумачити таким чином, як право відповідача-2 забезпечити разом з одним чи декількома субпідрядниками дотримання вказаних кваліфікаційний критеріїв, тобто, на думку відповідача-1, дотримання цих кваліфікаційних критеріїв може бути правомірно «перенесено» з відповідача-2 на його субпідрядника (ТОВ «Хозхімсервіс»), а відповідач-2 в такому разі залишається відповідальним як підрядник перед замовником за якість та результат виконаних робіт. Відповідач-1 при цьому послався на те, що така практика «делегування дотримання кваліфікаційних критеріїв» відбувається «повсякчасно та повсюдно, скрізь і поруч».

Також 09.11.2022 до Господарського суду Київської області від відповідача-2 надійшло заперечення на клопотання прокурора про подачу додаткових доказів, у якому відповідач-2 заперечив доводи прокурора про ненадання відповідачем-2 антикорупційної програми. Відповідач-2 при цьому пояснив у складі тендерної пропозиції він надав довідку від 18.02.2019 №2т/18-02-2019 про наявність у відповідача-2 антикорупційної програми, при цьому тендерною документацією не було передбачено необхідність подання самої антикорупційної програми.

10.11.2022 підготовче засідання у справі №911/814/22 не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді Третьякової О.О. на лікарняному, ухвалою суду від 15.11.2022 підготовче засідання призначено на 24.11.2022.

В підготовче засідання 24.11.2022 з`явилися прокурор та відповідач-1, не з`явився позивач та відповідач-2, протокольною ухвалою в підготовчому засіданні оголошено перерву на 01.12.2022.

25.11.2022 та повторно 30.11.2022 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшла заява про зміну підстав позову, в якій прокурор по суті уточнив підстави позову в цій справі. А саме прокурор вказав наступні підстави позовних вимог з посиланням на порушення відповідачами вимог ст.ст.1, 3, 16, 22 та 30 Закону України «Про публічні закупівлі» при прийнятті рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №30 від 18.02.2019, та укладенні за результатами спірної закупівлі договору підряду №01 від 30.03.2019:

1) невідповідність відповідача-2 такому кваліфікаційному критерію тендеру як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази, враховуючи, що зазначена відповідачем-2 в його тендерній пропозиції спецтехніка, власником якої є залучений відповідачем-2 субпідрядник - ТОВ «Хозхімсервіс», не була зареєстрована в територіальних органах Держпродспоживслужби та територіальних органах МВС, та, що, крім того, відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції не були надані документи, що підтверджують право оренди чи інше право користування відповідача-2 на таку техніку; тобто прокурор вважає, що тендерна пропозиція відповідача-2 в частині цього кваліфікаційного критерію не відповідала тендерній документації;

2) неможливість фактичного виконання умов договору підряду відповідачем-2 через залученого відповідачем-2 субпідрядника - ТОВ «Хозхімсервіс», оскільки виробничі та трудові ресурси останнього вже фактично задіяні у виконанні будівельних робіт за договором від 01.11.2018, укладеним між ТОВ «Хозхімсервіс» як підрядником та відділом освіти Васильківської міської ради як замовником за результатами іншої закупівлі - «Будівництво Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6, розташованої по вул.Гетьмана Сагайдачного, 34 міста Василькова»;

3) невідповідність відповідача-2 такому кваліфікаційному критерію тендеру як наявність в учасника досвіду виконання аналогічного договору, оскільки в складі своєї тендерної пропозиції відповідач-2 свою відповідність цьому критерію (свій досвід) не підтвердив, а натомість надав підтвердження наявності такого досвіду у залученого відповідачем-2 в якості субпідрядника ТОВ «Хозхімсервіс», яке не є учасником цієї закупівлі і тому досвід якого не може бути використаний для підтвердження відповідності учасника закупівлі такому критерію;

4) невідповідність відповідача-2 такому кваліфікаційному критерію тендеру як наявність в учасника працівників робочих спеціальностей відповідної кваліфікації, оскільки в складі своєї тендерної пропозиції відповідач-2 не надав передбачену тендерною документацією довідку форми 1-ДФ про наявність у відповідача-2 як учасника закупівлі (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) не менше 100 працівників робочих спеціальностей відповідної кваліфікації;

5) відповідачем-2 в складі його тендерної пропозиції не було підтверджено наявність інвертора Kaiser MMA-250, що було встановлено у висновку Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.09.2021 №406, при цьому таке порушення так і не було усунуте;

6) відповідач-2 в складі своєї тендерної пропозиції не надав антикорупційну програму та відповідач-2 не призначив особу, відповідальну за реалізацію антикорупційної програми, у зв`язку з чим прокурор з посилається на те, що в такому разі відповідач-1 повинен був відхилити тендерну пропозицію відповідача-2 відповідно до вимог п.10 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

В підготовче засідання 01.12.2022 з`явилися прокурор, відповідач-1 та відповідач-2, не з`явився позивач, за наслідками з`ясування думок сторін протокольною ухвалою прийнята заява прокурора про зміну підстав позову і постановлено здійснювати розгляд справи з урахуванням такої заяви, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.12.2022.

14.12.2022 до Господарського суду Київської області від відповідача-2 надійшов відзив на заяву прокурора про зміну підстав позову, в якій відповідач-2 повторив свою правову позицію, раніше викладену у відзиві на позов та у запереченні на відповідь прокурора на відзив на позов. Відповідач-2 заперечив доводи прокуратури про невідповідність відповідача-2 кваліфікаційним критеріям участі у спірній закупівлі. Щодо доводів прокурора про відсутність в складі тендерної пропозиції відповідача-2 антикорупційної програми, то відповідач-2 зазначив, що на виконання тендерної документації він завантажив у складі своєї тендерної пропозиції довідку від 18.02.2019 №2т/18-02-2019 про наявність у відповідача-2 антикорупційної програми, при цьому тендерною документацією не було передбачено необхідність подання самої антикорупційної програми, на неподання якої посилається прокурор у заяві про зміну підстав позову. Відповідач-2 при цьому зазначив, що він має антикорупційну програму та призначив особу, відповідальну за реалізацію антикорупційної програми, про що відповідач-2 надає відповідні докази до свого відзиву.

15.12.2022 та повторно 20.12.2022 до Господарського суду Київської області від відповідача-1 надійшов відзив на заяву прокурора про зміну підстав позову, в якій відповідач-1 повторив свою правову позицію, раніше викладену у відзиві на позов та запереченні на відповідь прокурора на відзив на позов. Крім того, відповідач-1 стверджував, що в разі задоволення позову він нестиме збитки, так як роботи виконані відповідачем-2 на 48 млн. грн і тому в разі задоволення позову відповідач-1 буде зобов`язаний повернути відповідачу-2 48 млн грн, але відповідач-1 буде зобов`язаний викупити у відповідача-2 недобудований об`єкт за більшою вартістю, а саме майже за 70959120,00 грн внаслідок інфляційних процесів.

20.12.2022 до Господарського суду Київської області від відповідача-2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В судове засідання 22.12.2022 з`явилися прокурор та відповідач-1, не з`явилися позивач та відповідач-2, протокольною ухвалою в судовому засіданні оголошено перерву на 20.01.2023.

20.01.2023 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача-1 на позов, у якій прокурор послався на те, що доводи відповідача-1 у спорі порушують порядок проведення публічних закупівель та ставлять одного учасника закупівлі у нерівне становище поряд з іншими, можливість перенесення кваліфікаційних критеріїв закупівлі для учасника на субпідрядника не була передбачена нормативними актами, чинними на момент виникнення правовідносин, а доводи відповідача-1 щодо співрозмірності наслідків визнання недійсним договору на виконання робіт не відповідають вимогам чинного законодавства.

20.01.2023 судове засідання у справі не відбулось, у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги у місті Києві, ухвалою суду від 23.01.2023 судове засідання призначено на 16.02.2023.

У судове засідання 16.02.2023, 09.03.2023, 23.03.2023 та 30.03.2023 з`явились усі учасники справи, які надали пояснення по суті справи, протокольними ухвалами в судовому засіданні оголошувалась перерва відповідно на 09.03.2023, 23.03.2023, 30.03.2023 та 20.04.2023.

27.03.2023 до Господарського суду Київської області від відповідача-2 надійшли письмові пояснення, у яких відповідач-2 повторив свою правову позицію у справі, раніше викладену ним в попередніх заявах по суті справи, та зазначив, що відповідач-2 виконав усі вимоги тендерної документації в ході проведення закупівлі.

03.04.2023 до Господарського суду Київської області від відповідача-1 надійшли письмові пояснення, у яких відповідач-1 розширив свою правову позицію у справі, раніше викладену ним в попередніх заявах по суті справи стосовно можливості, на думку відповідача-1, перенесення кваліфікаційних критеріїв закупівлі для учасника на субпідрядника. Відповідач-1 у цьому питанні додатково послався на те, що в 2019 році (після проведення спірної закупівлі) стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі», яка встановлювала кваліфікаційні критерії процедури закупівель, була викладена в новій редакції, яка дозволяла учаснику для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям залучати потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

20.04.2023 судове засідання у справі не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді Третьякової О.О. на лікарняному, ухвалою суду від 25.04.2023 судове засідання призначено на 11.05.2023.

27.04.2023 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшли письмові пояснення, у яких прокурор повторив свою правову позицію у справі, раніше викладену ним в попередніх заявах по суті справи. Крім того, прокурор послався на те, що надана відповідачем-2 суду антикорупційна програма відповідача-2 не відповідає вимогам рішення НАЗК від 02.03.2017 №75, відповідно до якого юридичні особи затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми.

05.05.2023 до Господарського суду Київської області від відповідача-2 надійшли заперечення на письмові пояснення прокурора, у яких відповідач-2 послався на те, що перевірка наявності чи відсутності у діях відповідачів ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції не відноситься до завдань господарського судочинства, і що прокурор у позовній заяві з урахуванням заяви про зміну підстав позов не вказував на невідповідність антикорупційної програми відповідача-2 вимогам рішення НАЗК від 02.03.2017 №75 як на підставу позову у цій справі.

В судове засідання 11.05.2023 з`явились усі учасники справи, які надали пояснення по суті справи.

За результатами з`ясування обставин справи, перевірки їх доказами та проведення судових дебатів 11.05.2023 у судовому засіданні після виходу з нарадчої кімнати судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення учасників справи, проаналізувавши позовні вимоги та заперечення проти них, з`ясувавши всі фактичні обставин справи, на яких ґрунтується позов, відзиви та інші заяви учасників по суті справи, оцінивши наявні докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому їх дослідженні, суд

встановив:

1.1. Глевахівською селищною радою Васильківського (на даний час Фастівського) району Київської області (відповідач-1) 24.01.2019 було оприлюднене оголошення UA-2019-01-24-000635-b про проведення відкритих торгів на закупівлю за бюджетні кошти «Будівництво навчально-виховного закладу «Дитячий садок-початкова школа» в смт. Глеваха Васильківського району Київської області», надалі - закупівля. Відповідно до вказаного оголошення кінцевою датою подання учасниками тендерних пропозицій є 08.02.2019 о 10 год 34 хв.

Тендерна документація на вказану закупівлю була затверджена протоколом тендерного комітету №26 від 24.01.2019 та оприлюднена в електронній системі закупівель, надалі - тендерна документація. Копія оголошення UA-2019-01-24-000635-b про проведення відкритих торгів на закупівлю та копія вказаної тендерної документації міститься в матеріалах справи (том 1).

1.2. Умовами тендерної документації, зокрема, розділом 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» були встановлені кваліфікаційні критерії до учасників, а також вимоги до тендерних пропозицій учасників.

В умовах тендерної документації (пункт 3.17 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») зазначалось, зокрема, що «неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції».

Також в умовах тендерної документації (зокрема, пункти 5.1.1-5.1.6 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції підрозділу) були зазначені перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію»). Так, відповідно до п.5.1.2 та 5.1.3 цього розділу оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв: ціна - 70%; строк виконання робіт - 15% умови оплати - 15%. Найбільш економічною вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель шляхом застосування електронного аукціону. Електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Також в пунктах 5.1.4-5.1.6 цього розділу зазначалось про порядок оцінки замовником тендерної пропозиції учасників, а саме: після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції… У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з Законом.

В пункті 3 «Відхилення тендерних пропозицій» підрозділу «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» тендерної документації були передбачені випадки, при яких тендерна пропозиція підлягала відхиленню замовником. Так, тендерна пропозиція підлягала відхиленню замовником у разі, зокрема, якщо:

- учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону;

- наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині 7 статті 28 Закону;

- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

1.3. В пункті 3.5.2 підрозділу «Кваліфікаційні критерії для учасників» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») тендерної документації замовником (відповідачем-1) на підставі ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», тут і надалі - Закон, були встановлені одночасно три кваліфікаційні критерії для учасників, а саме: (1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази; (2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; (3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Додатком 2 тендерної документації були визначені документи, які мали бути подані в складі пропозиції учасника. Зокрема, в розділі І Додатку 2 тендерної документації був визначений перелік документів для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям. Відповідно до цього переліку серед документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям учаснику необхідно було подати в складі тендерної пропозиції, зокрема:

(1) довідку про наявність в учасника (або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) обладнання, необхідного для виконання договору. Форма такої довідки була визначена в розділі І цього Додатку 2. Надання цієї довідки учасником стосувалось дотримання учасником такого кваліфікаційного критерію закупівлі як наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Крім того, відповідно до умов цього розділу І Додатку 2 у якості документального підтвердження наявності власної (або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) матеріально-технічної бази учасник повинен надати також довідку (виписку, відомість) за рахунками обліку основних засобів та інших необоротних активів, та/або документи на право власності основними засобами та іншими необоротними активами. У разі використання орендованого майна про це зазначається у довідці із обов`язковим наданням документів, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою або наданням завірених учасником копій договорів, на підставі яких учасник користується обладнанням чи матеріально - технічною базою та/або отримує необхідне устаткування для виконання робіт, надання послуг від інших фізичних/юридичних осіб. Для підтвердження чинності договорів, що надають учаснику права використовувати обладнання та інші активи на умовах користування, учасник повинен надати документи, які підтверджують факт розрахунку за користування по кожному такому договору за весь період його дії. Також надаються документи, які підтверджують право власності орендодавця на дане майно.

Також пунктом 1.2 розділу І Додатку 2 тендерної документації було передбачено, що учасник (або залучена ним субпідрядна організація в обсязі не менше 50%) повинен мати наступне власне обладнання (воно обов`язково зазначається у довідці). На це обладнання, крім документів на право власності (бухгалтерська довідка про наявність відповідного обладнання/механізму на балансі підприємства, або договір купівлі-продажу даного обладнання/механізму, або видаткову накладку на придбання товару) необхідно надати оригінали або завірені (завіряються власником обладнання) копії технічних паспортів (або аналогічних документів передбачених законодавством) їх власника (учасник або залучена ним субпідрядна організація в обсязі не менше 50%):

- Асфальтоукладальник;

- Автогрейдер;

- Вантажний самоскид, 10т-30т (не менше 15 одиниць);

- Нажувач телескопічний (не менше 2 одиниць);

- Автонавантажувач;

- Бульдозер (не менше 3 одиниць);

- Екскаватор навантажувач, (не менше 5 одиниці);

- Коток дорожній, маса 2т-12т (не менше 4 одиниць);

- Холодна дорожня фреза;

- Кран на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10т-30т (не менше 3-х одиниць);

(2) довідку про наявність інженерно-технічних працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, складену за формою Додатку 2. Надання цієї довідки учасником стосувалось дотримання учасником такого кваліфікаційного критерію закупівлі як наявність працівників відповідної кваліфікації.

При цьому в тендерній документації було встановлено вимогу обов`язкової наявності в штаті учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) наступних кваліфікованих інженерно-технічних працівників: Головний інженер; Інженер з охорони праці; Виконроб (не менше 7-ми); Інженер-будівельник (не менше 2-х); Головний механік; Механік (не менше 2-х); Інженер з кошторисної роботи; Майстер будівельних і монтажних робіт (не менше 2-х).

У зв`язку з цим учасник мав також надати:

- документи, що підтверджують працевлаштування інженерно-технічних працівників, наведених в таблиці (наказ про працевлаштування, переведення та/або, копії трудової книги - першої сторінки та сторінки з інформацією про працевлаштування, або трудовий договір, якщо це найманий працівник);

- оригінали або завірені копії дипломів, які підтверджують отримання освіти цими працівниками;

- для інженера кошторисника, надати копію сертифіката, завірених мокрою печаткою та підписом власника сертифікату.

Крім того, пунктом 2.2 розділу І Додатку 2 тендерної документації було передбачено, що для підтвердження в учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) наявності працівників робочих спеціальностей відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі пропозиції повинен також надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації за встановленою формою. Учасник (та/або залучена ним субпідрядна організація в обсязі не менше 50%) повинен мати в штаті водіїв та механізаторів техніки, яка зазначена в пункті 1.2. цього Додатку. На підтвердження наданої інформації учасник має надати довідку форми 1-ДФ за останній звітній період (в штаті Учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) має бути не менше 100 працівників, що має підтверджуватись довідкою формою 1-ДФ);

(3) інформаційну довідку учасника за підписом уповноваженої особи учасника про наявність в учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (не менше двох) за формою, визначеною в розділі І цього Додатку 2. Надання цієї довідки учасником стосувалось дотримання учасником такого кваліфікаційного критерію закупівлі як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Пунктом 3.1 розділу І Додатку 2 тендерної документації було передбачено, що аналогічними договорами для цілей цієї довідки вважаються договори виконання робіт з будівництва об`єкта соціального призначення, принаймні один договорів має бути на виконання робіт з будівництва навчального закладу з класом наслідків (відповідальності) СС2 . Допускається надання договорів, які виконуються на момент подання пропозиції. На підтвердження наданої інформації Учасник надає:

- оригінали або копії договорів, які вказані в довідці;

- оригінали листів-відгуків про успішне виконання цих договорів.

Стосовно такої вимоги, як наявність антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, суд відмічає, що пунктом 3.5.7 підрозділу 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» тендерної документації було передбачено, що для підтвердження відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону, учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію, зазначену у Додатку 2 до цієї тендерної документації. При цьому у Додатку 2 тендерної документації було встановлено, що для підтвердження відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону, учасник має надати довідку наступного змісту: «Ми _____ цією довідкою засвідчуємо про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частиною 1 та частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (у разі відсутності таких підстав). Подання самої антикорупційної програми тендерною документацією не вимагалось.

1.4. В тендерній документації та в опублікованому замовником (відповідачем-1) оголошенні UA-2019-01-24-000635-b про проведення відкритих торгів від 24.01.2019 кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 08.02.2019 року 10 год. 34 хв, дата та час розкриття тендерних пропозицій - 11.02.2019 14 год.56 хв. (т.1., а.с.44).

1.5. Також судом встановлено відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, що в ході процедури закупівлі надійшли тендерні пропозиції від трьох учасників, а саме:

1. від Товариства з обмеженою відповідальністю «ІБК ГРУП 2014» (первинна пропозиція - 115 138 549,00 грн, остаточна пропозиція 80 000 000,00 грн),

2. від Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНЖИНІРИНГОВА КОМПАНІЯ «АВТОМАГІСТРАЛЬ» (первинна пропозиція - 115 138 549,00 грн, остаточна пропозиція 60 000 000,00 грн), та

3. від Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМІН БУД СЕРВІС» (відповідач-2) (первинна пропозиція - 115 103 068,60 грн, остаточна пропозиція 114 987 930,04 грн).

1.6. Відповідно до протоколів засідання тендерного комітету Глевахівської селищної ради (відповідача-1) від 13.02.2019 №28 та від 15.02.2019 №29 тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі - Товариства з обмеженою відповідальністю «ІБК ГРУП 2014» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНЖИНІРИНГОВА КОМПАНІЯ «АВТОМАГІСТРАЛЬ» відхилені з підстав ненадання забезпечення тендерної пропозиції та невідповідності тендерних пропозицій цих учасників умовам тендерної документації.

Протоколом засідання тендерного комітету відповідача-1 від 18.02.2019 №30 визнано, що тендерна пропозиція відповідача-2 відповідала кваліфікаційним та технічним вимогам, встановленим замовником, а також прийнято рішення про визначення відповідача-2 переможцем процедури спірної закупівлі та про намір укласти договір про закупівлю з цим переможцем.

1.7. Відповідно до тендерної пропозиції відповідача-2, копія якої міститься в матеріалах справи та доступна в публічному доступі в електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-24-000635-b, відповідачем-2 в складі його тендерної пропозиції для підтвердження дотримання кваліфікаційних критеріїв закупівлі були надані наступні документи, а саме:

1.7.1. Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально-технічної бази відповідачем-2 було надано довідку від 04.02.2019 №24т/04-02-2019 про наявність механізмів та обладнання, необхідних для виконання робіт. Відповідно до вказаної довідки частина обладнання та механізмів, які в ній зазначені, є власністю учасника - відповідача-2, а інша частина - належить субпідряднику - ТОВ «Хозхімсервіс».

Також відповідачем-2 в складі його тендерної пропозиції на підтвердження наявності матеріально-технічної бази було надано також довідку-відомість відповідача-2 за рахунками обліку основних засобів та інших необоротних активів (бухгалтерську довідку) від 04.02.2019 №25т/04/-02-19. Із цієї довідки-відомості відповідача-2 вбачається, що в ній відповідачем-2 надано оборотно-сальдову відомість не по рахунку бухгалтерського обліку основних засобів 10 «основні засоби», а по субрахунку 152 «придбання (виготовлення) основних засобів» рахунку бухгалтерського обліку 15 «капітальні інвестиції» за 2018 рік та по субрахунку 153 «придбання (виготовлення) інших необоротних матеріальних активів» цього ж рахунку 15 за 2018 рік. Також із цієї довідки-відомості відповідача-2 вбачається, що сальдо на початок періоду та сальдо на кінець періоду по цьому субрахунку 1521 в обліку відповідача-2 було нульовим, а протягом 2018 року в обліку були відображені однакові за сумою обороти по дебету та по кредиту вказаного субрахунку 1521 у розрізі відповідної номенклатури основних засобів. Також із цієї довідки-відомості відповідача-2 вбачається, що сальдо на початок періоду та сальдо на кінець періоду по цьому субрахунку 1531 в обліку відповідача-2 було нульовим, а протягом 2018 року в обліку були відображені однакові за сумою обороти по дебету та по кредиту вказаного субрахунку 1531 у розрізі відповідної номенклатури основних засобів. Тобто залишкової вартості (сальдо) відповідної номенклатури ні на початок звітного періоду (01.01.2018) ні на кінець звітного періоду (31.12.2018) в обліку відповідача-2 по цим субрахункам 1521 та 1531 не існувало, що вказує взагалі на відсутність в обліку відповідача-2 по цим субрахункам відповідної номенклатури основних засобів як станом на 01.01.2018 та на 31.12.2018.

Крім того, такі машини та механізми, обов`язкова наявність яких в складі матеріально-технічної бази була передбачена умовами тендерної документації (Асфальтоукладальник; Автогрейдер; Вантажний самоскид, 10т-30т не менше 15 одиниць; Нажувач телескопічний не менше 2 одиниць; Автонавантажувач; Бульдозер не менше 3 одиниць; Екскаватор навантажувач не менше 5 одиниці; Коток дорожнiй, маса 2т-12т не менше 4 одиниць; Холодна дорожня фреза; Кран на автомобiльному ходу, вантажопідйомність 10т-30т не менше 3-х одиниць) вказана довідка-відомість відповідача-2 не містила, тобто сам відповідач-2 такими машинами та механізмами не володів.

Також відповідачем-2 в складі його тендерної пропозиції на підтвердження наявності матеріально-технічної бази було надано також довідку-відомість Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» за рахунками обліку основних засобів та інших необоротних активів (бухгалтерську довідку) від 30.01.2019 №02/30/т. Із цієї довідки-відомості Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» вбачається, що в ній міститься оборотно-сальдова відомість по субрахунку 104 «машини та обладнання» бухгалтерського рахунку обліку основних засобів 10 «основні засоби» за 2018 рік. Також із цієї довідки-відомості відповідача-2 вбачається, що дебетове сальдо на початок періоду (01.01.2018) по цьому субрахунку становило 11121588,22 грн, дебетове сальдо на кінець періоду 11327218,64 грн, обороти за період по дебету - 205630,42 грн, по кредиту - оборотів немає, що вказує на наявність в обліку Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» по цьому субрахунку відповідних основних засобів як станом на 01.01.2018, так і станом на 31.12.2018, в тому числі про введення в експлуатацію протягом звітного періоду (2018 року) в обліку ТОВ «Хозхімсервіс» додаткових основних засобів, враховуючи збільшення дебетового сальдо станом на 31.12.2018. Номенклатура основних засобів (станом на початок періоду, на кінець періоду) у т.ч. основних засобів, яких не було станом на початок періоду та які були введенні в експлуатацію протягом 2018 року також міститься в цій довідці-відомості ТОВ «Хозхімсервіс». В складі бухгалтерської довідки від 30.01.2019 №02/30/т Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» по субрахунку 104 «машини та обладнання» міститься також оборотно-сальдова відомість Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» по субрахунку 105 «транспортні засоби» за 2018 рік, відповідно до якої дебетове сальдо на початок періоду становить 16712511,83 грн та дебетове сальдо на кінець періоду становить 89562454,71 грн із зазначенням відповідної номенклатури відповідних транспортних засобів, що вказує на наявність в обліку Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» по цьому субрахунку також відповідних транспортних засобів як станом на 01.01.2018, так і станом на 31.12.2018.

Отже, із наданих відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції документів на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально-технічної бази випливає, що сам відповідач-2 не володів тими основними засобами, обов`язкова наявність яких вимагалась замовником в тендерній документації в якості кваліфікаційного критерію (Асфальтоукладальник; Автогрейдер; Вантажний самоскид, 10т-30т не менше 15 одиниць; Нажувач телескопічний не менше 2 одиниць; Автонавантажувач; Бульдозер не менше 3 одиниць; Екскаватор навантажувач не менше 5 одиниці; Коток дорожнiй, маса 2т-12т не менше 4 одиниць; Холодна дорожня фреза; Кран на автомобiльному ходу, вантажопідйомність 10т-30т не менше 3-х одиниць), а такими засобами володіло Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ «Хозхімсервіс», яке відповідач-2 в тендерній пропозиції позначив своїх субпідрядником.

1.7.2. Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності працівників відповідної кваліфікації відповідачем-2 було надано довідку від 04.02.2019 №26т/04-02-2019 про наявність інженерно-технічних працівників відповідної кваліфікації. Із вказаної довідки вбачається, у в штаті відповідача-2 не перебували всі інженерно-технічні працівники, вимогу обов`язкової наявності яких було передбачено умовами тендерної документації (Головний інженер; Інженер з охорони праці; Виконроб не менше 7-ми; Інженер-будівельник не менше 2-х; Головний механік; Механік не менше 2-х; Інженер з кошторисної роботи; Майстер будівельних і монтажних робіт не менше 2-х), а в штаті відповідача-2 була лише частина працівників вказаних спеціальностей. Переважна частина працівників вказаних спеціальностей відповідно до вказаної довідки від 04.02.2019 №26т/04-02-2019 перебувала у штаті Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс», яке відповідач-2 вказав у цій довідці в якості свого субпідрядника.

На виконання умов тендерної документації відповідачем-2 були також надані відповідні документи, що підтверджують працевлаштування інженерно-технічних працівників, що учасниками справи №911/814/22 не заперечується, при цьому дотримання відповідачем-2 умов тендерної документації в частині подання таких документів щодо інженерно-технічних працівників (наказів про працевлаштування тощо) учасниками справи №911/814/22 не оспорюється.

Крім того, на виконання пункту 2.2 розділу І Додатку 2 тендерної документації, яким було передбачено, що для підтвердження в учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) наявності працівників робочих спеціальностей відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі пропозиції повинен також надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, відповідачем-2 була подана довідка від 04.02.2019 №27т/04-02-2019, у якій відповідач-2 вказав про наявність у нього в штаті працівників в кількості 101 особи із зазначенням П.І.Б., посади, досвіду роботи таких працівників відповідача-2.

Умовами цього ж пункту 2.2. розділу І Додатку 2 було також передбачено, що:

- учасник (та/або залучена ним субпідрядна організація в обсязі не менше 50%) повинен мати в штаті водіїв та механізаторів техніки, яка зазначена в пункті 1.2. цього Додатку.

- на підтвердження наданої інформації учасник має надати довідку форми 1-ДФ за останній звітній період (в штаті Учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) має бути не менше 100 працівників, що має підтверджуватись довідкою формою 1-ДФ).

Відповідач-2 в складі тендерної пропозиції надав довідку форми 1-ДФ (податковий розрахунок) відповідача-2 (довідка 1ДФ за 4 квартал 2018 від 28.01.2019), відповідно до якої в штаті відповідача-2 працювало за трудовими договорами 30 осіб.

Також відповідач-2 в складі тендерної пропозиції надав довідку форми 1-ДФ Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» (довідка 1-ДФ за 3 квартал 2018 від 02.11.2018), відповідно до якої в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» працювало за трудовими договорами 318 осіб.

Також відповідач-2 надав інформацію від 04.02.2019 № 23т/04-02-2019, відповідно до якої повідомляється, що він планує залучати до виконання робіт як субпідрядника ТОВ "Хозхімсервіс" у обсязі 60%.

Суд при цьому констатує, що, не дивлячись на те, що, як зазначено вище, сам відповідач-2 у поданих ним документах в складі тендерної пропозиції щодо наявності матеріально-технічної бази вказував, що відповідач-2 не є власником чи користувачем техніки, яка зазначена в пункті 1.2. цього Додатку тендерної документації, а власником такої техніки є залучене відповідачем-2 в якості субпідрядника Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс», тим не менш при поданні в складі тендерної пропозиції інформації щодо наявності в штаті водіїв та механізаторів цієї техніки відповідач-2 надав інформацію про наявність в штаті власних водіїв та механізаторів.

Суд також констатує, що відповідач-2, надавши відповідно до пункту 2.2. розділу І Додатку 2 в складі тендерної пропозиції інформацію щодо наявності в штаті відповідача-2 водіїв, механізаторів та інших працівників технічних спеціальностей, на підтвердження цієї наданої ним інформації надав довідку форми 1-ДФ Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» та довідку форми 1-ДФ відповідача-2. При цьому довідка форми 1-ДФ Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» не може виступати джерелом підтвердження інформації про штатних працівників відповідача-2, оскільки не містить відповідних відомостей про кількість працівників відповідача-2, а містить відомості про персонал ТОВ «Хозхімсервіс».

1.7.3. Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (не менше двох) відповідачем-2 надано довідку від 04.02.2019 №28т/04-02-2019 з додатками про досвід виконання аналогічного договору, у якій відповідач-2 вказав два договори в якості аналогічних договорів:

1. договір №295 від 01.11.2018 на будівництво Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6, початок виконання - листопад 2018, закінчення виконання - договір не закінчений виконанням (триває виконання)

2. договір №13 від 19.01.2012 на будівництво двох багатоповерхових житлових будинків по вул. Петрівського у Кіровському районі м.Донецька, початок виконання - січень 2012, закінчення виконання - травень 2014.

1.8. На підтвердження відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частиною 1 та частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачем-2 була надана відповідна довідка, необхідність подання якої вимагалось тендерної документацією (довідка відповідача-2 від 18.02.2019 №2т/18-02-2019 щодо відсутності підстав для відмови). Антикорупційна програма відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції не подавалась, враховуючи, що тендерною документацією не вимагалось її подання, однак в довідці від 18.02.2019 №2т/18-02-2019 відповідач-2 зазначив про наявність антикорупційної програми та уповноваженого з її реалізації.

1.9. За результатами вказаної процедури закупівлі 25.02.2020 між відповідачем-1 та відповідачем-2 було укладено договір підряду №01 від 30.03.2019, надалі - договір підряду. Копія вказаного договору підряду міститься в матеріалах справи.

За вказаним договором підряду Товариство з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс » (відповідач-2, підрядник) взяв на себе зобов`язання на свій ризик виконати згідно з проектно-кошторисною документацією та здати замовнику (відповідачу-1) в установлений цим договором строк закінчені роботи з будівництва об`єкту «Будівництво навчально-виховного закладу «Дитячий садок - початкова школа» смт. Глеваха Васильківського району Київської області».

Ціна договору підряду була визначена в п. 3.1 договору підряду, а саме в розмірі 114987930,04 грн та була визначена як динамічна ціна.

В п.8.1 договору підряду було визначено, що підрядник може за погодженням з замовником залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених документацією закупівлі та цим Договором.

Згадування Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» в якості субпідрядника відповідача-2 договір підряду не містить.

В п.19.4 договору підряду було визначено, що даний договір підряду набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків - до повного виконання своїх зобов`язань.

До договору підряду сторони підписали додатки та додаткові угоди, зокрема додатковою угодою №2/21 від 15.03.2021 сторони визначили, що запланований строк закінчення будівельних робіт - не пізніше 31 грудня 2022, збільшивши (продовживши) таким чином строки виконання будівельних робіт.

1.10. Не погодившись рішенням замовника (відповідача-1) про визначення ТОВ "ПРОМІН БУД СЕРВІС" (відповідача-2) переможцем процедури закупівлі, інший учасник закупівлі - Товариство з обмеженою відповідальністю "ІБК ГРУП 2014" звернувся до Антимонопольного комітету України із скаргою про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Скарга мотивована невідповідністю тендерної пропозиції відповідача-2 умовах тендерної документації.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3218-р/пк-пз від 20.03.2019 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ІБК ГРУП 2014" у задоволенні скарги від 27.02.2019 №UA-2019-01-24-000635-b.c2.

Вказане рішення №3218-р/пк-пз від 20.03.2019 мотивовано тим, що відповідач-2 не порушив умови тендерної документації в частині тих доводів, на які посилалось у скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "ІБК ГРУП 2014".

При розгляді скарги в частині доводів скаржника про непідтвердження відповідачем-2 в складі його тендерної пропозиції інформації про працівників довідкою формою 1-ДФ із кількістю працівників не менше 100 працівників, в рішенні №3218-р/пк-пз від 20.03.2019 міститься лише перелік поданих відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції документів (Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації від 04.02.2019 № 27т/04-02-2019, інформація від 04.02.2019 № 23т/04-02-2019, податковий розрахунок ТОВ "Промін Буд Сервіс" на 67 фізичних осіб; податковий розрахунок TOB "ХОЗХІМСЕРВІС" на 450 фізичних осіб) та висновок колегії Антимонопольного комітету України про те, що відповідач-2 не порушив умов тендерної документації в цій частині. Мотивів такого висновку та мотивів відхилення відповідних доводів скаржника рішення №3218-р/пк-пз від 20.03.2019 не містить.

1.11. У періоді з 06.09.2021 по 24.09.2021 Північним офісом Державної аудиторської служби України (позивачем) проведено моніторинг процедури закупівлі, за наслідками якого 27.09.2021 опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до вказаного Висновку від 27.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-01-24-000635-b, встановлено, на думку позивача, порушення Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

- замовником (відповідачем-1) не надано відповідь на запит Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснення, який опубліковано 08.09.2021, у зв`язку з чим замовником не підтверджено визначення очікуваної вартості та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, що може свідчити про порушення принципу максимальної економії та ефективності;

- відповідно до довідки-відомості за рахунками обліку основних засобів та інших необоротних активів від 04.02.2019 № 25т/04-02-2019 переможцем (відповідачем-2) не підтверджено наявність Інвертора Kaiser MMA-250 (позиція № 19), зазначеного у довідці про наявність в учасника обладнання, необхідного для виконання умов договору від 04.02.2019 № 24т/04-02-2019, чим не виконано вимогу пункту 1 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації. При цьому в порушення пункту 1 частини 1 статті 30 Закону замовник (відповідач-1) не відхилив тендерну пропозицію переможця (відповідача-2) як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону;

- з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд при цьому також констатує, що вказаний Висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України від 27.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі не містить чіткого зазначення того, яке саме з порушень чи кілька порушень законодавства у сфері закупівель, які, на думку цього державного органу мали місце, було підставою для зобов`язання Північним офісом Держаудитслужби замовника (відповідача-1) розірвати договір, враховуючи, що в цьому Висновку від 27.09.2021 зазначено одночасно (1) і про порушення замовника у вигляді ненадання відповіді на запит Північного офісу Держаудитслужби, та непідтвердження визначення очікуваної вартості та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, і (2) про гіпотетичне порушення принципу максимальної економії та ефективності; і (3) про непідтвердження переможцем наявності Інвертора Kaiser MMA-250, у зв`язку з чим, на думку цього органу державної влади, замовник (відповідач-1) повинен був відхилити тендерну пропозицію переможця (відповідача-2) як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

При цьому вказаний Висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України від 27.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі не містить обґрунтування того, чому непідтвердження переможцем саме наявності Інвертора Kaiser MMA-250 є, на думку цього державного органу, невідповідністю кваліфікаційним критеріям та підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця, якщо відповідно до тендерної документації сама по собі наявність Інвертора Kaiser MMA-250 у учасника не вимагалась і якщо, як випливає з цього висновку, іншої невідповідності тендерної пропозиції переможця цей державний орган не встановив.

1.12. Прокурор, посилаючись на порушення статей 1, 3, 16, 17, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», допущені відповідачами під час процедури закупівлі та на неналежне здійснення Північним офісу Державної аудиторської служби своїх повноважень, звернувся до Господарського суду Київської області з вказаним позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету Глевахівської селищної ради, оформлене протоколом від 18.02.2019 №30, та визнання недійсним договору підряду від 30.03.2019 №01, укладеного між відповідачами.

Відповідачі у відзивах на позов заперечували проти позовних вимог, посилаючись, на відсутність порушень під час процедури закупівлі, необґрунтованість позовних вимог та неефективний спосіб захисту прав.

2.1. Надаючи правову оцінку вищевказаним обставинам, а також доводам та запереченням учасників справи, суд виходить з того, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі», надалі - Закон (із змінами та доповненнями на час здійснення процедури закупівлі, тобто станом на 01.01.2019). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

2.2. Відповідно до ст.3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

2.3. Суд при цьому також відмічає, що відповідно до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (Угода про асоціацію) Україна взяла зобов`язання щодо послідовного наближення законодавства України у сфері державних закупівель до acquis ЄС у сфері державних закупівель, що супроводжуватиметься інституційною реформою та створенням ефективної системи державних закупівель на основі принципів, якими регулюються державні закупівлі Сторони ЄС. В Угоді про асоціацію зазначено, зокрема, що:

- основні стандарти, що регулюють процес укладення державних контрактів, походять безпосередньо з правил та принципів державних закупівель, які регулюються acquis ЄС у сфері державних закупівель, зокрема принципи недискримінації, рівного ставлення, прозорості та пропорційності. (ч.1 ст.151);

- всі контракти укладаються шляхом проведення прозорих та неупереджених процедур визначення виконавця, що запобігатимуть вчиненню корупційних діянь. Ця неупередженість забезпечується, зокрема, через недискримінаційне формулювання предмету контракту, рівний доступ економічних операторів, достатні часові рамки, а також прозорий і об`єктивний підхід (ч.5 ст.151).

2.4. Використання коштів місцевого бюджету та дотримання передбачених статтею 3 Закону принципів закупівлі становить публічний інтерес, що обумовлено, насамперед, тим, що, з одного боку, бюджетні ресурси є обмеженими, а з іншого боку, обсяги державних закупівель є значними та державні закупівлі забезпечують розвиток та функціонування галузей економіки та сфер охорони здоров`я, освіти, науки, культури, фізичної культури і спорту, охорони порядку, системи національної безпеки та ін. Як вказано з цього приводу в п.8.47 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі 905/1907/21 від 21.06.2023, використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців територіальної громади. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.

2.5. Суд при цьому відмічає, що втілення такого принципу закупівлі як максимальна економія та ефективність з метою здійснення закупівель з мінімально можливими витратами залежить, насамперед, від ефективності дій самого замовника закупівлі з підготовки та проведенню процедури закупівлі. Максимальна економія під час здійснення закупівлі може фактично не бути досягнута як внаслідок об`єктивних перешкод, які не залежали від замовника, так і суб`єктивних перешкод, викликаних діями, упущеннями чи бездіяльністю замовника.

Так, перешкодити максимальній економії та ефективності може, зокрема:

- встановлення замовником в тендерній документації дуже коротких часових рамок учасникам для підготовки тендерної пропозиції та участі в закупівлі, що призводить до усунення частини потенційних учасників (постачальників товарів, робіт та послуг) від участі в закупівлі. При цьому такі дії замовника можуть бути як навмисними, так і ненавмисними, вони можуть бути обумовлені як об`єктивними факторами (наприклад, виникненням у замовника нагальної потреби у здійсненні закупівлі в короткі строки), так і суб`єктивними факторами (наприклад, недостатньою кваліфікацією персоналу замовника, відповідального за організацію закупівлі, недбальством персоналу, наміром спотворити результати торгів тощо). Врешті, відповідні такі дії замовника можуть бути як ефективними, так і неефективними з точку зору отриманих результатів закупівлі;

- обтяження замовником в тендерній документацій вимогами до учасників щодо умов участі, кваліфікаційних критеріїв, обсягу та змісту документів (наказів, довідок, відомостей, таблиць, листів, договорів, способу завірення їх копій тощо) в складі тендерної пропозиції, порядку проведення закупівлі тощо, що також призводить до усунення частини потенційних учасників (постачальників товарів, робіт та послуг) від участі в закупівлі. При цьому такі дії замовника також можуть бути як навмисними, так і ненавмисними, можуть бути обумовлені як об`єктивними, так і суб`єктивними факторами, вони можуть бути як ефективними, так і неефективними з точку зору отриманих результатів закупівлі;

- інші бар`єри об`єктивного та суб`єктивного характеру у зв`язку із здійсненням закупівлі.

Важливе значення для ефективності, тобто досягнення потрібних (найкращих) результатів закупівлі, мають підготовчі дії замовника до проведення закупівлі - зокрема, здійснення замовником аналізу ринку аналогічних товарів (послуг, робіт) та відповідних цінових пропозицій; визначення предмету та обсягу предмету закупівлі, очікуваної вартості; визначення способів залучення якомога більшої кількості потенційних учасників (постачальників) для участі в закупівлі з метою забезпечення змагальності та отримання найкращого результату закупівлі; визначення замовником умов проведення тендеру та складення замовником належної тендерної документації тощо.

Разом з тим, в аспекті оцінки ефективності проведеної відповідачем-1 спірної закупівлі суд погоджується з доводами відповідача-2 під час розгляду справи про те, що завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Як вказано з цього приводу в постанові Верховного Суду у справі № 910/6322/20 від 22.04.2021 принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Отже, в цьому аспекті суд при розгляді справи не надає оцінку того, наскільки ефективними з точки зору забезпечення змагальності між потенційними учасниками були дії відповідача-1, який:

(а) публікуючи 24.01.2019 оголошення про закупівлю будівельних робіт в кількості 2678 позицій різних будівельних робіт (Додаток 1 до тендерної документації) очікуваною вартістю 115 млн. грн та публікуючи при цьому тендерну документацію обсягом близька 70 сторінок із встановленням в ній різних кваліфікаційних критеріїв, в тому числі таких як наявність певної визначеної матеріально-технічної бази, наявність визначеного штату працівників учасників, а також із встановленням в тендерній документації інших вимог до складу тендерних пропозицій учасників (в тому числі щодо необхідних довідок, листів, наказів, договорів, відомостей, таблиць, витягів, сертифікатів, дипломів, дозволів, декларацій, протоколів, кошторисів) кінцевою датою подання учасниками тендерних пропозицій встановив вже 08.02.2019, надавши таким чином потенційним учасникам (постачальникам) 11 робочих днів для того, щоб одночасно в цей строк і (1) дізнатись про факт здійснення закупівлі, і (2) проаналізувати умови тендерної документації, в т.ч. на предмет відповідності потенційного постачальника усім цим умовам, і (3) підготувати та подати тендерну пропозицію в цей же строк;

(б) встановив одночасно три кваліфікаційні критерії для учасників (наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації,; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору) та при цьому, при встановленні цих критеріїв вирішив визначити, що, наприклад, в складі матеріальної технічної бази учасника обов`язково мають бути в наявності саме вантажні самоскиди вантажопідйомністю 10-30 тон в кількості саме не менше 15 одиниць, не передбачивши при цьому альтернативних вимог (наприклад, не менше 15 одиниць по 10 тон (15х10=150) або не менше 10 одиниць по 30 тон (10х30=300) чи інших гнучких умов, що могло сприяти залученню більшої кількості потенційних учасників (постачальників) до закупівлі.

Суд в даному випадку лише констатує, що спірна закупівля відбувалась саме в таких умовах.

2.6. Разом з тим, аналізуючи дії відповідачів щодо проведення та участі у спірній закупівлі на предмет їх легальності, про що зазначено вище, суд зауважує, що стаття 16 Закону (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) не передбачала можливість для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які пред`являлись замовником до учасників, використання такими учасниками спроможностей субпідрядників, особливо для підтвердження такого критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Так, відповідно до ч.1-3 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Частину 3 статті 16 Закону було доповнено положенням про те, що «якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців» лише в редакції Закону від 19.04.2020.

Передбачений статтею 3 Закону принцип прозорості проведення закупівель взаємопов`язаний із принципом правової визначеності. Принцип правової визначеності гарантує забезпечення легкості з`ясування змісту права і можливість скористатися цим правом у разі необхідності.

Отже, тендерна документація замовника має забезпечувати потенційному учаснику закупівель, який відповідає умовам участі у процедурі закупівлі, легке з`ясування змісту умов участі у процедурі закупівлі, в т.ч. змісту кваліфікаційних критеріїв, а також можливість скористатися своїм правом на участь у закупівлі, що включає в тому числі можливість для такого учасника передбачати правові наслідки його участі у такій процедурі закупівлі.

В той же час, відповідач-1, затверджуючи тендерну документацію та встановлюючи в ній усі три кваліфікаційні критерії, тим самим порушив передбачений статтею 3 Закону принцип прозорості проведення закупівель, створивши правову невизначеність при проведенні процедури закупівлі:

- з одного боку, Закон не дозволяв залучення учасниками потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям (така можливість з`явилась в редакції Закону від 19.04.2020 щодо критеріїв наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, але не щодо критерію досвіду виконання аналогічного договору);

- з іншого боку, замовник (відповідач-1) в тендерній документації передбачив таку можливість залучення учасниками потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника усім кваліфікаційним критеріям, які були встановлені замовником.

Зазначене порушення замовника (відповідача-1) при визначенні кваліфікаційних критеріїв у тендерній документації порушувало також передбачений статтею 3 Закону принцип добросовісної конкуренції серед учасників: добросовісні потенційні учасники (постачальники), які так само як і відповідач-2 без залучення спроможностей субпідрядників не відповідали усім трьом кваліфікаційним критеріям закупівлі, не мали можливості взяти участь в такій процедурі закупівлі, знаючи, що залучення ними спроможностей субпідрядників для підтвердження відповідності усім трьом кваліфікаційним критеріям закупівлі не відповідатиме ст.16 Закону.

Посилання відповідача-1 на норми ст.838 Цивільного кодексу України, яка регулює договір підряду, та можливість, як стверджує відповідач-1, правомірного «перенесення» з відповідача-2 на ТОВ «Хозхімсервіс» як субпідрядника дотримання кваліфікаційних критеріїв, суд відхиляє, оскільки правовідносини щодо проведення закупівель за бюджетні кошти становлять публічний інтерес і регулюються нормами Закону України «Про публічні закупівлі», які носять більш імперативний характер, що полягає у визначенні дозволеної поведінки замовника та учасників під час процедури закупівель. При цьому частиною 3 ст.16 Закону передбачено, що саме замовник згідно з цією статтею визначає кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Однак дискреційні повноваження замовника по визначенню переліку документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх кваліфікаційним критеріям, не є абсолютними з точки зору того, що їх здійснення замовником не повинно нівелювати самі кваліфікаційні критерії. В цьому аспекті особливо такий критерій як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, очевидно, не може бути «перенесений» з учасника-підрядника на спроможності субпідрядника, оскільки субпідрядник зазвичай виконує лише певну частину робіт: у разі такого «перенесення» це означало би, що лише частина робіт (послуг) буде виконуватись постачальником (в особі субпідрядника/співвиконавця) з досвідом їх виконання, а інша частина робіт (послуг) закупівлі буде виконуватись без наявності досвіду їх виконання, що в такому разі нівелює сам кваліфікаційний критерій наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Суд при цьому відхиляє доводи прокурора, який з посиланням на постанову Верховного Суду від 08.06.2022 у справі №910/1520/20 стверджував, що такий кваліфікаційний критерій як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за своєю суттю є критерієм щодо виконання завершеного аналогічного договору. Суд з цього приводу зазначає, що відповідно до обставин справи №910/1520/20 кваліфікаційний критерій наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору відповідно до умов тендерної документації стосувався завершеного аналогічного договору, у зв`язку з цим Верховний Суд у справі №910/1520/20 вказав, що надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору лише копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання, адже за певних обставин після його укладення він може бути не виконаний або виконаний неналежним чином, або розірваний сторонами тощо. В той же час, відповідно до обставин справи №911/814/22 замовник (відповідач-1) в тендерній документації зазначив, що допускається надання договорів, які виконуються на момент подання пропозиції.

Разом з тим, відхилення доводів прокурора в цій частині не зачіпає висновку суду про те, що тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідала умовам тендерної документації та ст.16 Закону, в тому числі кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, враховуючи, що ст.16 Закону не дозволяла залучення учасниками потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

2.7. Суд також погоджується з доводами прокурора про те, що відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції не було подано довідку форми 1-ДФ і що внаслідок цього відповідач-2 не відповідав кваліфікаційному критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, та суд відхиляє доводи відповідача-2 в цій частині.

Так, відповідно до обставин справи відповідач-2 на виконання пункту 2.2. розділу І Додатку 2 тендерної документації надав в складі тендерної пропозиції інформацію щодо наявності в штаті відповідача-2 водіїв, механізаторів та інших працівників технічних спеціальностей. За умовами пункту 2.2 розділу І Додатку 2 тендерної документації на підтвердження цієї інформації учасник має також надати довідку форми 1-ДФ із кількістю працівників не менше 100.

На підтвердження цієї інформації відповідач-2 надав довідку форми 1-ДФ Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» та довідку форми 1-ДФ відповідача-2. При цьому довідка форми 1-ДФ Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» не може виступати джерелом підтвердження інформації про штатних працівників відповідача-2, оскільки не містить відповідних відомостей про кількість працівників відповідача-2, а містить відомості про персонал ТОВ «Хозхімсервіс». Якби в складі тендерної пропозиції відповідач надав інформацію щодо наявності в штаті самого ТОВ «Хозхімсервіс» водіїв, механізаторів та інших працівників технічних спеціальностей, то довідка ТОВ «Хозхімсервіс» в такому випадку була би належним підтвердженням цієї інформації. Але відповідач-2 надав інформацію щодо наявності в штаті саме відповідача-2 водіїв, механізаторів та інших працівників технічних спеціальностей, отже на підтвердження цієї інформації він мав надати свою довідку 1-ДФ, однак відповідно до наданої довідки 1-ДФ відповідача-2 кількість працівників є меншою 100, отже інформація відповідно до умов тендерної пропозиції не була підтверджена, тобто відповідач-2 не відповідав цьому кваліфікаційному критерію.

2.8. Відповідач-2, який сам не відповідав жодному із усіх трьох кваліфікаційних критеріїв закупівлі, а залучив ТОВ «Хозхімсервіс» для підтвердження усіх цих трьох кваліфікаційних критеріїв, не міг не знати про те, що його тендерна пропозиція не відповідає ст.16 Закону, оскільки ст.16 Закону не дозволяла залучення учасниками потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

Крім прокурор в позовній заяві посилався на неможливість залученого відповідачем-2 субпідрядника - ТОВ «Хозхімсервіс» фізично брати участь у виконанні будівельних робіт відповідно до предмету спірної закупівлі з тих підстав, що, як посилався прокурор, цей субпідрядник вже був задіяний у будівництві іншого об`єкта по іншій тендерній закупівлі, яке за часом збігалося з проведенням аналогічних будівельних робіт по спірній закупівлі. На підтвердження цього прокурор надав певні докази, а саме витяг з тендерної документації щодо закупівлі «Будівництво Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6 по вул. Гетьмана Сагайдачного, 34 міста Васильків Київської області» та з тендерної пропозиції ТОВ «Хозхімсервіс». Також прокурор звернув увагу на те, що укладений між відповідачем-1 та відповідачем-2 за результатами закупівлі договір підряду не містить відомостей про залучення відповідачем-2 як підрядником ТОВ «Хозхімсервіс» в якості субпідрядника, а лише містить положення про можливість залучення відповідачем-2 субпідрядників за згодою замовника (відповідача-1).

Відповідач-2 з цього приводу зазначив, що ці доводи прокурора про фізичну неможливість субпідрядника виконувати будівельні роботи одночасно на кількох різних об`єктах ґрунтуються на припущеннях і доказами не підтверджені, в той час як субпідрядник вправі використовувати свої матеріальні та трудові ресурси у іншому будівництві, якщо на основному будівництві будівельні роботи призупинені, враховуючи, що законодавство та тендерна документація не містять заборони на участь одного субпідрядника у виконанні будівельних робіт одночасно в межах кількох публічних закупівель.

Надаючи оцінку доводам учасників в цій частині, суд зазначає, що передбачений статтею 13 Господарського процесуального кодексу України принцип змагальності господарського судочинства надає сторонам достатні процесуальні можливості у представленні та доказуванні своєї позиції, спростуванні позиції інших учасників процесу з метою правильного вирішення спору. Цей принцип передбачає активну роль сторін як заінтересованих учасників процесу у доказуванні своєї правової позиції.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (постанова Верховного Суду у справі від 21.08.2020 № 904/2357/20).

Суд з цього приводу відмічає, що відповідач-2, заперечуючи доводи прокурора про фізичну неможливість ТОВ «Хозхімсервіс» як субпідрядника відповідача-2 виконувати будівельні роботи одночасно на об`єкті ТОВ «Хозхімсервіс» «Будівництво Васильківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6 по вул. Гетьмана Сагайдачного, 34 міста Васильків Київської області» та на об`єкті відповідача-2 та стверджуючи, що цей субпідрядник вправі використовувати свої матеріальні та трудові ресурси у іншому будівництві, якщо на основному будівництві будівельні роботи призупинені, зі свого боку не надав ніяких доказів на спростування відповідних доводів та доказів прокурора. Тобто відповідач-2, зазначивши в тендерній документації в якості свого субпідрядника на 60% робіт ТОВ «Хозхімсервіс» та заперечуючи у цьому спорі доводи прокурора про неможливість виконання цим субпідрядником робіт, не надав суду доказів реального виконання ТОВ «Хозхімсервіс» як субпідрядником 60% робіт для відповідача-2 як підрядника за договором підряду.

В будь-якому разі суд відмічає, що тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідала усім трьом кваліфікаційним критеріям згідно ст.16 Закону, оскільки ст.16 Закону не дозволяла залучення учасниками потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а сам відповідач-2 не відповідав жодному із трьох кваліфікаційних критеріїв.

2.9. Суд відхиляє доводи прокурора про відсутність у відповідача-2 антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, оскільки відповідач-2 ці доводи прокурора спростував поданими доказами, а саме надав саму антикорупційну програму та наказ від 01.10.2018 №66 про її затвердження та призначення уповноваженого.

Доводи відповідача-2 про те, що прокурор у позовній заяві з урахуванням заяви про зміну підстав позов не вказував на невідповідність антикорупційної програми відповідача-2 вимогам рішення НАЗК від 02.03.2017 №75 як на підставу позову у цій справі, суд відхиляє, враховуючи, що прокурор в позові посилався на відсутність у відповідача-2 антикорупційної програми, але відповідач-2 надав суду антикорупційну програму. Тобто доводи прокурора про невідповідність антикорупційної програми відповідача-2 вимогам рішення НАЗК від 02.03.2017 №75 можуть бути оцінені судом в аспекті того, чи може надана відповідачем-2 як доказ антикорупційна програма вважатись антикорупційною програмою для цілей правовідносин публічних закупівель, що не є виходом за межі підстав позову. Суд з цього приводу зазначає, що прокурором необґрунтовано та не доведено істотної невідповідності антикорупційної програми відповідача-2 законодавству, тобто відсутні підстави вважати, що наявна у відповідача-2 антикорупційна програма не є антикорупційною програмою. Також відсутні підстави вважати, що відповідачем-1 були допущені порушення при аналізі тендерної пропозиції відповідача-2 на відповідність тендерної документації, враховуючи, що умовами тендерної документації не було передбачено обов`язковість подання в складі тендерної пропозиції самої антикорупційної програми.

У зв`язку з цим доводи прокурора в цій частині спору відхиляються.

2.10. Суд також відхиляє доводи прокурора про те, що відповідно до Порядку відомчої реєстрації та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2009 №694, дорожньо-будівельні машини, які користуються дорогами загального призначення, підлягають реєстрації в територіальних органах Держпродспоживслужби, однак у складі тендерної пропозиції відповідача-2 відсутні документи про реєстрацію кожної машини у Держпродспоживслужбі.

Суд з цього приводу зазначає, що відповідно до умов тендерної документації (п.1.2 розділу І Додатку 2) на такі машини необхідно було надати оригінали або завірені (завіряються власником обладнання) копії технічних паспортів (або аналогічних документів передбачених законодавством) їх власника. Тобто тендерна документація не містила вимог про їх реєстрацію саме в Держпродспоживслужбі. В той же час, на дорожньо-будівельні машини, які користуються дорогами загального призначення, відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції були надані свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, які видані УДАІ МВС України.

2.11. Суд відхиляє доводи відповідача-2 про те, що про дотримання відповідачами законодавства у сфері публічних закупівель свідчить рішенням постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.03.2019 №3218-р/пк-пз, яким було відмовлено іншому учаснику закупівлі в задоволенні скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.2 ст.86 Господарського процесуального кодексу України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд зауважує, що у рішенні постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.03.2019 №3218-р/пк-пз не досліджувалось питання того, чи є правомірним відповідно до ст.16 Закону перенесення кваліфікаційних критеріїв, що пред`являються до учасника, на його субпідрядника, зокрема такого кваліфікаційного критерію як документально підтверджений досвід виконання аналогічного договору.

Так само, в цьому рішенні від 20.03.2019 №3218-р/пк-пз відсутні мотиви висновку щодо подання (неподання) відповідачем-2 належної довідки форми 1 ДФ на підтвердження інформації про працівників робочих спеціальностей та мотиви відхилення відповідних доводів скаржника, з урахуванням того, що як встановлено судом при розгляді справи, відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції була подана інформація не про працівників робочих спеціальностей ТОВ «Хозхімсервіс», а про працівників робочих спеціальностей самого відповідача-2, тобто подана відповідачем-2 в такому випадку довідка форми 1-ДФ від ТОВ «Хозхімсервіс» не є підтвердженням інформації про працівників робочих спеціальностей відповідача-2.

В той же час при розгляді даної справи судом знайшли підтвердження відповідні доводи прокурора про невідповідність відповідача-2 кваліфікаційним критеріям.

Доводи відповідача-2 про його відповідність кваліфікаційним критеріям в силу тієї обставини, що відповідач-2 на момент розгляду справи вже фактично виконав значну частину будівельних робіт суд відхиляє, оскільки підставою позовних вимог та суть порушення відповідачами законодавства про закупівлі полягає не в тому, що відповідач-2 виконував роботи неякісно, а в тому, що перемога відповідача-2 в закупівлі не була здобута в умовах чесного та конкурентного змагання. Сам факт якості виконуваних відповідачем-2 робіт не може спростовувати факт порушення відповідачами статей 1, 3, 16 та 30 Закону при проведенні закупівлі та може звільняти їх від правових наслідків такого порушення.

2.12. Аналізуючи доводи Північного офісу Державної аудиторської служби України (позивача) з посиланням на складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 27.09.2021, суд повторює, що відповідно до ч.2 ст.86 Господарського процесуального кодексу України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

При цьому суд зауважує, що відповідно до цього Висновку позивач при проведенні моніторингу, не отримавши від відповідача-1 відповідь на запит, висловив припущення про порушення відповідачем-1 принципу максимальної економії та ефективності. Разом з тим позивач в ході моніторингу не вчинив реальних дій ні для спростування, ні для підтвердження цього припущення. Суд зазначає, що висунення позивачем при проведенні моніторингу закупівлі припущення про порушення замовником принципу максимальної економії та ефективності без перевірки (спростування чи підтвердження) такого припущення не є належним виконанням цим державним органом процедури моніторингу. Про неналежне виконання позивачем своїх повноважень свідчить і те, що позивач, на підставі аналізу довідки відповідача-2 від 04.02.2019 №25т04-02-2019 зазначивши у Висновку про не підтвердження відповідачем-2 в тендерній пропозиції наявності саме Інвертора Kaiser MMA-250 (позиція №19), через неуважність не помітив, що про наявність Інвертора Kaiser MMA-250 відповідач-2 в цій довідці від 04.02.2019 №25т/04-02-2019 насправді зазначав, позначивши це обладнання як «зварювальний апарат інверторного типу Kaiser ММА-250». Крім того, позивач, який за наслідками моніторингу вважав, що відповідач-2 не підтвердив в тендерній пропозиції позиції №19 (інвертора Kaiser MMA-250) та при цьому також вважав, як випливає з Висновку, що відповідач-2 підтвердив наявність інших позицій, не обґрунтував у Висновку, чому позивач не підтвердження відповідачем-2 інвертора Kaiser MMA-250 розглядає як безумовну підставу для відхилення замовником тендерної пропозиції, а не розглядає як несуттєву помилку відповідача-2 при складанні тендерної пропозиції, враховуючи, що наявність самого інвертора Kaiser MMA-250 не була обов`язковою вимогою тендерної документації.

З вказаних підстав суд відхиляє посилання позивача на непідтвердження відповідачем-2 інвертора Kaiser MMA-250, оскільки це посилання позивача само по собі не має значення для вирішення справи, враховуючи, що наявність самого інвертора Kaiser MMA-250 не була обов`язковою вимогою тендерної документації. Тобто в даному випадку має місце формальне ставлення позивача до своїх обов`язків в процесі моніторингу.

Разом з тим, суд також відмічає, що про неналежне виконання позивачем своїх повноважень вказує також те, що відповідачем-2 в складі його тендерної пропозиції на підтвердження наявності матеріально-технічної бази було надано «довідку-відомість відповідача-2 за рахунками обліку основних засобів та інших необоротних активів» (бухгалтерську довідку) від 04.02.2019 №25т/04/-02-19. Однак із цієї довідки-відомості відповідача-2 вбачається, що в ній відповідачем-2 надано оборотно-сальдову відомість не по рахунку бухгалтерського обліку основних засобів, а по субрахунку 152 «придбання (виготовлення) основних засобів» та по субрахунку 153 «придбання (виготовлення) інших необоротних матеріальних активів» рахунку бухгалтерського обліку 15 «капітальні інвестиції» за 2018 рік та із нульовим дебетовим сальдо. Тобто довідка відповідача-2 від 04.02.2019 №25т/04/-02-19 не є довідкою за рахунками обліку основних засобів та не підтверджує наявність у відповідача-2 основних засобів, оскільки облік основних засобів здійснюється за рахунком бухгалтерського обліку 10 «основні засоби».

Так, відповідно до Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов`язань і господарських операцій підприємств і організацій (наказ Міністерства фінансів України від 30.11.1999 № 291 рахунок 10 "Основні засоби" призначено для обліку й узагальнення інформації про наявність та рух власних або отриманих на умовах фінансової оренди об`єктів і орендованих єдиних (цілісних) майнових комплексів, які віднесені до складу основних засобів, а також об`єктів інвестиційної нерухомості.

В той же час субрахунки 152 "Придбання (виготовлення) основних засобів" та 153 "Придбання (виготовлення) інших необоротних матеріальних активів» призначені не для обліку основних засобів та інших необоротних матеріальних активів, а для обліку витрат на їх придбання.

В будь-якому разі суд приходить до висновку про відхилення доводів позивача про не підтвердження відповідачем-2 інвертора Kaiser MMA-250. Також суд дійшов висновку про те, що доводи прокурора про неналежне здійснення позивачем як державним органом своїх повноважень знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи, у зв`язку з чим наявні підстави для представництва прокурором інтересів держави в цій справі.

2.13. Таким чином, суд приходить до висновку про те, що відповідач-2 не відповідав жодному із трьох кваліфікаційних критеріїв, враховуючи, що стаття 16 Закону не дозволяла залучення учасниками спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а сам відповідач-2 (його власна спроможність) також не відповідали жодному із трьох кваліфікаційних критеріїв; крім того, оскільки відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції не було подано належну довідку форми 1-ДФ, то це також означало, що відповідач-2 не відповідав кваліфікаційному критерію наявності працівників відповідної кваліфікації.

Також суд приходить до висновку про те, що відповідачі порушили передбачені статтею 3 принципи закупівель - добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорість на всіх стадіях закупівель, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, враховуючи, що:

(1) відповідач-1 затвердив тендерну документацію всупереч статті 16 Закону, яка не дозволяла залучення учасниками потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, тобто не діяв прозоро при визначенні умов процедури закупівлі;

(2) відповідач-2 не відповідав усім трьом кваліфікаційним критеріям;

(3) невідповідність відповідача-2 усім трьом кваліфікаційним критеріям повинно було бути підставою для відхилення його тендерної пропозиції відповідачем-1;

(4) відповідач-1 всупереч п.1 ч.1 ст.30 Закону не відхилив тендерну пропозицію відповідача-2.

Умовами, що сприяли цим порушенням, було встановлення відповідачем-1 в тендерній документації короткого строку для підготовки тендерних пропозицій потенційним учасниками (постачальниками) та встановлення відповідачем-1 негнучких умов участі в закупівлі, що сприяло обмеженню участі інших потенційних учасників (постачальників). Це підтверджується також тим, що в спірній закупівлі взяло участь лише 3 учасника, при цьому відповідач-1 сам встановив, що тендерні пропозиції двох з цих трьох учасників не відповідали тендерній документації.

Відповідно до ч.6 ст.28 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

За таких обставин суд приходить до висновку про те, що тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідала умовам тендерної документації, враховуючи невідповідність відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, що відповідно до ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» мало тягнути за собою наслідок у вигляді відхилення відповідачем-1 тендерної пропозиції відповідача-2.

Проте, в порушення вказаних положень ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач-1 не відхилив тендерну пропозицію відповідача-2.

На переконання суду, не відхилення замовником тендерної пропозиції учасника у випадку невідповідності такого учасника кваліфікаційним критеріям, є також порушенням принципів закупівель, передбачених ст.3 Закону, таких як добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Отже, протокол засідання тендерного комітету відповідача-1 від 18.02.2019 №30, відповідно до якого було визначено відповідача-2 переможцем процедури закупівлі, суперечить ст.ст. 1, 3, 16, ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки відповідач-2 не відповідав кваліфікаційним критеріям.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст.215 цього Кодексу підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу.

Враховуючи, що відповідно до вимог ст.ст. 1, 3, 16, ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція відповідача-2 підлягала відхиленню, а відповідно до ст.36 Закону укладання договору про закупівлю здійснюється замовником із переможцем торгів, то укладення договору підряду №01 від 30.03.2020 відповідачем-1 з відповідачем-2 суперечить вимогам ст.ст. 3, 16, ч.1 ст.30 та ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, наявні підстави для визнання недійсним договору підряду відповідно до ч.1 ст.203 та ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, оскільки відповідачами не дотримано добросовісної конкуренції серед учасників, а переможця торгів було визначено всупереч наведеним умовам тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому суд також враховує правові позиції Верховного Суду (постанова у справі №905/1250/18 від 27.03.2019, постанова у справі №902/347/20 від 20.05.2021), з яких вбачається, що невідповідність рішення тендерного комітету нормам Закону України «Про публічні закупівлю» та укладення договору про закупівлю за результатами закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для визнання такого рішення тендерного комітету та договору про закупівлю недійсними.

2.14. Надаючи оцінку доводам відповідача-1 про те, що в разі задоволення позову він нестиме збитки, так як роботи виконані відповідачем-2 на 48 млн. грн і тому в разі задоволення позову відповідач-1 в порядку реституції буде зобов`язаний повернути відповідачу-2 48 млн грн, а відповідач-1 буде зобов`язаний викупити у відповідача-2 недобудований об`єкт за більшою вартістю, а саме майже за 70959120,00 грн внаслідок інфляційних процесів, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Також, відповідно до ч.2 ст.216 Цивільного кодексу України, якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Реституція - це поновлення порушених майнових прав, приведення їх до стану, що існував на момент вчинення дії, якою заподіяно шкоду, тобто повернення або відновлення матеріальних цінностей у натурі - тих самих, або подібних, або речей такої самої вартості. Якщо їх неможливо повернути у натурі, то відшкодовується їх вартість у грошах (п.48 постанови Верховного Суду від 04.02.2021 № 911/1902/17).

Із наведеного випливає, що реституція як спосіб захисту права у вигляді відшкодування вартості того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування, спрямована на компенсацію потерпілій стороні (власнику майна/виконавцю роботи або послуги) вартості такого майна, роботи, послуги.

В той же час, відповідно до обставин даної справи №911/814/22 відповідач-2 не є такою потерпілою стороною, оскільки, подаючи тендерну пропозицію та укладаючи в подальшому договір підряду з відповідачем-1, відповідач-2 не міг не знати про те, що тендерна документація замовника не відповідала ст.16 Закону «Про публічні закупівлі», а тендерна пропозиція відповідача-2 в питанні кваліфікаційних вимог не відповідала ні ст.16 Закону «Про публічні закупівлі», ні тендерній документації, у зв`язку з чим могла бути відхилена замовником, а вчинюваний договір на закупівлю міг бути визнаний недійсним.

Тобто в даному випадку як відповідач-1, так і відповідач-2 вчиняли правочин всупереч ст.ст. 3, 16, ч.1 ст.30 та ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, відповідачі не заперечують, що відповідач-2 отримував від відповідача-1 оплату (грошові кошти) за виконання робіт відповідачем-2, при цьому така плата була не нижче еквівалентної (справедливої) ціни вартості виконуваних відповідачем-2 робіт.

Гроші - це особливий товар, що є загальною еквівалентною формою вартості інших товарів.

Отже, відповідач-2 отримував від відповідача-1 щонайменше повну вартість виконуваних робіт.

За вказаних обставин доводи відповідача-1 про зобов`язання відповідача-1 відшкодувати відповідачу-2 недобудований об`єкт за більшою вартістю внаслідок інфляційних процесів є необґрунтованими, оскільки, по-перше, відповідач-2 не є потерпілою стороною, враховуючи, що порушення, які призвели до недійсності правочину, були допущені обома відповідачами, та, по-друге, якщо за логікою відповідача-1, як він стверджує, внаслідок інфляційних процесів виникнуть збитки, то відповідно до ч.2 ст.216 Цивільного кодексу України збитки підлягають відшкодуванню усіма винними сторонами, враховуючи, що між сторонами правочину відбувався еквівалентний обмін, тобто інфляційний процес в такому разі стосується не лише вартості фактично виконаних робіт, а і вартості самих грошових коштів, які були фактично сплачені відповідачем-1 відповідачу-2 за виконані роботи.

Суд вважає, що в даному випадку вказані доводи відповідача-1 спрямовані на уникнення відповідальності обох відповідачів від наслідків вчинення ними договору про закупівлю з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

2.15. Таким чином, за вказаних обставин суд приходить до висновку про належність/ефективність обраного прокурором способу захисту порушеного права при зверненні з вимогою про визнання рішення тендерного комітету та договору підряду недійсними без вимоги та вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності.

Відтак, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог як обґрунтованих, доведених та відповідачами належним чином не спростованих.

2.16. У зв`язку із задоволенням позову судовий збір покладається судом на відповідачів в рівних частках відповідно до ч.1 ст.129 Господарського процесуального кодексу України. За подання позову сплачено судовий збір в сумі 4962,00 грн платіжним дорученням від 24.01.2022 №88. Отже, з кожного з відповідачів належить стягнути 50% від загальної суми сплаченого судового збору, тобто по 2481 грн 00 коп. з кожного відповідача.

Керуючись ст. 2, 7, 8, 11, 14, 18, 20, 73-80, 129, 233, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Позовні вимоги Керівника Фастівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби до Глевахівської селищної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» про визнання недійсними протоколу засідання тендерного комітету та договору підряду задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Глевахівської селищної ради (08631, Київська обл., смт.Глеваха, вул. Вокзальна, 26, ідентифікаційний код 04359146), оформлене протоколом від 18.02.2019 №30, відповідно до якого визначено переможцем процедури відкритих торгів щодо предмету закупівлі «Будівництво навчально-виховного закладу «Дитячий садок-початкова школа» в смт. Глеваха Васильківського району Київської області» Товариство з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» (02094, м. Київ, вул. Гната Хоткевича, 12, офіс 177, ідентифікаційний код 40777092).

3. Визнати недійсним договір підряду від 30.03.2019 №01, укладений між Глевахівською селищною радою (08631, Київська обл., смт.Глеваха, вул. Вокзальна, 26, ідентифікаційний код 04359146) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» (02094, м. Київ, вул. Гната Хоткевича, 12, офіс 177, ідентифікаційний код 40777092) з предметом договору «Будівництво навчально-виховного закладу «Дитячий садок-початкова школа» в смт. Глеваха Васильківського району Київської області».

4. Стягнути з Глевахівської селищної ради (08631, Київська обл., смт.Глеваха, вул. Вокзальна, 26, ідентифікаційний код 04359146) на користь Київської обласної прокуратури (01601, м.Київ, бул. Л.Українки, 27/2, ідентифікаційний код 02909996) 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» (02094, м. Київ, вул. Гната Хоткевича, 12, офіс 177, ідентифікаційний код 40777092) на користь Київської обласної прокуратури (01601, м.Київ, бул. Л.Українки, 27/2, ідентифікаційний код 02909996) 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення Господарського суду Київської області набирає законної сили у строк та порядку, які передбачені ст.241 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 02.08.2022.

Суддя О.О. Третьякова