РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.04.2023Справа № 910/6490/22

Господарський суд міста Києва у складі судді Селівона А.М., за участю секретаря судового засідання Гаврищук К.М., розглянувши в порядку загального позовного провадження матеріали господарської справи

за позовом Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" (вул. Лейпцизька 1-а, м. Київ, 01015)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" (пров. Тбіліський буд.4/10, оф. №308, м. Київ, 04116)

про стягнення 3 300 000,00 грн.

Представники сторін:

від позивача: Герасименко І.В.

від відповідача: Наїдко Л.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" про стягнення 3 300 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на факт неналежного виконання відповідачем умов укладеного між сторонами Договору № 261Д від 26.12.2018 року та Додаткових угод до нього в частині виконання будівельних робіт у визначений строк та згідно здійсненої передплати, у зв`язку з чим у відповідача виник обов`язок з повернення вказаної суми авансового платежу як невикористаної.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/6490/22, приймаючи до уваги характер спірних правовідносин та предмет доказування, господарським судом на підставі частини 3 статті 12 ГПК України постановлено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 28.09.2022 року.

Судом доведено до відома сторін, що до початку судового засідання 28.09.2022 року від відповідача засобами електронного зв`язку суду надійшов відзив на позовну заяву від 27.09.2022 року з додатками, в якому відповідач проти позову заперечує та зазначає, що авансовий платіж у сумі 3 300 000,00 грн. було використано ним своєчасно та за цільовим призначенням шляхом оплати субпідрядникам вартості будівельних матеріалів, необхідних для виконання підрядних робіт за Договором. Придбані відповідачем матеріали наразі зберігаються на будівельному майданчику позивача.

Крім того, у відзиві на позовну заяву відповідач також просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у зв`язку з наявністю форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які є підставою для звільнення ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» від відповідальності за порушення умов Договору в частині строків виконання підрядних робіт. Зокрема, відповідач посилається на той факт, що у зв`язку з введенням на території України з 24.02.2022 року воєнного стану ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» не мав можливості своєчасно виконувати свої договірні зобов`язання щодо виконання підрядних робіт на об`єкті «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро». Також відповідач посилається на лист ПРАТ «АК «Київводоканал» №97/30/30/02-22 від 26.04.2022 року, яким позивач повідомив відповідача про продовження призупинення дії договору, у зв`язку з чим ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» призупинило свою діяльність, що унеможливило подальше виконання умов Договору. Відзив на позовну заяву судом долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.09.2022 року за клопотанням сторін підготовче засідання у справі відкладено на 02.11.2022 року.

В свою чергу 12.10.2022 року через канцелярію суду від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву №42/01-22 від 05.10.2022 року з доказами її надсилання на адресу відповідача, за змістом якої позивач вказує, що єдиними належними доказами використання одержаного авансу є підписані сторонами примірні форми КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», про що також зазначено у пункті 2.5 Договору та пункті 2 Додаткової угоди №13 до Договору. Натомість, надані відповідачем документи на придбання будівельних матеріалів у субпідрядних організацій не є належними доказами освоєння авансу.

Позивач також заперечує доводи відповідача щодо форс-мажорних обставин та наголошує на тому, що відповідач позбавлений можливості посилатися на наявність форс-мажорних обставин внаслідок порушення порядку повідомлення про настання таких обставин. Крім того, позивач вказує на неналежне виконання відповідачем своїх обов`язків за Договором ще до запровадження на території України воєнного стану, а також зазначає про можливість відновлення будівельних робіт на об`єкті починаючи з 25.04.2022 року у зв`язку з тим, що воєнні дії наразі зосереджено в східних та південних територіях країни. Відповідь на відзив судом долучена до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 року враховуючи те, що судом остаточно з`ясований предмет спору та характер спірних правовідносин, позовні вимоги та склад учасників справи, визначені обставини справи, які підлягають встановленню, та зібрані відповідні докази, вчинені усі дії з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про закриття підготовчого провадження у справі № 910/6490/22 та призначення справи до судового розгляду по суті на 21.12.2022 року.

Поряд з тим, в судовому засіданні 21.12.2022 року уповноваженим представником відповідача подано клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів б/н від 21.12.2022 року, зокрема, наказів товариства від 24.02.2022 року про призупинення дії трудових договорів та встановлення початку простою, які судом долучено до матеріалів справи.

У судовому засіданні з розгляду справи по суті 21.12.2022 року оголошено протокольну перерву на стадії вступного слова до 18.01.2023 року.

Судом повідомлено, що перед початком судового засідання через канцелярію суду 17.01.2023 року від уповноваженого представника позивача надійшли пояснення № 5/01-23 від 17.01.2023 року, в яких позивач зазначає про те, що надані відповідачем в судовому засіданні 21.12.2022 року додаткові докази не є тими документами, які підтверджують використання одержаного авансу, а також зауважує, що відповідач не повідомляв позивача про настання форс-мажору чи про неможливість виконання зобов`язань за Договором, у зв`язку з чим посилання відповідача на такі обставини згідно умов пункту 9.4 Договору є безпідставними.

Також від уповноваженого представника відповідача засобами електронного зв`язку 18.01.2023 року надійшло клопотання б/н від 18.01.2023 року про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, зокрема, копії Сертифікату Київської обласної (регіональної) Торгово-промислової палати №3200-23-0095 про форс-мажорі обставини від 06.01.20203 року, а також клопотання про відкладення розгляду справи б/н від 18.01.2023 року. Вказані документи судом долучені до матеріалів справи.

У судовому засіданні з розгляду справи по суті 18.01.2023 року за клопотанням представника відповідача оголошено протокольну перерву до 16.02.2023 року.

Судом доведено до відома, що через канцелярію суду 15.02.2023 року від представника відповідача надійшло клопотання б/н від 15.02.2023 про відкладення судового засідання та клопотання б/н від 15.02.2023 про долучення до матеріалів справи доказів, зокрема, на підтвердження факту використання авансу за цільовим призначенням - оплати субпідрядникам - копії договорів та первинної документації (видаткових накладних, рахунків на оплату та платіжних доручень). Клопотання разом з доказами направлення іншій стороні судом долучене до матеріалів справи.

У судовому засіданні з розгляду справи по суті 16.02.2023 року з метою надання представнику позивача можливості ознайомлення з наданими відповідачем документами, надання позивачем пояснень або заперечень на дані документи, а також у зв`язку з клопотанням відповідача про відкладення судового засідання судом оголошено протокольну перерву до 16.03.2023 року.

Проте, у зв`язку із тимчасовою, поза графіком відпусткою судді Селівона А.М., 16.03.2023 року судове засідання не відбулося.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.03.2023 року судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 12.04.2023 року.

У судові засідання з розгляду справи по суті 21.12.2022 року, 12.04.2023 року з`явились уповноважені представники позивача та відповідача.

У судові засідання з розгляду справи по суті 18.01.2023 року та 16.02.2023 року з`явився уповноважений представник позивача, представник відповідача - не з`явився.

У судових засіданнях з розгляду справи по суті 21.12.2022 року та 12.04.2023 року уповноважений представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Уповноважений представник відповідача у судових засіданнях з розгляду справи по суті 21.12.2022 року та 12.04.2023 року проти позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Відповідно до статті 240 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 12.04.2023 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з частиною 1, пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до частини 1 статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як встановлено судом за матеріалами справи, 26.12.2018 року між Приватним акціонерним товариством «Акціонерна компанія «Київводоканал» (позивач у справі, замовник за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» (відповідач у справі, генпідрядник за договором) укладено Договір № 261Д (далі - Договір), за умовами пункту 1.1 якого Замовник зобов`язується прийняти і оплатити, а Генпідрядник приймає на себе зобов`язання на власний ризик, власними та/або залученими силами, виконати і здати у встановлений цим Договором строк будівельні роботи (далі - Роботи) по об`єкту: «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро» (1, 2, 5, пускові комплекси), ДСТУ Б.Д. 1.1 .-1:2013 (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт ДК 021:2015) (далі - Об`єкт).

Окрім того, між позивачем та відповідачем неодноразово було укладено додаткові угоди, які є невід`ємними частинами Договору, а саме: №1 від 05.02.2019 року, №2 від 25.04.2019 року, №3 від 23.09.2019 року, №4 від 05.11.2019 року, №5 від 15.11.2019 року, №6 від 20.05.2020 року, №7 від 21.08.2020 року, №8 від 01.12.2020 року, №9 від 15.12.2020 року, №10 від 30.12.2020 року, №11 від 09.04.2021 року, №12 від 16.06.2021 року, якими, зокрема, вносились зміни в частині договірної ціни та календарного плану фінансування робіт, а також графіку виконання робіт за договором та строку дії договору.

Розділами 1-13 Договору сторони узгодили предмет договору, вартість договору та порядок розрахунків, строки та порядок виконання робіт, порядок приймання робіт, права та обов`язки сторін, якість та гарантії, відповідальність сторін, обставини непереборної сили, порядок вирішення спорів, строк дії договору тощо.

Суд зазначає, що за приписами статті 180 Господарського кодексу України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Відповідно до статті 631 Цивільного кодексу України час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору, є строком дії останнього.

Згідно з пунктом 11.1 Договору (в редакції Додаткової угоди №11 від 09.04.2021 року) даний Договір набирає чинності з дня його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2022 року, але, у будь-якому випадку, до повного виконання сторонами своїх зобов`язань ( в т.ч. гарантійних) та умов даного Договору.

Вказаний Договір та додаткові угоди підписані представниками замовника і генпідрядника та скріплені печатками сторін.

Судом встановлено, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 33 Господарського кодексу України та §1, 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з положеннями статті 318 Господарського кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частин 1, 2 статті 319 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Відповідно до пункту 1.2 Договору склад та обсяг робіт з будівництва Об`єкту, що доручаються Замовником до виконання Генпідрядником, визначені у проектній документації, яка передається останньому від Замовника.

У відповідності до частини 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

За умовами пункту 3.1 Договору строки виконання Робіт визначаються сторонами у Додатку №2 до даного Договору «Графік виконання робіт», який є його невід`ємною частиною.

Так, згідно з Графіком виконання робіт по проекту, в редакції додаткової угоди №11 від 09.04.2021 року, сторони погодили загальний строк виконання робіт по Договору до вересня 2022 року.

Докази того, що сторони узгодили інший порядок та строки виконання робіт за Договором, а також докази внесення змін до умов договору в частині строків виконання робіт в матеріалах справи відсутні.

За приписами частини 1, 3 статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (частини 1, 2 статті 844 Цивільного кодексу України).

Відповідно до пункту 2.1 Договору загальна вартість Договору згідно з Договірною ціною (додаток 1), яка є невід`ємною частиною даного Договору, визнається динамічною ціною та становить 369 932 013,92 грн.

Пунктом 1.8 Договору визначено, що джерело фінансування - бюджетні кошти.

Відповідно до частини 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно частини 1 статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором (частина 2 статті 854 Цивільного кодексу України).

Відповідно до пункту 2.4 Договору розрахунки за виконані роботи проводяться Замовником виключно за бюджетні кошти, після отримання цільових бюджетних коштів на свій рахунок та на підставі Акту приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в, Довідок про вартість виконаних робіт по формі №КБ-3. Строк розрахунків - протягом 10-ти банківських днів з моменту отримання цільових бюджетних коштів.

За умовами пункту 2.5 Договору на підставі окремої заявки та відповідних обґрунтувань Генпідрядника, Замовник має право надавати Генпідряднику аванс відповідно до Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року №1764 або Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117, або іншого нормативно-правового акту. Строк, на який надається аванс Генпідряднику, зазначається у відповідній додатковій угоді до даного Договору. Генпідрядник зобов`язується надати Замовник належно оформлені Акти приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт на суму отриманого авансу протягом 3-х банківських днів після закінчення строку, на який надавався аванс. Невикористана Генпідрядником сума авансу повертається Замовнику протягом 2-х банківських днів після закінчення строку, на який надавався аванс. У випадку неповернення Генпідрядником суми невикористаного авансу у встановлений вище строк, Генпідрядник повинен сплатити Замовнику пеню в розмірі 0,5 % від суми невикористаного авансу за кожен день прострочення повернення авансу. У випадку неналежного виконання Генпідрядником умов Договору щодо своєчасного виконання Робіт (окремого етапу та/або виду Робіт), передбачених Графіком виконання робіт (Додаток №2 до Договору) більше ніж на 25 календарних днів, Замовника має право вимагати від Генпідрядника повернення суми невикористаного авансу достроково. Після отримання відповідної вимоги від Замовника щодо дострокового повернення суми невикористаного авансу, Генпідрядник зобов`язаний повернути кошти на рахунок Замовника протягом 7 календарних днів.

Так, 21.12.2021 року відповідач звернувся до позивача із листом №203, в якому просив надати аванс у розмірі 3 000 000,00 грн. для фінансування проведення робіт з водозниження субпідрядною організацією ТОВ «ОСНОВА» та 300 000,00 грн. для організації поставки матеріалів на об`єкт.

На підставі вказаного листа генпідрядника та відповідно до пункту 2.5 Договору, 24.12.2021 року між позивачем та відповідачем було укладено Додаткову угоду № 13 до Договору, відповідно до якої сторони погодили умови здійснення замовником авансового платежу у сумі 3 300 000,00 грн.

Зокрема, пунктом 2 Додаткової угоди № 13 до Договору визначено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 та п. 15-1 постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 року № 641 і наказу Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 24.12.2021 року № 99-ОД «Про затвердження Положення про здійснення у 2021 році попередньої оплати за рахунок бюджетних коштів» Замовник перераховує Генпідряднику авансовий платіж.

Авансовий платіж, що буде перераховано Генпідряднику у 2021 році відповідно до Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2021 рік складає 3 300 000,00 грн., в т. ч. ПДВ 20 % - 550 000,00 грн. за рахунок коштів спеціального фонду міського бюджету, в тому числі:

- 3 000 000,00 грн. для розрахунку з погодженою Замовником відповідно до п. 6.2.3 Договору субпідрядною організацією ТОВ «ОСНОВА» відповідно до договору від 26.03.2020 № ДК-СП-26032020 на виконання робіт з реконструкції об`єкту «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро»;

- 300 000,000 грн. для забезпечення та монтажу засувок виробництва ZUBI.

Загальна сума авансового платежу не перевищує 30% вартості річного обсягу асигнувань по Об`єкту.

Генпідрядник зобов`язується надати Замовнику належно оформлені Акти приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт по формі № КБ-3 на суму отриманого авансового платежу не пізніше ніж через 3 місяці.

Облік строку на який надається авансовий платіж починається з дня перерахування Замовником коштів на рахунок Генпідрядника.

Судом встановлено за матеріалами справи, що на виконання умов Додаткової угоди №13 до Договору та пункту 2.5 Договору, на підставі виставленого відповідачем рахунку на оплату №6 від 28.12.2021 року на суму 3 300 000,00 грн., позивач здійснив перерахування авансового платежу у сумі 3 300 000,00 грн. відповідачу - Товариству з обмеженою відповідальністю «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» платіжним дорученням №79 від 29.12.2021 року, копія якого наявна в матеріалах справи.

Будь - яких заперечень щодо розміру та строків оплати, а також порядку та сум зарахування коштів від сторін до суду не надходило.

За таких обставин суд приходить до висновку, що позивачем виконані зобов`язання щодо здійснення попередньої оплати у вказаній сумі згідно Договору та Додаткової угоди №13 до нього, факт перерахування позивачем грошових коштів за правочином належним чином підтверджено матеріалами справи.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно визначень частин 1, 2 статті 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Таким чином, з урахуванням приписів статті 530 Цивільного кодексу України, умов пункту 2.5 Договору та пункту 2 Додаткової угоди №13, а також дати перерахування позивачем авансу у сумі 3 300 000,00 грн. - 29.12.2021 року, відповідач повинен був надати позивачу Акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на суму отриманого авансового платежу протягом трьох місяців з дати отримання коштів, тобто у строк до 29.03.2022 року

В силу частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до пункту 4.2 Договору Акти приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт надаються Генпідрядником на розгляд Замовнику в паперовому та електронному вигляді з усіма необхідними підтверджуючими документами в строки визначені Замовником. У разі виникнення необхідності у Замовника отримання додаткових документів, Генпідрядник зобов`язаний надати такі документи.

Згідно з пунктом 4.3 Договору Акти приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за відповідний звітний період підписуються Замовником, за умови відсутності у Замовника зауважень до них протягом 15-ти календарних днів з моменту їх отримання на розгляд.

Пунктом 4.4 Договору встановлено, що датою прийняття Замовником виконаних Генпідрядником Робіт за звітний період, є дата підписання сторонами Актів приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

Проте, як свідчать матеріали справи, зазначено позивачем та відповідачем не спростовано, що відповідач у строк до 29.03.2022 року Актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та Довідок про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на суму отриманого авансового платежу у розмірі 3 300 000,00 грн. не надав.

Як зазначалось судом раніше, відповідно до пункту 2.5 Договору невикористана Генпідрядником сума авансу повертається Замовнику протягом 2-х банківських днів після закінчення строку, на який надавався аванс.

Проте, як встановлено судом за матеріалами справи та зазначено позивачем в позовній заяві, відповідач у визначений умовами Договору строк свої зобов`язання щодо повернення невикористаної суми авансу у розмірі 3 300 000,00 грн. не виконав, а також не надав позивачу Актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та Довідок про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на підтвердження використання суми авансу, внаслідок чого у відповідача виникла заборгованість у розмірі 3 300 000,00 грн.

Згідно статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

В силу статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог цього Кодексу, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі статтею 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до частини 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Таким чином, як зазначено позивачем в позовній заяві та встановлено судом, відповідач в порушення прийнятих на себе зобов`язань за Договором та Додатковою угодою №13 до Договору не підтвердив факт використання отриманої від позивача суми авансу, не виконав передбачені договором підрядні роботи в установлені в Договорі та Додатковій угоді №13 строки, не надав замовнику Актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та Довідок про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на підтвердження використання суми авансу, та не повернув невикористану суму авансу у розмірі 3 300 000,00 грн. замовнику, в результаті чого у ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» утворилась заборгованість перед позивачем за наведеними Договором у розмірі 3 300 000,00 грн., яку останній просив стягнути в поданій суду позовній заяві.

За приписами статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

У відповідності до статті 124, пунктів 2, 3, 4 частини 2 статті 129 Конституції України, статей 2, 7, 13 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства, зокрема, є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд наголошує, що відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Таким чином обов`язок доказування, а отже і подання доказів відповідно до ст. 74 ГПК України, покладено саме на сторони та інших учасників судового процесу, а тому суд лише створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

При цьому відповідачем не надано суду жодних доказів на підтвердження виконання будівельних робіт за Договором в узгодженому обсязі та строки, повернення авансового платежу та відсутності боргу або письмових пояснень щодо неможливості надання таких доказів.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Доказів визнання недійсним Договору № 261Д від 26.12.2018 року та/або його окремих положень суду не надано.

Будь - які заперечення щодо порядку та умов укладення спірного Договору на час його підписання та на протязі виконання з боку сторін відсутні.

В свою чергу, заперечуючи проти позову відповідач у відзиві на позовну заяву зазначає про фактичне цільове використання авансового платежу у розмірі 3 300 000,00 грн. шляхом оплати рахунків субпідрядного підприємства ТОВ «ОСНОВА» та постачальника ТОВ «БІЗОЛ» з метою придбання будівельного матеріалу для виконання підрядних робіт по Договору.

На підтвердження своєчасного та у повному обсязі використання суми авансу у розмірі 3 000 000,00 грн. згідно умов Додаткової угоди №13 до Договору відповідачем було надано суду копію Договору субпідряду №ДК-СП-26032020 від 26.03.2020 року, укладеного між відповідачем (генпідрядник) та ТОВ «ОСНОВА» (підрядник) на виконання робіт «Влаштування технологічних стволів» по об`єкту «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро 1, 2, 5 пускові комплекси», місце виконання робіт - м. Київ, вул. Маслівка та вул. Промислова,7.

Як зазначає відповідач, на виконання умов Договору субпідряду №ДК-СП-26032020 від 26.03.2020 року та на підставі виставленого рахунку на оплату №69 від 21.12.2021 року на суму 3 000 000,00 грн. ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» було здійснено перерахування коштів у вказаній сумі на рахунок ТОВ «ОСНОВА» у якості авансу на придбання матеріалів для виконання підрядних робіт на об`єкті.

Крім того, відповідачем в якості доказу повного та своєчасного використання суми авансу у розмірі 300 000,00 грн. згідно умов Додаткової угоди № 13 до Договору було надано суду копію Договору поставки №ПТ-13012020 від 13.01.2020 року, укладеного між відповідачем (покупець) та ТОВ «БІЗОЛ» (постачальник), на поставку товару на об`єкт «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро 1, 2, 5 пускові комплекси», найменування товару - «Балка 36», у кількості 8,123963 тонн за ціною 30 773,16 грн. за тонну.

Відповідач вказує, що на виконання умов Договору поставки №ПТ-13012020 від 13.01.2020 року, згідно з виставленим рахунком №158 від 29.12.2021 року та видатковою накладною №25 від 04.02.2022 року ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» було здійснено перерахування коштів на рахунок ТОВ «БІЗОЛ» у розмірі 300 000,00 грн. в якості 100% передоплати за поставку товару.

Також, як стверджує відповідач, ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» здійснило вкладення власних коштів у розмірі 7 368 093,21 грн. в придбання матеріалів, необхідних для виконання підрядних робіт за укладеним між сторонами у справі Договором №261Д від 26.12.2018 року.

За таких обставин відповідач зазначає, що надані ним документи підтверджують факт використання ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» авансу за цільовим призначенням на протязі трьох місячного строку з моменту отримання коштів у сумі 3 300 000,00 грн.

При цьому, відповідач у листі №280722 від 28.07.2022 року повідомляв ПАТ «АТ «Київводоканал» про те, що вказані матеріали знаходяться на будівельному майданчику, а також просив розглянути можливість передачі частини відповідних матеріалів для вирішення питання про закриття авансового платежу у розмірі 3 300 000,00 грн., отриманого відповідачем за Договором та Додатковою угодою №13 до Договору, або ж у заставу в якості забезпечення майбутнього виконання відповідних зобов`язань за Договором.

Проте, позивач листом №237/30/30/02-22 06.10.2022 року у відповідь на лист відповідача №280722 від 28.07.2022 року повідомив останнього відсутність у замовника підстав для закриття авансового платежу матеріалами, придбаними відповідачем у субпідрядних організацій.

Приписами ч.1 ст. 875 ЦК України визначено обов`язок підрядника за договором будівельного підряду збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, якому кореспондує обов`язок замовника надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (абз.1 ст. 879 ЦК).

Як вбачається з умов пункту 2.5 Договору оплата позивачем авансових платежів за цим Договором здійснюється виключно за рахунок бюджетних коштів та відповідно до Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року №1764 (далі - Порядок) або Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117, або іншого нормативно-правового акту, що регулює відносини закупівлі товарів та послуг за бюджетні кошти.

Згідно з пунктом 18 Порядку (у редакції, чинній на момент укладення спірного Договору) розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абз. 2 пункту 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом), розмір якого не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу та по закінченні тримісячного терміну повернути невикористані суми авансу замовнику.

Як встановлено судом раніше, у пункті 2 Додаткової угоди №13 до Договору сторони визначили обов`язок Генпідрядника надати Замовнику належно оформлені Акти приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт по формі № КБ-3 на суму отриманого авансового платежу не пізніше ніж через 3 місяці з дня перерахування Замовником коштів на рахунок Генпідрядника.

Тобто, умови укладеного між сторонами Договору (п. 2.5) передбачають обов`язок повернення авансу у разі його невикористання протягом трьох місяців. При цьому, враховуючи, що сторони укладали Договір відповідно до вимог законодавства про закупівлі, а джерелом фінансування за договором є бюджетні кошти замовника, така вимога щодо повернення авансу є імперативною, від якої сторони не могли відступити.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 16.09.2022 року у справі №913/703/20.

Поряд із цим оцінюючи надані відповідачем докази використання отриманого авансу у сумі 3 300 000,00 грн., та їх зміст, а саме субпідрядний договір, договір поставки, рахунки на оплату та видаткові накладні на придбання будівельних матеріалів та устаткування у ТОВ «ОСНОВА» та ТОВ «БІЗОЛ» суд зазначає, що з моменту придбання такі матеріали і устаткування фактично переходять у власності генпідрядника, а відтак можуть бути використані ним не лише для реалізації проекту «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро» на виконання Договору, однак і для виконання інших замовлень, що не пов`язані зі спірним проектом, або можуть бути відчужені.

Додатково судом враховано, що за змістом наданих відповідачем господарських документів не вбачається за можливе встановити безпосереднє відношення придбаних матеріалів та замовлених робіт саме до предмету спірного Договору № 261Д від 26.12.2018 року.

Натомість такі документи як Акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 в сукупності є належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування були використані генпідрядником саме для виконання робіт за Договором.

Аналогічного висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", дійшов Верховний Суд у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18 та від 16.09.2022 у справі №913/703/20.

Суд також зауважує, що основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування визначає Настанова з визначення вартості будівництва, затверджена наказом Мінрегіону України №281 від 01.11.2021 року «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві».

Згідно з пунктом 1.1 Настанови ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі - державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

Відповідно до пункту 6.1 Настанови при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єкту будівництва застосовуються первинні облікові документи «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), які наведено у додатку 36 та додатку 37 цієї Настанови.

При цьому положення розділу IV Настанови «Визначення вартості виконаних робіт та витрат» не передбачають можливість прийняття матеріалів за актами форми КБ-2в або КБ-3 без виконання робіт.

Таким чином включення в Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в тільки вартості придбаних підрядником будівельних матеріалів, виробів і конструкцій без їх укладення або монтажу (вартість цегли, фундаментних і стінових блоків, плит перекриттів і покриттів, віконних і дверних блоків тощо), завезених на об`єкт будівництва, чинними правилами визначення вартості виконаних будівельних робіт не передбачено.

Отже, надані відповідачем документи (договори, видаткові накладні, рахунки тощо) на підтвердження придбання ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» матеріалів у субпідрядників на загальну суму 3 300 000,00 грн. не можуть бути належним доказом використання авансу, оскільки виключно наявність визначених умовами Договору Актів приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт та витрати по формі № КБ-3 є належними доказами на підтвердження використання відповідачем суми авансу.

Разом з цим суд окремо зазначає, що відповідачем не було надано суду під час розгляду справи доказів оплати виставлених йому субпідрядними організаціями рахунків №69 від 21.12.2021 року на суму 3 000 000,00 грн. та №158 від 29.12.2021 року на суму 300 000,00 грн.

В свою чергу, з наданої відповідачем видаткової накладної №25 від 04.02.2022 року вбачається, що ТОВ «БІЗОЛ» було здійснено поставку Балок 36, в той час як в Додатковій угоді №13 до Договору аванс виділявся для забезпечення придбання та монтажу засувок виробництва ZUBI.

Відтак, враховуючи надані відповідачем докази, за висновками суду, факт використання відповідачем суми авансу саме у встановлені Договором та Додатковою угодою №13 строки та згідно погоджених сторонами умов матеріалами справи не підтверджується.

Таким чином, як встановлено судом, оскільки відповідач не надав у визначені Додатковою угодою №13 до Договору строки Актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та Довідок про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на підтвердження використання суми авансу, які сторонами визначені в Договорі саме як документи, що підтверджують факт використання ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» суми авансу, а також враховуючи факт не підтвердження закупівлі матеріалів згідно Додаткової угоди № 13, отже на підставі пункту 2.5 Договору у нього виник обов`язок із повернення суми авансового платежу у розмірі 3 300 000,00 грн., отриманого від ПАТ «Акціонерна компанія «Київводоканал» за Договором, протягом 2-х банківських днів після закінчення строку, на який аванс надавався, тобто у строк до 31.03.2022 року.

В контексті вищенаведеного суд доходить висновку, що відповідачем як підрядником порушено прийняті на себе зобов`язання в частині строків виконання будівельних робіт на об`єкті та строків надання позивачу як замовнику відповідних актів та довідок на підтвердження використання отриманої суми авансу, незважаючи на здійснену позивачем передплату та її прийняття підрядником без будь - яких зауважень.

В свою чергу, заперечуючи проти позовних вимог відповідач також посилається на форс-мажорні обставини в даній справі, які мали місце починаючи з 24 лютого 2022 року і стосуються збройної агресії Російської Федерації проти України, а саме на лист Торгово-промислової палати України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022.

Крім того, відповідач зазначає, що невиконання ним своїх зобов`язань перед ПРАТ «АК «Водоканал» за Договором №261Д від 26.12.2018 року відбулось за відсутності вини з огляду на настання форс-мажорних обставин, що підтверджується Сертифікатом №3200-23-0095 від 06.01.2023 року про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданим Київською обласною (регіональною) Торгово-промисловою палатою.

Згідно зі змісту вказаного сертифікату відповідними форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) визначено військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану.

Також Київською обласною (регіональною) Торгово-промисловою палатою у зазначеному сертифікаті встановлено період дії таких форс-мажорних обставин, а саме: дата настання - 24.02.2022 року; дата закінчення - тривають станом на 06.01.2023 року.

Суд зазначає, що згідно статті 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до частини 1 статті 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Узагальнюючими обставинами непереборної сили є їх об`єктивна і абсолютна дія, яка розповсюджується на невизначене коло осіб та неможливість передбачення та відвернення цих обставин. До таких обставин відносяться перш за все природні та техногенні явища катастрофічного характеру (землетрус, повінь, пожежі тощо), а також соціальні явища (війни, страйки, акти владних органів тощо).

Ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести (п. 38 постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі № 912/3323/20)..

Частиною 2 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Виходячи з аналізу статті 218 Господарського кодексу України звільнення сторони від відповідальності у разі настання обставин непереборної сили (форс-мажору) відбувається за умови, якщо дані обставини безпосередньо вплинули на своєчасне виконання договірних зобов`язань.

Разом з тим, при вирішенні питання щодо впливу обставин непереборної сили має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання.

Так, у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.01.2022 у справі № 904/3886/21 та від 30.11.2021 у справі № 913/785/17 визначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і під час їх виникнення сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести не тільки наявність таких обставин, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.

Також доведення наявності обставин непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона повинна довести не тільки наявність таких обставин, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання зобов`язання; доведення наявності обставин непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.

Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі № 915/531/17, від 26.05.2020 у справі № 918/289/19, від 17.12.2020 у справі № 913/785/17.

Також Верховний Суд у своїй практиці неодноразово підкреслював, що сертифікат про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) може вважатися достатнім доказом існування таких обставин для сторін договору, якщо вони про це домовилися, але не зобов`язує суд у випадку виникнення спору між сторонами щодо правової кваліфікації певних обставин як форс-мажорних.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17 зазначив, що сертифікат Торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та в сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено в постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18). Адже визнання сертифіката Торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.

Наразі, введення воєнного стану на території України є форс-мажором, що також підтверджується наданим відповідачем Сертифікатом №3200-23-0095 від 06.01.2023 року про форс-мажорні обставини, та є підставою для звільнення від відповідальності за порушення Договору, але тільки в тому випадку, якщо саме ця обставина стала підставою для невиконання договірних зобов`язань.

З матеріалів справи вбачається, що у спірному випадку відповідачем неналежно виконувались зобов`язання за Договором ще до запровадження на території України воєнного стану, у зв`язку з чим позивач неодноразово звертався до відповідача з листами щодо стану виконання робіт №27/30/30/02-22 від 19.01.2022 року та №61/30/30/02-22 від 03.02.2022 року, в яких замовник виявляв занепокоєння відсутністю працівників та будівельних механізмів на Об`єкті, та стурбованість внаслідок зупинення генпідрядником робіт з влаштування камер №5 та №6, тимчасових стволів та перекладання існуючих трубопроводів відкритим способом на лівому та правому березі р. Дніпро.; а також попереджав, що уповільнення темпів виконання робіт призводить до зриву затвердженого графіку будівельно-монтажних робіт по Об`єкту в цілому та ставить під загрозу освоєння авансового платежу у сумі 3 300 000,00 грн., виданого ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» для своєчасного виконання робіт відповідно до умов Додаткової угоди №13 від 24.12.2021 року. Копії вказаних листів та докази їх надсилання на адресу відповідача наявні в матеріалах справи.

Разом з цим, з огляду на те, що кінцевою датою закриття авансу за Договором було 29.03.2022 року, період, що припав на введення воєнного стану, становив 34 дні з трьох місяців, протягом яких відповідач повинен був закрити суму авансового платежу відповідними актами.

Суд також зауважує, що наказом Мінреінгтеграції України №75 від 25.04.2022 року було затверджено Перелік територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), до якого не входила територія міста Києва, отже станом на 25 квітня 2022 року стало можливим здійснення господарської діяльності на території міста.

Проте, відповідач доказів відновлення виконання підрядних робіт на об`єкті «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро» починаючи з 25.04.2022 року суду не надав.

Також суд звертає увагу, що за умовами пункту 9.1 Договору сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов`язань за даним Договором, якщо таке повне або частково невиконання зобов`язань викликане виникненням і дією обставин непереборної сили (форс-мажору) і їх наслідків.

Згідно з пунктом 9.2 Договору до обставин форс-мажору (обставин непереборної сили) віднесено, зокрема, військові дії.

Відповідно до пункту 9.3 Договору сторона, для якої виконання зобов`язань стало неможливим через дію обставин непереборної сили, повинна повідомити письмово іншу сторону про настання та наступне припинення дії обставин, що перешкоджають виконанню зобов`язань по даному Договору, у 5-денний строк з моменту настання кожної події.

Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про настання чи припинення обставин непереборної сили позбавляє сторону права посилатися на них як на обставини, що звільняють від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим Договором (пункт 9.4 Договору).

Разом з цим, як протягом строку закриття авансу за Договором (до 29.03.2022 року) так і після вказаної дати відповідач в установленому Договором порядку про настання форс-мажору чи неможливість виконання зобов`язань за Договором позивача не повідомляв, у зв`язку з чим згідно пункту 9.4 Договору будь-які посилання відповідача на неможливість виконання зобов`язань за Договором є безпідставними.

При цьому зазначаючи про наявність обставин непереборної сили, які унеможливлювали виконання зобов`язань за Договором, відповідач посилається на оголошення в Україні воєнного стану з 24.02.2022 року у зв`язку з військової агресією Російської Федерації проти України, тобто наголошує на настанні форс мажорних обставин, які засвідчені сертифікатом Київської обласної (Регіональної) Торгово-промислової палати № 008/03.23 від 06.01.2023 року, в якому зазначається, що Київська обласна (регіональна) Торгово-промислова палата на підставі ст.ст. 14, 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" від 02.12.1997 № 671/97-ВР, Регламенту ТПП України цим засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану, та унеможливило виконання Договору № 261Д від 26.12.2018 року в зазначений термін.

Суд зазначає, що сторона, яка не виконує зобов`язання, повинна довести існування конкретних обставин, які мають непереборний характер і які унеможливили виконання зобов`язання. І кожен такий випадок має оцінюватись судом незалежно від наявності засвідчених компетентним органом обставин непереборної сили.

Разом з тим, при вирішенні питання щодо впливу обставин непереборної сили має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання.

Так, у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.01.2022 у справі № 904/3886/21 та від 30.11.2021 у справі № 913/785/17 визначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і під час їх виникнення сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести не тільки наявність таких обставин, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.

Також доведення наявності обставин непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона повинна довести не тільки наявність таких обставин, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання зобов`язання; доведення наявності обставин непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.

Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі № 915/531/17, від 26.05.2020 у справі № 918/289/19, від 17.12.2020 у справі № 913/785/17.

Також Верховний Суд у своїй практиці неодноразово підкреслював, що сертифікат про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) може вважатися достатнім доказом існування таких обставин для сторін договору, якщо вони про це домовилися, але не зобов`язує суд у випадку виникнення спору між сторонами щодо правової кваліфікації певних обставин як форс-мажорних.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17 зазначив, що сертифікат Торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та в сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено в постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18). Адже визнання сертифіката Торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.

Наразі, введення воєнного стану на території України є форс-мажором та є підставою для звільнення від відповідальності за порушення Договору, але тільки в тому випадку, якщо саме ця обставина стала підставою для невиконання договірних зобов`язань.

Зокрема, як встановлено судом, в мотивувальній частині сертифікату ТПП про форс - мажорні обставини № 3200-23-0095 (№ 008/03.23 від 06.01.2023року), виданого відповідачеві майже через рік після граничного строку виконання зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю «Натеко Енерго Монтаж», окрім переліку законодавчих актів та документації щодо виконання умов спірного Договору не міститься жодних обґрунтувань, яким чином військовий стан впливає на зобов`язання відповідача та виконання ним Договору, у зв`язку з чим, враховуючи відсутність аргументування впливу обставин непереборної сили на стан виконання зобов`язань генпідрядника за спірним правочином та абстрактну констатацію настання обставин форс - мажору, відповідні доводи сторони та сертифікат ТПП судом оцінюються критично.

Тобто, у спірному випадку відповідач не зазначає та не доводить належними та допустимими доказами наявності будь-якого зв`язку між невиконанням ТОВ «Натеко Енерго Монтаж» своїх зобов`язань як з виконання будівельних робіт, так і з повернення невикористаного авансу за Договором та воєнними діями в Україні, які розпочались з 24 лютого 2022 року.

В свою чергу, посилання відповідача на лист ПАТ «АК «Водоканал» №97/30/30/02-22 від 26.04.2022 року, за яким позивач як замовник повідомив своїх підрядників про встановлення та продовження періоду, протягом якого позивач не міг виконувати своїх зобов`язань за договорами, судом до уваги не приймаються, оскільки вказане повідомлення позивача було зумовлене тим, що останній як замовник не міг виконувати своїх зобов`язань за договорами в частині оплати виконаних робіт через відсутність власних коштів та припинення фінансування проектів з бюджету, в той час як виконання відповідачем спірного обсягу підрядних робіт на суму 3 300 000,00 грн. позивачем було оплачено, та, окрім цього, повідомлення жодним чином не взаємопов`язано з обов`язками сторін за спірним Договором.

Натомість, 03.05.2022 року позивач листом №101/30/30/02-22 від 02.05.2022 року, копія якого наявна в матеріалах справи, повідомив підрядні організації про відновлення виконання робіт на об`єктах.

Таким чином, навіть з урахуванням неможливості виконання підрядних робіт на об`єкті протягом 34 днів, починаючи з 24.02.2022 року, такі обставини у відповідача виникли в кінці квітня 2022 року, а враховуючи те, що 03.05.2022 року позивач повідомив підрядні організації, в тому числі і відповідача, про необхідність відновлення виконання робіт, зазначений період тривалістю 34 дні сплив 06.06.2022 року.

Проте, як зазначалось судом раніше та відповідачем не спростовано, підрядні роботи за Договору на суму отриманого авансу у розмірі 3 300 000,00 грн. згідно Додаткової угоди №13 до Договору ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» досі не виконано, доказів відновлення виконання таких робіт відповідачем не надано.

Тобто, відповідачем не доведено, що неможливість виконання підрядних робіт за Договором у період з 29.12.2021 - 24.02.2022 року, а також після 25.04.2022 року сталася саме у зв`язку з наявністю воєнних дій на території України.

За таких обставин, за відсутності підтвердження наявності тих обставин, які заважали відповідачу здійснити освоєння авансу у сумі 3 300 000,00 грн., а також враховуючи не дотримання відповідачем передбаченого Договором порядку повідомлення про настання таких обставин, відповідач позбавлений можливості посилатися на наявність форс-мажорних обставин, і такі обставини не можуть свідчити про можливість відстрочення виконання ним своїх зобов`язань.

При цьому судом враховано, що згідно положень статті 617 Цивільного кодексу України у разі порушення стороною договору зобов`язання внаслідок настання форс-мажорних обставин, особа звільняється лише від відповідальності за неналежне виконання зобов`язання, передбаченої за таке невиконання, проте не звільняється від виконання основного зобов`язання.

Отже, застосування форс-мажору може звільнити відповідача лише від штрафних санкцій (пені) за прострочку повернення суми невикористаного авансу у встановлений Договором строк, але не від самого обов`язку повернення невикористаного протягом 3 місяців авансу.

В свою чергу судом встановлено, що предметом даного спору є лише стягнення з відповідача основного боргу з повернення авансу у сумі 3 300 000,00 грн. і позивачем не заявлялися до стягнення будь-які штрафні санкції.

Отже, враховуючи вищенаведене в сукупності, суд дійшов висновку щодо доказової необґрунтованості посилань відповідача на наявність підстав для звільнення останнього від обов`язку здійснити повернення несвоєчасно освоєного авансу у сумі 3 300 000,00 грн., відтак посилання у відзиві на позовну заяву на форс-мажорні обставини не є підставою для звільнення відповідача від виконання умов Договору.

Таким чином, оскільки матеріалами справи підтверджується факт невикористання відповідачем суми авансу у встановлений Договором та Додатковою угодою строк, розмір основної заборгованості відповідає фактичним обставинам та на момент прийняття рішення доказів надання замовнику Актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та Довідок про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на підтвердження використання суми авансу або повернення суми попередньої оплати відповідач суду не представив, як і доказів, що спростовують вищевикладені обставини, тому вимога позивача про стягнення з відповідача 3 300 000,00 грн. перерахованих коштів (передплати) за невиконані за вказаним Договором роботи підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції законів України та на засадах верховенства права (частина 1статті 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. рішення від 21 січня 1999 року в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007 року в справі «Красуля проти Росії», від 5 травня 2011 року в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 9 грудня 1994 року в справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 1 липня 2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 7 червня 2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN ) проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Відповідно до пункту 58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (Заява № 4909/04) від 10.02.2010 р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

При цьому суд наголошує, що усі інші доводи та міркування сторін, окрім зазначених у мотивувальній частині рішення, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду та не суперечать дійсним обставинам справи і положенням чинного законодавства.

Рішення суду про задоволення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача.

У відповідності до пункту 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 «Про судове рішення» рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

З огляду на вищевикладене, виходячи з того, що позов доведений позивачем, обґрунтований матеріалами справи та відповідачем не спростований, суд доходить висновку, що вимоги позивача підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 73-80, 86, 129, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" (пров. Тбіліський буд. 4/10, оф. №308, м. Київ, 04116, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" (вул. Лейпцизька 1-а, м. Київ, 01015, ) 3 300 000 (три мільйони триста тисяч) грн. 00 коп. боргу та витрати по сплаті судового збору у розмірі 49 500 (сорок дев`ять тисяч п`ятсот) грн. 00 коп.

3. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення складено та підписано 28 липня 2023 року.

Суддя А.М. Селівон