ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2023 р. Справа№ 910/114/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Репіковій З.А.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 18.05.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 (повний текст складено 12.07.2022)

у справі № 910/114/19 (суддя Гулевець О.В.)

за позовом Національного антикорупційного бюро України

до Державної судової адміністрації України (відповідач-1)

Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія КИТ» (відповідач-2)

про визнання недійсним договору від 02.06.2016 № 37-16 про закупівлю

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі № 910/114/19 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі № 910/114/19; ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов Національного антикорупційного бюро України до Державної судової адміністрації України, Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія КИТ» про визнання недійсним договору від 02.06.2016 № 37-16 про закупівлю.

Оскаржуване рішення від 21.06.2022 прийнято після направлення справи на новий розгляд постановою Верховного Суду від 10.06.2021.

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2019 року Національне антикорупційне бюро України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної судової адміністрації України та Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія КИТ» про визнання недійсним договору № 37-16 від 02.06.2016 про закупівлю апаратури для записування та відтворення звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3.

Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема, порушенням процедури закупівлі, з посиланням на те, що ТОВ «Компанія Кит» та ТОВ «Альтаір і К» є пов`язаними між собою особами; ТОВ «Компанія Кит» у тендерній пропозиції зазначило недостовірну інформацію щодо ціни пропозиції, безпідставно завищену; при проведенні вказаної закупівлі фактично перевищено граничну суму витрат на придбання державними органами комп`ютерів, що визначена Постановою Кабінету Міністрів України № 332 від 04.04.2001; при проведенні процедури закупівлі порушено вимоги до програмних продуктів, а саме технічних умов проведення відповідної процедури.

За першим розглядом справи рішенням Господарського суду міста Києва від 23.07.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 10.06.2021 постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 та рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у справі № 910/114/19 скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі № 910/114/19 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмову в позові щодо визнання спірного договору від 02.06.2016 № 37-16, укладеного між Державною судовою адміністрацією України та ТОВ «Компанія КИТ», недійсним, суд першої інстанції обгрунтував недоведеністю підстав, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним, так як позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності зловмисної домовленості сторін під час укладення спірного договору; позивачем не надано суду належних та допустимих доказів в підтвердження наявності підстав для визнання договору від 02.06.2016 № 37-16 недійсним.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Позивач з рішенням суду не погоджується, вважає його незаконним та необгрунтованим посилаючись на наступне:

- суд касаційної інстанції, направляючи справу на новий розгляд, зауважив на необхідності під час нового розгляду справи надати оцінку матеріалам справи на предмет наявності у них доказів, у тому числі й на підтвердження інших ознак пов`язаності між собою учасників процедури закупівлі ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір і К»; Національне бюро посилалося на факт пов`язаності ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір і К» під час проведення спірної закупівлі, при цьому обгрунтовуючи це посиланням на відповідні копії матеріалів досудового слідства;

- під час розгляду справ № 910/16243/20 та № 910/20099/20 судами надано оцінку обгрунтованості рішення Антимонопольного комітету України від 15.10.2020 № 640-р у справі № 143-26.13/67-19, зокрема встановлено обставини, що мають значення для вирішення цього спору; суди у межах цих справ дійшли висновку про правомірність висновків Комітету щодо доведеності узгодженості поведінки ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір і К», що стосується спотворення результатів спірних закупівель;

- суд першої інстанції необгрунтовано не взяв до уваги висновки судів у справах № 910/16243/20 та № 910/20099/20 щодо пов`язаності ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір і К», та було встановлено істотні для розгляду цієї справи обставини, які прямо підтверджують грубе порушення процедури цих закупівель, зокрема і у частині допущення до закупівель учасників, які є пов`язаними між собою;

- факт відсутності вироку у кримінальному провадженні, матеріали яких покладені в основу позовних вимог Національного бюро, жодним чином не виключає обов`язок суду безпосередньо дослідити ці матеріали та надати їм відповідну оцінку;

- матеріали кримінального провадження № 0001155 від 13.04.2017, зокрема протокол огляду від 11-23.10.2021 та додатки до нього, підтверджують факт пов`язаності між учасниками закупівлі - ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір і К» та можуть бути використані як докази у межах цієї справи щодо підтвердження обставин, на які позивач посилається як на підставу позовних вимог;

- суд першої інстанції поверхнево дослідивши висновок експертів від 23.02.2018 не надав йому належної оцінки, помилково зазначивши, що об`єктом дослідження експертів була лише комп`ютерна техніка, що не відповідає його змісту;

- суд надав формальну оцінку висновкам експерта від 14.05.2019 № 6056 судової товарознавчої експертизи та експертів судової комплексної комп`ютерно-технічної експертизи, експертизи об`єктів інтелектуальної власності та експертизи відео-, звукозапису від 06.11.2019 № 6053/6054/6055/6090, проведених Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз згідно з ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.11.2018 по справі № 910/12212/18 та надані відповідачем-2; суд жодним чином не обгрунтував можливість використання їх у якості належних доказів на підтвердження фактів та обставин, що підлягають доказуванню у цій справі, зокрема, щодо ринкової вартості апаратури для фіксування судового процесу, постановленої ДСА України відповідно до спірного договору;

- доводи суду першої інстанції щодо того, що на момент проведення закупівлі та укладання оспорюваного договору норми чинного законодавства не врегульовували питання визначення очікуваної вартості предмета закупівлі та не містили порядку визначення цінової пропозиції виходячи з рівня ринкових цін, а також, що чинне законодавство не містить певних вимог для складання такого орієнтовного розрахунку вартості предмета закупівлі, є безпідставними, адже це жодним чином не виключало обов`язку уповноваженої особи ДСА України здійснити розрахунок вартості з урахуванням принципів добросовісності, розумності та максимальної економії бюджетних коштів;

- суд першої інстанції не надав жодної оцінки листу ДСА України від 02.12.2021 № 10-21252/21, яким надано згоду на визнання її потерпілим у кримінальному провадженні № 0001155 від 13.04.2017 та підтверджується факт заподіяння ДСА майнової шкоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення, досудове розслідування щодо якого здійснюється у межах кримінального провадження, зокрема і у результаті укладення та виконання спірного договору;

- суд першої інстанції не спростував тверджень, що укладенню спірного договору передувало порушення встановленого Законом України «Про публічні закупівлі» порядку проведення спірної закупівлі, а саме: вимог п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо обов`язку замовника відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Компанія КИТ», оскільки тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншим учасником закупівлі (ТОВ «Альтаір і К») принципів добросовісної конкуренції між учасниками торгів, ефективності та максимальної економії бюджетних коштів;

- спірний договір не може відповідати інтересам держави та суспільства, оскільки укладений з істотним порушенням процедури та принципів визначених Законом України «Про публічні закупівлі» у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником якого держава має прямий інтерес.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України передано на розгляд колегії суддів у складі сформованому згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.08.2022: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Демидова А.М., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі №910/114/19; справу призначено на 05.10.2022.

05.10.2022, 07.11.2022 розгляд справи №910/114/19 не відбувся, судові засідання призначені на 07.11.2022, 21.11.2022 ухвалами від 12.10.2022, від 14.11.2022.

21.11.2022 у судовому засіданні оголошено перерву до 12.12.2022.

12.12.2022 задоволено заяву судді Євсікова О.О. про самовідвід від розгляду справи № 910/114/19 за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі № 910/114/19; ухвалено відвести суддю Північного апеляційного господарського суду Євсікова О.О. від розгляду справи № 910/114/19; матеріали справи № 910/114/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи № 910/114/19 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. - головуючий суддя, судді: Ходаківська І.П., Владимиренко С.В.

20.12.2022 колегією суддів у зазначеному складі прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі № 910/114/19; розгляд апеляційної скарги призначено на 07.02.2023.

17.01.2023 суддя Демидова А.М. заявила самовідвід від розгляду справи № 910/114/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду заяву судді Демидової А.М. про самовідвід від розгляду справи № 910/114/19 задоволено, матеріали справи № 910/114/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

23.01.2023 у визначеному складі суду прийнято до свого провадження справу №910/114/19 за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022, призначено до розгляду апеляційну скаргу на 09.03.2023.

09.03.2023 розгляд апеляційної скарги у справі відкладався на 13.04.2023.

13.04.2023 розгляд справи № 910/114/19 не відбувся, судове засідання призначено на 18.05.2023 ухвалою від 13.04.2023.

Під час апеляційного провадження до справи 29.09.2022 від ТОВ «Компанія КИТ» отримано відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-2 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Національного антикорупційного бюро України; рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 по справі № 910/114/19 залишити без змін.

В судовому засіданні 18.05.2023 оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Явка представників сторін

Позивачем у справі в судових засіданнях апеляційної інстанції підтримано апеляційну скаргу, оскаржуване рішення позивач просив скасувати і прийняти нове про задоволення позову.

Представники відповідачів -1;-2 в судових засіданнях апеляційної інстанції заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили її відхилити, оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

29.02.2016 Державною судовою адміністрацією України розміщено оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі у галузі «Комп`ютери та оргтехніка, програмне забезпечення», код предмету закупівлі 26.40.3, код предмету закупівлі згідно з ЄЗВ - 42961000-0, предмет з класифікатору - апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу), у кількості 620 одиниць.

Участь у процедурі закупівлі приймали ТОВ «Компанія Кит» та ТОВ «Альтаір і К».

Відповідно до протоколу №50 від 10.05.2016 оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій переможцем торгів на закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу) визнано пропозицію ТОВ «Компанія КИТ» як найбільш економічно вигідну.

12.05.2016 на веб-порталі з питань державних закупівель розміщено повідомлення про акцепт пропозиції ТОВ «Компанія КИТ».

За результатами процедури відкритих торгів на закупівлю (Апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3) 02.06.2016 між Державною судовою адміністрацією України (далі - ДСА України, відповідач-1), як замовником, та ТОВ «Компанія КИТ» (далі - ТОВ «Компанія КИТ», відповідач-2), як постачальником, укладено договір від 02.06.2016 № 37-16 (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору постачальник зобов`язується протягом 2016 року забезпечити постачання замовнику апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу), відповідно до умов договору, а замовник - прийняти і оплатити такий товар, на умовах, викладених у договорі, а саме найменування (номенклатура, асортимент), кількість товару визначена сторонами в додатку №1 до договору, який є його невід`ємною частиною; комплектація, опис та технічні характеристики складових товару наведено в додатку № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною; обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Згідно з п. 3.1 договору ціна договору становить 30 420 000, 00 грн., в тому числі, податок на додану вартість - 5 070 000,00 грн.

У п. 5.1 договору визначено строк постачання товару - до 01.10.2016.

Місце постачання товару: апеляційні суди, місцеві загальні суди в особі ТУ ДСА України, окружні адміністративні суди, місцеві господарські суди (далі - отримувачі), згідно з додатком № 4 до договору, який є його невід`ємною частиною (п. 5.2 договору).

За змістом п.п. 5.6, 5.7 договору право власності на товар переходить до замовника після поставки товару та підписання замовником відповідного акту приймання-передачі товару. Факт поставки товару за договором підтверджується відповідним актом, який готується постачальником під час поставки товару та підписується отримувачем в момент отримання товару.

Цей договір набуває чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2016, але до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань (п. 10.1. договору).

У додатку №1 до договору сторонами було погоджено специфікацію, відповідно до якої в межах договору поставляється: програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового процесу (судового засідання) комплектація 1 типу у кількості 600 одиниць за загальною ціною з урахуванням податку на додану вартість в сумі 29520000 грн та програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового процесу (судового засідання) комплектація 2 типу у кількості 20 одиниць за загальною ціною, з урахуванням податку на додану вартість, в сумі 900000 грн.

У додатку №2 до договору сторонами визначено опис та технічні характеристики складових апаратури для записування та відтворення звуку й зображення за кодом ДК 016:2010-26.40.3.

Оскаржуваним у справі судовим рішенням відмовлено у задоволенні позовних вимог щодо недійсності договору від 02.06.2016 № 37-16 про закупівлю апаратури для записування та відтворення звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3, укладеного між Державною судовою адміністрацією України та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія КИТ».

Оцінюючи надані в обгрунтування позову докази та відхиляючи доводи позивача, суд першої інстанції виходив з наступного:

- при проведенні на виконання постанови від 02.10.2017 про призначення судової експертизи у кримінальному провадженні №0001155 експертизи неповно встановлено предмет оспорюваного договору та не надано йому оцінку у повній мірі, що унеможливлює встановлення дійсних обставин, а тому вказаний висновок експертів за результатами проведення комплексної комісійної судової товарознавчої та комп`ютерно-технічної експертизи від 23.02.2018 № 19711/17-54/19712/17-53/19713/17-35/2613-2622/18-54/2623-2631/18-53 не приймається судом як належний та достатній доказ по справі;

- доводи позивача щодо завищення вартості предмета закупівлі з посиланням на орієнтовний розрахунок вартості технічного засобу фіксування судового процесу судом першої інстанції не підтверджені, на момент проведення закупівлі та укладання оспорюваного договору норми чинним законодавством не врегульовували питання визначення очікуваної вартості предмета закупівлі та не містили порядку визначення цінової пропозиції виходячи з рівня ринкових цін, а також чинне законодавство не містить певних вимог для складання такого орієнтованого розрахунку вартості предмета закупівлі, на який посилається позивач;

- ТОВ «Компанія КИТ» в спростування тверджень позивача, що ринкова вартість предмета закупівлі завищена надано копію висновку експерта № 6056 від 14.05.2019 судової товарознавчої експертизи та копію висновку експертів судової комплексної комп`ютерно-технічної експертизи, експертизи об`єктів інтелектуальної власності та експертизи відео-, звукозапису №6053/6054/6055/6090 від 06.11.2019, проведеної Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз згідно ухвали Господарського суду м. Києва від 05.11.2018 по справі 910/12212/18;

- відсутні підстави вважати порушенням відповідачами під час проведення спірної закупівлі вимоги постанови Кабінету Міністрів України № 332 від 04.04.2001 «Про граничні суми витрат на придбання автомобілів, меблів, іншого обладнання та устаткування, мобільних телефонів, комп`ютерів державними органами, а також установами та організаціями, які утримуються за рахунок державного бюджету», оскільки постановою встановлено граничну суму витрат на придбання державними органами, установами і організаціями персональних комп`ютерів в розмірі 13000 гривень. Водночас, предмет договору є апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2020-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу) як комплексу, а тому, визначені постановою Кабінету міністрів України граничні розміри витрат на придбання персональних комп`ютерів (ноутбуків) не обмежували відповідачів на укладання оспорюваного договору;

- з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів порушення учасниками та замовником проведеної процедури закупівлі, суд прийшов до висновку, що позивачем не доведено невідповідності спірного договору Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства та не доведено умислу будь-якої із сторін на те, що вказаний договір завідомо укладався з метою порушення таких інтересів, що унеможливлює визнання договору недійсним з цих підстав

- ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір і К» є відокремленими товариствами та окремо здійснюють господарську діяльність; що дає підстави дійти висновку про відсутність підстав вважати ТОВ «Компанія Кит» пов`язаною особою з ТОВ «Альтаір і К» у розумінні ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- суд не приймає матеріали кримінального провадження №0001155 в якості допустимих доказів, оскільки відсутній вирок суду, що набрав законної сили, а тому використання наданих позивачем матеріалів кримінального провадження є неможливим у даній справі;

- оцінивши усі докази, надані сторонами у даній справі, враховуючи висновки Верховного Суду у постанові від 10.06.2021 по справі №910/114/19, суд прийшов до висновку про необґрунтованість та безпідставність заявлених Національним антикорупційним бюро України вимог про визнання договору недійсним.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Предметом позову у справі, яка розглядається, є вимоги Національного антикорупційного бюро України про визнання недійсним договору від 02.06.2016 № 37-16 про закупівлю апаратури для записування та відтворення звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3, укладеного між Державною судовою адміністрацією України та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія КИТ» на підставі ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 232, ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України.

Рішення суду першої інстанції, яке переглядається за апеляційною скаргою позивача, винесено Господарським судом міста Києва 21.06.2022 за результатами нового розгляду після скасування прийнятих у справі рішень постановою Верховного Суду від 10.06.2021.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

При винесенні оскаржуваного у справі судового рішення, судом першої інстанції враховані висновки викладені у п. 42-48 постанови Верховного Суду від 10.06.2021 у даній справі, надано належну оцінку наявним в матеріалах справи доказам.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на відповідні копії матеріалів досудового розслідування, зазначав про доведення факту пов`язаності ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір і К», зокрема через близькі стосунки, проведення спільного побуту ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , тобто керівників, засновників товариств протягом тривалого періоду часу, у тому числі і під час підготовки та участі у спірній закупівлі.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач-2 у спростування зібраних досудовим слідством даних вказав про їх неактуальність, оскільки: у 2016 році ОСОБА_3 не обіймала керівних посад у ТОВ «Компанія КИТ»; на час проведення конкурсних торгів, а саме 24.02.2016, директором ТОВ «Компанія КИТ» був ОСОБА_1 , на час укладення договору закупівлі директором товариства був ОСОБА_4 , директором ТОВ «Альтаір і К» був ОСОБА_2 та вказані особи не перебували між собою у родинних зв`язках; ОСОБА_3 була призначена на посаду заступника директора ТОВ «Компанія КИТ» тільки 13.07.2016, на посаду директора 15.02.2017, а до цього взагалі не працювала у товаристві.

Перетин кордону та робоча подорож в Тбілісі 21.04.2016 та 24.04.2016 було обумовлено проведенням семінару компанією OKI Europe Limited для партнерів, що входять до зони відповідальності київського офісу; а вказані обставини мали місце після проведення торгів, на які посилається позивач та відповідно не можуть вважатися доказами узгодженості поведінки або змови суб`єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах, що відбувалися раніше.

Надання ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір і К» на тестування до ДСА України ідентичних за технічними характеристиками та встановленим програмним забезпеченням програмно-апаратних комплексів (ПЗ «Акорд»), право власності на яке належить ТОВ «Компанія КИТ»; надання фінансової допомоги ТОВ «Компанія КИТ» пов`язаним суб`єктам господарювання (договір позики укладений з ТОВ «Альтіко»), залучення до виконання робіт/надання послуг одних і тих же осіб (фізичні особи-підприємці Ляпкало О.М, та Покутній О.А. ) свідчить про здійснення господарської діяльності вказаними товариствами, однак не є доказами що вони на момент проведення оспорюваної закупівлі були пов`язаними особами у розумінні ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Окрім того, в межах справи №910/12212/18 Господарським судом міста Києва розглянуті вимоги ГО «Комітет захисту прав людини» до ДСА України та ТОВ «Компанія КИТ» про визнання недійсними результатів процедури закупівлі проведеної 11.05.2016 ДСА України у галузі «Комп`ютери та оргтехніка, програмне забезпечення», код предмету закупівлі 26.40.3, код предмету закупівлі згідно з ЄЗВ - 42961000-0, предмет з класифікатору - апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу), у кількості 620 одиниць; прийнято рішення 24.02.2020 про відмову в позові, яке набрало законної сили.

Вирішуючи спір у вказаній справі, судом оцінювалися твердження позивача про наявність у відповідача-1 обов`язку відхилити тендерну пропозицію відповідача-2 на підставі п.7 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», як такої, що подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

В цій частині обгрунтованими є посилання відповідача-2 у відзиві на апеляційну скаргу на приписи ч. 4 ст. 75 ГПК України щодо встановлення в судовому порядку у справі № 910/12212/18 відсутності пов`язаності ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір і К» і ДСА України під час проведення даної процедури закупівлі.

Не свідчать про порушення норм процесуального чи матеріального права під час розгляду справи в суді першої інстанції і твердження апелянта про неврахування обставин, що встановлені судовими рішеннями у справах № 910/16243/20 та № 910/20099/20.

Судом першої інстанції не прийняті посилання позивача на рішення судів у зазначених вище справах №910/20099/20 та №910/16243/20, з обгрунтуванням того, що предметом спору є оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними, при цьому узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Порушення антимонопольного законодавства, зокрема вимог п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій є підставою для застосування відповідальності встановленої законом, зокрема у вигляді накладення штрафу, однак не тягне собою автоматичну недійсність укладеної угоди за результатами закупівлі. Таких наслідків щодо вказаного правопорушення не містить ані Закон «Про публічні закупівлі», ані Закон «Про захист економічної конкуренції», у зв`язку з чим відповідні доводи апелянта не грунтуються на приписах закону, оскільки факт порушення антимонопольного законодавства під час проведеної процедури закупівлі не є підставою недійсності укладеної угоди, обставини встановлені під час розгляду справ № 910/16243/20 та № 910/20099/20 стосуються доведеності факту правопорушення у сфері антимонопольного законодавства та різняться предметом доказування у відношенні вимог заявлених у даній справі.

Відповідно до частини першої статті 232 ЦК України правочин, який вчинено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, визнається судом недійсним.

Для визнання правочину недійсним на підставі статті 232 ЦК України необхідним є встановлення умислу в діях представника: представник усвідомлює, що вчиняє правочин всупереч інтересам довірителя та бажає (або свідомо допускає) їх настання, а також наявності домовленості представника однієї сторони з іншою стороною і виникнення через це несприятливих наслідків для довірителя (пункт 6.9. постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 911/2129/17).

Для задоволення позовних вимог за статтею 232 ЦК України необхідно на підставі певних доказів встановити, що представник за правочином вступив у зловмисну домовленість із другою стороною і діє при цьому у власних інтересах або в інтересах інших осіб, а не в інтересах особи, яку представляє.

Обставини наявності ознак зловмисної домовленості між службовими особами та відповідно уповноваженими представниками ДСА України та ТОВ «Компанія КИТ» позивач підтверджує матеріалами досудового розслідування №0001155.

Критерій «зловмисності» не залежить від того, чи був направлений умисел повіреного на власне збагачення чи заподіяння шкоди довірителю, важливим є фактор того, що умови договору, укладеного повіреним, суперечать волі довірителя взагалі, тобто підставою для визнання правочину недійсним є розходження волі довірителя із волевиявленням повіреного при укладенні договору, а наслідки, що настали, є такими, що є неприйнятними для довірителя (висновки вміщені у постанові Верховного Суду від 05.07.2022 у справі № 911/3448/20).

В даному випадку, спірний договір укладено за результатами проведених торгів, зміст договору відповідає тендерній документації, тобто відсутні підстави стверджувати про розходження волі довірителя (ДСА України) та його уповноваженого представника.

Підлягають відхиленню також і доводи апелянта про те, що матеріали кримінального провадження № 0001155 від 13.04.2017, зокрема протокол огляду від 11-23.10.2021 та додатки до нього, підтверджують факт пов`язаності між учасниками закупівлі - ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір і К» та можуть бути використані як докази у межах цієї справи щодо підтвердження обставин, на які позивач посилається як на підставу позовних вимог.

Відповідно до частини 6 статті 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

В силу положень ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Судом першої інстанції обгрунтовано здійснено посилання на ст. 23 КПК України, згідно з якою… не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, врахувавши, що позивачем обвинувального акту до суду не подано та відсутній вирок суду за матеріалами кримінального провадження №0001155 (показання, які не були предметом безпосереднього дослідження суду), суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що використання наданих позивачем матеріалів кримінального провадження є неможливим у даній справі.

Не відповідають дійсності та спростовуються змістом оскаржуваного рішення доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права у частині надання оцінки доводам Національного бюро про завищення вартості предмета закупівлі.

У підтвердження завищення вартості предмета закупівлі позивачем надано до матеріалів справи висновок експертів за результатами проведення комплексної комісійної судової товарознавчої та комп`ютерно-технічної експертизи від 23.02.2018 № 19711/17-54/19712/17-53/19713/17-35/2613-2622/18-54/2623-2631/18-53; в апеляційній скарзі позивач стверджував, що експертами досліджувалася саме та апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010-26.40.3, яка передбачена у п. 11 договору від 02.06.2016 № 37-16, а опис та технічні характеристики якої надано у додатку № 2 до спірного договору.

Згідно висновку експертів за результатами проведення комплексної комісійної судової товарознавчої та комп`ютерно-технічної експертизи від 23.02.2018 № 19711/17-54/19712/17-53/19713/17-35/2613-2622/18-54/2623-2631/18-53 - ринкова вартість комп`ютерної техніки за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 (системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу)), поставленої на адресу ДСА України згідного договору № 37-16 від 02.06.2016 на дату подання цінових пропозицій, укладання договору та поставки товарів складала 19 448 186,80 грн з ПДВ.

В свою чергу, судом першої інстанції правомірно взято до уваги та належно досліджено умови тендерної документації та спірного договору, враховано наступне:

- позивачем було додано до матеріалів справи копію документації конкурсних торгів щодо проведення відкритих торгів на закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 (системи керування та контролюю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))), відповідно до умов якої, а саме пункту 3 розділу V Тендерної документації - ціна пропозиції, при розрахунку ціни, за яку учасник згоден поставити товар, враховується ціна предмету закупівлі та всі витрати, пов`язані з виконанням зобов`язань учасника процедури закупівлі по виконанню договору, з усіма податками, зборами та обов`язковими платіжними, відповідно до законодавства України. До кінцевої вартості пропозиції конкурсних торгів включаються усі витрати учасника, в тому числі, прямі витрати, накладні витрати, витрати сторонніх організацій на прибуток, який учасник планує одержати при виконанні договору;

- відповідно до п.п. 7.2. п. 2 розділу VI Тендерної документації - істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю, а також у пункті 11.1. оспорюваного договору сторонами було погоджено, що після завершення постачання товару постачальник передає замовнику права на встановлення та використання в судах необмеженої кількості ліцензій програмного забезпечення фіксування судового процесу (судового засідання) в режимі звукозапису та відеоконференції, що входить до складу товарів згідно з цим договором;

- до ціни товару включаються витрати на сплату податків і зборів (обов`язкових платежів), доставку, розвантаження/навантаження (п. 3.3. договору).

Таким чином, судом першої інстанції правильно зазначено, що до вартості предмета закупівлі входило поставка апаратури до відповідних судів та ТУ ДСА, встановлення апаратури, виконання активації програмного забезпечення, що входить до складу товару (п. 6.3.6. договору), гарантійне обслуговування, податки та збори.

Посилання апелянта на узгодження сторонами в договорі передачі прав на встановлення та використання в судах необмеженої кількості ліцензій програмного забезпечення фіксування судового процесу шляхом підписання додаткової угоди, не спростовують умов договору, зокрема п. 3.3, 6.3.6, а тому обгрунтованим визнається висновок суду першої інстанції, що при проведенні експертизи неповно встановлено предмет оспорюваного договору та не надано йому оцінку у повній мірі, що унеможливлює встановлення дійсних обставин, а тому вказаний висновок експертів за результатами проведення комплексної комісійної судової товарознавчої та комп`ютерно-технічної експертизи від 23.02.2018 № 19711/17-54/19712/17-53/19713/17-35/2613-2622/18-54/2623-2631/18-53 не приймається судом як належний та достатній доказ по справі, а відтак не доводить обставин щодо завищення вартості предмета закупівлі.

В частині оцінки орієнтовного розрахунку вартості предмета закупівлі, судом першої інстанції правильно зазначено, що на момент проведення закупівлі та укладання оспорюваного договору норми чинного законодавства не врегульовували питання визначення очікуваної вартості предмета закупівлі та не містили порядку визначення цінової пропозиції виходячи з рівня ринкових цін, а також, що чинне законодавство не містить певних вимог для складання такого орієнтовного розрахунку вартості предмета закупівлі.

В свою чергу доводи апелянта про те, що це жодним чином не виключало обов`язку уповноваженої особи ДСА України здійснити розрахунок вартості з урахуванням принципів добросовісності, розумності та максимальної економії бюджетних коштів, підлягають відхиленню, оскільки позивачем не зазначено закону чи нормативно-правового акту, яким би було передбачено такий обов`язок замовника.

На виконання вказівок, вміщених у постанові Верховного Суду у даній справі, судом першої інстанції надано належну оцінку орієнтовному розрахунку вартості технічного засобу фіксування судового процесу, зокрема з урахуванням взаємозв`язку вартості технічного засобу, який планується закупити та іноземною валютою.

Судом обгрунтовано прийнято до уваги доводи відповідача-2 щодо відсутності в Україні певних виробників технічної частини предмету закупівлі, водночас товари можуть бути іноземного походження, що в результаті при зміні курсу іноземної валюти по відношенню до гривні в бік збільшення, вартість товарів іноземного походження може бути вищою, а тому відповідно ціна предмета закупівлі залежить від курсу коливання іноземної валюти. При цьому, в орієнтованому розрахунку вартості предмета закупівлі є посилання на проведення подібних закупівель у 2013-2015 роках, під час проведення яких курс долара США був значно менший, водночас на момент проведення процедури закупівлі у 2016 році курс долара становив в середньому 26 грн.

Щодо надання оцінки листу ДСА України від 02.12.2021 № 10-21252/21, яким надано згоду на визнання її потерпілим у кримінальному провадженні № 0001155 від 13.04.2017 та підтверджується факт заподіяння ДСА майнової шкоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення, досудове розслідування якого здійснюється у межах кримінального провадження, зокрема і у результаті укладення та виконання спірного договору; то останній не є підтвердженням заподіяння збитків, а свідчить про погодження статусу потерпілого у кримінальному провадженні як про те встановлені вимоги процесуального закону, які не надають заяві про визнання потерпілим факту доказовості розміру завданих збитків.

За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання спірного договору недійсним у зв`язку з недоведеністю підстав, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним.

Доводи апеляційної скарги не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного у справі судового рішення, оскільки їм вже було надано належну оцінку судом першої інстанції і такі не спростовують зроблених судом висновків про відмову у задоволенні позовних вимог у справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

У відповідності до ст. 129 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі № 910/114/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі № 910/114/19 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Національне антикорупційне бюро України.

4. Матеріали справи № 910/114/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 28.07.2023.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська