ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2023 р. м. Житомир Справа № 906/290/23

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Сікорської Н.А.

секретар судового засідання: Добровінська В.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: Ступак М.О. - адвокат, ордер серія АМ №1046714 від 16.02.2023;

від відповідача: Шароварського В.В. - адвокат, довіреність №007-25-1222 від 29.12.2022,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Державної установи "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Житомирській області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз Збут"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 75907,08 грн.

Процесуальні дії по справі.

Державна установа "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Житомирській області звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз Збут" про визнання недійсними додаткових угод №2 від 22.01.2021р., №3 від 23.06.2021р. до договору №9 від 18.01.2021р. на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів та стягнення 75907,08 грн., сплачених за непоставлений товар за договором.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 06.03.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 04.04.2023.

28.03.2023р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (а.с.84-96).

04.04.2023р. від позивача надійшла відповідь на відзив (а.с.97-98).

У судовому засіданні 04.04.2023 суд оголосив перерву до 13.04.2023.

07.04.2023р. від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив (а.с.104-107).

Продовження підготовчого судового засідання 13.04.2023 о 12:00 год. не відбулось у зв`язку з припиненням роботи суду та проведенням заходів щодо негайної евакуації працівників та відвідувачів суду для проведення дій, спрямованих на відшукання та знешкодження вибухо-небезпечних речовин і предметів, оскільки на адресу суду надійшло повідомлення про замінування будівлі.

Ухвалою суду від 14.04.2023р. повідомлено сторони, що продовження підготовчого судового засідання відбудеться 02 травня 2023 р.

У підготовчому засіданні від 02.05.2023 суд оголосив перерву до 08.05.2023.

08.05.2023 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" надійшли додаткові пояснення по справі (а.с.119-122).

Ухвалою Господарського суду від 08.05.2023 суд закрив підготовче провадження та призначив справу №906/290/23 до судового розгляду по суті на 01.06.2023.

Ухвалою суду від 01.06.2023р. відкладено розгляд справи по суті на 04 липня 2023 р.

В судовому засіданні 04.07.2023р. судом оголошено перерву до 19.07.2023р.

В судовому засіданні 19.07.2023р., з метою пояснення порядку здійснення розрахунку за позовом, представник позивача надав роздруківку розрахунку уточненої ціни природного газу із використанням калькулятора вартості газу Української енергетичної біржі (а.с.138-142).

В судовому засіданні 19.07.2023р. судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позовні вимоги мотивовані тим, що сторонами за результатами публічних закупівель було укладено договір №9 від 18.01.2021.

Відповідно до п.3.2 договору ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 4,074074 грн. за 1 куб м.

Надалі постачальником на адресу споживача направлено лист №107-S3-330-0121 від 16.01.2021р. щодо зміни умов договору, шляхом укладення додаткової угоди на збільшення вартості природного газу, у зв`язку з зростанням середньоринкової ціни природного газу в Україні.

З метою забезпечення безперебійного постачання природного газу в опалювальний період, надання своєчасної та належної медичної допомоги стаціонарним хворим, позивачем 22.01.2021 підписано з відповідачем додаткову угоду №2, якою пункт 4.1 договору викладено у такій редакції: "Ціна природного газу становить 6511,58 грн. за 1000 куб м, крім того ПДВ 1302,31 грн., всього з ПДВ 7813,89 грн".

На підставі листа від 17.06.2021 №107-Сл-7055-0621 про зростання цін природного газу в Україні та цінової довідки Житомирської ТПП № В-2088 від 16.06.2021, сторонами 23.06.2021 підписано додаткову угоду №3 до договору, якою визначено, що ціна природного газу становить 8594,50 грн. за 1000 куб.м.

Зазначає, що надані відповідачем довідки Житомирської ТПП не підтверджують коливання ціни на ринку газу у період від дати укладення договору до додаткової угоди №2, від угоди №2 до угоди №3.

Лист-пропозиція відповідача про збільшення ціни від 16.01.2023р. підготовлена та направлена ще до моменту підписання договору, і доданий до нього висновок ТПП містить відомості про зміну ціни на газ за періоди до дати укладення договору.

Позивач вважає, що внаслідок укладення додаткових угод №№2, 3 ціна за одиницю товару порівняно з первісною ціною збільшилася на 110%, що суперечить вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказує, що внаслідок безпідставного підвищення ціни на природній газ державній установі недопоставлено газу на суму 75907,08 грн., яка підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.

Відповідач у відзиві, запереченнях та додаткових поясненнях не погодився з позицією позивача.

Зазначає, що позивачем під час підписання додаткових угод №2 та №3 не здійснювалися будь-які дії, що вказували на незгоду із змінами до договору, його волевиявлення було вільним, без будь-яких зауважень та застережень.

Необхідність зміни ціни в договорі відповідач в своїй листах-пропозиціях обгрунтовував зміною встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, а тому таке збільшення є обгрунтованим в силу приписів п.п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зазначає, що можливість зміни ціни договору сторони погодили п.п.3.3, 12.10, якими відповідач і керувався.

Відповідач вказує, що кожне підвищення ціни на природній газ ним було обгрунтовано належним чином у відповідних висновках ТПП та листах-пропозиціях.

За таких обставин, вважає, що відсутні підстави стверджувати, що укладені додаткові угоди від 22.01.2021р. №2 та від 23.06.2021р. №3 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 18.01.2021 року є недійсними, оскільки наявність коливання ціни на ринку природного газу підтверджена належними висновками торгово-промислової палати у відповідності до умов договору.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Державною установою "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Житомирській області" 13.11.2020 р. опубліковано Оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2020-11-13-005564-с щодо закупівлі 81000 куб.м. газового палива - ДК 021:2015:09120000-6 з очікуваною вартістю 856980,00 грн. (а.с.18-19).

Згідно з тендерною пропозицією від 05.01.2021 №107-Сл-31-0121 ТОВ "Житомиргаз Збут" запропонувало здійснити закупівлю зазначеного в тендерній пропозиції товару - Природний газ (код ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо) в обсязі 81000 куб.м. за ціною 4,0740741 грн. за куб.м., всього на суму 330000,00 грн. (а.с.26).

За результатами проведення торгів переможцем аукціону визнано ТОВ "Житомиргаз Збут" з ціновою пропозицією 330000,00 грн. (а.с.20-25).

18.01.2021р. між Державною установою "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Житомирській області" (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз Збут" (постачальник) за результатами проведеної публічної закупівлі UA-2020-11-13-005564-с укладено договір №9 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (27-32), згідно розділу 1 якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором. ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо (природний газ). Річний плановий обсяг постачання газу - до 81000 куб.м.

Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем.

Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 3,3950617 грн. за 1 куб м, ПДВ - 0,6790123 грн. Всього ціна газу становить 4,074074 грн. за 1 куб м.

Пунктом 3.3 договору визначено, що зазначена ціна може змінюватися протягом дії договору, що узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору. Кількість та ціна товару може змінюватися в залежності від зміни ціни на ринку на дату його поставки, але не частіше 1 разу на 30 діб.

Відповідно до п.3.7 договору загальна вартість даного договору складає 330000,00 грн. Дана гранична ціна передбачає максимальну величину коштів, які споживач (замовник) сплатить постачальнику (учаснику) за природний газ за цим договором відповідно до проведеної процедури закупівлі природного газу.

Додатковою угодою №1 від 19.01.2021 року сторони узгодили термін дії договору з 01.01.2021р. по 31.12.2021р. (а.с.33).

21.01.2021р. позивачем отримано лист відповідача №107-S3-330-0121 від 16.01.2021р. з пропозицією укласти додаткову угодою на збільшення вартості купівлі природного газу, у зв`язку з коливанням ціни, курсу валют, зміни біржових котирувань та ін. (а.с.35).

До листа додано експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати №В-110 від 13.01.2021р., в якому зазначено середньозважену ціну на природний газ станом на 28.12.2020р., 11.01.2021р., 12.01.2021р. (а.с.36).

Додатковою угодою №2 від 22.01.2021 року сторони погодили нову ціну природного газу в розмірі 7813,89 грн. за 1000 куб.м. (а.с.34).

Листом №107-Сл-7055-0621 від 17.06.2021р. відповідач запропонував позивачу укласти додаткову угоду про збільшення вартості природного газу та на підтвердження коливання ціни на газ надав цінову довідку Житомирської ТПП №В-2088 від 16.06.2021р., в якій зазначено вартість природного газу за травень 2021 року у різних постачальників (а.с.38, 39).

Додатковою угодою № 3 від 23.06.2021 року сторони виклали в новій редакції п.3.2 договору: "Ціна природного газу становить 7162,08 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1432,42 грн., всього з ПДВ 8594,50 грн." (а.с.37).

Відповідач направив позивачу повідомлення про припинення договору, у зв`язку з істотним збільшенням ціни на природний газ на європейському хабі ТТF

Додатковою угодою № 4 від 30.07.2021 року сторони внесли зміни до п.12.1 договору та погодили, що він діє до 01.08.2021р. (а.с.40).

03.08.2021р. позивач листом №1513/33/26-2021 повідомив відповідача, що 31.07.2021р. самостійно припинив газоспоживання та з 02.08.2021р., у зв`язку з підписанням сторонами додаткової угоди №4 про припинення договору, розпочав процедуру відкритих торгів (а.с.43).

04.08.2021р. позивачем подано звіт про виконання договору про закупівлю (а.с.44-45).

Виконання сторонами умов договору підтверджується наявними в матеріалах справи копіями актів приймання-передачі природного газу, актів на оплату та платіжних доручень (а.с.46-58).

14.02.2023р. позивач направив відповідачу претензію №366/33/26-2023 про повернення коштів за непоставлений товар в сумі 75907,08 грн., яка виникла внаслідок неправомірного збільшення сторонами ціни природного газу (а.с.60-63, 64).

Листом від 16.02.2023р. відповідач вказав, що ним не було допущено порушення норм ЦК України, ГК України та закону України "Про публічні закупівлі", в зв`язку з чим відсутні підстави для повернення сплачених коштів (а.с.65-66).

23.02.2023р. Державна установа "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Житомирській області звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про визнання недійсними додаткових угод №2 від 22.01.2021р., №3 від 23.06.2021р. до договору №9 від 18.01.2021р. на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів та стягнення 75907,08 грн., сплачених за непоставлений товар за договором.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Підставою звернення позивача до суду з позовом, позивач є не дотриманння сторонами при укладенні оспорюваних додаткових угод вимог ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ст.626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Приписи статті 627 ЦК України встановлюють, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною 1 статті 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 204 ЦК України встановлено презумпцію правомірності правочину та визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або він не визнаний судом недійсним.

При цьому для визнання оспорюваного договору недійсним позивач має довести за допомогою належних засобів доказування, що договір суперечить вимогам чинного законодавства щодо його форми, змісту, правоздатності і волевиявленню сторін, на момент укладення договору свідомо існує об`єктивна неможливість настання правового результату, а також те, що внаслідок його укладення порушені права позивача.

Таким чином, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як встановлено судом, сторони уклали договір №9 від 18.01.2021р. за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Положеннями частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Відповідно до положень частин 1, 2 статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За змістом частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

За умовами договору №9 відповідач мав поставити позивачу природний газ на загальну суму 330000,00 грн., по ціні 4,074074 за 1 куб.м., загальним обсягом 81000 куб.м.

Сторонами двічі укладалися додаткові угоди, якими збільшувалася вартість товару (природного газу).

Вказані додаткові угоди укладалися в зв`язку з коливанням цін на ринку природного газу, що підтверджується експертним висновком Житомирської ТПП від 13.01.2021р. №В-110, ціновою довідкою №В-2088 від 16.06.2021р. (а.с.36, 39).

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Разом з тим, судам при вирішенні питання про підтвердження/непідтвердження сторонами коливання ринкових цін слід враховувати, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.

Дослідивши надані позивачем експертний висновок та цінову довідку суд встановив, що вони не містять інформацію про коливання ціни на ринку природного газу в періоди від дати укладення сторонами договору (попередньої зміни ціни) до здійснення пропозиції, перелік проведених досліджень коливання ринку та джерел інформації.

Суд звертає увагу, що збільшення ціни товару на ринку, яке стало підставою для зміни ціни, повинно відбуватись після укладання договору і мусить бути достатнє обґрунтування про наявність коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення договору до дати укладання додаткових угод до договору, а в разі наступних змін - між черговими додатковими угодами.

Дана правова позиці викладена в постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

Виходячи з наведеного, сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни на ринку природного газу в період між укладенням договору та додаткових угод, а тому суд вважає, що наведені висновок та довідка не можуть вважатися належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору.

Суд зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

Відносно неправомірності укладення додаткових угод №№ 2, 3 суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, додатковою угодою №2 від 22.01.2021 року сторони погодили нову ціну природного газу в розмірі 7813,89 грн. за 1000 куб.м. (а.с.34).

Внаслідок укладення даної додаткової угоди ціну за 1куб.м. природного газу збільшено на 91,80% від ціни, визначеної договором.

Внаслідок укладення додаткової угоди № 3 погоджено вартість природного газу 8594,50 грн. за 1000 куб.м., тобто збільшено ціну за 1 куб.м. природного газу на 110,96% від ціни, визначеної договором.

В силу положень частини 3 статті 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Законом України "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна норма, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Вказана вимога Закону при укладенні додаткових угод №№2, 3 сторонами дотримана не була.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що при укладенні спірних додаткових угод №№2, 3 сторони не дотримали вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови договору, окрім того кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору.

Відносно доводів відповідача про законність укладених додаткових угод про збільшення ціни природного газу в силу приписів п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", вони не приймаються судом до уваги, з огляду на наступне.

Відповідно до п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Суд звертає увагу, що обставини щодо зміни індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів в будь-якому випадку мали бути обґрунтовані постачальником на момент здійснення пропозиції про зміну ціни договору.

В той же час, судом під час розгляду справи встановлено, що експертний висновок та цінова довідка не підтверджують коливання ціни на ринку природного газу в період між укладенням договору та додаткових угод, а тому не є належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору.

Також, головною умовою за якої можливо внесення змін до істотних умов договору на підставі п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" є визначення сторонами в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Аналіз змісту договору №9 від 18.01.2021р. свідчить, що такий порядок сторонами погоджено не було.

За таких обставин, підстави для застосування приписів п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" до правовідносин між сторонами на момент укладання додаткових угод були відсутні.

Щодо стягнення з відповідача зайво сплачених коштів внаслідок безпідставного збільшення ціни товару суд зазначає наступне.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, у відповідача виникає обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, що врегульовано нормами Глави 54 ЦК України.

Дана правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

З урахування вище викладених обставин, суд дійшов висновку, що оскільки додаткові угоди №№2, 3 укладені сторонами договору за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни (тобто без дотримання принципу пропорційності коливання ціни на ринку товару, а також без належного підтвердження такого коливання), визнані судом недійсними, обрахунок вартості природного газу слід здійснювати згідно визначених договором цін.

Разом з тим, розрахунок суми коштів, які підлягають поверненню за непоставлений товар, позивач здійснив, враховуючи рекомендації Мінекономрозвитку, викладені в листі від 11.12.2018 р. № 3304-04/54265-06 Щодо розрахунку ціни на природний газ за допомогою формули, яка враховує котирування хабу NCG контракту Month+1 та середньозважені ціни місячних ресурсів природного газу на Українській енергетичній біржі, в результаті чого заявлена ним до стягнення сума в розмірі 75907,08 грн. є меншою, від розміру суми коштів, розрахованої, виходячи з ціни природного газу, погодженої в договорі, що є правом позивача.

За таких обставин, стягненню з відповідача підлягає саме заявлена позивачем сума в розмірі 75907,08 грн.

Судові витрати за результатами розгляду справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи задоволення позовних вимог, у відповідності до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, судовий збір в сумі 8052,00 грн., покладається на відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 22.01.2021 до договору №9 від 18.01.2021 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, укладеного між Державною установою "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Житомирській області" та ТОВ "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ".

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 23.06.2021 до договору №9 від 18.01.2021 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, укладеного між Державною установою "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Житомирській області" та ТОВ "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ".

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз Збут" (10003, м.Житомир, Перемоги майдан, 10, )

на користь Державної установи "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Житомирській області" (10014, м.Житомир, вул.Професора Кравченка, 2, )

- 75907,08 грн. - кошти сплачені за непоставлений товар за договором постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №9 від 18.01.2021.

- 8052,00 грн. - витрат зі сплати судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 28.07.23

Суддя Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1 - до справи

2,3 - сторонам (рек. з повід.)