ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/3011/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран,

секретар судового засідання І.С. Мисько,

за участю представників сторін:

від позивача: В.В. Чукітова

від відповідача: В.Л. Вінчковський

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Гагарінське плато 5/2»

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 05.05.2023 (суддя Ю.А. Шаратов, м.Одеса, повний текст складено 10.05.2023) про призначення експертизи

у справі № 916/3011/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Директорія Затишку»

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Гагарінське плато 5/2»

про ліквідацію об`єднання співвласників багатоквартирного будинку,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи

Товариство з обмеженою відповідальністю «Директорія Затишку» (надалі - ТОВ «Директорія Затишку») звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Гагарінське плато 5/2» (надалі - ОСББ «Гагарінське плато 5/2» або ОСББ) про:

-припинення ОСББ «Гагарінське плато 5/2» в результаті ліквідації;

-призначення ліквідаційної комісії з припинення ОСББ «Гагарінське плато 5/2», голови ліквідаційної комісії та встановлення порядку і строку заявлення кредиторами своїх вимог до ОСББ «Гагарінське плато 5/2».

В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на те, що при прийнятті рішення про створення ОСББ на установчих зборах, проведених 30.11.2019, були допущені порушення із підрахунку голосів, які не можна усунути, що призвело до порушення права власності позивача, як співвласника багатоквартирного будинку, оскільки ОСББ, яке створене всупереч волевиявлення співвласників (кількістю голосів співвласників меншим, ніж передбачено частиною дев`ятою статті 6 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку»), не має права законно здійснювати функції, що забезпечують реалізацію прав позивача, як співвласника, на володіння та користування спільним майном співвласників.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.10.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

06.10.2021 на адресу суду першої інстанції надійшло клопотання позивача про призначення будівельно-технічної експертизи від 06.10.2021 (вх. № 26419/21), проведення якої позивач просив доручити судовим експертам Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (65005, м. Одеса, вул. Прохорівська, 35).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.11.2021 клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволено. Призначено у справі №916/3011/21 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України. На вирішення експертів поставлено наступні питання:

1)Чи є приміщення підземного паркінгу рівень мінус 1 вбудованими нежитловими приміщеннями у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2?

2)Яка фактична площа нежитлового приміщення підземного паркінгу рівень мінус 1 у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2?

3)Чи є приміщення підземного паркінгу рівень мінус 2 вбудованими нежитловими приміщеннями у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2?

4)Яка фактична площа нежитлового приміщення підземного паркінгу рівень мінус 2 у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2.

Надіслано на адресу Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (65005, м. Одеса, вул. Прохорівська, 35) копію цієї ухвали та матеріали справи № 916/3011/21.

Провадження у справі № 916/3011/21 зупинено на час проведення експертизи.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2022 ухвалу Господарського суду Одеської області від 26.11.2021 у справі № 916/3011/21 залишено без змін, а апеляційну скаргу ОСББ «Гагарінське плато 5/2» - без задоволення.

03.05.2022 до Господарського суду Одеської області надійшов супровідний лист від Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 21.04.2022 № 19/116/20/3-5613-2022 (вх. № 7250/22) разом із клопотанням експерта від 18.04.2022 № СЕ19/116-22/4094-БТ про надання додаткових матеріалів.

04.05.2022 Господарський суд Одеської області постановив ухвалу про поновлення провадження у справі № 916/3011/21 для розгляду цього клопотання, призначив клопотання експерта до розгляду в засіданні суду на 27.05.2022 о 10:00 год.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.06.2022 клопотання експерта від 18.04.2022 № СЕ-19/116-22/4094-БТ (вх. № 7250/22 від 03.05.2022) задоволено частково. Зобов`язано ОСББ «Гагарінське плато 5/2» надати: оригінали або завірені належним чином копії правовстановлюючої документації на об`єкт дослідження; оригінал або завірену належним чином копію інвентарної справи на об`єкт дослідження; оригінал або належним чином завірену копію проектної документації на об`єкт дослідження; оригінали або завірені належним чином копії документів про приймання в експлуатацію об`єкта дослідження. У задоволенні решти клопотання експерта відмовлено. Надіслано на адресу Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України копію цієї ухвали у справі № 916/3011/21. Провадження у справі № 916/3011/21 зупинено на час проведення експертизи.

05.09.2022 на адресу Господарського суду Одеської області надійшов супровідний лист від Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 18.08.2022 № 19/116/20/3-13574-2022 (вх. № 17013/22) разом із клопотанням експерта від 16.08.2022 №СЕ-19/116-22/4094-БТ, в якому експерт просив прибути сторін до об`єкту дослідження 19.09.2022 о 10 год. 00 хв. за адресою: м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2, для здійснення сумісного натурного огляду разом з судовим експертом.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.09.2022 поновлено провадження у справі № 916/3011/21 з 12.09.2022 та призначено засідання суду для розгляду клопотання експерта.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.09.2022, залишеною без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.11.2022, визнано подання ОСББ «Гагарінське плато 5/2» заяви про відвід судді від 14.09.2022 у справі №916/3011/21 зловживанням процесуальними правами. Заяву ОСББ «Гагарінське плато 5/2» про відвід судді від 14.09.2022 у справі № 916/3011/21 залишено без розгляду. Стягнуто з ОСББ «Гагарінське плато 5/2» в дохід Державного бюджету штраф у сумі 4962,00 грн.

04.10.2022 на адресу суду першої інстанції надійшов супровідний лист Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 26.09.2022 № 19/116/20/3-16222-2022 (вх. № 21583/22) разом із клопотанням експерта від 26.09.2022 № СЕ-19/116-22/4094-БТ, відповідно до якого експерт просив надати повторний доступ до об`єкту дослідження, збільшити період (орієнтовно не менше трьох тижнів) та продовжити проведення натурного огляду, починаючи з 10.10.2022 о 10 год. 00 хв. Крім того, експерт просив суд залучити відповідного спеціаліста з БТІ для сумісного проведення натурного огляду об`єкта дослідження (паркінг - 1 поверх та - 2 поверх, за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2), відповідних замірів із подальшим складанням креслень та схем.

13.10.2022 на адресу суду першої інстанції від Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України надійшов додаток до клопотання експерта від 26.09.2022 за № СЕ-19/116-22/4094-БТ, згідно якого експерт просив суд додати цей лист до клопотання натурного огляду об`єкту дослідження (паркінг 1 поверх та - 2 поверх, за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2), а саме, з 24.10.2022 або 31.10.2022 о 10 год. 00 хв., із залученням відповідного спеціаліста з БТІ.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.12.2022 поновлено провадження у справі № 916/3011/21.

28.12.2022 на адресу суду надійшов супровідний лист Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру (вх. № 29899/22) разом із повідомленням про неможливість проведення судової експертизи від 15.11.2022 № СЕ-19/116-22/4094-БТ, з посиланням на те, що клопотання експерта від 26.09.2022 про повторний доступ до об`єкту дослідження, продовження періоду проведення натурного огляду та залучення відповідного спеціаліста з БТІ для сумісного проведення натурного огляду об`єкта дослідження не задоволено, додаткові огляди для повного та всебічного дослідження об`єкта дослідження із залученням відповідних спеціалістів з БТІ не були організовані, а також на те, що оскільки матеріали господарської справи не були повернуті експерту, у нього немає достатньо вихідної інформації, необхідної для проведення дослідження та вирішення частково запитань, зазначених в копії ухвали про призначення судової будівельно-технічної експертизи, що унеможливлює її проведення.

13.01.2023 на адресу суду надійшло клопотання відповідача про долучення доказу від 10.01.2023 № 10/01/23-г (вх. № 1306/23), в якому відповідач просив долучити до матеріалів справи № 916/3011/21 висновок експерта № 43/22 від 27.12.2022 з додатками.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.01.2023 відмовлено у задоволенні клопотання експерта від 26.09.2022 № СЕ-19/116-22/4094-БТ (вх. № 21583/22 від 04.10.2022). Відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про долучення доказу від 10.01.2023 № 10/01/23-г (вх. № 1306/23 від 13.01.2023). Висновок експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи, виконаної за заявою заступника голови правління ОСББ «Гагарінське плато 5/2» Ковальчук О.О. для подання до Господарського суду Одеської області у справі № 916/3011/21 від 27.12.2022 № 43/22, складений судовим експертом Рапач Костянтином Васильовичем, залишено без розгляду. Надіслано на адресу Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України матеріали справи № 916/3011/21 для продовження проведення експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.11.2021, за наявними матеріалами у розумний строк, достатній для вчинення усіх необхідних дій експертом. Запропоновано судовому експерту Куртєвій Н.М. визначити дати (період) та час для проведення натурного огляду об`єктів дослідження та повідомити суд про це у відповідному клопотанні. Запропоновано судовому експерту Куртєвій Н.М. повідомити прізвище ім`я та по батькові місце роботи і кваліфікацію спеціалістів, залучення яких є необхідним для надання технічної допомоги під час проведення експертизи. Провадження у справі № 916/3011/21 зупинено на час проведення експертизи.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2023 апеляційну скаргу ОСББ «Гагарінське плато 5/2» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.01.2023 у справі № 916/3011/21 задоволено. Ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.01.2023 у справі №916/3011/21 в частині надіслання на адресу Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України матеріалів справи № 916/3011/21 для продовження проведення експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.11.2021; пропозиції судовому експерту Куртєвій Н.М. визначити дати (період) та час для проведення натурного огляду об`єктів дослідження та повідомити суд про це у відповідному клопотанні; пропозиції судовому експерту Куртєвій Н.М. повідомити прізвище ім`я та по батькові місце роботи і кваліфікацію спеціалістів, залучення яких є необхідним для надання технічної допомоги під час проведення експертизи; зупинення провадження у справі №916/3011/21 - скасовано. Справу № 916/3011/21 передано на розгляд до Господарського суду Одеської області.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.04.2023 призначено підготовче засідання на 05.05.2023.

13.02.2023 на адресу суду першої інстанції надійшло клопотання відповідача від 10.02.2023 № 10/02/23-г (вх. № 4505/23), в якому останній просив: визнати поважними причини неподання ОСББ «Гагарінське плато 5/2» у встановлений судом строк доказу - висновку експерта № 43/22 від 27.12.2022 з додатками; поновити ОСББ «Гагарінське плато 5/2» строк для подання доказу - висновку експерта № 43/22 від 27.12.2022 з додатками; долучити до матеріалів справи № 916/3011/21 висновок експерта № 43/22 від 27.12.2022 з додатками.

28.04.2023 на адресу суду надійшло клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи (вх. № 14047/23), в якому ТОВ «Директорія Затишку» просило призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

1)Яка фактична площа нежитлового приміщення підземного паркінгу рівень мінус 1, яке є вбудованим нежитловим приміщенням у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?

2)Яка фактична площа нежитлового приміщення підземного паркінгу рівень мінус 2, яке є вбудованим нежитловим приміщенням у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?

Проведення експертизи позивач просив доручити судовим експертам Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (65005, м. Одеса, вул. Прохорівська, 35).

Крім того, позивач у клопотанні (вх. № 14047/23) просив суд надати експерту можливість залучити спеціаліста(ів) БТІ для сумісного проведення натурного огляду об`єкту дослідження паркінг -1 та -2 поверх, за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2.

Представником відповідача в підготовчому засіданні 05.05.2023 надані заперечення на клопотання позивача про призначення судової експертизи, в яких ОСББ «Гагарінське плато 5/2» просило суд відмовити у задоволенні клопотання ТОВ «Директорія Затишку» про призначення судової будівельно-технічної експертизи в повному обсязі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.05.2023 відмовлено у визнанні поважними причин неподання ОСББ «Гагарінське плато 5/2» у встановлений судом строк доказу висновку експерта № 43/22 від 27.12.2022 з додатками. Відмовлено у поновлені ОСББ «Гагарінське плато 5/2» строку для подання доказу висновку експерта № 43/22 від 27.12.2022 з додатками. Висновок експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи, виконаної за заявою заступника голови правління ОСББ «Гагарінське плато 5/2» Ковальчук О.О. для подання до Господарського суду Одеської області по справі №916/3011/21 від 27.12.2022 № 43/22, складений судовим експертом Рапач Костянтином Васильовичем залишено без розгляду.

Короткий зміст оскаржуваної ухвали суду

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.05.2023, серед іншого, скасовано ухвалу Господарського суду Одеської області від 26.11.2021 у справі №916/3011/21, якою призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України. Клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної задоволено. Призначено у справі №916/3011/21 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

На вирішення експертів поставлено наступні питання:

1)Чи є приміщення підземного паркінгу рівень мінус 1 вбудованими нежитловими приміщеннями у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?

2)Яка фактична площа нежитлового приміщення підземного паркінгу рівень мінус 1 у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?

3)Чи є приміщення підземного паркінгу рівень мінус 2 вбудованими нежитловими приміщеннями у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?

4)Яка фактична площа нежитлового приміщення підземного паркінгу рівень мінус 2 у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?

Провадження у справі №916/3011/21 зупинено на час проведення експертизи.

Господарський суд Одеської області, скасовуючи свою ж ухвалу від 26.11.2021 про призначення експертизи, виходив з того, що з огляду на часткове скасування постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2023 ухвали Господарського суду Одеської області від 23.01.2023 у справі № 916/3011/21, подальше проведення експертизи, призначеною ухвалою суду від 26.11.2021, є неможливим. При цьому суд керувався нормами частини п`ятої статті 102 Господарського процесуального кодексу України, якими передбачено можливість скасування ухвали про призначення експертизи.

Своє рішення про призначення експертизи Господарський суд Одеської області мотивував тим, що частиною шостою статті 10 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» від 14.05.2015 № 417-VIII встановлено, що рішення вважається прийнятим зборами співвласників, якщо за нього проголосували власники квартир та нежитлових приміщень, площа яких разом перевищує 75 відсотків загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, крім рішень з питань, зазначених у пунктах 2, 3 і 9 частини другої цієї статті, які вважаються прийнятими зборами співвласників, якщо за них проголосували власники квартир та нежитлових приміщень, площа яких разом перевищує 50 відсотків загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку.

А відтак, оскільки позов заявлено з підстав відсутності кворуму для проведення установчих зборів, а відповідно до частини шостої статті 10 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» від 14.05.2015 № 417-VIII повноважність прийняття рішення загальних зборів співвласників залежить від загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, з`ясування цих обставин входить до предмету доказування у цій справі. Отже, за висновком суду, наявна необхідність у проведенні судової будівельно-технічної експертизи.

Короткий зміст та обґрунтування доводів апеляційної скарги

Не погодившись з прийнятою ухвалою суду, ОСББ «Гагарінське плато 5/2» звернулося із апеляційною скаргою, в якій просило ухвалу Господарського суду Одеської області від 05.05.2023 у даній справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання ТОВ «Директорія Затишку» про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи у повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що судом першої інстанції неправильно застосовано норму матеріального права для обґрунтування рішення про призначення експертизи, що в силу приписів пункту 4 частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для його скасування.

Мотивуючи зазначений довід скаржник зазначив, що судом замість норм статті 6 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», яка регламентує питання створення об`єднання, скликання і проведення установчих зборів об`єднання, помилково застосував норми статті 10 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», яка не підлягає застосуванню стосовно дотримання процедури створення ОСББ та проведення установчих зборів ОСББ.

Також скаржник не погодився з висновком суду, що позов заявлено з підстав відсутності кворуму для проведення установчих зборів, адже позов заявлено не з підстав відсутності кворуму, а з підстав неприйняття рішення про створення ОСББ більше половиною загальної кількості усіх співвласників.

Суд першої інстанції необґрунтовано залишив поза увагою заперечення ОСББ «Гагарінське плато 5/2» проти клопотання позивача про призначення експертизи.

Так, апелянт звернув увагу на те, що висновком експерта №43/22 від 27.12.2022, який наявний в матеріалах справи, встановлено, що приміщення (паркінг) рівень мінус 1 та рівень мінус 2 у багатоквартирному будинку за адресою: м.Одеса, плато Гагарінське, будинок 5/2, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців та є допоміжними приміщеннями.

Як зазначив відповідач, вказаним висновком експерта спростовуються доводи позивача, що при створенні ОСББ «Гагарінське плато 5/2» не було враховано площу підземного паркінгу рівень мінус 1 та рівень мінус 2 у багатоквартирному будинку за адресою: м.Одеса, Плато Гагарінське, будинок 5/2, адже вказані приміщення є допоміжними, площа яких в силу приписів Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» не може бути врахована при створенні ОСББ.

У зв`язку з наведеним, на думку відповідача, відсутні правові підстави та будь-яка необхідність у проведенні судової будівельно-технічної експертизи щодо встановлення фактичної площі приміщень підземного паркінгу.

Неврахування судом висновку експерта №43/22 від 27.12.2022 та призначення у даній справі ще однієї експертизи за клопотанням позивача свідчить, на переконання відповідача, про порушення судом таких принципів господарського судочинства, як рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та розумність розгляду справи судом.

Також апелянт зауважив, що з`ясування фактичної площі паркінгу, який не є нежитловим приміщенням в розумінні Законів України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» та «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» та не є самостійним об`єктом нерухомого майна, не може мати власника, який мав би право голосу на установчих зборах ОСББ «Гагарінське плато 5/2», не направлено на з`ясування обставин, що мають значення для справи, а тому клопотання ТОВ «Директорія Затишку» є безпідставним та необґрунтованим.

За твердженням відповідача, у питаннях, поставлених позивачем на вирішення експертизи, відсутні ті, що стосуються будівельно-технічної експертизи. В той же час, суд першої інстанції фактично самостійно доповнив і змінив питання, поставлені позивачем експерту, без наведення будь-якого мотивування.

Суд першої інстанції, ставлячи на вирішення експертизи питання, чи є приміщення підземного паркінгу вбудованими нежитловими приміщеннями, фактично стверджує, що ці приміщення є нежитловими та підлягали врахуванню при голосуванні на установчих зборах при прийнятті рішення про створення ОСББ «Гагарінське плато 5/2», маючи на меті лише встановити, чи є ці приміщення вбудованими, що, в свою чергу, відповідачем не заперечується. Тому поставлення на вирішення експертизи питань за №№ 1, 3 є безпідставним. Крім того, у питаннях за №№ 1, 3 суд ставить на вирішення експертів питання, чи є приміщення підземного паркінгу вбудованими нежитловими приміщеннями, однак у питаннях за №№ 2, 4 вже ставить питання, яка фактична площа нежитлового приміщення підземного паркінгу. Таким чином, на переконання скаржника, суд першої інстанції самостійно надав у питаннях за №№ 2, 4 часткову відповідь на питання №№ 1, 3, визнаючи, що приміщення підземного паркінгу є нежитловими.

Скаржник також вказав про те, що в порушення частини третьої статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд першої інстанції фактично самостійно обрав експертну установу, позбавивши ОСББ «Гагарінське плато 5/2» права вибору такої установи. При цьому апелянт зазначив, що у разі наявності правових підстав для проведення експертизи, її проведення має бути доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Окрім того, апелянт зазначив, що Господарський процесуальний кодекс України не встановлює повноваження суду першої інстанції скасовувати власну ухвалу про призначення експертизи.

На підставі викладеного, ОСББ «Гагарінське плато 5/2» зазначило, що оскаржувана ухвала суду постановлена при неправильному застосуванні норм матеріального права та при порушенні норм процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Позиція позивача щодо апеляційної скарги

У відзиві на апеляційну скаргу (вх.№1391/23/Д1 від 16.06.2023) ТОВ «Директорія Затишку» просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.

Заперечуючи проти доводів скаржника позивач наголосив на тому, що для правильного визначення частки співвласника необхідно спочатку розрахувати площу всіх квартир та нежитлових приміщень у будинку. Оскільки відповідач не врахував площу двох нежитлових приміщень підземного паркінгу, які є вбудованими нежитловими приміщеннями в багатоквартирному будинку за адресою: м.Одеса, Гагарінське плато, 5/2, це суттєво змінює відсоток голосів «за» та впливає на прийняття рішення про створення ОСББ. А тому площі двох нежитлових приміщень підземного паркінгу входять до предмету доказування у цій справі, і саме невраховані відповідачем фактичні площі зазначених приміщень підлягають доказуванню та підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

На переконання позивача, доказом розміру фактичної площі нежитлових приміщень паркінгу може бути виключно висновок експерта.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги про неправильне застосування норм матеріального права позивач зазначив, що коли суд визначає, що загальна площа всіх квартир та нежитлових приміщень в багатоквартирному будинку є обставиною, що входить у предмет доказування у цій справі, є доречним та правильним посилання, крім іншого, на частину шосту статті 10 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку».

Також позивач звернув увагу на те, що в оскаржуваній ухвалі не йшла мова про кворум, оскільки суд першої інстанції не робив жодних висновків стосовно того, що позов заявлено з підстав відсутності кворуму.

Заперечуючи проти доводів скаржника про безпідставність призначення експертизи позивач зазначив, що висновок експерта №43/22 від 27.12.2022 не долучений до матеріалів справи як доказ, що унеможливлює встановлення наявності обставин та фактів, якими апелянт обґрунтовує своє заперечення.

Також позивач зазначив, що звернувся з повторним клопотанням про призначення експертизи у зв`язку з тим, що затримка у розгляді клопотання експерта була зумовлена об`єктивними причинами, а саме, знаходженням матеріалів справи у Південно-західному апеляційному господарському суді під час розгляду апеляційної скарги, поданої відповідачем. В той же час, необхідність в проведенні судової будівельно-технічної експертизи у даній справі про ліквідацію ОСББ «Гагарінське плато 5/2» через допущені при його створенні порушення, які не можна усунути, не відпала.

Стосовно доводів апелянта про те, що з`ясування фактичної площі нежитлових приміщень паркінгу не направлено на з`ясування обставин, що мають значення для справи, ТОВ «Директорія Затишку» зазначило, що у своїй позовній заяві позивач надавав орієнтовні розрахунки, які свідчать про те, що за рішення про створення ОСББ на установчих зборах проголосували співвласники, які мають менше половини голосів, але для підтвердження цього факту необхідно з`ясувати обставини щодо площі саме двох нежитлових приміщень паркінгу, які не були враховані при підрахунку голосів, для чого позивач і просив призначити експертизу.

Твердження апелянта про те, що приміщення паркінгу не є самостійним об`єктом нерухомого майна та є допоміжними приміщеннями не підтверджені жодними доказами у справі.

Щодо доводів скаржника про некоректність поставлених питань в ухвалі про призначення експертизи ТОВ «Директорія Затишку» зазначило, що оскільки очевидно, що два приміщення підземного паркінгу будинку не належать до житлового фонду, ці приміщення відносяться до нежитлових приміщень.

При цьому позивач звернув увагу на те, що приміщення підземного паркінгу не відносяться до допоміжних приміщень будинку, оскільки підземний паркінг не призначений для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців, що в тому числі підтверджується договором про утримання та технічне обслуговування підземного паркінгу, примірник якого наявний в матеріалах справи.

Також позивач зазначив, що у судовому засіданні 05.05.2023 під час розгляду клопотання позивача про призначення експертизи суд першої інстанції надав можливість відповідачу надати свої пояснення щодо клопотання позивача, однак відповідач будь-яких вимог не заявляв, будь-яких питань або змін до поставлених позивачем питань не пропонував, а лише тільки зараз вирішив запропонувати іншу експертну установу.

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.05.2023 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В.Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран.

У зв`язку з тим, що на час надходження апеляційної скарги копії матеріалів справи №916/3011/21, необхідні для розгляду оскаржуваної ухвали на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.05.2023 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною ОСББ «Гагарінське плато 5/2» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 05.05.2023 про призначення експертизи у справі № 916/3011/21 до надходження матеріалів оскарження ухвали на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Одеської області надіслати копії матеріалів справи №916/3011/21, необхідних для розгляду оскаржуваної ухвали, на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

01.06.2023 на адресу суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи №916/3011/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.06.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСББ «Гагарінське плато 5/2» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 05.05.2023 про призначення експертизи у справі № 916/3011/21. Встановлено учасникам справи строк до 19.06.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Призначено розгляд апеляційної скарги на 27.06.2023 об 11:30 год.

16.06.2023 від ТОВ «Директорія Затишку» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1391/23/Д1 від 16.06.2023).

В судовому засіданні, яке відбулось 27.06.2023, з метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи протокольною ухвалою суду оголошено перерву до 01.08.2023 о 10:00 год.

При визначенні дати наступного судового засідання у даній справі колегією суддів враховувалось наступне.

Згідно з приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

Європейський суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України від 02.05.2013, Папазова та інші проти України від 15.03.2012).

Європейський суд щодо тлумачення положення «розумний строк» в рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

Враховуючи необхідність повного та всебічного розгляду апеляційної скарги із забезпеченням принципу змагальності та створення сторонам, які беруть участь у справі, необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, а також з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, ухвалою суду від 27.06.2023 постановлено розглянути апеляційну скаргу ОСББ «Гагарінське плато 5/2» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 05.05.2023 про призначення експертизи у справі № 916/3011/21 поза межами строку, встановленого у частині другій статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк.

В судових засіданнях апеляційної інстанції представники сторін надали усні пояснення, відповідно до яких представник скаржника підтримав доводи, що викладені в апеляційній скарзі, та просив її задовольнити. Представник позивача заперечував проти доводів скаржника з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Предметом позову у даній справі є припинення ОСББ «Гагарінське плато 5/2» в результаті ліквідації та призначення ліквідаційної комісії з припинення ОСББ «Гагарінське плато 5/2», голови ліквідаційної комісії, встановлення порядку і строку заявлення кредиторами своїх вимог до ОСББ.

Підставами для звернення з даним позовом до суду позивач зазначив порушення законодавства при створенні ОСББ, які полягають у невірному підрахунку голосів, що призвело до неіснуючого факту створення ОСББ «Гагарінське плато 5/2».

Обґрунтовуючи підстави позову позивач послався на те, що 30.11.2019 для створення об`єднання співвласників багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: Одеська область, м. Одеса, Гагарінське плато, будинок 5/2, були скликані та проведені установчі збори, рішення яких оформлені протоколом від 16.12.2019. Результати голосування про створення об`єднання та по інших питаннях порядку денного установчих зборів відображені в протоколі.

За твердженням ТОВ «Директорія Затишку», ініціаторами установчих зборів ОСББ було визначено та зафіксовано в протоколі установчих зборів невірну величину загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку. Тому, на думку позивача, при фіксації результатів голосування співвласників за рішення про створення ОСББ в протоколі було визначено невірну кількість голосів «за», що, в свою чергу, в порушення частин сьомої, дев`ятої статті 6 Закону «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» призвело до фіксації в протоколі неіснуючого факту створення ОСББ (реальних 44,73% голосів співвласників для такого рішення (факту) не вистачало), який в подальшому став підставою для державної реєстрації нествореної юридичної особи ОСББ 19.12.2019. Зазначені порушення, на думку позивача, є безумовною підставою для припинення юридичної особи ОСББ за приписами пункту 2 частини першої статті 110 Цивільного кодексу України в результаті ліквідації через допущенні при його створенні порушення, які не можна усунути у теперішній час.

Позивач зазначав, що для фіксації факту створення ОСББ необхідна законодавчо передбачена кількість голосів «за» співвласників багатоквартирного будинку при фіксації результатів голосування за рішення про створення ОСББ. Для правильного визначення кількості голосів кожного співвласника під час голосування першочергово необхідно розрахувати площу всіх квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку.

В той же час, при підрахунку площі всіх квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку не була врахована площа 2-х нежитлових приміщень підземного паркінгу, які є вбудованими нежитловими приміщеннями багатоквартирного будинку, що суттєво змінює відсоток голосів «за» та впливає на результат події прийняття рішення. При цьому позивач акцентував увагу на тому, що приміщення паркінгу не є допоміжними приміщеннями або спільним майном багатоповерхового будинку.

У клопотанні про призначення судово-будівельної експертизи (вх.№14047/23 від 28.04.2023) позивач наголошував на тому, що у даній справі за позовом ТОВ «Директорія Затишку» об`єктами, що підлягають експертному дослідженню, є площа 2-х нежитлових приміщень підземного паркінгу, які є вбудованими нежитловими приміщеннями в багатоквартирному будинку за адресою: місто Одеса, Гагарінське плато, будинок 5/2. Визначення величини площі 2-х нежитлових приміщень підземного паркінгу є дослідженням на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, з метою надання висновку з питань, що є предметом судового розгляду. Саме невраховані відповідачем величини площі 2-х нежитлових приміщень підземного паркінгу є обставинами справи, що стосуються предмета позову та підлягають доказуванню, та підтверджують заявлені позовні вимоги і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

На думку позивача, величини площі 2-х нежитлових приміщень підземного паркінгу повинні бути підтверджені певними засобами доказування, а саме, проведенням судової будівельно-технічної експертизи.

Позивач вважає, що проведення судової будівельно-технічної експертизи, в результаті якої буде отримано висновок експерта, що є належним та достовірним доказом, яким позивач в тому числі обґрунтовує свої позовні вимоги та які мають значення для правильного вирішення справи, а саме: підтвердження чи спростування обставин щодо порушення підрахунку кількості голосів співвласників за рішення про створення ОСББ.

Відповідач, заперечуючи проти призначення судової експертизи та посилаючись на висновок експерта №43/22 від 27.12.2022, зазначав, що приміщення паркінгу рівень мінус 1 та рівень мінус 2 у багатоквартирному будинку за адресою: м.Одеса, плато Гагарінське, будинок 5/2, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців, а також що приміщення паркінгу є допоміжними приміщеннями багатоквартирного будинку.

Відтак, як зазначив відповідач, вказаним висновком експерта спростовуються доводи позивача, що при створенні ОСББ «Гагарінське плато 5/2» не було враховано площу 2-х приміщень підземного паркінгу, адже вказані приміщення є допоміжними, площа яких в силу приписів Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» не враховується при створенні ОСББ.

З урахуванням викладеного та посилаючись на частину першу статті 6 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», пункти 2, 5 частини першої статті 1 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», відповідач зазначив, що приміщення підземного паркінгу у багатоквартирному будинку за адресою: м.Одеса, плато Гагарінська, 5/2, є допоміжними приміщеннями, а саме, внутрішньобудинковими приміщеннями загального користування, що перебуває у спільній власності, з огляду на що відсутні правові підстави та взагалі будь-яка необхідність у проведенні судової будівельно-технічної експертизи щодо встановлення фактичної площі приміщень підземного паркінгу, тобто, визначення в даному випадку фактичної площі допоміжних приміщень не входить до предмета доказування у справі, адже не направлено для з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.05.2023, серед іншого, клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної задоволено та призначено у справі №916/3011/21 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

На вирішення експертів поставлено наступні питання:

1)Чи є приміщення підземного паркінгу рівень мінус 1 вбудованими нежитловими приміщеннями у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?

2)Яка фактична площа нежитлового приміщення підземного паркінгу рівень мінус 1 у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?

3)Чи є приміщення підземного паркінгу рівень мінус 2 вбудованими нежитловими приміщеннями у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?

4)Яка фактична площа нежитлового приміщення підземного паркінгу рівень мінус 2 у житловому будинку за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Плато Гагарінське, 5/2 ?

Провадження у справі №916/3011/21 зупинено на час проведення експертизи.

Задовольняючи клопотання позивача та призначаючи у справі судову будівельно-технічну експертизу місцевий господарський суд керувався приписами статей 98, 99, 100 Господарського процесуального кодексу України та після вивчення обставин справи виходив із того, що оскільки позов заявлено з підстав відсутності кворуму для проведення установчих зборів, а відповідно до частини шостої статті 10 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» повноважність прийняття рішення загальних зборів співвласників залежить від загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, з`ясування цих обставин входить до предмету доказування у цій справі.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на вимоги статті 86 Господарського процесуального кодексу України обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Всебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

Водночас, доказування не може ґрунтуватись на припущеннях, а судове рішення прийматись на основі цих припущень.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду (стаття 1 Закону України «Про судову експертизу»).

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справа «Дульський проти України» від 01.06.2006 експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно із частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, призначення експертизи є одним з передбачених господарським процесуальним законодавством засобів встановлення судом дійсних обставин справи в процесі розгляду господарської справи, так як деякі обставини в силу своїх особливостей не можуть бути встановлені інакше, як за допомогою спеціальних знань, що використовуються експертом для отримання відомостей про ці обставини.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Згідно із частиною другою статті 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Згідно пункту 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 одним з основних видів (підвидів) експертиз є будівельно-технічна експертиза, яка включає дослідження, зокрема, визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж; визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об`єктів нерухомого майна.

У статті 1 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» визначено, що об`єднання співвласників багатоквартирного будинку - юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна. Співвласники багатоквартирного будинку - власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку.

Положеннями статті 6 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» передбачено, що об`єднання може бути створено лише власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (багатоквартирних будинках). Установчі збори об`єднання у новозбудованих багатоквартирних будинках можуть бути проведені після державної реєстрації права власності на більше половини квартир та нежитлових приміщень у такому будинку.

Для створення об`єднання скликаються установчі збори.

Кожний співвласник (його представник) під час голосування має кількість голосів, пропорційну до частки загальної площі квартири або нежитлового приміщення співвласника у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку.

Якщо одна особа є власником квартир (квартири) та/або нежитлових приміщень, загальна площа яких становить більш як 50 відсотків загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, кожний співвласник на установчих зборах має один голос незалежно від кількості та площі квартир або нежитлових приміщень, що перебувають у його власності.

Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало більше половини загальної кількості усіх співвласників.

За приписами статті 1 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» нежитлове приміщення - ізольоване приміщення в багатоквартирному будинку, що не належить до житлового фонду і є самостійним об`єктом нерухомого майна. Допоміжні приміщення багатоквартирного будинку - приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців (колясочні, комори, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші підсобні і технічні приміщення).

З урахуванням викладеного та враховуючи, що заявлені у цій справі позовні вимоги про припинення ОСББ позивач обґрунтовує неправильним підрахунком голосів з огляду на те, що приміщення паркінгу багатоквартирного будинку є нежитловими приміщеннями, площі яких мали б бути враховані під час створення ОСББ, тоді як відповідач наполягає на тому, що ці приміщення призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців та є допоміжними, площа яких в силу приписів Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» не враховується при створенні ОСББ, колегія суддів вважає, що встановлення обставин стосовно того, чи являються ці приміщення нежитловими та величини їх загальної площі, входить у предмет доказування у даній справі.

За таких обставин, існує дійсна потреба у спеціальних знаннях, і у даному випадку висновок судового експерта з відповідних питань не може бути замінений іншими належними засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що оскаржувана ухвала направлена на встановлення фактичних обставин справи в їх сукупності, необхідних для вирішення спору по суті, постановлена з метою всебічного дослідження доказів у відповідності до приписів Господарського процесуального кодексу України.

Доводи скаржника стосовно некоректності поставлених на вирішення судової експертизи питань колегія суддів відхиляє, оскільки питання 1, 3 спрямовані на з`ясування того, чи є приміщення підземного паркінгу вбудованими нежитловими приміщеннями у житловому будинку, а питання 2, 4 поставлені з метою з`ясування площі цих приміщень. Вирішення зазначених питань дозволить встановити, чи мали площі приміщень паркінгу враховуватись при створенні ОСББ «Гагарінське плато 5/2».

Посилання апелянта на висновок експерта №43/22 від 27.12.2022 колегія суддів відхиляє, оскільки, як вже зазначалось, ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.05.2023 відмовлено у визнанні поважними причин неподання ОСББ «Гагарінське плато 5/2» у встановлений судом строк доказу висновку експерта № 43/22 від 27.12.2022 з додатками, у зв`язку з чим відмовлено у поновлені ОСББ «Гагарінське плато 5/2» строку для подання вказаного доказу та залишено його без розгляду.

Мотивуючи вказану ухвалу, суд першої інстанції послався на те, що відповідачем в порушення норм частини четвертої статті 80 Господарського процесуального кодексу України своєчасно, разом із поданням відзиву, не було повідомлено письмово суд про намір подати доказ висновок експерта, не надано докази, які підтверджують, що він здійснив всі залежні від нього дії, спрямовані на отримання вказаного доказу, зокрема, укладення договору з судовим експертом та подання ним заяви на проведення експертизи або інші докази щодо замовлення ним експертизи. При цьому суд наголосив, що ці дії залежали виключно від відповідача, тобто цей доказ відповідачем подано з пропуском строку з причин, що залежали від нього. Відтак, суд вказав, що вказані обставини свідчать про неповажність причин пропуску відповідачем встановленого строку на подання доказу.

Правомірність відмови у поновленні пропущеного процесуального строку на надання доказу - висновку експерта № 43/22 від 27.12.2022 відповідачем в апеляційному порядку не оскаржувалася, а враховуючи передбачені статтею 269 Господарського процесуального кодексу України межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, в межах даного апеляційного провадження це питання наразі не вирішується.

Таким чином, викладені обставини унеможливлюють врахування наданого відповідачем висновку експерта в якості доказу у справі.

Стосовно тверджень ОСББ «Гагарінське плато 5/2» про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права для обґрунтування рішення про призначення експертизи колегія суддів зазначає таке.

Закон України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» визначає особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку, регулює правові, організаційні та економічні відносини, пов`язані з реалізацією прав та виконанням обов`язків співвласників багатоквартирного будинку щодо його утримання та управління.

Частиною першою статті 10 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» передбачено, що співвласники приймають рішення щодо управління багатоквартирним будинком на зборах у порядку, передбаченому цією статтею. Якщо у багатоквартирному будинку в установленому законом порядку утворено об`єднання співвласників, проведення зборів співвласників та прийняття відповідних рішень здійснюється згідно із законом, що регулює діяльність об`єднань співвласників багатоквартирних будинків.

Законом України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» визначено правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об`єднань власників жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту їхніх прав та виконання обов`язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що у даному випадку слід застосовувати положення Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», оскільки оспорюються рішення установчих зборів про створення ОСББ. Також слід зазначити, що позов заявлено не з підстав відсутності кворуму для проведення установчих зборів, а з підстав неприйняття рішення про створення ОСББ більше половиною загальної кількості усіх співвласників. Разом з тим, відповідні посилання місцевого суду на приписи Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» та на те, що позов заявлено з підстав відсутності кворуму, не вплинуло на правильність вирішення питання щодо доцільності призначення у справі судової експертизи.

Інші доводи скаржника не спростовують правильний висновок суду про призначення у справі судової експертизи.

Пункт 2 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України надає господарському суду право зупинити провадження у справі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи у випадку призначення господарським судом судової експертизи. Оскільки для проведення експертизи матеріали справи направляються до експертної установи, у цей період часу неможливо проводити процесуальні дії, що зумовлює зупинення провадження у справі.

Згідно із статтею 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.

Зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції спір по суті не розглядався, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 269-271, 276, 281 - 284 ГПК України,

Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Гагарінське плато 5/2» залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 05.05.2023 про призначення експертизи у справі №916/3011/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.08.2023.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя К.В. Богатир

Суддя С.В. Таран