ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" липня 2023 р. Справа№ 927/56/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Барсук М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

при секретарі: Овчинніковій Я.Д.;

за участю представників сторін:

від прокурора: Синюк І.А.;

від позивача 1: Мойсієнко Н.О.;

від позивача 2: не з`явився;

від відповідача: Серебряник О.О.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.04.2023 року (повний текст складено 05.05.2023)

у справі №927/56/23 (суддя Сидоренко А.С.)

за позовом Заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти Ніжинської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 472 167 грн. 79 коп.,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та хід розгляду справи

Заступник керівника Ніжинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти Ніжинської міської ради Господарського суду Чернігівської області звернувся до Господарського суду Чернігівської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" про визнання додаткових угод № 3 від 11.03.2021, № 6 від 25.08.2021, № 7 від 25.08.2021, № 8 від 11.10.2021, № 9 від 26.10.2021 та № 10 від 27.10.2021 про внесення змін до Договору № 1 недійсними та стягнення 472 167,79 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор зазначає, що при укладенні спірних додаткових угод не було дотримано вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), збільшено ціну електричної енергії без належного підтвердження коливання ціни після укладення Договору і до внесення змін до нього, що суперечать інтересам суспільства в особі територіальної громади Ніжинської міської ради, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 20.04.2023 позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Визнано недійсною Додаткову угоду № 3 від 11.03.2021 про внесення змін до Договору від 04.12.2020 № 1 укладену між Управлінням освіти Ніжинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс».

Визнано недійсною Додаткову угоду № 6 від 25.08.2021 про внесення змін до Договору від 04.12.2020 № 1 укладену між Управлінням освіти Ніжинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс».

Визнано недійсною Додаткову угоду № 7 від 25.08.2021 про внесення змін до Договору від 04.12.2020 № 1 укладену між Управлінням освіти Ніжинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс.

Визнано недійсною Додаткову угоду № 8 від 11.10.2021 про внесення змін до Договору від 04.12.2020 № 1 укладену між Управлінням освіти Ніжинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс».

Визнано недійсною Додаткову угоду № 9 від 26.10.2021 про внесення змін до Договору від 04.12.2020 № 1 укладену між Управлінням освіти Ніжинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс».

Визнано недійсною Додаткову угоду № 10 від 27.10.2021 про внесення змін до Договору від 04.12.2020 № 1 укладену між Управлінням освіти Ніжинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс».

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» на користь Управління освіти Ніжинської міської ради кошти в сумі 472 167,79 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» на користь Чернігівської обласної прокуратури 21 968,52 грн судового збору.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що оскаржувані додаткові угоди суперечать п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, установлених статтею 5 цього Закону, відтак про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до статей 203, 215 ЦК України.

Суд першої інстанції встановив, що виходячи із ціни, обумовленої сторонами в Комерційній пропозиції, позивач 2 повинен був сплатити відповідачу за спожиту в спірному періоді електричну енергію 1766649,67грн (864124кВт/год х 2,04444грн / кВт/год), а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 472167,79грн (2238817,46грн - 1766649,67грн).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.04.2023 року у справі №927/56/23 в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на користь Управління освіти Ніжинської міської ради коштів у розмірі 472 167,79 грн. та залишити в цій частині позов без розгляду. Позов заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів у розмірі 472 167,79 грн. залишити без задоволення.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що у 2021 році на ринку електричної енергії виникла ситуація, коли ціни різко зросли, підставою для чого була постанова НКРЕКП № 1227 від 30.07.2021 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП № 766 від 08.04.2020», якою було запроваджено новий максимальний рівень граничних цін. За твердженням апелянта, починаючи з 19.04.2020 Законом № 922 передбачено можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10% та не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни. Крім того, за твердженням апелянта, враховуючи специфіку ринку електричної енергії та його особливості, Закон не встановлює обмеження щодо строків зміни ціни не частіше ніж один раз на 90 днів.

Апелянт також вказав, що судом першої інстанції не враховано правову позицію Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 914/2656/21, щодо необхідності залишення відповідного позову без розгляду, оскільки управління освіти Ніжинської міської ради не є органом державної влади чи органом місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень, тому звернення прокурора у цій справі в його інтересах є неправомірним. За твердженням апелянта, Північний офіс Державної аудиторської служби України не є стороною договору, а тому його права не порушені у даній справі; жодної вимоги до відповідача на користь позивача-1 прокурором не заявлено.

Крім того, в апеляційній скарзі апелянтом було заявлено клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 905/1907/21, яке обґрунтоване тим, що правовий висновок у справі № 905/1907/21 може мати суттєве значення для вирішення питання у даній справі щодо застосування ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №927/56/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

В той же час, на час надходження апеляційної скарги, матеріали справи №927/56/23 на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою суду від 29.05.2023 відкладено вирішення питання щодо вчинення процесуальних дій, передбачених параграфом 2 глави 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.04.2023 року у справі №927/56/23 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою суду від 14.06.2023 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 18.07.2023.

Ухвалою суду від 05.07.2023 призначено розгляд справи в режимі відеоконференції.

Позиції учасників справи

23.06.2023 через відділ документального забезпечення суду від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

03.07.2023 через відділ документального забезпечення суду від позивача 1 надійшли письмові пояснення, в яких останній зазначив, що управлінням у відповідності до Порядку № 550 буде здійснено заходи щодо реалізації ревізії фінансово-господарської діяльності в Управлінні освіти Ніжинської міської ради.

Заявлені клопотання та результати їх розгляду

У судовому засіданні 18.07.2023 представник відповідача не підтримала заявлене у апеляційній скарзі клопотання про зупинення провадження у справі з тих підстав, що 21.06.2023 Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову у справі № 905/1907/21.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Згідно з приписами п. 11 ч. 1 ст. 229 ГПК України, провадження у справі зупиняється до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Оскільки у справі № 905/1907/21 Великою Палатою Верхового Суду було ухвалено постанову від 21.06.2023 та відповідач не підтримав подане клопотання про зупинення провадження у справі, колегія суддів дійшла до висновку про залишення його без задоволення.

Явка представників сторін

В судове засідання 18.07.2023 позивач 2 не з`явився, однак подав клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

Колегією суддів під час розгляду даної справи також враховано, що на підставі указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (зі змінами від 14.03.2022, від 18.04.2022, від 17.05.2022), Закону України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Стаття 27 Конституції України передбачає, що обов`язок держави - захищати життя людини.

Разом з тим, у відповідності до вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги у судовому засіданні 18.07.2023 за відсутності представника позивача 2.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Управлінням освіти Ніжинської міської ради 30.10.2020 на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднено оголошення за № UA-2020-10-30-001576-b про намір здійснити закупівлю електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) за бюджетні кошти для підпорядкованих закладів освіти в обсязі 1 228 310 кВт, який мав бути поставлений у період із 01 січня 2021 по 31 грудня 2021.

У відкритих торгах взяли участь 4 учасники, які 19.11.2020 надали під час аукціону наступні остаточні цінові пропозиції:

1. TOB «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» - 2 240 453,86 грн з ПДВ;

2. TOB «УКР ГАЗ РЕСУРС» - 2 432 053,80 грн з ПДВ;

3. TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» - 2 480 572,02 грн з ПДВ;

4. TOB «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕВ» - 2 480 572,03 грн з ПДВ.

Відповідно до форми протоколу розкриття тендерних пропозицій, TOB «Укр газ ресурс» визнано переможцем торгів.

04.12.2020 між управлінням освіти Ніжинської міської ради (Споживач) та ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» (Постачальник) укладено договір № 1 про постачання електричної енергії споживачу, який відповідно до п.1.1. є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України, шляхом приєднання споживача до умов цього Договору.

Згідно з пунктами 2.1., 2.2., 3.1 Договору постачальник продає електричну енергію по ДК 021:20-5 «Електрична енергія» споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Обсяги 1228310 кВт/год.

Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до Договору, а саме: 01.01.2021.

Згідно з пунктом 5.1. Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Сума договору складає 2 026 711,50 грн, в тому числі ПДВ - 405 342,30 грн, а разом з ПДВ - 2 432 053,80 грн.

Відповідно до п. 5.2. Договору спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника.

Згідно п.1 Комерційної пропозиції ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 1,65 грн/кВт*год без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,98 грн/кВт*год, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії (згідно постанови НКРЕКП №1329 від 11.07.2020) та без урахування тарифу на послугу з розподілу електричної енергії.

Комерційною пропозицією (п.2-5) сторони передбачили спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії: за нерегульованим тарифом на електроенергію, диференційовані за зонами доби (тризонний прилад обліку): за результатами процедури публічних закупівель. Спосіб оплати: по факту. Термін надання акту, рахунку за спожиту електричну енергію: до 15 числа місяця, що слідує за розрахунком. Термін надання акту, рахунку за спожиту електричну енергію: до 15 числа місяця, що слідує за розрахунковим. Строк оплати: оплата рахунку постачальника за цим договором має бути здійснена споживачем у строк не пізніше 20 числа наступного місяця.

Інформація про діючу ціну електроенергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Постачальник зобов`язаний публікувати на офіційному веб-сайті детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її в дію (пункти 5.3., 7.2. Договору).

У п.14.1. Договору сторони визначили, що цей Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, а саме до 31.12.2021, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника.

За комерційною пропозицією Термін дії Договору та умови пролонгації: договір діє до 31.12.2021 і може бути пролонгований на 20% від його суми на початок 2022 року.

Згідно п. 13.4. Договору істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті. Замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Про зміни до Договору, у тому числі до комерційної пропозиції, постачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача, крім випадків, зазначених в п.2 та 7 ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» в редакції Закону, що діяла на момент укладення Договору. (п.13.6 Договору).

У зв`язку із змінами тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго» на 2021, встановленими постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353, між Позивачем-2 та Відповідачем укладено Додаткову угоду № 2 від 18.01.2021, якою внесено зміни до ціни (тарифу) електричної енергії, у тому числі диференційованої ціни (тарифу), зокрема збільшено ціну за 1 кВт*год до 2,04444 грн. (в т.ч. ПДВ та тариф на послуги з передачі електричної енергії) та збільшено суму договору до 2 511 206,10 грн. Ця додаткова угода набуває чинності із 01.01.2021.

15.02.2021 ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" звернулось до споживачів з листом №609/Ю2, яким на виконання вимог ЗУ «Про ринок електричної енергії» Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, а також умов договору про постачання електричної енергії повідомило про зміну ціни електричної енергії по договору у бік збільшення, у зв`язку з коливанням у лютому 2021 року ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується ціновими довідками Харківської торгово-промислової палати №363/21 та №364/21 від 12.02.2021.

Ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №363/21 від 12.02.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год за 10 днів грудня (01.12-10.12) 2020 року становила 1551,46грн (без ПДВ); за 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року - 1698,79грн; тенденція росту цін +9,5%. Середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год за 10 днів січня (01.01-10.01) 2021 року становила 1149,41грн (без ПДВ); за 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року - 1698,79грн; тенденція росту цін +47,8%.

Ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №364/21 від 12.02.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год за грудень (01.12-31.12) 2020 року становила 1541,52грн (без ПДВ); за лютий (станом на 13.02.2021) 2021 року - 1657,15грн; тенденція росту цін +7,5%. Середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год за січень (01.01-31.01) 2021 року становила 1462,52грн (без ПДВ); за лютий (станом на 13.02.2021) 2021 року - 1657,15грн; тенденція росту цін +13,3%.

11.03.2021, між ТОВ " УКР ГАЗ РЕСУРС " та Управлінням освіти Ніжинської міської ради укладено додаткову угоду №3 про внесення змін до Договору від 04.12.2020 №1, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.02.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились:

Внести зміни до п.1 Додатку 2 до договору Комерційна пропозиція:

Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): з 01.01.2021 - 1,7037 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 2,04444 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2553 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послугу з розподілу електричної енергії. З 01.02.2021 - 1,84466 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,213592 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії.

Внести зміни до пункту 2.2 Договору:

Обсяги з 01.01.2021 по 31.01.2021 - 63658кВт по ціні 1,70370 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.02.2021 - 1075654,926 кВт по ціні 1,84466 грн без ПДВ.

17.08.2021 ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" звернулось до споживачів з листом №1008/Ю2, яким на виконання вимог ЗУ «Про ринок електричної енергії» Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, а також умов договору про постачання електричної енергії повідомило про зміну ціни електричної енергії по договору у бік збільшення, у зв`язку з коливанням у липні 2021 року ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №1917/21 від 17.08.2021.

Ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №1914/21 від 17.08.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год за 1 декаду лютого (01.02.-10.02) 2021 року становила 1698,79грн (без ПДВ); за 1 декаду серпня (01.08.-10.08) 2021 року - 2127,10грн; тенденція росту цін +25,21%.

25.08.2021, між ТОВ " УКР ГАЗ РЕСУРС " та Управлінням освіти Ніжинської міської ради укладено додаткову угоду №6 про внесення змін до Договору від 04.12.2020 №1, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.08.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились:

Внести зміни до п.1 Додатку 2 до договору Комерційна пропозиція:

Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): з 01.01.2021 - 1,7037 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 2,04444 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2553 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послугу з розподілу електричної енергії. З 01.02.2021 - 1,84466 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,213592 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 01.08.2021 - 1,99957 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,399484 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії.

Внести зміни до пункту 2.2 Договору:

Обсяги з 01.01.2021 по 31.01.2021 - 63658кВт по ціні 1,70370 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.02.2021 - 479158 кВт по ціні 1,84466 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.08.2021 - 550285,319 кВт по ціні 1,99957 грн за 1 кВт*год без ПДВ.

25.08.2021, між ТОВ " УКР ГАЗ РЕСУРС " та Управлінням освіти Ніжинської міської ради укладено додаткову угоду №7 про внесення змін до Договору від 04.12.2020 №1, що поширює свою дію на відносини сторін з 15.08.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились:

Внести зміни до п.1 Додатку 2 до договору Комерційна пропозиція:

Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): з 01.01.2021 - 1,7037 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 2,04444 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2553 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послугу з розподілу електричної енергії. З 01.02.2021 - 1,84466 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,213592 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 01.08.2021 - 1,99957 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,399484 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 15.08.2021 - 2,16966 без ПДВ, разом з ПДВ - 2,603952 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії.

Внести зміни до пункту 2.2 Договору:

Обсяги з 01.01.2021 по 31.01.2021 - 63658кВт по ціні 1,70370 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.02.2021 по 31.07.2021 - 479158 кВт по ціні 1,84466 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.08.2021 по 14.08.2021- 20000 кВт по ціні 1,99957 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.08.2021 - 488646,157 кВт по ціні 2,16966 грн за 1 кВт*год без ПДВ.

15.09.2021 ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" звернулось до споживачів з листом №1068/Ю2, яким на виконання вимог ЗУ «Про ринок електричної енергії» Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, а також умов договору про постачання електричної енергії повідомило про зміну ціни електричної енергії по договору у бік збільшення, у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №2198-2/21 від 15.09.2021.

Ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №2198-2/21 від 15.09.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год за 3 декаду серпня (21.08.-31.08) 2021 року становила 2034,14грн (без ПДВ); за 1 декаду вересня (01.09.-10.09) 2021 року - 2217,07грн; тенденція росту цін +8,99%.

11.10.2021, між ТОВ " УКР ГАЗ РЕСУРС " та Управлінням освіти Ніжинської міської ради укладено додаткову угоду №8 про внесення змін до Договору від 04.12.2020 №1, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.09.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились:

Внести зміни до п.1 Додатку 2 до договору Комерційна пропозиція:

Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): з 01.01.2021 - 1,7037 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 2,04444 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2553 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послугу з розподілу електричної енергії. З 01.02.2021 - 1,84466 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,213592 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 01.08.2021 - 1,99957 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,399484 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 15.08.2021 - 2,16966 без ПДВ, разом з ПДВ - 2,603952 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 01.09.2021 - 2,33861 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,806332 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії.

Внести зміни до пункту 2.2 Договору:

Обсяги з 01.01.2021 по 31.01.2021 - 63658кВт по ціні 1,70370 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.02.2021 по 31.07.2021 - 479158 кВт по ціні 1,84466 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.08.2021 по 14.08.2021- 20678,5 кВт по ціні 1,99957 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 15.08.2021 по 31.08.2021 - 20678,5 кВт по ціні 2,16966 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.09.2021 по 30.09.2021 - 433642,427 кВт по ціні 2,33861 грн за 1 кВт*год без ПДВ.

Ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №2511/21 від 08.10.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год за серпень (01.08.-31.08) 2021 року становила 1309,40грн (без ПДВ); за вересень (01.09.-30.09) 2021 року - 1737,90грн; тенденція росту цін +32,72%.

26.10.2021, між ТОВ " УКР ГАЗ РЕСУРС " та Управлінням освіти Ніжинської міської ради укладено додаткову угоду №9 про внесення змін до Договору від 04.12.2020 №1, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.10.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились:

Внести зміни до п.1 Додатку 2 до договору Комерційна пропозиція:

Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): з 01.01.2021 - 1,7037 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 2,04444 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2553 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послугу з розподілу електричної енергії. З 01.02.2021 - 1,84466 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,213592 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 01.08.2021 - 1,99957 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,399484 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 15.08.2021 - 2,16966 без ПДВ, разом з ПДВ - 2,603952 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 01.09.2021 - 2,33861 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,806332 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 01.10.2021 - 2,54287 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 3,051444 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії.

Внести зміни до пункту 2.2 Договору:

Обсяги з 01.01.2021 по 31.01.2021 - 63658кВт по ціні 1,70370 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.02.2021 по 31.07.2021 - 479158 кВт по ціні 1,84466 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.08.2021 по 14.08.2021- 20678,5 кВт по ціні 1,99957 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 15.08.2021 по 31.08.2021 - 20678,5 кВт по ціні 2,16966 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.09.2021 по 30.09.2021 - 111551 кВт по ціні 2,33861 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.10.2021 - 296218,96 кВт по ціні 2,33861 грн за 1 кВт*год без ПДВ.

27.10.2021, між ТОВ " УКР ГАЗ РЕСУРС " та Управлінням освіти Ніжинської міської ради укладено додаткову угоду №10 про внесення змін до Договору від 04.12.2020 №1, що поширює свою дію на відносини сторін з 10.10.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились:

Внести зміни до п.1 Додатку 2 до договору Комерційна пропозиція:

Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): з 01.01.2021 - 1,7037 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 2,04444 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2553 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послугу з розподілу електричної енергії. З 01.02.2021 - 1,84466 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,213592 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 01.08.2021 - 1,99957 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,399484 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 15.08.2021 - 2,16966 без ПДВ, разом з ПДВ - 2,603952 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 01.09.2021 - 2,33861 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 2,806332 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 01.10.2021 - 2,54287 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 3,051444 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії. З 10.10.2021 - 2,76753 грн без ПДВ, разом з ПДВ - 3,051444 грн, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії.

Внести зміни до пункту 2.2 Договору:

Обсяги з 01.01.2021 по 31.01.2021 - 63658кВт по ціні 1,70370 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.02.2021 по 31.07.2021 - 479158 кВт по ціні 1,84466 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.08.2021 по 14.08.2021- 20678,5 кВт по ціні 1,99957 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 15.08.2021 по 31.08.2021 - 20678,5 кВт по ціні 2,16966 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.09.2021 по 30.09.2021 - 111551 кВт по ціні 2,33861 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 01.10.2021 по 09.10.2021 - 40000 кВт по ціні 2,33861 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 10.10.2021 - 235419,853 кВт по ціні 2,76753 грн за 1 кВт*год без ПДВ. З 10.10.2021

У період з лютого по листопад 2021 року відповідач поставив позивачу-2 електроенергію у кількості 864124 кВт/годна суму 2238817,46 грн, що підтверджується актами приймання-передачі електричної енергії №УГР00000528 від 15.03.2021, № УГР00000806 від 12.04.2021, №УГР00001224 від 14.05.2021, № УГР00001694 від 31.05.2021, №УГР00002060 від 12.07.2021, № УГР00002288 від 16.08.2021, №УГР00002700 від 17.09.2021, №УГР00002993 від 18.10.2021, №УГР00003412 від 17.11.2021, №УГР00003700 від 13.12.2021. Позивач-2 перерахував відповідачу кошти за поставлену електроенергію у кількості 864124 кВт/годна суму 2238817,46 грн, на підтвердження чого до позовної заяви надано відповідні копії актів приймання-передачі та платіжних доручень.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор зазначає, що при укладенні спірних додаткових угод не було дотримано вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), збільшено ціну електричної енергії без належного підтвердження коливання ціни після укладення Договору і до внесення змін до нього, що суперечать інтересам суспільства в особі територіальної громади Ніжинської міської ради, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави.

Прокурор в позовній заяві вказує, що позивач-2 відповідно до ціни електричної енергії, зазначеної у Договорі, повинен був сплатити за поставлену електроенергію кошти у розмірі 1 766 649,67 грн, натомість сплатив 2 238 817,46 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 472167,79 грн, які прокурор просить стягнути з відповідача.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Закон України "Про прокуратуру" визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Так, відповідно до частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень ст.ст. 73, 76, 77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

В обґрунтування підстав представництва прокурора в суді, прокурор, посилаючись на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", зазначає, що сторонами всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав та в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» укладено ряд додаткових угод, згідно яких суттєво збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів на закупівлю електричної енергії за договором.

Прокурором подано позов в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти Ніжинської міської ради, в зв`язку з невиконанням ними своїх обов`язків щодо захисту інтересів держави в суді.

Згідно Положення про Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області, затвердженого рішенням Ніжинської міської ради від 06 грудня 2017 року №29-32/2017, Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області є самостійним Управлінням міської ради, яке утворюється міською радою відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Управління освіти є підзвітним і підконтрольним міській раді, що його утворила, і підпорядковується виконавчому комітету міської ради та міському голові, а з питань здійснення делегованих йому повноважень підконтрольний Управлінню освіти і науки Чернігівської обласної державної адміністрації. Управління освіти є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.

Однією з основних функцій Управління є організація фінансового забезпечення закладів дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти: п.3.4.1. сприяє фінансовому забезпеченню існуючої мережі закладів освіти; п.3.4.2. вносить пропозиції щодо обсягів бюджетного фінансування закладів та установ, освіти, які перебувають у комунальній власності, аналізує їх використання; п.3.4.3. Контролює створення та аналізує використання у закладах загальної середньої освіти навчального фонду загального обов`язкового навчання, який формується за рахунок коштів місцевого бюджету, а також залучення коштів підприємств, установ, організацій та з інших джерел, для задоволення матеріально-побутових потреб учнів.

До основних завдань Управління освіти Ніжинської міської ради відноситься також організація харчування дітей у закладах освіти за рахунок бюджетних і залучених коштів (п.п. 3.6.7. Положення).

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Відділ освіти є виконавчим органом місцевої ради, який у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля електричної енергії за Договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.

Як вірно встановив суд першої інстанції, Договір та спірні додаткові угоди до нього укладені між Управлінням освіти Ніжинської міської ради та ТОВ "УкрГазРесурс".

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру").

Аналогічний висновок наведено у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Так, у справі №927/491/19 прокурор звернувся з позовом від імені Відділу як сторони договору, який судом було визнано недійсним. У позові прокурор просив стягнути кошти на користь Відділу як сторони договору. Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати касаційного господарського суду дійшов висновку, що прокурор правильно визначив Відділ (сторону договору) як позивача, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь Відділу (і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави) (п.59 постанови від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Посилання апелянта на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18.11.2022 у справі № 914/2656/21, від 06.12.2022 у справі № 910/13237/21, від 13.12.2022 у справі № 927/682/29 колегія суддів відхиляє, оскільки вони стосуються представництва прокурором інтересів в особі державних підприємств, тоді як у складі учасників справи, яка розглядається у даному випадку, відсутній такий суб`єкт як державне підприємство.

Статтями 1, 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Відповідно до частини 1, 3 статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами.

Виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади (ч.1, 2 ст.11 Закону).

Відповідно до даних ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань організаційно-правова форма Управління освіти Ніжинської міської ради - орган місцевого самоврядування.

Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21 зазначено, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII, має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень незалежно від наявності статусу юридичної особи.

А тому посилання апелянта на те, що Управління освіти Ніжинської міської ради є юридичною особою, що самостійно приймає рішення і здійснює свою діяльність в межах компетенції, передбаченої законом не спростовує того, що позивач 2 є органом місцевого самоврядування відповідно до законодавства України.

Водночас, у справі № 905/1907/21 Велика Палата вказувала про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради», тоді як у даній справі прокурор звернувся з позовом в інтересах Управління освіти Ніжинської міської ради, яке є органом місцевого самоврядування.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що прокурором вірно визначено Управління освіти позивачем, оскільки воно є стороною спірних правочинів та органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження щодо захисту порушених інтересів держави у зазначений сфері правовідносин.

Стосовно Північного офісу Державної аудиторської служби колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику в сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частин 1 та 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 №43, надалі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення перевірки, моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 п.4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю в разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено в постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 01.09.2020 у справі №911/1534/19).

Колегія суддів звертає увагу на постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, у якій наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Як вбачається з матеріалів справи, прокурор звертався до Управління Північного офісу Держаудитслужби листом від 13.10.2022 №4722вих-22, у якому повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем 2 та відповідачем додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, а також просив зазначити інформацію щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та про звернення до суду із відповідним позовом.

Тобто, прокурором було повідомлено позивача 1 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області листом від 31.10.2022 №262531-17/2621-2022 повідомило прокурора, що моніторинг спірної процедури закупівлі не проводився та підстави для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі відсутні; також відсутні повноваження для звернення до суду з позовом про визнання договорів недійсними.

Отже, зі змісту вказаних листів слідує, що позивач 1 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба наділена повноваженням самостійно звертатися до суду в інтересах держави в разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (у тому числі до правоохоронних органів) порушень у сфері закупівель.

Таким чином, заперечення позивача 1 про відсутність у нього повноважень для звернення до суду з позовом про визнання додаткових угод недійсними свідчать про вияв пасивної поведінки уповноваженого суб`єкта після отримання повідомлення прокурора про порушення інтересів держави та необхідності захисту цих інтересів. Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №905/1529/20, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18.

Прокурор також звертався до Управління освіти з повідомленням про те, що внаслідок укладення спірних додаткових угод було порушено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", та просив надати інформацію про вжиття заходів щодо усунення вказаних порушень (лист від 03.10.2022 №4459ВИХ-22).

Управління освіти у листі від 13.10.2022 №01-10/1231 зазначило про те, що воно не зверталося до ТОВ «УкрГазРесурс» з приводу повернення коштів, безпідставно сплачених внаслідок укладання Додаткових угод до Договору, ним не вживались заходи до повернення коштів і Управління не планує цього робити.

Відтак Управлінням освіти Ніжинської міської ради особисто підтверджено нездійснення жодних дій, спрямованих на звернення до суду з відповідним позовом, що свідчить про його бездіяльність щодо захисту інтересів держави.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що при зверненні до суду з вказаним позовом прокурором було дотримано вимоги статті 23 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з невжиттям компетентним органом жодних заходів, спрямованих на захист інтересів держави у спірних відносинах протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про порушення інтересів держави.

Стосовно суті заявлених позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За приписами статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з пунктами 6, 11, 22 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач 2 та відповідач уклали договір про постачання електричної енергії споживачу №1 від 04.12.2020 за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі". На момент підписання Договору сторонами погоджені всі його істотні умови - предмет, ціна, строк виконання зобов`язань за Договором, що узгоджується з положеннями частини 3 статті 180 ГК України та Законом України "Про публічні закупівлі".

Виходячи з умов пунктів 2.2., 5.1. Договору, Комерційної пропозиції (в редакції Додаткової угоди №2 від 18.01.2021) загальний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік складав 1228310кВт/год; ціна електричної енергії - 2,04444грн за 1кВт/год (з ПДВ); загальна сума Договору - 2511206,10грн (з ПДВ).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Додатковими угодами №3,6-10 змінено істотні умови Договору, зокрема, за підсумком: збільшено ціну за одиницю товару з 2,04444 грн до 30321036грн за 1кВт/год та зменшено кількість товару з 1228310кВт/год до 955125,291Вт/год. Фактично ціна за 1кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 62,44%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено на 22%, порівняно з погодженою під час закупівлі.

Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод №№3,6-10 до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) ним надано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

За приписами частини 4 статті 41 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме нікчемність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. Відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору.

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації). Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Так, з наданих цінових довідок Харківської торгово-промислової палати вбачається, що у них зазначені середньозважені ціни на РДН в ОЕС України за певні несистематизовані періоди.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" в Україні функціонує єдиний ринок "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовий ринок (ВДР). Купівля-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.

Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308, відповідно до яких:

- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);

- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;

- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.

Відповідно до частин 5 та 6 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.

За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №363/21 від 12.02.2021, №364/21 від 12.02.2021, №1914/21 від 17.08.2021, №2198-2/21 від 15.09.2021, №2511/21 від 08.10.2021 містять лише інформацію щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за різні періоди часу, що є відмінними за тривалістю.

Визначаючи наявність коливання ціни на електричну енергію, відповідач використовував лише дані щодо середньозваженої ціни, а отже порівняння таких цін є некоректним, а відтак не може підтвердити реальне коливання ціни на електричну енергію.

З огляду на вимоги п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає дотримання пропорційності збільшення ціни за одиницю товару до коливання ціни на ринку.

Пропорційність означає рівність, співрозмірність двох відношень до порівняння.

Тобто, ціну електроенергії на ринку необхідно порівнювати за співмірні проміжки часу, наприклад, місяць з місяцем, декаду з декадою, а не на вибіркові дати в різних розрахункових періодах, як це зроблено у довідках Харківської торгово-промислової палати. При цьому, таке порівняння має бути проведено починаючи з моменту укладення Договору, що відображатиме реальну тенденцію коливання ціни на ринку.

Однак, як вірно встановлено судом першої інстанції, в цінових довідках Харківської торгово-промислової палати №363/21 від 12.02.2021, №364/21 від 12.02.2021, №1914/21 від 17.08.2021, №2198-2/21 від 15.09.2021, №2511/21 від 08.10.2021 відсоток коливання визначений шляхом порівняння середньозваженої ціни електроенергії на РДН в ОЕС не тільки не за календарний місяць (декада з декадою), а й не за неспівмірні проміжки часу (місяць з ціною на певну дату), що не відповідає принципу пропорційності.

А тому, суд першої інстанції правомірно зазначив, що надані відповідачем цінові довідки Харківської торгово-промислової палати не є належними доказами, які підтверджують наявність коливання ціни електроенергії в порівняні з моментом укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до Договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22.

В той же час, відповідних доказів апелянтом не надано.

Посилання відповідача, що з 01.08.2021 постановою КНРЕКП запроваджено новий максимальний рівень граничних цін, відповідно до чого ціни на ринку електроенергії зросли на 50% колегія суддів відхиляє, оскільки перша додаткова угода, якою було змінено ціну (тариф) у бік збільшення була укладена 05.03.2021, тобто до прийняття постанови НКРЕКП. Крім того, сторони не посилались у додаткових угодах на збільшення ціни саме у зв`язку із прийняттям постанов НКРЕКП.

При цьому, п. 5 постанови НКРЕКП № 766, на який посилається відповідач, стосується подання заявок на торги у торговій зоні ОЕС України, при цьому не стосується вже укладених договорів поставки.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога в тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення "каскадних" додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вірно встановлено судом першої інстанції, сторони договору послідовно збільшували вартість електроенергії (7 разів за рік), за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що б виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "УкрГазРесурс".

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, Товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

В силу особливостей функціонування ринків РДН та ВДР ціна купівлі-продажу електричної енергії є динамічною, тобто коливання ціни відбуваються постійно в залежності від попиту та пропозиції, часу доби та сезону, інших чинників, що не міг не знати та не враховувати відповідач, здійснюючи свою діяльність з купівлі електроенергії на майданчиках РДН та ВДР, та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Також матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що відповідач у спірному періоді дійсно був змушений придбавати електричну енергію для її подальшої реалізації кінцевому споживачу (позивачу 2) за цінами, вказаними в відповідних цінових довідках.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Оскільки споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни, підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася на 62,44 %, а обсяг поставки за договором істотно зменшився, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що додаткові угоди №№3,6-10 до Договору №1 від 04.12.2020 правомірно визнані судом першої інстанції недійсними з підстав невідповідності п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно зі статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність додаткових угод №№3,6-10 до Договору №1 від 04.12.2020 означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак постачання електричної енергії споживачу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору, а саме з розрахунку 2,04444 грн за 1 кВт/год. (в редакції чинної додаткової угоди № 2).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідач у період лютий - листопад 2021 року, поставив позивачу 2 електричну енергію у кількості 864 124 кВт/год, за яку останній розрахувався в повному обсязі, сплативши відповідачу кошти в сумі 2 238 817,46 грн.

Натомість виходячи з ціни, обумовленої сторонами в Комерційній пропозиції, позивач 2 повинен був сплатити відповідачу за спожиту в спірному періоді електричну енергію 1 766 649,67грн (864124кВт/год х 2,04444грн / кВт/год), а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 472 167,79грн (2 238 817,46грн - 1 766 649,67грн).

Відповідно, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 472 167,79 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 ЦК України.

Вказане вище узгоджується із правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 13.04.2023 у справі № 908/653/22, від 22.06.2023 у справі № 916/2536/22.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.04.2023 року у справі № 927/56/23 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.04.2023 у справі № 927/56/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.04.2023 у справі № 927/56/23 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 927/56/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 24.07.2023

Головуючий суддя М.А. Барсук

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко