РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.07.2023Справа № 910/3317/23

За позовом Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" (м. Харків)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (м. Київ)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Акціонерне товариство "Банк Альянс" (м. Київ)

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,

Суддя Ващенко Т.М.

Секретар судового засідання Старовойтов Є.А.

Представники сторін:

Від позивача: Загребельна Є.О.

Від відповідача: Даниляк О.С.

Від третьої особи: Цалованська-Луференко Я.Л.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство "Енергооблік" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії від 10.01.2023 №554-23, виданою Акціонерним товариством "Банк Альянс" в забезпечення виконання позивачем зобов`язань за проведеними Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" торгами (UA-2022-12-26-005095-a).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.03.2023 відкрито провадження у справі, її розгляд вирішено здійснювати у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 04.04.2023, а також залучено Акціонерне товариство "Банк Альянс" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

28.03.2023 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, яким ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" заперечує проти позову з підстав його необґрунтованості.

30.03.2023 до суду надійшла заява позивача про зменшення позовних вимог, відповідно до якої позивачем пред`явлено такі позовні вимоги: "визнати банківську гарантію від 10.01.2023 (нова редакція від 27.01.2023 року) №554-23 такою, що не підлягає виконанню".

31.03.2023 від АТ "Банк Альянс" надійшли пояснення, у яких третя особа підтримала позицію позивача.

03.04.2023 до суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

04.04.2023 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 18.04.2023.

18.04.2023 від позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі та клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

18.04.2023 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвали про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 09.05.2023.

24.04.2023 від позивача надійшли додаткові пояснення.

09.05.2023 до суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

09.05.2023 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 30.05.2023.

30.05.2023 до суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

30.05.2023 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні до 06.06.2023.

У судовому засіданні 06.06.2023 оголошувалася перерва до 06.07.2023.

У судовому засіданні 06.07.2023 представник позивача підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити. Представник відповідача проти задоволення позову заперечувала. Представник третьої особи підтримала позовні вимоги.

У судовому засіданні 06.07.2023 по виходу з нарадчої кімнати судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

26.12.2022 Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (замовник, відповідач) у системі Прозорро оголошено відкриті торги з особливостями із закупівлі послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу для забезпечення вимірювання малих витрат ГРС Більськ, ГРС Божкове, ГРС Гряково, ГРС Мартинівка, ГРС Рунівщина Лубенського ЛВУМГ) (оголошення UA-2022-12-26-005095-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-26-005095-a).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30.01.2023, 12:00 год.

ПрАТ "Енергооблік" (позивач) подало свою тендерну пропозицію 30.01.2013 о 09:48 год.

Розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 706.000,00 грн.

Інших учасників на даних торгах не було.

06.02.2023 переможцем закупівлі було оголошено ПрАТ "Енергооблік", що слідує з протоколу № 22-3301-д рішення уповноваженої особи щодо визначення переможця закупівлі.

Для участі в торгах позивач надав банківську гарантію №554-23 (нова редакція від 27.01.2023), якою банк-гарант - АТ "Банк Альянс" (третя особа) для цілей забезпечення тендерної документації учасника (принципала) процедури закупівлі.

За цією гарантією (далі - Гарантія) банк-гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний протягом п`яти банківських днів, після дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній форм: ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі вимога).

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням ні SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу.

Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:

сплата бенефіціару суми гарантії;

отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією;

отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, а саме:

- закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі);

- відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Сума гарантії складає 706.000,00 грн.

Дані торги проведено відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), тож на подання пакету документів переможця відведено обмежений термін, а саме 4 календарні дні (до 10.02.2023 включно).

Після публікації про переможця процедури закупівлі 06.02.2023 позивач замовив у Департаменті інформатизації Міністерства внутрішніх справ України Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості".

09.02.2023 позивачем був завантажений попередній пакет документів переможця, що містив Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" станом на 22.12.2023.

Витяг з актуальною датою на позивачу надійшов 13.02.2023 та його одразу було завантажено.

Позивач зазначає, що зважаючи на перебої з електропостачанням, що призвели до затримки процесу оформлення пакету документів та малий час на його підготовку, ПрАТ "Енергооблік" просило замовника поставитись з порозумінням до ситуації, що склалася, та утриматись від вживання заходів щодо стягнення забезпечення тендерної пропозиції.

Проте, протоколом № 22-3301-відх. від 17.02.2023 замовник прийняв рішення про відхилення пропозиції позивача.

Відповідно до протоколу №22-3301 від 17.02.2023 пропозиція позивача, якого визначено переможцем торгів, відхиляється на підставі:

- абз. 3 п. 3 ст. 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування": переможець процедури закупівлі:

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей;

Учасником ПрАТ "Енергооблік" (), якого протоколом №22-3301-д від 06.02.2023 було визначено переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір, не надано (не оприлюднено) через електронну систему закупівель документи, а саме:

Відповідно до пункту 1.4.1. Додатку 3 до Тендерної документації Переможець торгів у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю має надати оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Однак, "Витяг про несудимість.zip" завантажено 13.02.2023 о 10:20, однак дата оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 06.02.2023 о 10:20. Таким чином, Переможцем завантажено зазначений документ з порушенням строку вказаного у тендерній документації".

Відповідач заперечує проти позовних вимог у повному обсязі та зазначає, що позивачем, як переможцем процедури закупівлі UA-2022-12-26- 005095-а, не було виконано вимоги тендерної документації, а документ про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 України "Про публічні закупівлі", який відповідає вимогам тендерної документації, завантажений позивачем до електронної системи закупівель після спливу строку, встановленого пунктом 44 Особливостей та тендерною документацією.

Третя особа (Банк) у своїх поясненнях зазначає, що ні в тендерній документації, ні в Гарантії не вказано, що строки у процедурі закупівлі застосовуються з урахуванням п. 44 особливостей, тож факт настання гарантійного випадку відсутній, оскільки принципалом не порушено зобов`язання, виконання якого забезпечено Гарантією.

Зобов`язанням, згідно зі ст. 509 Цивільного кодексу України, є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За частиною 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 546 ЦК України унормовано, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 548 ЦК України).

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ст. 560 ЦК України).

Стаття 561 ЦК України передбачає, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (ст. 562 ЦК України).

За статтею 563 ЦК України в разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 ЦК України).

Статтею 565 ЦК України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:

1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;

2) закінчення строку дії гарантії;

3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Законом України від 16.08.2022 № 2526-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" внесено зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" доповнено пунктом 3-7, яким встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відповідно до п. 2 Особливостей у цих особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі, постановах Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" та від 14.09.2020 №822 "Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу".

Згідно з п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 24 Особливостей передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 22 Закону встановлено перелік відомостей; які зазначаються у тендерній документації. Зокрема, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

Згідно з ч. 3 ст. 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Пунктами 37-39 Особливостей передбачено, що дата і час розкриття тендерних пропозицій, дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Розкриття тендерних пропозицій відбувається відповідно до статті 28 Закону (положення абзацу третього частини першої статті 28 Закону не застосовується).

Розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення ч. ч. 2, 12, 16 ст. 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих Особливостей.

Відповідно до п. 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей.

Пунктом 44 Особливостей передбачено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону).

Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Відповідно до п. п. 3, 5, 6, 12 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п. п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону) в разі, якщо, зокрема,

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовником закупівлі UA-2022-12-26-005095-a на порталі prozorro.gov.ua було розміщено тендерну документацію. Підпунктами 1.1. та 1.2 пункту 1 розділу III Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-a Тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки 1 (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в додатку 2 до цієї Тендерної документації.

Поданням своєї тендерної пропозиції та шляхом самостійного декларування в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції учасник підтверджує, зокрема, відсутність підстав, визначених в абзаці першому пункту 44 Особливостей.

Поданням своєї тендерної пропозиції учасник, серед іншого, також підтверджує, що тендерна пропозиція подається з дотриманням чинного законодавства та нормативних актів України.

Відповідно до п. 6 розділу V Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-a тендерної документації встановлено вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання, зазначено в Додатку 3 до Тендерної документації.

30.01.2023 позивач через електронну систему закупівель подав свою тендерну пропозицію для участі в торгах.

При цьому відповідач наполягає, що подаючи свою тендерну пропозицію у процедурі закупівлі UA-2022-12-26-005095-a позивач був ознайомлений з усіма умовами тендерної документації та додатків до неї, тож він був обізнаний з усіма вимогами до тендерної пропозиції та строків і порядку подання документів у випадку перемоги в процедурі закупівлі.

06.02.2023 позивача визначено переможцем процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-a, у зв`язку з чим цього ж дня в електронній системі закупівель на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

Підпунктами 1.4.1, 1.4.3 п. 1.4 розділу 1 Додатку 3 Тендерної документації передбачено, що переможець торгів у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону:

- для юридичних осіб - оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що:

особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону (в довільній формі).

Відтак позивач у строк до 10.02.2023 мав оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених пунктами п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону, проте 09.02.2023 ним було оприлюднено Витяг від 22.12.2022 з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" з інформацією станом на 22.12.2022. Водночас оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2022-12-26-005095-a було оприлюднене 26.12.2022.

Отже, завантажений позивачем 09.02.2023 до електронної системи закупівель документ про відсутність підстав, визначених п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону, виданий раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та, як наслідок, не відповідає вимогам, встановленим Тендерною документацією.

Завантажений позивачем 13.02.2023 Витяг від 13.02.2023 з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" з інформацією станом на 13.02.2023, було подано після спливу строку, встановленого п. 44 Особливостей та Тендерною документацією.

Відповідно до п. 4 розділу V Загальної інструкції Тендерної документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону, з урахуванням п. 44 цих Особливостей.

Пунктом 5 розділу VI Загальної інструкції Тендерної документації передбачено, що в разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений Постановою, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Постанови, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Приміткою до п. розділу 1 Додатку 3 Тендерної документації наголошено, що ненадання замовнику документів (інформації) згідно вимог п. 1.4. у строк, визначений частиною 1 Додатку 3, буде підставою для відхилення пропозиції (учасник не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону, з урахуванням п. 44 Особливостей).

Отже, позивач, як переможець процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-а, не виконав вимоги Тендерної документації, внаслідок чого його тендерна пропозиція була відхилена відповідно до протоколу рішення Уповноваженої особи №22-3301-відх від 17.02.2023 на підставі абз. 3 п. 3 ст. 41 Особливостей.

При цьому суд погоджується з доводами відповідача про те, що позивач був обізнаний з вимогами Тендерної документації з моменту її оприлюднення у процедурі закупівлі, тобто з 26.12.2022, був обізнаний про законодавчо встановлені стислі строки для надання такого документа при проведенні процедури закупівлі, тож не був позбавлений можливості вчинити дії з його отримання до дати визначення переможцем торгів.

Тендерною документацією було передбачено надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 706.000,00 грн, яке і було надано третьою особою шляхом видачі Гарантії.

Пунктами 1.11, 1.12 Додатку 6.1. Тендерної документації встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у випадках, що передбачені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як вже зазначалося вище, судом встановлено порушення позивачем вимог Закону та Тендерної документації в процедурі закупівлі UA-2022-12-26-005095-а, які є підставою для відхилення тендерної пропозиції з вини учасника закупівлі та неповернення забезпечення.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання спірної Гарантії такою, що не підлягає виконанню.

У той же час суд відхиляє як необґрунтовані доводи відповідача про відсутність у даному випадку порушеного права позивача, так як припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, процедурні гарантії, закріплені в ст. 6 Конвенції, гарантують кожному право подання скарги щодо його прав та обов`язків цивільного характеру до суду чи органу правосуддя. Таким чином втілюється право на звернення до суду, одним із аспектів якого є право доступу, тобто право розпочати провадження у судах з цивільних питань. Кожен має право на подання до суду скарги, пов`язаної з його або її правами та обов`язками; на це право, що є одним з аспектів права на доступ до суду, може посилатися кожен, хто небезпідставно вважає, що втручання у реалізацію його або її прав є неправомірним (рішення у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. the United Kingdom), серія А №18, п. 28- 36).

Положеннями ст. 86 ГПК України унормовано, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову в позові.

Інші доводи і твердження учасників справи судом відхилено як такі, що не спростовують встановлених судом обставин та не можуть вплинути на результат вирішення даного спору.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-80, 86, 129, 165, 219, 232, 233, 236-238, 240, 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили у відповідності до приписів ст. 241 Господарського процесуального кодексу України. Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст. ст. 253, 254, 256-259 ГПК України.

Повний текст рішення складено 04.08.2023.

Суддя Т.М. Ващенко