РІШЕННЯ

Іменем України

20 липня 2023 року м. Чернігів справа № 927/457/23

Господарський суд Чернігівської області у складі судді А.С. Сидоренка, за участю секретаря судового засідання Репех О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження матеріали позовної заяви

за позовом керівника Козелецької окружної прокуратури (17000, смт. Козелець Чернігівської області, вул. Євгена Лоскота, 1 ()) в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців (Артема), 18 ()) та Гончарівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області 15558, смт. Гончарівське Чернігівського району Чернігівської області, вул. Танкістів, 11 ()
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" 14013, м. Чернігів, проспект Перемоги, 126-б () 14030, м. Чернігів, вул. Всіхсвятська, 6, кв. 28 (адреса представника - адвоката Бузини Наталії Володимирівни) (ІНФОРМАЦІЯ_1 )
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 48 544 грн. 47 коп.

за участі представників сторін:

від позивачів: Мойсієнко Н.О. - предст. Північного офісу Державної аудиторської служби України (в порядку самопредставництва)

від відповідача: Бузина Н.В. - адвокат (ордер серії СВ № 1050272 від 13.04.2023)

В підготовчому засіданні прийняв участь прокурор Чернігівської обласної прокуратури Сидоренко Ю.К.

В судовому засіданні 20.07.2023, на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

ВСТАНОВИВ:

24 березня 2023 року до Господарського суду Чернігівської області надійшла позовна заява керівника Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Гончарівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" визнання додаткових угод недійсними та стягнення 48 544,47 грн, якою прокурор просить:

визнати недійсними укладені між позивачем-2 та відповідачем Додаткові угоди № 1 від 23.02.2021, № 4 від 20.08.2021 та № 5 від 31.08.2021 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 3204046ВЦ від 01.02.2021,

стягнути з відповідача вартість недопоставленої електричної енергії (21 861 кВт*год) в сумі 48 544,47 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор зазначає, що на його думку, при укладенні спірних додаткових угод відповідачем не було дотримано вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), збільшено ціну електричної енергії (більше ніж на 10%) без належного підтвердження коливання ціни після укладення Договору № 3204046ВЦ про постачання електричної енергії споживачу від 01.02.2021, а також не дотримано вимог п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" щодо повідомлення позивача-2 про початок застосування нової ціни.

На переконання прокурора, укладення спірних угод не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави, оскільки наслідком їх укладення є недопоставка електричної енергії вартістю 48 544,47 грн; такі угоди суперечать принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому наявні підстави для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 29.03.2023:

прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі;

постановлено здійснювати розгляд позовної заяви за правилами загального позовного провадження;

призначено розгляд позовної заяви в підготовчому засіданні на 27 квітня 2023 року;

викликано для участі в судовому засіданні, зокрема представника Гончарівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області в якості позивача з одночасним повідомленням останнього про те, що у разі його неявки в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійде заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Вказана вище ухвала суду від 29.03.2023 отримана Гончарівською селищною радою Чернігівського району Чернігівської області 31.03.2023, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 718, однак процесуальним правом на участь в призначеному на 27.04.2023 підготовчому засіданні остання не скористалась.

12.04.2023 до Господарського суду Чернігівської області надійшли письмові пояснення від 10.04.2023 № 262525-17/1174-2023, зі змісту яких вбачається, що, на думку Північного офісу Державної аудиторської служби України, залучення його у даній справі як позивача є неможливим, оскільки заходи державного фінансового контролю ним не проводились.

14.04.2023, у встановлений судом процесуальний строк, відповідачем до Господарського суду Чернігівської області поданий відзив від 13.04.2023 на позовну заяву, зі змісту якого вбачається, що товариство не погоджується із заявленими позовними вимогами з підстав їх необґрунтованості.

Також відповідач ставить під сумнів наявність у прокурора підстав для звернення до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Гончарівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області, оскільки останній звернувся до суду в інтересах осіб, які не мають статусу позивача у справах щодо оскарження процедур закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, товариство посилається на правову позицію, викладену в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 909/569/18.

Разом з тим, відповідач вважає, що оскільки, на його думку, у прокурора відсутні підстави для звернення до суду з даним позовом, останній має бути залишений без розгляду.

Крім того, 14.04.2023 відповідачем до Господарського суду Чернігівської області подано заяву від 13.04.2023 про зупинення провадження у справі, якою товариство просить зупинити провадження у справі № 927/457/23 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду по справі № 905/1907/21.

26.04.2023 на електронну пошту Господарського суду Чернігівської області надійшла відповідь на відзив, зі змісту якої вбачається, що прокурор вважає доводи відповідача необґрунтованими та такими, що не спростовують обставин (фактів), викладених у позовній заяві.

В паперовій формі дана заява прокурора по суті справи надійшла до Господарського суду Чернігівської області 28.04.2023.

27 квітня 2023 року господарський суд постановив протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 18 травня 2023 року; одночасно:

повідомлено позивача - Гончарівську селищну раду Чернігівського району Чернігівської області про призначення судового засідання, а також про те, що у разі його неявки в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійде заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору;

встановлено процесуальний строк для подання відповідачем заперечення - протягом п`яти днів з дня отримання відповіді на відзив. У разі подання заперечення їх зміст та порядок подання повинні відповідати ст. 167 Господарського процесуального кодексу України.

03.05.2023 прокурором до Господарського суду Чернігівської області подані заперечення щодо зупинення провадження у справі.

04.05.2023, у встановлений судом процесуальний строк, відповідачем до Господарського суду Чернігівської області подані заперечення від 01.05.2023, якими товариство повністю відхиляє пояснення, міркування та аргументи прокурора, вважаючи, що позов не підлягає задоволенню.

Разом з тим, враховуючи перебування судді Сидоренка А.С. у період з 08.05.2023 по 26.05.2023 включно у відпустці, призначене на 18.05.2023 підготовче засідання не відбулось, про що прокурор та сторони були повідомлені в телефонному режимі.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 29.05.2023:

продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів;

призначено підготовче засідання на 08 червня 2023 року;

повідомлено позивача - Гончарівську селищну раду Чернігівського району Чернігівської області про призначення судового засідання, а також про те, що у разі його неявки в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійде заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Вказана вище ухвала суду від 29.05.2023 отримана органом місцевого самоврядування 01.06.2023, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 311.

Процесуальним правом на участь в призначеному на 08.06.2023 підготовчому засіданні позивач не скористався; при цьому, суд враховує заяву від 04.05.2023 № 02-30/395 останнього, яка надійшла до Господарського суду Чернігівської області 04.05.2023, якою рада просить здійснити розгляд даної справи за відсутності її повноважного представника та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Як вже було вказано вище, відповідачем до Господарського суду Чернігівської області подано заяву від 13.04.2023 про зупинення провадження у справі, якою товариство просить зупинити провадження у справі № 927/457/23 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду по справі № 905/1907/21 (надалі - Заява), розглянувши яку в підготовчому засіданні 08.06.2023 суд постановив протокольну ухвалу про залишення її без задоволення, виходячи з наступного:

за змістом п. 7 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

як зазначає відповідач у Заяві, ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.12.2022 на розгляд Великої Палати Верховного Суду передано справу № 905/1907/21.

В межах справи № 905/1907/21 розглядались позовні вимоги заступника керівника Смілянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, Комунального закладу "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" до ТОВ "АС" про стягнення коштів у сумі 365 870,72 грн. у зв`язку з укладанням додаткових угод, якими без належних на те підстав внесено зміни до істотних умов договору - збільшено ціну за одиницю товару та зменшено кількість предмету закупівлі.

Постановляючи вказану вище ухвалу від 21.12.2022, суд посилався на висновок, наведений у п. 9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, про те, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абз. 3 ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру", має застосовуватись з урахуванням положень абз. 1 ч. 3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення ч. 2 ст. 19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абз.1 ч. 3 ст. 23 цього Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Для досягнення єдності практики необхідне уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 шляхом зазначення того, що прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства з вимогою про визнання недійсним правочину, укладеного комунальним підприємством та про стягнення коштів на користь такого комунального підприємства (як частини двосторонньої реституції) або на користь держави (у разі, якщо це передбачено законом).

Враховуючи наведене вище, відповідач вважає, що висновок Великої Палати Верховного Суду в справі № 905/1907/21 в подібній ситуації сприятиме забезпеченню єдності судової практики, дотриманню принципу верховенства права, складовою якого є юридична визначеність; як наслідок - відповідний висновок матиме значення і при вирішенні справи № 927/457/23 та підлягатиме застосуванню у даному спорі.

У вищезгаданих запереченнях щодо зупинення провадження у справі прокурор заперечив проти Заяви, зазначаючи, що, на його переконання, за складом сторін справи № 905/1907/21 та № 927/457/23 не є подібними.

Дослідивши зміст позовної заяви, доданих до неї документів та Заяви, суд дійшов висновку, що правовідносини у справах № 905/1907/21 та № 927/457/23 не є подібними, виходячи з такого:

подібність правовідносин означає, зокрема, схожість суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Разом з тим, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

Такий правовий висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі № 696/1693/15-ц (провадження № 14-737цс19) та від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження №14-166цс20)

Відповідна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01 лютого 2023 року у cправі № 918/302/21.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, Велика Палата конкретизувала свої висновки щодо тлумачення змісту поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 917/53/21.

За змістом ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Як вбачається з наявних в Єдиному державному реєстрі судових рішень процесуальних документів, постановлених у справі № 905/1907/21, з позовом до Господарського суду Донецької області звернувся заступник керівника Смілянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Комунального закладу "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС", тобто в особі органу місцевого самоврядування та комунальної установи, яка не є суб`єктом владних повноважень.

Натомість в межах справи № 927/457/23 з позовом до Господарського суду Чернігівської області звернувся керівник Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Гончарівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ", тобто в особі центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та органу місцевого самоврядування.

Отже, враховуючи критерії подібності, спірні правовідносини у справі № 905/1907/21 та у даній справі за суб`єктним складом не є подібними.

В підготовчому засіданні 08.06.2023, дослідивши зміст позовної заяви та доданих до неї документів, суд підтвердив наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Також в підготовчому засіданні 08.06.2023 суд постановив протокольну ухвалу про залишення без задоволення клопотання відповідача про залишення без розгляду позову керівника Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Гончарівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 08.06.2023:

закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 21 червня 2023 року;

викликано для участі в судовому засіданні керівника Козелецької окружної прокуратури та представників Північного офісу Державної аудиторської служби України та Гончарівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області в якості позивачів.

викликано для участі в судовому засіданні представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" в якості відповідача.

Разом з тим, 21.06.2023 о 09:00 в мережі Інтернет (Telegram-канал "Суспільне Чернігів") з`явилось повідомлення про оголошення повітряної тривоги в Чернігівській області.

Згідно наказу голови Господарського суду Чернігівської області від 12.07.2022 № 24-од, з метою забезпечення вимог цивільного захисту населення під час повітряної тривоги, зобов`язано суддів та працівників суду під час оголошення повітряної тривоги здійснювати евакуацію із залишенням приміщення суду до безпечного місця розташування; встановлено, що в разі оголошення повітряної тривоги під час проведення судового засідання, таке засідання має негайно припинятися; крім того, організовано службу судових розпорядників щодо додаткового оповіщення голосом всіх працівників суду та відвідувачів стосовно повітряної тривоги та місця можливої евакуації.

Враховуючи даний факт та вищезгаданий наказ голови суду, призначене на 21.06.2023 на 09:00 судове засідання по даній справі не проводилось, про що 21.06.2023 складений акт № 79-23 щодо оголошення повітряної тривоги.

Оскільки призначене на 21.06.2023 судове засідання не відбулось через оголошення повітряної тривоги в Чернігівській області ухвалою суду від 21.06.2023 постановлено:

призначити судове засідання на 18 липня 2023 року;

повідомити позивача - Гончарівську селищну раду Чернігівського району Чернігівської області про призначення судового засідання, а також про те, що у разі його неявки в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійде заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Позивач - Гончарівська селищна рада Чернігівського району Чернігівської області належним чином був повідомлений про дату, час та місце проведення даного судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 666, однак процесуальним правом на участь у ньому не скористався.

В судовому засіданні 18.07.2023 було оголошено перерву до 20.07.2023.

Ухвалою від 18.07.2023 повідомлено позивача - Гончарівську селищну раду Чернігівського району Чернігівської області про призначення судового засідання на 20.07.2023.

Прокурор в судовому засіданні 20.07.2023 надав розрахунок надміру сплачених коштів Гончарівською селищною радою за недопоставлену ТОВ «Енера Чернігів» електроенергію за договором №3204046ВЦ на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів від 01.02.2021 на суму 48531,42 грн, зазначивши, що в позовній заяві при визначенні суми надміру сплачених коштів була допущена арифметична помилка.

В судовому засіданні 20.07.2023, на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення повноважних представників учасників справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд ВСТАНОВИВ:

Згідно ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У відповідності з ч. 1 ст. 205 Цивільного кодексу України, правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 173 - 175 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько - господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Майново - господарськими визнаються цивільно - правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Гончарівською селищною радою у січні 2021 року проведено закупівлю 155 000 кВт*год (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична анергія), шляхом проведення переговорної процедури закупівлі з TOB «EHEРА ЧЕРНІГІВ» (UA-2021-01-26-002320-b), оскільки двічі не відбулись відкриті торги у зв`язку з недостатньою кількістю учасників (подано для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій).

Тендерним комітетом Гончарівської селищної ради 25.01.2021 прийнято рішення про необхідність проведення відповідно до п.1 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі електричної енергії, шляхом проведення переговорної процедури з TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» з метою закупівлі електричної енергії для забезпечення потреб бюджетних установ Гончарівської селищної ради.

В результаті проведення 25.01.2021 переговорної процедури закупівлі з TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» погоджено істотні умови договору закупівлі (обсяг закупівлі, ціну за 155 000 кВт*год електричної енергії, місце поставки, тощо) та 01.02.2021 між Гончарівською селищною радою (Споживач) та TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (Постачальник) укладено договір №3204046ВЦ на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів, в тому числі і закладів освіти.

Відповідно до п. 1.1. Договору, цей договір про постачання електричної енергії споживачу встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 2.1 Договору постачальник (TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ») продає електричну енергію по ДК 012:00-5 «Електрична енергія» Споживачу (Гончарівська селищна рада) для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Пунктом 14.1. Договору передбачено, що його невід`ємною частиною є Додаток №1 «Договірні обсяги закупівлі електричної енергії», № 2 «Перелік об`єктів споживача за яким здійснюється постачання електричної енергії», № 3 «Заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії», № 4 «Комерційна пропозиція».

Очікувані обсяги закупівлі електричної енергії за цим Договором визначені в Додатку 1 до Договору (п. 2.2 Договору). Додаток 1 передбачає обсяги постачання електричної енергії у розмірі 155 000 кВт/год.

Сума договору разом з ПДВ складає 344 100 грн, в тому числі ПДВ - 57 350 грн. (п.5.1. Договору).

Відповідно до пункту 3.3 Договору, Постачальник не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, крім передбаченої умовами цього Договору.

Згідно з пунктом 13.1 Договору, цей договір набирає чинності з дати його підписання та діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків діє до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором.

Відповідно до Заяви-приєднання до договору постачання електричної енергії споживачу, яка є Додатком 3 до Договору від 01.02.2021, початок постачання електроенергії здійснюється із 01.01.2021.

Пунктом 10 Комерційної пропозиції, яка є додатком 4 до Договору від 01.02.2021 передбачено, що договір діє до 31.12.2021 і може бути пролонгований на 20 % від його суми на початок 2022 року.

Відповідно до п.5.2. Договору ціна за 1 кВт/год електричної енергії за Договором становить: 1,85 грн без ПДВ, ПДВ - 0,37 грн, разом з ПДВ - 2,22 грн.

Пунктом 5.3. Договору передбачено, що до загальної вартості договору включено витрати на послуги з передачі електричної енергії за регульованими тарифами. На дату підписання Договору регульований тариф на передачу електричної енергії, затверджений у встановленому порядку, становить - 0,29393 грн., без ПДВ. Ціна за одиницю товару за Договором може змінюватися з дотриманням сторонами норм, передбачених ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 13.6 Договору істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Сторони протягом дії цього договору щомісячно вносять зміни у договір в частині ціни за одиницю товару у разі коливання ціни товару на роздрібному ринку електричної енергії. В такому випадку постачальник (учасник) письмово звертається до споживача (замовника) щодо збільшення ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ами) (завіреними копіями довідок) компетентного органу, а саме Торгово-промислової палати України та/або її регіональних представництв, або ДП «Держзовнішінформ» або ДП «Укрпромзовнішекспертиза» щодо коливання ціни на товар за розрахунковий та попередній періоди на роздрібному ринку електричної енергії (п.13.6.2 Договору).

Згідно п. 13.8 Договору, в разі необхідності зміни істотних умов Договору, в тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку та/або регульованої ціни (тарифу), Сторона ініціатор такої зміни зобов`язана підготувати та направити на погодження іншій стороні проект змін до цього Договору у формі додаткової угоди. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну умов договору, у 10-денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У подальшому, за ініціативою TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» із Гончарівською селищною радою укладено ряд додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару та зменшено обсяг постання електричної енергії, які встановлено Договором №3204046ВЦ від 01.02.2021.

Так, 23.02.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Гончарівської селищної ради з листом, яким повідомило, що згідно з експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати середньозважена ціна по ОЕС України на РДН за десять днів лютого (01.02.-20.02) 2021 року складає 1,69879 грн/кВт*год без ПДВ. Порівняно з січнем 2021 року середньозважена ціна по ОЕС України на ринку РДН станом на 15.02.2021 збільшилась на 16,15% і ТОВ "Енера Чернігів" не має змоги постачати електричну енергію за збитковою ціною. У зв`язку з вищевикладеним, ціна на лютий 2021 року збільшується на 9,17% та становить 1,99269 грн/кВт*год без ПДВ, відтак, споживачем має бути підписана відповідна додаткова угода до Договору, примірник якої додано постачальним до цього листа, разом з експертним висновком №ЧК-57 від 15.02.2021.

Експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год у січні 2021 року становила 1462,52грн (без ПДВ); за 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року - 1698,79грн; тенденція росту цін +16,15%.

23.02.2021 між ТОВ "Енера Чернігів" та Гончарівською селищною радою укладено додаткову угоду №1 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.02.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,17% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,39123 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

перший абзац п.5.1 Договору: загальна вартість цього договору становить 344100,00 грн, крім того ПДВ 57350,00 грн;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 1,99269 грн без ПДВ, ПДВ - 0,39854 грн, разом з ПДВ - 2,39123 грн.

16.08.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Гончарівської селищної ради з листом, яким повідомило, що 30.07.2021 вступила в дію нова постанова НКРЕКП №1227 «Про внесення змін до постанови НЕРЕКП від 08.04.2020 №766, згідно якої були підвищені ціни на електричну енергію, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП №1842/21 від 10.08.2021. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.

Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №1842-21 від 10.08.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год у липні 2021 року становила 1444,05грн; станом на 05.08.2021 - 1988,79грн; відсоток коливання +37,72%.

20.08.2021, між ТОВ "Енера Чернігів" та Гончарівською селищною радою укладено додаткову угоду №4 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.02.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,59488 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

перший абзац п.5.1 Договору: загальна вартість цього договору становить 344100,00 грн, крім того ПДВ 57350,00 грн;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,1624 грн без ПДВ, ПДВ - 0,42948 грн, разом з ПДВ - 2,59488 грн.

20.08.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Гончарівської селищної ради з листом, яким повідомило, що 30.07.2021 вступила в дію нова постанова НКРЕКП №1227 «Про внесення змін до постанови НЕРЕКП від 08.04.2020 №766, згідно якої були підвищені ціни на електричну енергію, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП №1934/21 від 18.08.2021. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.

Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №1934/21 від 18.08.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год станом на 05.08.2021 становить 1988,79грн; станом на 09.08.2021 - 2240,53грн; відсоток зміни ціни +12,65%.

31.08.2021, між ТОВ "Енера Чернігів" та Гончарівською селищною радою укладено додаткову угоду №5 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.02.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,818870 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

перший абзац п.5.1 Договору: загальна вартість цього договору становить 344100,00 грн, крім того ПДВ 57350,00 грн;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,349058 грн без ПДВ, ПДВ - 0,469812 грн, разом з ПДВ - 2,818870 грн.

Так, упродовж лютого-грудня 2021 року між Гончарівською селищною радою та Відповідачем підписано наступні акти прийому-передачі електроенергії на загальний обсяг 133139 кВт*год та згідно платіжних доручень Гончарівською селищною радою перераховано відповідачу 344 100 грн, а саме:

1) Відповідно до платіжних доручень № 485, № 486, № 487, №488, №489, №490 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/32106/1 від 12.03.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у лютому 2021 року в обсязі 21934 кВт*год, а Гончарівська селищна рада сплатила TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» кошти у сумі 52449,25 грн.

2) Відповідно до платіжних доручень № 760, № 761, № 762, № 763, № 764, № 755, № 766 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/48457/1 від 13.04.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у березні 2021 року в обсязі 13103 кВт*год, а Гончарівська селищна рада сплатила TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» кошти у сумі 31332,29 грн.

3) Відповідно до платіжних доручень № 1035, № 1036, № 1037, №1038, № 1039, № 1040, № 1041 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/64903/1 від 12.05.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у квітні 2021 року в обсязі 13911 кВт*год, за яку TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 33264,41 грн.

4) Відповідно до платіжних доручень № 1363, № 1364, № 1365, № 1366, № 1367, № 1368, № 1369 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/81589/1 від 11.06.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у травні 2021 року в обсязі 15555 кВт*год, за яку TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 37195,58 грн.

5) Відповідно до платіжних доручень № 1380, № 1381, № 1382, № 1383, № 1384, № 1385, № 1386 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/97407/1 від 13.07.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у червні 2021 року в обсязі 9076 кВт*год, за яку ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 21702,80 грн.

6) Відповідно до платіжних доручень № 1380, № 1381, № 1382, № 1383, № 1384, № 1385, № 1386 на підставі акту прийому-передачі електроенергії №3204046ВЦ/113334/1 від 10.08.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у липні 2021 року в обсязі 6888 кВт*год, за яку ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 16470,79 грн

7) Відповідно до платіжних доручень № 1886, № 1887, № 1888, № 1889, № 1890, № 1891, № 1892 на підставі акту прийому-передачі електроенергії №3204046ВЦ/129009/1 від 15.09.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у серпні 2021 року в обсязі 6413 кВт*год, за яку TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 18076,31 грн.

8) Відповідно до платіжних доручень № 1406, № 1407, № 1408, № 1409, №1410, № 1412, № 1413 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/144979/1 від 21.10.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у вересні 2021 року в обсязі 12414 кВт*год, за яку TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 39724,70 грн.

9) Відповідно до платіжних доручень № 1693, № 1694, № 1695, №1696, № 1697, № 1698, № 1699, на підставі акту прийому-передачі електроенергії №3204046ВЦ/159612/1 від 12.11.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у жовтні 2021 року в обсязі 11855 кВт*год, за яку TOB «ЕКЕРА ЧЕРНІГІВ» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 41307,59 грн.

10) Відповідно до платіжних доручень № 1943, № 1946, № 1949, №1951 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046BЦ/175912/1 від 09.12.2021, Гончарівській селищній раді ради поставлено електроенергію у листопаді 2021 року в обсязі 1917 кВт*год, за яку TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 7920,71 грн.

11) Відповідно до платіжного доручення № 2100 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/178128/1 від 20.12.2021, Гончарівській селищній раді ради поставдено електроенергію у грудні 2021 року в обсязі 48 кВт*год, за яку TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 200,07 грн.

Прокурор в позовній заяві вказує, що позивач 2 відповідно до ціни електричної енергії, зазначеної у Договорі, повинен був сплатити за поставлену електроенергію кошти у розмірі 295568,58 грн, натомість сплатив 344100,00 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 48531,42 грн, які прокурор просить стягнути з відповідача.

Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку передбаченому цим Законом здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до частин 3, 4 статті 53 ГПК України в визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою в справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення в справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас, існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або в випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора в цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує - наскільки участь прокурора в розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу в питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п.3 частини 1 статті 1311 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено.

Відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді в виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Положення п.3 частини 1 статті 1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України в справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба в здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п.3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності в статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує в позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого в статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко невизначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо в сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 26.07.2018 у справі №926/1111/15, від 08.02.2019 у справі №915/20/18).

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише в двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

За частинами 4 та 7 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва. Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Прокурором подано позов в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Гончарівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області, в зв`язку з невиконанням ними своїх обов`язків щодо захисту інтересів держави в суді.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику в сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частин 1 та 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 №43, надалі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення перевірки, моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 п.4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю в разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено в постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 01.09.2020 у справі №911/1534/19).

З матеріалів справи вбачається, що прокурор звертався до Північного офісу Держаудитслужби листом від 23.12.2022 №3325вих-22, у якому повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем 2 та відповідачем додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, а також просив зазначити інформацію щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та про звернення до суду із відповідним позовом.

Тобто, прокурором було повідомлено позивача 1 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області листом від 04.01.2023 №262531-17/73-2023 повідомило прокурора, що моніторинг спірної процедури закупівлі не проводився та підстави для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі відсутні; також відсутні повноваження для звернення до суду з позовом про визнання договорів недійсними.

Отже, зі змісту вказаних листів слідує, що позивач 1 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба наділена повноваженням самостійно звертатися до суду в інтересах держави в разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (у тому числі до правоохоронних органів) порушень у сфері закупівель.

Таким чином, заперечення позивача 1 про відсутність у нього повноважень для звернення до суду з позовом про визнання додаткових угод недійсними свідчать про вияв пасивної поведінки уповноваженого суб`єкта після отримання повідомлення прокурора про порушення інтересів держави та необхідності захисту цих інтересів. Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №905/1529/20, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі бюджету, фінансів і цін, зокрема, віднесено фінансування видатків з місцевого бюджету в установленому законом порядку (п. 4 частини 1 статті 28 Закону України "Про місцеве самоврядування).

Матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме та нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є в комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.

Зазначені прокурором у позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди територіальній громаді в вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, унеможливлюють їх раціональне та ефективне використання і здатне спричинити істотну шкоду інтересам територіальної громади.

Гончарівська селищна рада як орган місцевого самоврядування, є розпорядником бюджетних коштів у розумінні статті 22 Бюджетного кодексу України, що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, водночас, зобов`язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави в бюджетній сфері.

Гончарівська селищна рада, укладаючи оспорювані додаткові угоди до договору про закупівлю, які за доводами прокурора суперечать вимогам п. 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сприяла порушенню інтересів територіальної громади. Тобто селищна рада є органом, до компетенції якого віднесені повноваження контролю за використанням виділених їй бюджетних коштів, при цьому, неналежно їх реалізує.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п. 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру").

Прокурор звертався до Гончарівської селищної ради листом від 22.12.2022 №3296вих-22 про надання інформації щодо проведення процедури закупівлі та укладення спірних додаткових угод до Договору.

Гончарівська селищна рада, на звернення прокурора, листом №03-30/20 від 09.01.2023 повідомила, що не зверталася до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод до Договору і подання такого позову не планує.

Гончарівською селищною радою підтверджено нездійснення жодних заходів, спрямованих на звернення до суду з відповідним позовом.

Суд вважає, що такі дії позивача 2 свідчать про його бездіяльність щодо захисту інтересів держави.

З урахуванням наведених обставин, суд вважає, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі, оскільки Гончарівська селищна рада є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів за законодавством України, а Північний офіс Державної аудиторської служби - органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача 1 як органу, що здійснює моніторинг закупівлі, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, та позивача 2, який є стороною спірних правочинів, юридичною особою, що може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету за законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Таким чином, компетентні органи були достеменно обізнані з фактом порушення законодавства в сфері публічних закупівель, та в позивачів було достатньо часу для вжиття будь-яких заходів з метою реагування на порушення інтересів держави, проте останні самостійно не захистили інтереси держави в суді.

У порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор, попередньо, до звернення до суду, повідомив позивачів про намір подати позов в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Гончарівської селищної ради до ТОВ "Енера Чернігів" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно отриманих коштів.

За таких обставин в їх сукупності, суд дійшов висновку про доведення прокурором факту бездіяльності Північного офісу Державної аудиторської служби України та Гончарівської селищної ради, як підстави для звернення органу прокуратури до суду за захистом інтересів держави.

Також судом враховано, що можливість використання відповідачем безпідставно набутого майна, яким виступають у даному випадку грошові кошти, становить суспільний інтерес. Разом з тим, потенційно факт перерахування відповідачу зайвих бюджетних коштів порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання публічних коштів, унеможливлює їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави. З наведеного слідує, що при вирішенні даного спору наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Згідно з п.1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За частиною 1 статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, установлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише в випадках і на умовах, установлених договором або законом.

За приписами статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з пунктами 6, 11, 22 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин 1-3 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За приписами частини 4 статті 41 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

В абзаці 2 частини 3 статті 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно в випадках, визначених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п.2 - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни електричної енергії на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов договору в разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише в випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Судом установлено, що позивач 2 та відповідач уклали договір про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі". На момент підписання Договору сторонами погоджені всі його істотні умови - предмет, ціна, строк виконання зобов`язань за Договором, що узгоджується з положеннями частини 3 статті 180 ГК України та Законом України "Про публічні закупівлі".

Виходячи з умов пунктів 2.2., 5.1. Договору, Комерційної пропозиції загальний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік складав 155000кВт/год; ціна електричної енергії на момент укладання Договору - 2,22 грн за 1кВт/год (з ПДВ); загальна сума Договору - 344100,00грн (з ПДВ).

Додатковими угодами №1,4,5 змінено істотні умови Договору, зокрема, за підсумком: збільшено ціну за одиницю товару з 2,22 грн до 2,818870 грн за 1кВт/год та зменшено кількість товару з 155000кВт/год до 142300Вт/год. Фактично ціна за 1кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 26,97%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено на 8,2%, порівняно з погодженою під час закупівлі.

Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод №№1,4,5 до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) ним надано експертні висновки Чернігівської та Харківської торгово-промислової палати.

Тобто оспорювані додаткові угоди були укладені на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (Постанова ОП КГС ВС у справі №927/491/19 від 18.06.2021).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Так, з наданих експертних висновків Чернігівської та Харківської торгово-промислової палати вбачається, що у них зазначені середньозважені ціни на РДН в ОЕС України за певні несистематизовані періоди.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" в Україні функціонує єдиний ринок "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовий ринок (ВДР). Купівля-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.

Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308, відповідно до яких:

- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);

- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;

- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.

Відповідно до частин 5 та 6 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.

За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.

Експертні висновки Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934-21 від 18.08.2021 та Експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021 містять лише інформацію щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за різні періоди часу, що є відмінними за тривалістю.

Визначаючи наявність коливання ціни на електричну енергію, відповідач використовував лише дані щодо середньозваженої ціни, а отже порівняння таких цін є некоректним, а відтак не може підтвердити реальне коливання ціни на електричну енергію.

З огляду на вимоги п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає дотримання пропорційності збільшення ціни за одиницю товару до коливання ціни на ринку.

Пропорційність означає рівність, співрозмірність двох відношень до порівняння.

За висновком суду, ціну електроенергії на ринку необхідно порівнювати за співмірні проміжки часу, наприклад, місяць з місяцем, декаду з декадою, а не на вибіркові дати в різних розрахункових періодах, при цьому, таке порівняння має бути проведено починаючи з моменту укладення Договору, що відображатиме реальну тенденцію коливання ціни на ринку.

Однак в експертних висновках експертних висновках Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934-21 від 18.08.2021 та Експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021 відсоток коливання визначений шляхом порівняння середньозваженої ціни електроенергії на РДН в ОЕС не тільки не за календарний місяць, а й не за неспівмірні проміжки часу (місяць з декадою, місяць з ціною на певну дату тощо), що не відповідає принципу пропорційності.

За висновком суду, застосування нових цін електричної енергії з дат, указаних в оспорюваних додаткових угодах, є неправомірним.

За наведених обставин, суд вважає, що вказані документи не є належними доказами, які підтверджують наявність коливання ціни електроенергії в порівняні з моментом укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до Договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

З урахуванням зазначеного, суд доходить висновку, що додаткові угоди №1,4,5 укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії Договору, починаючи з моменту його укладення.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перемога в тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення "каскадних" додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, Товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

В силу особливостей функціонування ринків РДН та ВДР ціна купівлі-продажу електричної енергії є динамічною, тобто коливання ціни відбуваються постійно в залежності від попиту та пропозиції, часу доби та сезону, інших чинників, що не міг не знати та не враховувати відповідач, здійснюючи свою діяльність з купівлі електроенергії на майданчиках РДН та ВДР, та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Також матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що відповідач у спірному періоді дійсно був змушений придбавати електричну енергію для її подальшої реалізації кінцевому споживачу (позивачу 2) за цінами, вказаними в відповідних експертних висновках та цінових довідках.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Селищна рада мала беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписала спірні додаткові угоди, як наслідок, ціна 1кВт/год електричної енергії значно збільшилась, а обсяг поставки електроенергії за Договором зменшився.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Згідно з частиною 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Суд, установивши наявність фактичних обставин, з якими Закон пов`язує визнання додаткових угод №№1,4,5 до Договору №3204046ВЦ від 01.02.2021 недійсними на момент їх укладення, дійшов висновку, шо оскаржувані додаткові угоди суперечать п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, установлених статтею 5 цього Закону, відтак про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до статей 203, 215 ЦК України.

При цьому суд відхиляє доводи відповідача про те, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто те, що вони є нікчемними, оскільки предметом цього позову є визнання додаткових угод недійсними у зв`язку з порушенням сторонами вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при їх укладенні.

Відповідно до вимог статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами частини 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі статтею 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини 1 статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції Договору.

Відповідно до умов Договору №3204046ВЦ від 01.02.2021 відповідач повинен був поставити позивачу 2 - 155000кВт/год електричної енергії за ціною 2,22грн за 1 кВт/год.

Як установлено судом, відповідач, у період лютий грудень 2021 року, поставив позивачу 2 електричну енергію у кількості 133139кВт/год, за яку останній розрахувався в повному обсязі, сплативши відповідачу кошти в сумі 344100,00грн.

Натомість виходячи з ціни, обумовленої сторонами в Комерційній пропозиції, позивач 2 повинен був сплатити відповідачу за спожиту в спірному періоді електричну енергію 295568,58грн (133139кВт/год х 2,2грн / кВт/год), а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 48531,42грн (344100,00грн - 295568,58грн).

З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку про задоволення позову прокурора в частині вимог про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів у сумі 48531,42грн.

За загальним правилом обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Обов`язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред`явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він заперечує проти позову.

За приписами частин 2 та 3 статті 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, установлених законом.

Обов`язок доказування і подання доказів установлено статтею 74 ГПК України, за якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частина 3 статті 74 ГПК України).

Відповідно до частини 4 статті 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви в добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, установлених цим Кодексом (частина 1 статті 14 ГПК України).

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

З огляду на зміст статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Стаття 76 даного Кодексу визначає, що належними доказами є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять у предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Статтями 78, 79 ГПК України встановлено, що достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними ніж докази, надані на її спростування.

За приписами частин 1 та 2 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності.

Тобто, виходячи зі змісту статей 13, 74 ГПК України кожна сторона на підставі належних, допустимих, достовірних та вірогідних доказів повинна довести правомірність заявлених нею вимог або заперечень.

За висновком суду, прокурором на підставі належних, допустимих, достовірних та вірогідних доказів, у розумінні статей 76-79 ГПК України, доведено наявність правових підстав для задоволення позову в повному обсязі.

При ухваленні рішення в справі, суд у тому числі вирішує питання щодо розподілу судових витрат між сторонами, до яких, зокрема належить, судовий збір.

За частиною 1 статті 129 ГПК України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За таких обставин з відповідача підлягає стягненню на користь Чернігівської обласної прокуратури 10736,00грн судового збору.

Керуючись ст. 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

Позов керівника Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Гончарівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 48 531,42 грн. задовольнити повністю.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 23.02.2021 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 3204046ВЦ від 01.02.2021, укладену між Гончарівською селищною радою Чернігівського району Чернігівської області () та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" ().

Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 20.08.2021 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 3204046ВЦ від 01.02.2021, укладену між Гончарівською селищною радою Чернігівського району Чернігівської області () та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" ().

Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 31.08.2021 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 3204046ВЦ від 01.02.2021, укладену між Гончарівською селищною радою Чернігівського району Чернігівської області () та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" ().

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (пр-т. Перемоги, 126Б, м. Чернігів, 14013; ) на користь Гончарівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області (15558, смт. Гончарівське Чернігівського району Чернігівської області, вул. Танкістів, 11, ) 48531,42 грн безпідставно отриманих коштів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (пр-т. Перемоги, 126Б, м. Чернігів, 14013; ) на користь Чернігівської обласної прокуратури (вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000; ) 10736,00грн судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду у строк, встановлений ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст рішення складено та підписано 31.07.2023.

Суддя А.С.Сидоренко