ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"20" липня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/2464/22

За позовом: Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (м. Одеса, вул. Миколи Боровського, буд.28Б, код ЄДРПОУ - 00131713, електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1)

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВ ГРУПП» (65007, м. Одеса, Велика Арнаутська, буд.109, кв.2 код ЄДРПОУ - 42404553, електронна адреса: , ІНФОРМАЦІЯ_2)

про стягнення

Суддя Рога Н.В.

Секретар с/з Богомолова В.С.

Представники сторін:

Від позивача: Оляш О.Ю.- на підставі довіреності № 85/2022 від 14.03.2022р.;

Від відповідача: Лялін В.Ю.- на підставі ордеру серії ВН №1200958 від 08.11.2022р.

Суть спору: Позивач - Акціонерне товариство (далі - АТ) «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «ЛЕВ ГРУПП» про стягнення заборгованості у розмірі 5 961 204 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.09.2022р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №916/2464/22, справу вирішено розглядати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 20.10.2022р.

Ухвалою суду від 20.10.2022р. відкладено підготовче засідання на 08.11.2022р. Протокольною ухвалою від 08.11.2022р. відкладено підготовче засідання на 29.11.2022р. Ухвалою суду від 29.11.2022р. відкладено підготовче засідання на 15.12.2022р.

Протокольною ухвалою суду від 15.12.2022р. задоволено клопотання ТОВ «ЛЕВ ГРУП» (вх.№27062/22 від 30.11.2022р.) про витребування доказів та клопотання АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (вх.№26848 від 19.11.2022р. про витребування доказів, у зв`язку із чим ухвалою суду від 15.12.2022р. відкладено підготовче засідання на 16.01.2023р. та зобов`язано позивача надати: статут АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» дійсний станом на 22.04.2022р.; внутрішні документи порядок/положення/інструкцію щодо порядку оформлення та реєстрації довіреностей АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (у разі наявності); посадову інструкцію операційного директора АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», що діяла станом на 22.04.2022р.; інші документи, що посвідчують повноваження операційного директора АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на підписання та направлення вимог від імені АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»; зобов`язано відповідача надати докази надання Актів приймання виконаних будівельних робіт (Форма №КБ-2в) на електронному носії інформації у форматі інформаційного блоку даних (у форматі програмного комплексу «Будівельні технології - Кошторис», розширення *.Cmq) на електронну адресу ; всі наявні документи, які підтверджують виконання Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕ від 15.09.2021р., зокрема, але не виключно: акти приймання виконаних будівельних робіт, оформлені за формою №КБ-2в; довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/, оформлені за формою №КБ-3; акти на закриття прихованих робіт (для бетонних робіт або якщо такі акти передбачені характером виконуваних робіт); результати лабораторних випробувань/ досліджень (для бетонних робіт або для робіт, для яких такі випробування/ дослідження вимагаються); загальний журнал робіт; журнали зварювальних робіт; журнал антикорозійних робіт; протоколи щодо виміру кабельних ліній (опору ізоляції, протоколи заземлення, протоколи виміру перехідного опору і тощо); виконавчу схему; сертифікати якості, відповідності на матеріали/ обладнання, які були придбані за відповідний період; технічну документацію/ паспорти на обладнання (якщо обладнання було придбане підрядником); документи, що підтверджують здійснені витрати на відрядження згідно бухгалтерських даних); оформленні Підрядником рахунки на отримання проміжного платежу; акти приймання- передачі матеріалів від демонтажу; документи, що підтверджують кількість (об`єм) робіт; документи, що підтверджують якість робіт; документи, що підтверджують якість використаних ресурсів та документи, що підтверджують якість результатів виконаних робіт (висновки лабораторних досліджень, акти, протоколи випробувань і тощо); документи, що підтверджують вартість робіт, складені шляхом перевірки складу та цін на відповідні роботи, ресурси, застосованих коефіцієнтів, ставок, використаних при визначенні вартості робіт за відповідний місяць, вимогам ДСТУ БД 1.1-1:2013 відповідних нормативним показникам, зазначеним в Додатках до цього Договору, в частині, що не суперечать вимогам ДБН та цьому Договору, листах, роз`ясненнях та рекомендаціях компетентних органів, що носять загальнообов`язковий характер.

Протокольною ухвалою від 16.01.2023р. відкладено підготовче засідання на 02.02.2023р.

01 лютого 2-23р. до суду від ТОВ «ЛЕВ ГРУП» надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №916/2464/22 до набрання законної сили рішенням у справі №916/3278/22 за позовом ТОВ «ЛЕВ ГРУП» до АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» про визнання недійсними п.2.2.3 та п.13.1.5 Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕ, укладеного 15.09.2021р. між ТОВ «ЛЕВ ГРУПП» та АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ».

В обґрунтування клопотання заявник послався на положення п.5 ч.1 ст.227 ГПК України, відповідно до якої суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Заявник вважає, що справи є пов`язаними і у разі задоволення судом позовних вимог ТОВ «ЛЕВ ГРУП» у справі №916/3278/22 та визнання недійсними п.2.2.3 та п.13.1.5 Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕ, у АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» будуть відсутні підстави для вимоги про повернення коштів, сплачених у якості авансу.

Також, 01.02.2022р. від ТОВ «ЛЕВ ГРУП» надійшло клопотання про призначення у справі №916/2464/22 судової будівельно-технічної експертизи щодо встановлення: чи відповідає об`єкт фактично виконаних робіт ТОВ «ЛЕВ ГРУП» актам за формами КБ-2, КБ-3в, які містяться в матеріалах справи? Яка загальна вартість виконаних ТОВ «ЛЕВ ГРУП» робіт по Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕ від 15.09.2021р.?

Проведення експертного дослідження заявник просив доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

У додаткових обґрунтуваннях, що надійшли до суду 23.03.2023р. ТОВ «ЛЕВ ГРУП» зазначило, що не має можливості самостійно отримати експертний висновок з поставлених питань, адже Товариство не має доступу на об`єкт з кінця квітня 2022р. і не зможе забезпечити доступ експерту.

Протокольною ухвалою від 02.02.2023р. відкладено підготовче засідання на 23.02.2023р.

Ухвалою суду від 23.02.2023р. відкладено підготовче засідання на 16.03.2023р. Протокольною ухвалою від 16.03.2023р. відкладено підготовче засідання на 23.03.2023р. Протокольною ухвалою від 23.03.2023р. відкладено підготовче засідання на 04.04.2023р.

Протокольною ухвалою суду від 04.04.2023р. судом відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ «ЛЕВ ГРУП» про призначення у справі судової експертизи, адже, відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Крім того, згідно з пунктом 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Отже, у клопотанні про призначення у справі судової експертизи заявник мав обґрунтувати які саме обставини, що мають значення для справи та без яких встановити відповідні обставини неможливо, можуть бути встановлені експертом за результатом проведеної експертизи, а також, обґрунтувати чому суд не може встановити ці обставини самостійно, виходячи з матеріалів справи.

Ухвалою суду від 04.04.2023р. відкладено підготовче засідання на 02.05.2023р. Ухвалою суду від 02.05.2023р. закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 18.05.2023р.

Крім того, протокольною ухвалою від 18.05.2023р. судом відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ «ЛЕВ ГРУП» надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №916/2464/22 до набрання законної сили рішенням у справі №916/3278/22 за позовом ТОВ «ЛЕВ ГРУП» до АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» про визнання недійсними п.2.2.3 та п.13.1.5 Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕ, укладеного 15.09.2021р. між ТОВ «ЛЕВ ГРУПП» та АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ».

Відмовляючи у задоволенні даного клопотання суд виходив з того, що дійсно відповідно до п.5 ч.1 ст.227 ГПК України, відповідно до якої суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Але, відповідачем не доведено та не підтверджено належними доказами неможливість розгляду справи №916/2464/22 до набрання законної сили рішенням у справі №916/3278/22 за наявними у справі матеріалами, адже, на думку суду, зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Ухвалою суду від 18.05.2023р. відкладено розгляд справи на 06.07.2023р. Протокольною ухвалою від 06.07.2023р. відкладено розгляд справи на 20.07.2023р.

Суд вважає за необхідне зауважити, що ч. 4 ст.11 ГПК України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Закон України Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово у своїх рішеннях указував на необхідність дотримання судами держав - учасниць Конвенції принципу розгляду справи судами впродовж розумного строку. Практика ЄСПЛ із цього питання є різноманітною й залежною від багатьох критеріїв, серед яких складність прави, поведінка заявника, судових та інших державних органів, важливість предмета розгляду та ступінь ризику терміну розгляду для заявника тощо (пункт 124 рішення у справі «Kudla v. Poland» заява № 30210/96, пункт 30 рішення у справі «Vernillo v. France» заява №11889/85, пункт 45 рішення у справі «Frydlender v. France» заява №30979/96, пункт 43 рішення у справі «Wierciszewska v. Poland» заява №41431/98, пункт 23 рішення в справі «Capuano v. Italy» заява №9381/81 та ін.).

Зокрема, у пункті 45 рішення у справі Frydlender v. France (заява № 30979/96) ЄСПЛ зробив висновок, згідно з яким «Договірні держави повинні організувати свої правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати кожному право на остаточне рішення протягом розумного строку при визначенні його цивільних прав та обов`язків.

У ГПК України своєчасність розгляду справи означає дотримання встановлених процесуальним законом строків або дотримання «розумного строку», під яким розуміється встановлений судом строк, який передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Таким чином, у процесуальному законодавстві поняття «розумний строк» та «своєчасний розгляд» застосовуються у тотожному значенні, зокрема, у розумінні найкоротшого із строків, протягом якого можливо розглянути справу, повно та всебічно дослідити подані сторонами докази, прийняти законне та обґрунтоване рішення. Поняття «розумний строк» вживається не лише у відношенні до дій, що здійснюються судом (розгляд справи, врегулювання спору за участю судді), але й також для учасників справи.

При цьому, вимогу стосовно розумності строку розгляду справи не можна ототожнити з вимогою швидкості розгляду справи, адже поспішний розгляд справи призведе до його поверховості, що не відповідатиме меті запровадження поняття «розумний строк».

Враховуючи введення в Україні із 05 години 30 хвилин 24.02.2022р. воєнного стану у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, продовження строку його дії, суд вважає, що у даному випадку справу було розглянуто у розумні строки.

Позивач- АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», позовні вимоги підтримує та просить суд задовольнити позов з підстав, зазначених у позовній заяві, відповіді на відзив, що надійшла до суду 16.03.2023р. поясненнях по справі від 11.09.2018р.

Відповідач - ТОВ «ЛЕВ ГРУП», проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, що надійшов до суду 08.11.2022р.

Позивач у справі - АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», зазначає, що 15.09.2021р. між АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (Замовник) та ТОВ «ЛЕВ ГРУП» (Підрядник) було укладено Договір підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК, відповідно до умов якого Підрядник зобов`язався виконати будівельно-монтажні роботи з зовнішнього електропостачання житлового будинку з офісними приміщеннями за адресою: м.Одеса, вул. Львівська, 15.

За умовами п.3.2 Договору строки виконання робіт, початок та закінчення робіт/етапів робіт визначаються Календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору (Додаток № 2 до Договору).

Позивач зазначає, що враховуючи умови п.3.2 Договору, з урахуванням узгодженого сторонами Календарного графіку виконання робіт, Підрядник повинен був завершити виконання робіт та передати їх результати Замовнику у встановлені у Договорі строки.

Також, як зазначає позивач, у п.2.2 Договору сторонами було узгоджено, що розрахунки за цим Договором будуть здійснюватися шляхом перерахування авансового платежу, сплати проміжних платежів та остаточного розрахунку.

Відповідно до п.2.1 Договору договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, який є невід`ємною частиною Договору (додаток №1) і становить 9 935 340 грн (з ПДВ).

У п.2.2.1 Договору сторони також погодили, що Замовник перераховує підряднику аванс на придбання ним необхідних матеріалів, обладнання та виконання робіт у розмірі 60% від договірної ціни, що складає 5 961 204 грн (з ПДВ).

07 жовтня 2021р. та 21.10.2021р. АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» перерахувало на рахунок ТОВ «ЛЕВ ГРУП» аванс у розмірі 5 961 204 грн, в тому числі ПДВ - 993 534 гри.

Згідно п.2.2.3 Договору Підрядник зобов`язаний закрити суму, отриману в якості авансу протягом 40 календарних днів з моменту його отримання шляхом надання Замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ- 2в (далі -- акти КБ 2в), актів приймання-передачі змонтованого обладнання та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 (далі - Довідки КБ-3) на суму сплаченої попередньої оплати.

За таких обставин, з урахуванням умов Договору, позивач дійшов висновку, що кінцевий строк виконання підрядником зобов`язань, передбачених п.2.2.3 Договору, настав 30.11.2021р., проте у цей строк Підрядником не було надано Замовнику документів на підтвердження закриття суми авансу, у зв`язку із чим позивач дійшов висновку про порушення ТОВ «ЛЕВ ГРУП» своїх зобов`язань за Договором.

Відповідно до п.13.1.5 Договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання Підрядником прийнятих зобов`язань за Договором у разі здійснення Замовником попередньої оплати/авансового платежу, Підрядник зобов`язується впродовж 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання письмової вимоги від Замовника, повернути на поточний рахунок Замовника суму грошових коштів, попередньо перерахованих в рахунок оплати робіт за цим Договором. За прострочення повернення грошових коштів понад 10 (десять) банківських днів, Підрядник зобов`язаний повернути Замовнику суму боргу' з урахуванням індексу інфляції за весь період прострочення, а також сплатити пеню у розмірі 2% від несвоєчасно поверненої суми за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла на момент нарахування пені.

Позивач зазначає, що 22.04.2022р. він направив на адресу Підрядника вимогу про повернення попередньо перерахованих коштів в рахунок оплати робіт за Договором підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК від 15.09.2021р. у розмірі 5 961 204 грн, однак листом від 28.04.2022р. за №28/04-01 ТОВ «ЛЕВ ГРУП» відмовило у поверненні коштів, що стало підставою для звернення до суду з метою стягнення грошових коштів у судовому порядку.

У якості нормативного обґрунтування позивач зазначає, що відповідно до ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч.1 ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Також позивач не погоджується з позицією відповідача проте, що виконання робіт стало неможливим саме з вини Замовника та зазначає, що п.11.1.2 Договору передбачено, що Підрядник готує Акти приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в), Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ (Форма №КБ-3) та опис фактично виконаних Робіт та до 25-го числа звітного/наступного за звітним місяця разом з документами, зазначеними в п. 2.2.4. цього Договору, подає їх на паперових носіях у 2 (двох) примірниках на розгляд Замовника. Підрядник зобов`язаний надавати Акти приймання виконаних будівельних робіт (Форма №КБ-2в) на паперовому носії та в електронному вигляді на електронному носії інформації у форматі інформаційного блок) даних (переважно у форматі програмного комплексу «Будівельні технології - Кошторис», розширення *.Cmq). Підрядник має право представити електронні розрахунки КБ-2в у форматі еквівалентного програмного забезпечення, гарантуючи при цьому можливість повноцінної інтеграції файлів (без втрати даних) в існуюче обчислювальне програмне забезпечення Замовника, і що така інтеграція не приведе до додаткових витрат. З технічної точки зору такі електронні розрахунки КБ- 2в розглядатимуться Замовником як рівнозначні.

Відповідно до п.18 Договору електронною адресою Замовника для зазначеного листування є Е-mаіl: і.ргоtsyk@oblenergo.оdessа.uа.

Але, відповідачем не надано доказів надсилання Актів приймання виконаних будівельних робіт у визначеному форматі в електронному вигляді на передбачену Договором адресу. Також відсутні зазначені Акти, підписані представниками обох сторін і у письмовому вигляді.

Згідно п.2.2.4 Договору платежі за виконані роботи здійснюються Замовником виключно на підставі отриманого наступного пакету документів, поданого Підрядником: Акта приймання виконаних будівельних робіт, оформленого за формою № КБ-2в; Довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/, оформленої за формою № КБ-3; Актів на закриття прихованих Робіт (для бетонних робіт, або якщо такі акти передбачені характером виконуваних робіт); Результатів лабораторних випробувань/досліджень (для бетонних робіт, або для робіт для яких такі ви пробування/дослідження вимагаються); сертифікатів якості, відповідності на матеріали/обладнання, які були придбані за відповідний період; технічної документації/паспортів на обладнання (якщо обладнання було придбане Підрядником); документів, що підтверджують здійснені витрати на відрядження згідно бухгалтерських даних; оформленого Підрядником рахунку на отримання проміжного платежу; Акт приймання-передачі матеріалів від демонтажу.

При цьому, як зазначає позивач, за умовами п.11.1.1 Договору Замовник здійснює перевірку виконаної Підрядником: кількості (об`єму) Робіт - шляхом здійснення натурних обмірів на Об`єкті; якості Робіт - шляхом вивчення документів, що підтверджують якість використаних ресурсів, та документів, що підтверджують якість результатів виконаних Робіт (висновки лабораторних досліджень, акти, протоколи випробувань і т.п.); вартості Робіт - шляхом перевірки складу та цін на відповідні Роботи, ресурси, застосованих коефіцієнтів, ставок, використаних при визначенні вартості робіт за відповідний місяць, вимогам ДСТУ Б Д 1.1-1:2013, відповідним нормативним показникам, зазначеним в Додатках до цього Договору, в частині, що не суперечать вимогам ДБН та цьому Договору, листах, роз`ясненнях та рекомендаціях компетентних органів, що носять загальнообов`язковий характер.

АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» вважає, що наданими ТОВ «ЛЕВ ГРУП» документами не підтверджено виконання робіт по Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК від 15.09.2021р., оскільки ці документи складено із численними порушеннями і вони не відповідають дійсності та містять відомості, які неможливо перевірити.

Зокрема, у файлі «Акт прокладання КЛ-10кВ» форма актів не відповідає формі акта на закриття прихованих робіт згідно додатку «В» ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва»; відсутні акти складання актів; не вказано прізвище, ім`я та по батькові, посада, номер та серія сертифіката представника технічного нагляду Замовника; в розділі 2 відсутні посилання на № креслення та дату його складання; в актах №№2.1,3.1; 5.1; 8.1; 9.1; 2.2; 5.2; 8.2; 9.2; 2.3; 5.3; 8.3,9.3 не вказано посилання на паспорти та сертифікати на застосовані матеріали; без огляду прихованих робіт з наступним підписанням актів представником технічного нагляду Замовника на «розробляння ґрунту екскаваторами одноковшовими з навантаженням на автомобілі самоскиди», вказаних у актах №№ 1.1; 1.2; 1.3 виконання Підрядною організацією наступних етапів прихованих робіт, вказаних у актах №№2.1;3.1;4.1;5.1;6.1;7.1;8.1;9.1;10.1;2.2;3.2; 4.2;.5.2;6.2;7.2;8.2;9.2; 10.2; 2.3;.3.3;4.3; 5.3; 6.3; 7.3; 8.3; 9.3; 10.3

Не дозволяється в силу положень п.11.4 Договору та вимог ДБН А.3.1-5:2016, згідно яких приховані роботи мають бути оглянуті (перевірені) Замовником, за результатом чого уповноваженими представниками Замовника й Підрядника складаються відповідні акти на закриття прихованих робіт).

Аналогічні недоліки, на думку позивача, містять і інші акти.

Крім того, позивач зазначив, що відповідно до п.11.3 Договору приймання обладнання, що змонтоване на Об`єкті, здійснюється Сторонами шляхом підписання уповноваженими представниками Сторін Актів приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в) або Актів монтажу обладнання.

Позивач звернув увагу суду на те, що до матеріалів справи відповідачем не надано доказів направлення актів приймання виконаних робіт у визначеному форматі в електронному вигляді на передбачену Договором електронну адресу; доказів підписання актів обома сторонами в письмовій формі, у зв`язку із чим вважає, що відсутні докази належного виконання підрядником (повного або часткового) своїх зобов`язань за Договором.

Також, позивач зазначив, що у зв`язку із невиконанням ТОВ «ЛЕВ ГРУП» своїх зобов`язань за Договором, АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» було вимушене виконувати роботи, передбачені Договором підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК від 15.09.2021р., власними силами та за допомогою залучення інших підрядників (ТОВ «ОДЕСЕНЕРГОМОНТАЖ», ТОВ «СЄДНА Н»).

Відповідач - ТОВ «ЛЕВ ГРУП», проти позову заперечує, посилаючись на те, що АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» не належним чином виконало умови п.3.1 Договору та не передало Підряднику дозвільну документацію на виконання будівельно-монтажних робіт - «Зовнішнє електропостачання житлового будинку з офісними приміщеннями за адресою: м.Одеса, вул. Львівська, 15», у зв`язку із чим обчислення строку виконання робіт не розпочалося, і у Підрядника взагалі не виник обов`язок приступити до виконання робіт.

Відповідач зазначає, що незважаючи на це він розпочав підготовку до проведення робіт, здійснив придбання необхідного для встановлення на об`єкті обладнання та розпочав виконання окремих робіт.

Відповідач зазначив, що Замовнику було достовірно відомо про обсяги робіт, що були виконані Підрядником до моменту настання форс-мажорних обставин, про які ТОВ «ЛЕВ ГРУП» повідомило позивача у березні 2022р. у жовтні -листопаді 2021р. ТОВ «ЛЕВ ГРУП» на адресу будівництва було замовлено та поставлено обладнання загальною вартістю 1 369 038 грн, яке складалося з комірки КМ ІФ, лінії (заводський номер 210343, 210344), ЩО90-1110 інд.УЗ (заводські номери 210336,210337) ЩО90- 1302 інд.УЗ (заводські номери 210338), ЩО90-1424 інд.УЗ (заводські номери 210339,210340, 210341, 210342), кабель силовий АВБбШв4*20-770а, 1кВ 4*120 - 300м, 4*35 - 150 м, труба SDRп/е 110,60 та інше обладнання.

Листом від 22.04.2022р. за №101/20/03-1712 АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» запропонувало ТОВ «ЛЕВ ГРУП» розглянути альтернативний варіант виконання вимоги щодо повернення грошових коштів, перерахованих у якості попередньої оплати шляхом безоплатного прийняття, в рахунок виконання вказаного зобов`язання, товарно-матеріальних цінностей, обладнання, які були придбані для виконання умов Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК від 15.09.2021р.

ТОВ «ЛЕВ ГРУП» не погодилось з даною пропозицією, так як вважало, що роботи на суму авансу були виконані, у зв`язку із чим відповідач вирішив вивезти власне обладнання за територію будівельного майданчика за адресою: м.Одеса, вул. Львівська, 15.

Також, відповідач зазначив, що 28.06.2022р. він направив на електронну адресу АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» акти прийому-передачі виконаних робіт із зазначенням обсягу виконаних робіт станом на 24.02.2022р., а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в): Реконструкція мереж Південного РЕМ:КЛ 10кВ від ПС 110/10кВ «ТАЇРОВО» до РП/ТП-10/0,4кВ (додаткові обсяги робіт); акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в): Реконструкція мереж Південного РЕМ:КЛ 10кВ від ПС 110/10кВ «ТАЇРОВО» до РП/ТП-10/0,4кВ; акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в): Реконструкція мереж Південного РЕМ: монтаж обладнання РП-ТП-10/0,4кВ, м.Одеса, вул. Львівська; акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в): Реконструкція мереж Південного РЕМ:КЛ -0,4кВ від РП-ТП-10/0,4кВ к ВРУ, м.Одеса, вул. Львівська; Відомість ресурсів до Акта приймання: Реконструкція мереж Південного РЕМ:КЛ 10кВ від ПС 110/10кВ «ТАЇРОВО» до РП/ТП-10/0,4кВ; Відомість ресурсів до Акта приймання: Реконструкція мереж Південного РЕМ: монтаж обладнання РП-ТП-10/0,4кВ, м.Одеса, вул. Львівська; Відомість ресурсів до Акта приймання: Реконструкція мереж Південного РЕМ:КЛ 10кВ від ПС 110/10кВ «ТАЇРОВО» до РП/ТП-10/0,4кВ; Відомість ресурсів до Акта приймання: Реконструкція мереж Південного РЕМ:КЛ -0,4кВ від РП-ТП-10/0,4кВ к ВРУ, м.Одеса, вул. Львівська.

Листом від 01.07.2022р. за №101/56/03-2420 АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» поінформувало ТОВ «ЛЕВ ГРУП» про те, що строк виконання робіт сплинув ще у лютому 2022р., а згідно проведеного аналізу обсяг фактично виконаних робіт (без матеріалів) становить 1 766 931 грн 76 коп. (без зазначення, в яких саме роботах та з якими саме обсягами АТ не погоджується).

Відповідач зазначає, що за умовами п.11.1.3 та 11.1.4 Договору Замовник протягом 10 (десяти) робочих днів з дня одержання, зобов`язаний розглянути надані документи, та у разі відсутності зауважень до виконаних Робіт та/або до оформлення поданих документів, прийняти виконані належним чином Роботи, підписати Акти приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати (Форма №КБ-3) і повернути Підряднику 1 (один) примірник підписаних Актів приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт 'та витрати/ (Форма №КБ-3). У випадку виявлення недоліків у виконаних Підрядником (субпідрядниками) Роботах, уповноваженими представниками Сторін складається двосторонній Акт виявлених недоліків, який фіксує факт наявності недоліків, причини їх утворення і строки усунення.

За умовами п.11.1.10 Договору у випадку, якщо протягом строку, визначеного п/п 11.1.3. цього Договору, Замовник: не підпише відповідні Акти приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в) та/або Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ (Форма №КБ-3), та не поверне Підряднику підписані екземпляри Актів приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ (Форма №КБ- 3), та не надасть Підряднику Акт виявлених недоліків, складений відповідно до п. 1 1.1.4 або п. 11.1.5 цього Договору, та не надасть Підряднику письмових зауважень, такі роботи вважаються прийнятими Замовником без зауважень на 15 (п`ятнадцятий) робочий день від дати отримання Замовником актів та довідок з доданими до них документами, вказаними у цьому Договорі.

Таким чином, у зв`язку із невиконанням Замовником п.11.1.10 Договору, відповідач вважає, що роботи було прийнято за актами, які направлялись 28.06.2022р.

21 вересня 2022р. ТОВ «ЛЕВ ГРУП» повторно, поштою, направило на адресу акти прийому-передачі виконаних робіт з додатками за загальну суму 5 961 204 грн, але відповіді щодо відмови прийняття робіт, зауважень до обсягів/якості робіт АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» надано не було.

Враховуючи зазначене, відповідач вважає, що він належним чином виконав умови Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК від 15.09.2021р.

Крім того, відповідач зазначає, що початок обчислення строку виконання робіт нерозривно пов`язаний із рядом дій, які зобов`язаний вчинити Замовник, і без виконання котрих виконання робіт є неможливим.

Відповідно до ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

ТОВ «ЛЕВ ГРУП» зазначає, що фактично не мало змоги виконати роботи для закриття відповідного авансу шляхом здачі робіт у строк, визначений п.2.2.3 Договору, адже Замовник допустив прострочення виконання зобов`язання, зокрема, не було надано дозвільної документації на виконання відповідних робіт, виявлено недоліки проектної документації, обов`язок щодо забезпечення якою покладено саме на Замовника, виникла необхідність виконання додаткових робіт.

Зокрема, листом від 21.09.2021р. на адресу АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» відповідачем було направлено лист про неможливість виконання робіт - прокладання кабелю шляхом відкритого розкриття ґрунту, у зв`язку із чим просило внести зміни в проектну документацію. У відповіді (лист №101/56/03-5887/ Замовник погодився з необхідністю перегляду виконання робіт, просив скласти відповідні зміни до договірної ціни та надати нову кошторисну документацію.

Також, ТОВ «ЛЕВ ГРУП» зазначає, що будівельний майданчик був прийнятий ним лише 11.10.2022р., що підтверджується відповідним актом.

Окрім того, листом від 18.10.2021р. за №18/10/21-03 Підрядник повідомив Замовника про відсутність погодження плану траси з КП «ОДЕСЬКЕ МІСЬКЕ ПРОЕКТНО-ВИРОБНИЧЕ БЮРО АРХІТЕКТУРИ ТА МІСТОБУДУВАННЯ», з КП «МІСЬКІ ДОРОГИ», КП «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС»; листом від 24.11.2021р. за №24/11/21-05 повідомив про необхідність погодження зміни в проектні рішення внаслідок припинення виробництва обладнання, зазначеного в проектній документації; листом від 12.01.2022р. за №12/01-01 повідомив Замовника про зупинення виконання робіт у зв`язку із неузгодженням проектної документації з КП «ГОРЗЕЛЕНТРЕСТ»; листом від 18.01.2022р. за №18/01-01 направив на адресу Замовника дефектний акт із зазначенням кількості необхідної кабельної продукції згідно робочого проекту та фактично необхідною для виконання будівельно-монтажних робіт; листом від 21.01.2022р. за №21/01-17 повідомлено Замовника про погодження проектної документації з КП «ГОРЗЕЛЕНТРЕСТ»; листом від 26.01.2022р. за №26/01-02 повідомлено Замовника про недоліки проектної документації; листом від 16.02.2022р. за №16/02-02 повідомлено Замовника про необхідність вирішення питання щодо узгодження додаткових робіт; листом від 30.03.2022р. за №30/03-03 ТОВ «ЛЕВ ГРУП» повідомило Замовника про тимчасове припинення господарської діяльності з 24.02.2022р. у зв`язку із форс-мажорними обставинами.

Таким чином, відповідач дійшов висновку про те, що саме внаслідок недоліків проектної документації, відсутності передачі дозвільної документації на виконання будівельних робіт, необхідності виконання додаткових робіт, було допущено ряд відставань від строків, але відповідач не може відповідати за таке прострочення, так як таке прострочення виникло з вини Замовника..

Розглянув матеріали справи та подані сторонами докази, заслухав пояснення представників сторін, судом встановлено, що 15.09.2021р. між АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (Замовник) та ТОВ «ЛЕВ ГРУП» (Підрядник) було укладено Договір підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК, відповідно до умов п.1.1 якого Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується відповідно до умов Договору, виконати роботи (надалі іменовані «Роботи») Будівельно-монтажні роботи - Зовнішнє електропостачання житлового будинку з офісними приміщеннями за адресою м. Одеса, вул. Львівська, 15 (надалі іменований «Об`єкт»), (код Робіт згідно державного класифікатора продукції та послуг: ДК 016:2010-43.21), а Замовник приймає та оплачує належним чином виконані Роботи.

Додатками до Договору є договірна ціна, календарний графік виконання робіт, перелік об`єктів, класифікатор порушень, перелік матеріальних ресурсів, що надаються Замовником.

У відповідності до ст.317 Господарського кодексу України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до п.п. 1-2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Отже, між сторонами виникли правовідносини за договором підряду.

За приписами ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Частиною 2 ст. 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно ст.627 Цивільного кодексу України відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, уклавши Договір підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК сторони за цим Договором прийняли набули певних зобов`язань, які мали виконувати виходячи з положень законодавства та умов Договору.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п.2.1 Договору договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, який є невід`ємною частиною Договору (додаток №1) і становить 9 935 340 грн (з ПДВ).

У п.2.2.1 Договору сторони також погодили, що Замовник перераховує підряднику аванс на придбання ним необхідних матеріалів, обладнання та виконання робіт у розмірі 60% від договірної ціни, що складає 5 961 204 грн (з ПДВ).

Згідно п.2.2. Договору розрахунки за цим Договором будуть здійснюватися шляхом перерахування авансового платежу, сплати проміжних платежів та остаточного розрахунку.

Частиною 1 ст. 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

07 жовтня 2021р. та 21.10.2021р. АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» перерахувало на рахунок ТОВ «ЛЕВ ГРУП» аванс у розмірі 5 961 204 грн, в тому числі ПДВ - 993 534 гри.

Суд звертає увагу на те, що враховуючи положення п.2.2.1 Договору, можна дійти висновку про те, що першочерговим є використання авансу на придбання Підрядником необхідних матеріалів, обладнання.

Відповідно до п.п.5.1-5.4 Договору роботи можуть виконуватися з використанням матеріальних ресурсів як Підрядника, так і Замовника. Перелік матеріальних ресурсів, що надаються Замовником, зазначається в окремому Додатку 6 до Договору. При цьому вид/тип матеріальних ресурсів, зазначених у окремому Додатку до Договору, може бути змінений Замовником до моменту передачі їх Підряднику за Актами приймання-передачі. Решта матеріальних ресурсів, надання яких необхідне для виконання Робіт в обсягах, зазначених в проектній та Кошторисній документації, надається Підрядником. На вимогу Замовника Підрядник зобов`язаний письмово узгоджувати із Замовником постачальників та ціни матеріальних ресурсів. Підрядник повинен придбати матеріальні ресурси, необхідні для виконання робіт, у такі строки, щоб не порушилися строки виконання робіт, передбачені календарним графіком виконання робіт. Витрати на замовлення, перевезення, транспортування, приймання, розвантаження, складування й охорону матеріальних ресурсів, наданих Підрядником, що необхідні для виконання робіт за Договором, здійснюються Підрядником та входять до складу договірної ціни.

Згідно п.2.2.3 Договору Підрядник зобов`язаний закрити суму, отриману в якості авансу протягом 40 календарних днів з моменту його отримання шляхом надання Замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ- 2в (далі - акти КБ 2в), актів приймання-передачі змонтованого обладнання та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 (далі - Довідки КБ-3) на суму сплаченої попередньої оплати.

Таким чином, датою кінцевою датою закриття авансу є 30.11.2021р.

Отже, за умовами п.2.2.3 Договору строк закриття авансу пов`язаний лише з датою його отримання і жодним чином не пов`язаний з іншими строками, обумовленими сторонами у інших пунктах Договору, зокрема, щодо строку початку робіт, передачі проектної документації, проведення етапів робіт тощо.

За таких обставин, враховуючи те, що предметом розгляду у справі №916/2464/22 є правовідносини сторін за Договором підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК у частині виконання Підрядником п.2.2.3 Договору щодо закриття суми авансу, безпідставними є посилання Підрядника -ТОВ «ЛЕВ ГРУП» на неможливість виконання ним умов п.2.2.3 Договору у зв`язку із неналежним невиконанням Замовником інших умов Договору, зокрема, щодо передачі дозвільної документації, та у зв`язку із виявленням недоліків у проектній документації.

Укладаючи Договір підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК, та погоджуючись, зокрема, з такою редакцією п.2.2.3 Договору, ТОВ «ЛЕВ ГРУП» прийнято на себе певні зобов`язання, які мало виконати саме в обумовлені у Договорі строки, а саме - закрити суму, отриману в якості авансу протягом 40 календарних днів з моменту його отримання шляхом надання Замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ- 2в (далі - акти КБ 2в), актів приймання-передачі змонтованого обладнання та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 (далі - Довідки КБ-3) на суму сплаченої попередньої оплати.

У випадку ж неможливості належного виконання своїх зобов`язань шляхом надання Замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ- 2в (далі - акти КБ 2в), актів приймання-передачі змонтованого обладнання та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 (далі - Довідки КБ-3) на суму сплаченої попередньої оплати, у строк до 30.11.2021р. Підрядник мав повернути суму авансу.

При цьому, правовідносини між сторонами за Договором підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК у такому випадку не припинялися і сторони мали керуватися іншими умовами Договору, зокрема, щодо оплати за виконані роботи на підставі належним чином оформлених документів.

Згідно ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За приписами ч.1 ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

За умовами п.13.1.5 Договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання Підрядником прийнятих зобов`язань за Договором у разі здійснення Замовником попередньої оплати/авансового платежу, Підрядник зобов`язується впродовж 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання письмової вимоги від Замовника, повернути на поточний рахунок Замовника суму грошових коштів, попередньо перерахованих в рахунок оплати робіт за цим Договором. За прострочення повернення грошових коштів понад 10 (десять) банківських днів, Підрядник зобов`язаний повернути Замовнику суму боргу' з урахуванням індексу інфляції за весь період прострочення, а також сплатити пеню у розмірі 2% від несвоєчасно поверненої суми за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла на момент нарахування пені.

У разі несвоєчасного закриття авансу підрядником в термін, зазначений у п. 2.2.3 Договору Підрядник зобов`язується впродовж 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання письмової вимоги від Замовника, сплатити на поточний рахунок Замовника штраф у сумі 0,01% від суми незакритого авансу за кожний день прострочення (п.13.1.6 Договору).

За матеріалами справи, 22.04.2022р. (майже через 5 місяців після спливу строку виконання зобов`язання щодо закриття суми авансу) АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» направило на електронну адресу ТОВ «ЛЕВ ГРУП» вимогу (вих.№101/20/03-1712) щодо повернення впродовж 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання письмової вимоги коштів, попередньо перерахованих в рахунок оплати робіт за Договором підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК у розмірі 5 961 204 грн, а також просило перерахувати штраф у сумі 84 649 грн 04 коп. відповідно до п.13.1.6 Договору.

Але, у строк до 02.05.2022р. ТОВ «ЛЕВ ГРУП» вимогу АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» не виконало, у зв`язку із чим позивач правомірно звернувся до суду за захистом свого порушеного права та охоронюваного інтересу.

Щодо заперечень ТОВ «ЛЕВ ГРУП» проти задоволення позову з підстав неналежного виконання Замовником своїх зобов`язань за Договором, суд зазначає наступне.

За п.3.2 Договору строки виконання робіт, початок та закінчення робіт/етапів робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору (Додаток № 2 до Договору). Згідно календарного графіку строки виконання робіт становлять 5 місяців.

При цьому, відповідно до п.3.1 Договору Підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту надання йому Будівельного майданчика (фронту робіт), передачі необхідної проектної документації, копій дозвільної документації за актами приймання-передачі, а також отримання письмової заявки (підтвердження) Замовника про початок робіт на об`єкті.

За умовами п.4.2,п.4.3 Договору Замовник передає Підряднику 1 комплект затвердженої проектної документації протягом 5 календарних днів з дати набуття чинності цим Договором. Підрядник протягом 5 робочих днів після отримання Проектної документації, відповідно до вимог ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 перевіряє її комплектність, відповідність установленим вимогам та надає свої зауваження (у разі їх наявності) Замовнику. Замовник врахує ці зауваження (у разі їх обґрунтованості) протягом 10 робочих днів з дня одержання або у строки, узгоджені сторонами із урахуванням обсягу зауважень. Замовник (якщо Підрядник забезпечує проектною документацією) надає Підряднику вихідні дані для розроблення проектної документації протягом 10 календарних днів з дати набуття чинності цим Договором.

Але, з матеріалів справи не вбачається, що Підрядник протягом 5 робочих днів після отримання Проектної документації, відповідно до вимог ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 надав свої зауваження (у разі їх наявності) Замовнику.

Відповідно до п.11.3 Договору приймання обладнання, що змонтоване на об`єкті, здійснюється Сторонами шляхом підписання уповноваженими представниками сторін Актів приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в) або Актів монтажу обладнання.

Згідно п.2.2.4 Договору платежі за виконані Роботи здійснюються Замовником виключно на підставі отриманого наступного пакету документів, поданого Підрядником: Акту приймання виконаних будівельних робіт, оформленого за формою № КБ-2в; Довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/, оформленої за формою № КБ-3; Актів на закриття прихованих Робіт (для бетонних робіт, або якщо такі акти передбачені характером виконуваних робіт); Результатів лабораторних випробувань/досліджень (для бетонних робіт, або для робіт для яких такі ви пробування/дослідження вимагаються); сертифікатів якості, відповідності на матеріали/обладнання, які були придбані за відповідний період; технічної документації/паспортів на обладнання (якщо обладнання було придбане Підрядником); документів, що підтверджують здійснені витрати на відрядження згідно бухгалтерських даних; оформленого Підрядником рахунку на отримання проміжного платежу; Акт приймання-передачі матеріалів від демонтажу.

Відповідно до п.2.5 Договору Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних Робіт, що підлягають оплаті, готує відповідні документи і подає їх на розгляд Замовника завчасно, з урахуванням часу, необхідного Замовнику для перевірки правильності та достовірності зазначених вартісних та натуральних показників, але в будь якому разі не пізніше строків, передбачених Договором.

За умовами п.11.1.2 Договору Підрядник готує Акти приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в), Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ (Форма №КБ-3) та опис фактично виконаних Робіт та до 25-го числа звітного/наступного за звітним місяця разом з документами, зазначеними в п. 2.2.4. цього Договору, подає їх на паперових носіях у 2 (двох) примірниках на розгляд Замовника. Підрядник зобов`язаний надавати Акти приймання виконаних будівельних робіт (Форма №КБ-2в) на паперовому носії та в електронному вигляді на електронному носії інформації у форматі інформаційного блок) даних (переважно у форматі програмного комплексу «Будівельні технології - Кошторис», розширення *.Cmq). Підрядник має право представити електронні розрахунки КБ-2в у форматі еквівалентного програмного забезпечення, гарантуючи при цьому можливість повноцінної інтеграції файлів (без втрати даних) в існуюче обчислювальне програмне забезпечення Замовника, і що така інтеграція не приведе до додаткових витрат. З технічної точки зору такі електронні розрахунки КБ- 2в розглядатимуться Замовником як рівнозначні.

Відповідно до п.18 Договору електронною адресою Замовника для зазначеного листування є Е-mаіl: і.ргоtsyk@oblenergo.оdessа.uа.

Але, відповідачем не надано доказів надсилання Актів приймання виконаних будівельних робіт у визначеному форматі в електронному вигляді на передбачену Договором адресу.

При цьому, за умовами п.11.1.1 Договору Замовник здійснює перевірку виконаної Підрядником: кількості (об`єму) Робіт - шляхом здійснення натурних обмірів на Об`єкті; якості Робіт - шляхом вивчення документів, що підтверджують якість використаних ресурсів, та документів, що підтверджують якість результатів виконаних Робіт (висновки лабораторних досліджень, акти, протоколи випробувань і т.п.); вартості Робіт - шляхом перевірки складу та цін на відповідні Роботи, ресурси, застосованих коефіцієнтів, ставок, використаних при визначенні вартості робіт за відповідний місяць, вимогам ДСТУ Б Д 1.1-1:2013, відповідним нормативним показникам, зазначеним в Додатках до цього Договору, в частині, що не суперечать вимогам ДБН та цьому Договору, листах, роз`ясненнях та рекомендаціях компетентних органів, що носять загальнообов`язковий характер.

За умовами п.11.1.3 та 11.1.4 Договору Замовник протягом 10 (десяти) робочих днів з дня одержання, зобов`язаний розглянути надані документи, та у разі відсутності зауважень до виконаних Робіт та/або до оформлення поданих документів, прийняти виконані належним чином Роботи, підписати Акти приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати (Форма №КБ-3) і повернути Підряднику 1 (один) примірник підписаних Актів приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт 'та витрати/ (Форма №КБ-3). У випадку виявлення недоліків у виконаних Підрядником (субпідрядниками) Роботах, уповноваженими представниками Сторін складається двосторонній Акт виявлених недоліків, який фіксує факт наявності недоліків, причини їх утворення і строки усунення.

Надані відповідачем до матеріалів справи Акти на закриття прихованих робіт, складені щодо об`єкта «Зовнішнє електропостачання житлового будинку з офісними приміщеннями за адресою: м.Одеса, вул.Львівська, 15» згідно ДБН А.3.1-5:2016, є односторонніми та представником технічного нагляду Замовника не підписані.

Суд також звертає увагу на те, що все листування щодо виконання робіт за Договором розпочалося лише у квітні 2022р., натомість, як вже зазначалося вище, обов`язок щодо закриття суми авансу мав бути виконаний у строк до 30.11.2021р.

Згідно ч.2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

На думку суду, ТОВ «ЛЕВ ГРУП» не доведено що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Слід також зауважити, що у відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що ще в жовтні-листопаді 2021р. замовив та поставив з метою виконання Договором підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК обладнання загальною вартістю 1 369 038 грн, яке складалося з комірки КМ 1Ф, лінії (заводський номер 210343, 210344), ЩО90-1110 інд.УЗ (заводські номери 210336,210337) ЩО90- 1302 інд.УЗ (заводські номери 210338), ЩО90-1424 інд.УЗ (заводські номери 210339,210340, 210341, 210342), кабель силовий АВБбШв4*20-770а, 1кВ 4*120 - 300м, 4*35 - 150 м, труба SDRп/е 110,60 та інше обладнання.

Але, доказів придбання матеріалів та обладнання з метою належного виконання своїх зобов`язань за зазначеним Договором підряду (договорів поставки, видаткових накладних тощо) ТОВ «ЛЕВ ГРУП» до матеріалів справи не надано.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Суд також вважає за необхідне зауважити, що в силу ст.124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до ч. 1 та ч.2 ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Враховуючи матеріали справи, судом встановлено наявність порушеного права позивача, за захистом якого він правомірно звернувся до суду, виходячи з положень ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України.

У відповідності до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

При цьому, відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Слід наголосити, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні, яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з Достатність доказів на нову - Вірогідність доказів та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування вірогідність доказів.

Стандарт доказування вірогідність доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18).

Тобто, обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Таку правову позицію висловив Верховний Суду у постанові від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) ЄСПЛ наголошує, що у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування поза розумним сумнівом (beyond reasonable doubt).

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи задоволення позову витрати по сплаті судового збору слід покласти на відповідача відповідно до ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВ ГРУПП» про стягнення заборгованості у розмірі 5 961 204 грн. - задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВ ГРУПП» (65007, м. Одеса, Велика Арнаутська, буд.109, кв.2 код ЄДРПОУ - 42404553, електронна адреса: , ІНФОРМАЦІЯ_2) на користь Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (м. Одеса, вул. Миколи Боровського, буд.28Б, код ЄДРПОУ - 00131713, електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1) заборгованість у розмірі 5 961 204 грн та витрати по сплаті судового збору у розмірі 89 418 грн 06 коп.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення (підписання).

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено 31 липня 2023 р.

Суддя Н.В. Рога