ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" липня 2023 р. Справа№ 927/492/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шаптали Є.Ю.

суддів: Тищенко О.В.

Яковлєва М.Л.

при секретарі Токаревій А.Г.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 04.07.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у справі №927/492/22 (суддя Романенко А.В, повний текст рішення складено та підписано 07.12.2022)

за позовом фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз",

про скасування рішення про задоволення акту про порушення від 27.12.2021 №CN 000558, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення від 28.01.2022

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов позов фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» з проханням скасувати рішення комісії відповідача про задоволення акту про порушення від 27.12.2021 №CN 000558, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення від 28.01.2022.

Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю у відповідача достатніх правових підстав для складання акту про порушення від 27.12.2021 №CN 000558.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у задоволенні позову фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» про скасування рішення про задоволення акту про порушення від 27.12.2021 №CN 000558, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення від 28.01.2022, відмовлено в повному обсязі.

Суд дійшов висновку, що позивачем на підставі належних та допустимих доказів не доведено наявність правових підстав для скасування рішення Оператора ГРМ про задоволення акту про порушення від 27.12.2021 №CN 000558, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення від 28.01.2022.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, фізична особа-підприємець Бевз Раїса Трохимівна звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у справі №927/492/22 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться наступного:

- судом не надано оцінку, що в акті про порушення не конкретизовано і не деталізовано вид, обставини і суть порушення, хоча це вимагається згідно затвердженої Кодексом ГТС форми акту;

- судом ухвалено рішення без врахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 09.12.2021 у справі №908/902/19;

- судом не досліджено обставини проведення позачергової повірки та відмовлено у задоволенні клопотання про витребування протоколу повірки - документу, який свідчить про обставини проведення повірки.

11.01.2023 безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни на рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у справі №927/492/22.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Агрикова О.В., Коробенко Г.П.

На час надходження апеляційної скарги матеріали справи №927/492/22 на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходили, у зв`язку з чим ухвалою від 12.01.2023 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни на рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у справі №927/492/22 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Чернігівської області надіслати матеріали справи №927/492/22 на адресу Північного апеляційного господарського суду.

27.01.2023 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали вказаної справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2023 у справі №927/492/22 апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни на рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.

Через канцелярію Північного апеляційного господарського суду 03.03.2023 від скаржника надійшла заява про усунення недоліків.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/781/23 від 06.03.2023, у зв`язку з перебуванням судді Коробенко Г.П. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2023 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М. Л., Агрикова О.В.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/849/23 від 09.03.2023, у зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2023 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М. Л., Гончаров С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2023 у справі №927/492/22 апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни на рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у справі №927/492/22 прийнято до свого провадження колегією суддів у визначеному складі. Поновлено фізичній особі-підприємцю Бевз Раїсі Трохимівні пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у справі №927/492/22 та відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, розгляд якої призначено на 18.04.2023.

27.03.2023 до канцелярії суду від Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач заперечив проти доводів апеляційної скарги, яку просив суд залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу зводяться до наступного:

- непридатність лічильника встановлено за результатами проведення повірки, а проведений ремонт свідчить про непрацездатність лічильника газу;

- не можуть бути враховані висновки ВС у справі №906/962/18 та №908/902/19, оскільки встановлені фактичні обставини різняться, зокрема інший склад комерційного ВОГ;

- позивачем подано заяву щодо проведення позачергової повірки лічильника за її відсутності, а тому споживач проігнорував власне право бути присутнім при повірці лічильника;

- відповідач заперечує щодо клопотання скаржника про приєднання доказів, оскільки відсутнє обгрунтування об`єктивної неможливості подання до суду першої інстанції доказів, які подаються до суду апеляційної інстанції.

27.03.2023 до канцелярії суду від фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни надійшло клопотання про приєднання доказів, а саме - документів, отриманих у відповідь на адвокатський запит, щодо уповноваження ДП «Чернігівстандартметрологія» на право проведення повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології.

27.03.2023 до Північного апеляційного господарського суду від представника Бевз Раїси Трохимівни адвоката Денисенко С.В. надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».

27.03.2023 до Північного апеляційного господарського суду від представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» адвоката Полях І.С. надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.03.2023 клопотання представника Бевз Раїси Трохимівни адвоката Денисенко С.В. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено. Клопотання представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» адвоката Полях І.С. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/1398/23 від 18.04.2023, у зв`язку з перебуванням судді Гончарова С.А. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М. Л., Тищенко О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни на рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у справі №927/492/22 прийнято до свого провадження колегією суддів у визначеному складі та призначено до розгляду на 06.06.2023.

Головуючий суддя Шаптала Є.Ю. перебував на лікарняному з 06.06.2023 по 09.06.2023, а тому судове засідання, призначене на 06.06.2023, не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2023 розгляд апеляційної скарги фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни на рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у справі №927/492/22 призначено в режимі відеоконференції на 04.07.2023.

У судовому засіданні 04.07.2023 в режимі відеоконференції брали участь представники позивача та відповідача, надали свої пояснення.

Представник скаржника підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення.

Щодо клопотання апелянта про приєднання доказів судова колегія зазначає наступне.

У поданому клопотанні скаржник просить приєднати докази, а саме - документи, отримані у відповідь на адвокатський запит, щодо уповноваження ДП «Чернігівстандартметрологія» на право проведення повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології.

В обгрунтування подання даних доказів скаржник зазначає, що в апеляційній скарзі повідомляв про неможливість їх подання разом із скаргою з об`єктивних причин, оскільки суд першої інстанції відмовив у витребуванні документів, а на момент подання апеляційної скарги вони ще не були наявні у позивача, оскільки витребовувались шляхом направлення адвокатських запитів, після отримання яких апелянт надає їх разом з клопотанням та просить приєднати до матеріалів справи.

У поданому відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечив проти задоволення клопотання про приєднання доказів з підстав відсутності належного обгрунтування підстав пропуску строку на подання таких доказів.

За змістом частин 3, 4 статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частин 1, 2 3,4 статті 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Частиною восьмою статті 80 ГПК України встановлено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до частини 1 статті 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

За змістом частин 1-3 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

З наведеного вбачається, що законодавець встановив чіткий порядок та строки подання доказів та подання заяв чи клопотань.

Системний аналіз статей 80, 269 ГПК України свідчить про те, що докази, на які посилається учасник справи, зокрема третя особа, в обґрунтування своєї позиції, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на третю особу покладено обов`язок подати такі докази разом з письмовими поясненнями.

Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у т.ч. апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи (у даному випадку - на третю особу).

Разом з тим, виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції саме в суді першої інстанції.

Фактично, єдиною підставою неможливості подання таких документів до суду першої інстанції позивач зазначив відмову суду першої інстанції у витребуванні документів та відсутність їх на момент подання апеляційної скарги у позивача.

Суд враховує, що апеляційна скарга подана на рішення суду від 01.12.2022, а документи, що надаються позивачем, отримані у відповідь на адвокатський запит від 29.12.2022, тобто направлені після винесення оскаржуваного рішення.

Натомість, заявляючи клопотання про приєднання доказів на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, позивач не просить суд поновити строк на їх подання з поважних причин - відповідне клопотання відсутнє як в апеляційній скарзі, так і в клопотання про приєднання доказів.

Однак, в процесі апеляційного провадження апеляційний суд в силу приписів статті 269 ГПК України має визначені межі перегляду справи, а з огляду на те, що заявником обґрунтованих причин, з яких такі дії (зокрема щодо отримання необхідних на його думку доказів) не могли бути вчинені раніше з об`єктивних обставин, які унеможливили своєчасне вчинення таких процесуальних дій позивач, апелянтом не наведено, а самі лише посилання на відмову суду у їх витребуванні не можуть бути достатньою підставою для прийняття таких доказів до розгляду, з огляду на відсутність обґрунтованого клопотання про поновлення строку на подання доказів, судова колегія не вбачає правових підстав для задоволення клопотання скаржника про приєднання доказів до матеріалів справи.

Відтак, надані разом з клопотанням про приєднання доказів документи не приймаються судом апеляційної інстанції до розгляду.

Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 01.01.2016 між Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» та фізичною особою - підприємцем Бевз Раїсою Трохимівною, шляхом підписання заяви-приєднання №094249GQ91FP016, укладено публічний договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (надалі - типовий Договір).

Сторони в додатку №4 до типового Договору розподілу природного газу визначили, що на об`єкті споживача, за адресою: смт. Варва, вул. Миру, 62, кв.3, установлено лічильник G6 РЛ №7028395; газоспоживче обладнання: котел Immergas EOLO Star; номінальна витрата природного газу на одиницю ГСО - 2,75м3/год; режим роботи - 24год на добу.

27.12.2021 представником Оператора ГРМ, у присутності позивача, проведено обстеження вузла обліку газу на об`єкті споживача - магазин «Гастрономчик в саду», за адресою: смт. Варва, вул. Миру, 62, кв.3, за результатами якого складено акт про порушення №CN 000558.

Відповідно до акту про порушення від 27.12.2021 №CN 000558 зафіксовано порушення Кодексу газорозподільних систем (Кодекс ГРМ), розділу ХІ глави 2 пункту 3 підпункту 1, а саме: робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується не коректно.

Також в акті повідомлено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання 28.01.2022 о 10:00, на яке запрошено споживача або уповноважену ним особу.

Акт про порушення від 27.12.2021 №CN 000558 підписано представником Оператора ГРМ та позивачем. У графі «Зауваження, пропозиції споживача (його представника)» відсутні будь-які заперечення за фактом зафіксованого порушення.

В акті обстеження / контрольного огляду вузла обліку від 27.12.2021 зазначено про зняття лічильника РЛ G-6 Новатор, заводський номер 7028395, фактичні показники якого 03394,68м3, з метою направлення його на позачергову повірку, та про встановлення підмінного лічильника Самгаз G-4, заводський номер 7006464, фактичні показання якого 00000,66м3 (опломбовано R21590993).

Акт обстеження / контрольного огляду вузла обліку від 27.12.2021 підписано представником Оператора ГРМ та позивачем.

Згідно з протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку чи експертну повірку від 27.12.2021, після зняття ЗВТ (лічильника РЛ G-6 Новатор, заводський номер 7028395, фактичні показання 03394,68м3), у присутності сторін, ЗВТ запаковано та опломбовано пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером R21590935.

У протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку чи експертну повірку від 27.12.2021 зроблено відмітку, що представник споживача запрошений 30.12.2021 о 14:00 для проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ за адресою: м. Ніжин, вул. Воздвиженська, 4.

Протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку чи експертну повірку від 27.12.2021 складено представником Оператора ГРМ, за участю позивача.

Споживачем подано заяву б/н та б/д щодо проведення позачергової повірки лічильника за її відсутності.

Згідно з довідкою №3157/г від 30.12.2021 Державного підприємства «Чернігівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» (свідоцтво про уповноваження П-38-2019) лічильник газу побутовий G6 РЛ №7028395 (смт. Варва, вул. Миру, 62, кв.3, ФОП Бевз Р.Т.) не відповідає вимогам ДСТУ 9035:2020 та є непридатним; похибка вимірювань перевищує допустиму.

Наведене також підтверджено заводом-виробником ЗВТ ДП «Новатор» у листі від 06.10.2022 №043/2201 (на адвокатський запит відповідача від 28.09.2022), яким повідомлено про проведення негарантійного ремонту ЗВТ, під час якого проведено наступні види робіт: розбирання лічильника; дефектування складових частин; заміна невідповідних деталей; складання лічильника; проведення випробувань та повірка лічильника. За результатами проведеного на Підприємстві аналізу встановлено, що причиною непрацездатності лічильника стало порушення умов експлуатації - забруднення камери та підшипників лічильника мілкодиспесною іржею, що призвело до невідповідного обертового моменту підшипників.

За результатами негарантійного ремонту ДП «Новатор» складено акт дослідження №112Л181-22 від 20.01.2022, згідно з яким лічильник газу G6 РЛ №7028395 не працюючий; причина дефекту - забруднена камера лічильника мілкодиспесною іржею.

28.01.2022 на засіданні комісії Оператора ГРМ, розглянуто акт про порушення від 27.12.2021 №CN 000558 по споживачу ФОП Бевз Р.Т. та прийнято рішення про його задоволення; проведено донарахування об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до акту про порушення від 27.12.2021 №CN 000558 за Кодексом газорозподільних систем, про що свідчить витяг з протоколу №11 засідання комісії від 28.01.2022.

За результатами розгляду комісією Оператора ГРМ акту про порушення від 27.12.2021 №CN 000558, на підставі пп.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, Оператором ГРМ складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 01.12.2021 (07год 00хв) по 27.12.2021 (09год 37хв) (626год 37хв), за яким споживачу донараховано 1643,12м3 об`єму природного газу, виходячи з номінальної потужності неопломбованого газоспоживчого обладнання (узгодженого сторонами в додатку №4 до типового Договору розподілу природного газу на рівні 2,75м3/год, чинного на момент проведення засідання) та виставлено рахунок на його оплату №62002368 від 07.02.2022 на суму 73534,28грн.

Засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду акту про порушення №CN 000558 від 27.12.2022 проведено за відсутності повноважного представника споживача, який належним чином повідомлявся про дату, час та місце проведення комісії Оператора ГРМ, шляхом ознайомлення зі змістом акту про порушення на місці його складання (про що свідчить підпис позивача в цьому акті), а також письмовим повідомленням від 05.01.2022 б/н (копія додана позивачем до матеріалів позовної заяви), що у свою чергу спростовує доводи позивача про його необізнаність.

Звернувшись до суду з даним позовом, позивач посилається на відсутність у АТ «Оператор ГРМ «Чернігівгаз» достатніх правових підстав для складання акту про порушення від 27.12.2021 №CN 000558, зокрема:

- споживачем дотримано міжповірочний інтервал повірки лічильника газу, відтак станом на 27.12.2021, підстави для направлення працівниками Оператора ГРМ цього засобу обліку на позачергову повірку були відсутні;

- працівниками Оператора ГРМ складено акт про порушення від 27.12.2021 №CN 000558 о 09:35, тобто такі дії передували огляду лічильника газу, про що свідчить акт обстеження/ акт контрольного огляду вузла обліку, складений ними о 09:37;

- акт про порушення від 27.12.2021 №CN 000558 не містить детального опису виду порушення, обставин та суті зафіксованого виду порушень;

- представник споживача не був обізнаний про наявність у нього права викласти свої зауваження за фактом зафіксованого порушення, що позбавило його можливості вчинити такі дії;

- представник споживача в установленому порядку не був запрошений на засідання комісії Оператора ГРМ, де розглядався акт про порушення від 27.12.2021 №CN 000558;

- під час донарахування обсягу необлікового природного газу Оператором ГРМ невірно визначено номінальну витрату природного газу газовим обладнанням споживача (газовим котлом Immergas EOLO), що згідно з Інструкцією про його експлуатацію становить 2,66м3/год (замість 2,75м3/год як застосовано Оператором ГРМ).

Аналогічні доводи містить також апеляційна скарга.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на їх недоведеність, з чим погоджується колегія суддів, виходячи з наступного.

У межах даного спору, насамперед, судом має бути встановлено наявність або відсутність правових підстав для скасування рішення Оператора ГРМ про задоволення акту про порушення від 27.12.2021 №CN 000558 та донарахування споживачу обсягу необлікового природного газу.

Правовідносини сторін у цій справі виникли з договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) та регулюються положеннями Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, який визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до абзацу 1 п.2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів та обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових, здійснюється за договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладення договору розподілу природного газу визначений розділом VI цього Кодексу.

Згідно з п.3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Виходячи зі змісту абзацу 1 п.1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційного ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

За п.1 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за отримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Абзацами 1, 3 п.2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

За п.1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових, зокрема, щодо працездатності та / або придатності ЗВТ до застосування на підставі перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання.

Згідно з абзацом 2 п.6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативи однієї із сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкту ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка в порядку, визначеному цим розділом. При цьому, в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, наведені норми Кодексу ГРС спростовують доводи позивача щодо відсутності в представника Оператора ГРМ повноважень на проведення перевірки роботи комерційного ВОГ, складання акту про порушення, за результатами такої перевірки, та ініціювання направлення ЗВТ на позачергову повірку, за наявності в представника Оператора ГРМ сумніву в метрологічних характеристиках лічильника газу, для підтвердження або спростування факту несправності лічильника газу.

Відповідно до абзацу5 п.6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС якщо за результатами чергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується в порядку, визначеному розділом ХІ цього Кодексу, зі складанням акту про порушення.

Зафіксоване в акті від 27.12.2021 № CN 000558 порушення, а саме: пп. 1 п.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, передбачає встановлення непрацездатності лічильника газу, що не могло бути виявлено представником Оператора ГРМ без візуального огляду цього лічильника.

Судова колегія зауважує, що доводи позивача щодо порушення представниками Оператора ГРМ під час перевірки алгоритму дій щодо фіксування порушення норм Кодексу ГРМ, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду судом наявних матеріалів справи.

За частиною 5 статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться:

- науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів;

- науковими метрологічними центрами, метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів.

За Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженим наказом Міністерством економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 №193 (надалі - Порядок), для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку (пп.18 п.3 розділу IV Порядку).

Наведене узгоджується з Методикою повірки. Лічильники газу для побутових потреб та комерційного обліку. ДСТУ 9035:2020 (п.13.4. розділу 13 Оформлення результатів повірки), що передбачає оформлення довідки про непридатність (за формою згідно з додатком 4), якщо за результатами повірки лічильник визнано таким, що не відповідає встановленим вимогам.

Аналізуючи наведене в сукупності, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що довідка ДП «Чернігівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» (свідоцтво про уповноваження №П-38-19) про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №3157/г від 30.12.2021 є належним та допустимим доказом, у розумінні статей 76, 77 ГПК України, що підтверджує непридатність лічильника газу, заводський номер 7028395.

Викладені обставини також підтверджуються заводом-виробником цього лічильника, ДП «Новатор», у акті дослідження №112Л181-22 від 20.01.2022, складеним за результатами ремонту лічильника газу, заводський номер 7028395.

У главі 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна режиму їх нарахування, зокрема, п.3 передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що стались внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Відповідно до абзацу 2 п.6 глави 6 розділу X Кодексу ГРС, позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, у тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

За пп.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахування такого:

- при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Відповідно до п.5.13., п.5.13.1, п.5.13.2. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618 (надалі - Правила), перерахунки об`єму протранспортованого газу проводяться в випадках:

- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт);

- непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані в роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ).

Перерахунки об`єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об`єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

З викладеного вбачається, що перерахунок спожитого газу за період роботи ЗВТ у позаштатному режимі здійснюється не за фактично використаний газ, а за проектною номінальною потужністю неопломбованого газоспоживчого обладнання та з урахуванням кількості годин роботи цього обладнання.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, Оператор ГРМ, виходячи з умов погоджених сторонами в додатку №4 до типового Договору розподілу природного газу (чинного на момент проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення), в період роботи ЗВТ у позаштатному режимі (з початку розрахункового періоду: 01.12.2021 (з 07:00) по 27.12.2021 (по 09:37), за 626год 37хв), виходячи з номінальної потужності неопломбованого газоспоживчого обладнання (2,75м3 / год) та з урахування режиму його роботи (24 год на добу), правомірно донарахував споживачу 1643,12 м3 (за вирахуванням обсягу природного газу, використаного споживачем у цьому періоді -80,07 м3).

У подальшому, на підставі заяви позивача від 05.10.2022, сторонами внесено зміни до додатку 4 типового Договору розподілу природного газу, в частині номінальної витрати природного газу газоспоживчого обладнання.

Як наслідок, Оператором ГРМ проведено перерахунок обсягу донарахованого природного газу в указаному періоді та виставлено споживачу до сплати скоригований рахунок №62002368 від 07.02.2022 на суму 71851,57грн.

З наведеного вище вбачається, що вартість донарахованого обсягу природного газу визначена Оператором ГРМ за цінами закупівлі природного газу саме для Оператора ГРМ (44,75284 грн), діючої протягом періоду необлікового споживання, як передбачено в п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Відтак, судовою колегією відхиляються доводи позивача про невідповідність ціни, за якою розрахована вартість донарахованого обсягу природного газу, до ціни, за якою за договором №41АР200-19086-21 від 19.11.2021 ТОВ «Твій газзбут» поставляло йому природний газ (37,67389120 грн).

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Оператором ГРМ правомірно донараховано споживачу обсяг необлікового природного газу в період з 01.12.2021 (з 07:00) по 27.12.2021 (09:37) за фактом непридатності лічильника газу (робота ЗВТ у позаштатному режимі), що підтверджено належними та допустимими доказами (наявними в матеріалах справи), які узгоджуються з положеннями Кодексу ГРС.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі статтею 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявність правових підстав для скасування рішення Оператора ГРМ про задоволення акту про порушення від 27.12.2021 №CN 000558, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення від 28.01.2022, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Посилання скаржника на неврахування судом першої інстанції правових позицій Верховного Суду, викладених у постановах у справі №908/902/19 та №906/962/18, судовою колегією відхиляються з огляду на відмінність фактичних обставин у вказаних справах та в даній справі.

Усі інші доводи та посилання позивача на порушення судом норм процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення.

Апеляційний господарський суд, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи учасників справи, дійшов висновку, що судом першої інстанції за результатами розгляду справи було прийнято законне та вмотивоване рішення на підставі належних та допустимих доказів, а скаржником у поданій апеляційній скарзі вищенаведені висновки суду першої інстанції не спростовано.

Отже, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у справі №927/492/22.

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду, наведені в оскаржуваному рішенні.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у справі №927/492/22 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни на рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у справі №927/492/22 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 231, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Бевз Раїси Трохимівни - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 01.12.2022 у справі №927/492/22 - залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 927/492/22 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 03.08.2023 після виходу суддів з відпустки.

Головуючий суддя Є.Ю. Шаптала

Судді О.В. Тищенко

М.Л. Яковлєв