ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" липня 2023 р. Справа№ 910/2315/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Шапрана В.В.

Андрієнка В.В.

секретар

судового засідання Рибчич А.В.

за участю

представників: позивача - Павліченко Л.М., Козлюк З.Р.

відповідача - Пащенко М.В.

третьої особи - Тітов І.С.

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду м. Києва від 25.09.2020 р. (повне рішення складено 05.10.2020 р.)

у справі № 910/2315/20 (суддя - Підченко Ю.О.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут"

про визнання недійсним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2020 року Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування п. п. 1, 2, 3, 5, 6 рішення Антимонопольного комітету України № 786-р від 10.12.2019 р.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав, передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання оскаржуваного рішення недійсним в частині, що стосується позивача.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 25.09.2020 р. у справі № 910/2315/20 позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду повністю та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач посилається на те, що товарними межами ринку є саме комплексна послуга, оскільки споживання газу можливо в результаті його постачання, тому послуга з розподілу сама по собі не створює попит у покупців (побутових споживачів) придбати відповідну послугу, тому така послуга є технологічною складовою постачання, що виключає можливість її виокремлення в окремий ринок.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2020 р. апеляційну скаргу у справі № 910/2315/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), ОСОБА_2., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2020 р. відкрито апеляційне провадження у справі 910/2315/20 та призначено її до розгляду на 08.12.2020 р.

До суду 30.11.2020 р. та 07.12.2020 р. від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут" відповідно надійшли письмові клопотання про зупинення апеляційного провадження у даній справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про захист прав споживачів шляхом визнання неправомірними дій постачальника природного газу виставляти рахунки та вимагати оплати за спожитий побутовим споживачем природній газ.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2020 р. зупинено апеляційне провадження у справі № 910/2315/20 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19 та зобов`язано учасників справи повідомити Північний апеляційний господарський суд про ухвалення рішення Великою Палатою Верховного Суду у цивільній справі № 161/11800/19.

Натомість, учасниками справи не надано суду жодних повідомлень про результат перегляду Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у справі № 161/11800/19.

Разом з цим, як убачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, постановою Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 р. у справі № 161/11800/19, оприлюдненою 30.11.2021 р., подану касаційну скаргу задоволено частково. Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.10.2019 р. та постанову Волинського апеляційного суду від 27.12.2019 р. змінено, викладено мотивувальну частину судових рішень у редакції цієї постанови. В іншій частині рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.10.2019 р. та постанову Волинського апеляційного суду від 27.12.2019 р. залишено без змін.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/1846/23 від 22.05.2023 р. у зв`язку з звільненням судді ОСОБА_2 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2315/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 22.05.2023 р. апеляційну скаргу у справі № 910/2315/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2023 р. справу № 910/2315/20 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду м. Києва від 25.09.2020 р. прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду, поновлено апеляційне провадження у справі № 910/2315/20 та призначено її до розгляду на 20.06.2023 р.

До суду 16.06.2023 р. від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" надійшла заява про участь у судовому засіданні 20.06.2023 р. у цій справі у режимі відеоконференції з Господарським судом Волинської області.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.06.2023 р. задоволено заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про проведення судового засідання 20.06.2023 р. у справі № 910/2315/20 у режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 20.06.2023 р. оголошено перерву до 18.07.2023 р.

До суду 29.06.2023 р. від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" надійшла заява про участь у судовому засіданні 18.07.2023 р. у цій справі у режимі відеоконференції з Господарським судом Волинської області.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.07.2023 р. відмовлено у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про участь у судовому засіданні 18.07.2023 р. у справі № 910/2315/20 у режимі відеоконференції.

На електронну адресу суду 06.07.2023 р. від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" надійшла заява про участь представника Козлюк З.Р. за обліковим записом у судових засіданнях у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2023 р. задоволено заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про участь у судовому засіданні у справі № 910/2315/20 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

У судовому засіданні 18.07.2023 р. представники сторін та третьої особи надали усні пояснення по суті апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

10.12.2019 р. Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 786-р у справі № 143-26.13/95-19/27-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення), яким, зокрема:

- визнано, що в період з грудня 2015 року по серпень 2019 року група "Волиньгаз" в особі Акціонерного товариства "Волиньгаз" (далі - АТ "Волиньгаз") і Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут" (далі - ТОВ "Волиньгаз збут") займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Волиньгаз";

- визнано дії групи "Волиньгаз" в особі АТ "Волиньгаз" і ТОВ "Волиньгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Волиньгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Волиньгаз збут" штраф у розмірі 2330114,00 грн;

- зобов`язано групу "Волиньгаз" в особі АТ "Волиньгаз" і ТОВ "Волиньгаз збут" припинити порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини рішення, про що повідомити Антимонопольний комітет України з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення;

- зобов`язано групу "Волиньгаз" в особі АТ "Волиньгаз" і ТОВ "Волиньгаз збут" усунути наслідки порушення, зазначеного в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити Антимонопольний комітет України у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтверджених документів.

Вбачається, що під час прийняття рішення Антимонопольний комітет України дійшов наступних висновків:

- АТ "Волиньгаз" та ТОВ "Волиньгаз збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Волиньгаз";

- відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» група "Волиньгаз" в особі АТ "Волиньгаз" та ТОВ "Волиньгаз збут" у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ "Волиньгаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції;

- витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу;

- із жовтня 2018 року ТОВ "Волиньгаз збут", як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ "Волиньгаз", почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування;

- дії групи "Волиньгаз" в особі АТ "Волиньгаз" і ТОВ "Волиньгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Волиньгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що рішення Антимонопольного комітету України № 786-р від 10.12.2019 р., на думку позивача, є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Як передбачено ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

У відповідності до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Згідно з п. 32 Правил розгляду справ у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Як передбачено ч. ч. 1 - 3 ст. 13 Закону "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

У відповідності до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р. (далі - Методика № 49-р), встановлено порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку.

Згідно з п. 1.2 Методики № 49-р об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики № 49-р, зокрема:

- встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

У розгляді справ даної категорії суд перевіряє правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики № 49-р. При цьому, суд не повинен перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Стандартні умови - це визначені Законом України «Про ринок природного газу» умови для природного газу - температура 20 градусів за Цельсієм та тиск 760 мм рт. стовпчика.

За стандартних умов, як зазначає позивач, здійснюється: вимірювання кількості природного газу в Україні в одиницях об`єму - кубометрах, визначення характеристик якості газу, вимірювання кількості енергії; визначення інших характеристик природного газу.

Антимонопольним комітетом України в оспорюваному рішенні встановлено, що відповідачем у справі є АТ "Волиньгаз" та ТОВ "Волиньгаз збут" у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - як суб`єкти господарювання, пов`язані відносинами контролю та є суб`єктом господарювання - групою "Волиньгаз".

Позивач заперечує проти такого висновку, оскільки, на його думку, такий підхід призвів до безпідставного об`єднання Антимонопольним комітетом України двох окремих суміжних ринків - розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам - в один ринок так званої "комплексної послуги з газопостачання", що не відповідає фактичним обставинам справи та Методиці № 49-р.

Так, у своєму рішенні Антимонопольний комітет України визначив об`єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності АТ "Волиньгаз" та вказав, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

Згідно з п. п. 5.1 - 5.3 Методики № 49-р товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

При визначенні товарних меж ринку Методичні рекомендації застосовують також «вимогу найменшої величини» - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.

Виходячи з викладеного, позивач вважає, що ринок постачання природного газу для населення доцільно також досліджувати з поділом додатково в залежності від виду споживання природного газу на: споживання природного газу - для приготування їжі; споживання природного газу - для приготування їжі та підігріву води; споживання природного газу комплексно - для приготування їжі, підігріву води та опалення приміщення. Такий поділ має практичне значення з точки зору оцінки взаємозамінності товару.

Крім того, в Україні з 2015 року функціонує програма "Теплі кредити" в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2010 р. № 243 та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 р. № 1056.

Так, урядова програма "Теплі кредити" передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу. Цією програмою передбачено відшкодування з держбюджету 20% суми кредиту (але не більше 12 тис. грн..) на придбання негазових/неелектричних котлів для фізичних осіб.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення. Крім того, як обґрунтовано зазначає позивач, існують і інші альтернативні способи опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі. При цьому, такі альтернативні способи опалення можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення.

Однак, Антимонопольний комітет України у своєму рішенні дійшов передчасного висновку про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджуючи існування таких товарів.

Стосовно об`єднання Антимонопольним комітетом України ринку розподілу та ринку постачання в один, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Так у п. 105 оспорюваного рішення Антимонопольний комітет України визнає наявність окремого ринку розподілу, та вказує, що для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 28.05.2015 р. № 1650 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Волиньгаз збут", ТОВ "Волиньгаз збут" було видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території Волинської області.

Згідно з постановою НКРЕКП про видачу ліцензії на постачання природного газу від 11.05.2017 р. № 633, ТОВ "Волиньгаз збут" має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

АТ "Волиньгаз" - оператор ГРМ, який здійснює розподіл природного газу на території Волинської області, і цей ринок, як зазначив Антимонопольний комітет України у рішенні, перебуває в стані природної монополії. Проте, постачальників, які мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Волинської, згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, є багато. При цьому, постачальники вільні у виборі місця діяльності, оскільки мають ліцензію на право здійснювати постачання по всій території України, і можуть обирати собі побутових споживачів на будь-якій іншій адміністративно-територіальній одиниці.

Згідно зі ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується регулятором та оприлюднюється в установленому порядку. Типовий договір на постачання природного газу затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2500, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 р. № 1386/27831 (далі - типовий договір постачання).

Також НКРЕКП постановою затвердила Правила постачання природного газу 30.09.2015 р. № 2496 (далі - Правила постачання), які розроблені на виконання п. 17 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про ринок природного газу" та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи.

Так, умовою для укладення побутовим споживачем договору постачання з будь-яким постачальником є наявність у такого побутового споживача договору розподілу природного газу з оператором ГРМ, який здійснює діяльність з розподілу на території розміщення об`єкта газоспоживання споживача (пункт 1 розділу III Правил постачання).

Крім цього, пункт 2.2 Типового договору постачання передбачає, що обов`язковою умовою для постачання природного газу споживачу є наявність у споживача укладеного в установленому порядку з оператором ГРМ договору розподілу природного газу, на підставі якого споживач набуває право правомірно відбирати газ із газорозподільної системи.

Таким чином, оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи, його облік. Постачання ж природного газу здійснює ТОВ "Волиньгаз збут" як постачальник зі спеціальними обов`язками, яке відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - оптового продавця - АТ «НАК "Нафтогаз України", або інший постачальник, обраний побутовим споживачем.

Разом з цим, Антимонопольний комітет України у рішенні не проаналізував можливу суміжність досліджуваних товарів (послуг постачання та розподілу), проте зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність.

Отже, непроведення Антимонопольним комітетом України економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг) призвело до неправильного застосування Методики № 49-р, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням встановлених обставин, не можуть становити один товарний ринок.

Крім цього, необхідним є встановлення Антимонопольним комітетом України переліку продавців (постачальників), конкурентів, як зазначає позивач, встановлення навіть потенційних конкурентів має значення для оцінки конкурентного середовища та дій суб`єктів ринку.

Відповідно до п. 9.1 Методики № 49-р потенційними конкурентами вважаються такі суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Згідно з п. 9.2 Методики № 49-р бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

У відповідності до п. 9.3 Методики № 49-р наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Антимонопольний комітет України у своєму рішенні зазначає, що бар`єром вступу на ринок постачання природного газу для потреб населення є зокрема, відсутність затверджених Урядом критеріїв віднесення суб`єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов`язками. Проте, відповідачем не досліджено, що ТОВ "ГК «Нафтогаз України" з`явилось в переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв.

Так, наявність такого конкурента як ТОВ "ГК "Нафтогаз України" в групі суб`єктів ПАТ "НАК «Нафтогаз України" істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ "Волиньгаз збут", що не було предметом дослідження Антимонопольним комітетом України у рішенні, що, відповідно, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку.

Також у п. 134 рішення Антимонопольний комітет України, як бар`єр вступу (виходу) на ринок визначив, зокрема, нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

З аналізу оспорюваного рішення можна зробити висновок, що конкретними перешкодами Антимонопольний комітет України вважає: існування спеціальних обов`язків постачати природний газ побутовим споживачам, які покладені на виключне коло постачальників природного газу; у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Так, зазначаючи про те, що у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання, відповідач посилається на ч. 6 ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу", відповідно до якої зокрема для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

Поряд з неналежним дослідженням та встановленням бар`єрів вступу на ринок, Антимонопольним комітетом України залишено поза увагою, що з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 р. № 867 "Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу" з`явились нові умови для постачальників - умова про право ПАТ "НАК "Нафтогаз України" відмовити постачальнику в оптовому забезпеченні ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів, якщо у постачальника заборгованість перед НАК "Нафтогаз України" перевищує її розмір, зафіксований станом на 1 жовтня 2018 року. Наявність цієї умови, її дослідження як бар`єру, вплив на діючих постачальників не досліджувались Антимонопольним комітетом України у рішенні.

До того ж, об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, Антимонопольний комітет України в оспорюваному рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання.

Крім цього, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23.11.2021 р. у справі № 161/11800/19, до закінчення перегляду якої було зупинено дану справу № 910/2315/20, дійшла висновку про те, що на час виникнення спірних правовідносин чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин. Лише 06.11.2020 р. НКРЕКП прийняло постанову № 2033 «Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП», яка набрала чинності 07.11.2020 р., та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим.

Таким чином, Антимонопольним комітетом України було неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

Також, Антимонопольний комітет України, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, не визначив часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища окремо для таких періодів.

Таким чином, Антимонопольний комітет України допустив порушення при застосуванні Методики № 49-р та не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, матеріали справи містять висновок № 2606/2-20 за результатами комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки від 26.06.2020 р., відповідно до якого експерти дійшли висновку, що висновки Антимонопольного комітету України, наведені у рішенні від 10.12.2019 р. № 786-р щодо наявності монопольного положення у групи суб`єктів господарювання на ринку комплексної послуги з газопостачання у період з грудня 2015 року по серпень 2019 року, документально та нормативно не підтверджуються; матеріали справ не містять дослідження ринку комплексної послуги з газопостачання, ринків розподілу та постачання природного газу відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р, та наведені в рішеннях висновки не відповідають підходам, визначеним цією Методикою; за наслідками проведеного дослідження вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут", яке є постачальником із спеціальними обов`язками на території діяльності оператора газорозподільних систем АТ "Волиньгаз", діяло на ринку постачання природного газу побутовим споживачам України, зазнавало значної конкуренції на цьому ринку та не займало на ньому монопольного (домінуючого) становища у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року.

Відтак, у зв`язку з тим, що відсутнє належно проведене дослідження порушення Методики № 49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим.

Як передбачено ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому, колегією суддів враховано, що принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 р. у справі № 910/23000/17.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що при прийнятті оспорюваного рішення Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, а висновки, викладені у вказаному рішенні, не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 786-р від 10.12.2019 р. є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як такі, що не підтверджені належними доказами.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77, 78 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 25.09.2020 р. у справі № 910/2315/20 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Антимонопольного комітету України задоволенню не підлягає.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 25.09.2020 р. у справі № 910/2315/20 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Антимонопольний комітет України.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 31.07.2023 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В. Шапран

В.В. Андрієнко