ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2023 р. Справа№ 927/1160/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Барсук М.А.

Пономаренка Є.Ю.

за участю секретаря судового зсідання Зорі В.С.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Чернігівобленерго", Товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина",

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 09.09.2022 (повний текст складено 19.09.2022)

у справі №927/1160/20 (суддя Федоренко Ю.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Чернігівобленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина"

про стягнення 180259,58 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина"

до Акціонерного товариства "Чернігівобленерго"

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

04.12.2020 Акціонерне товариство «Чернігівобленерго» звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Жемчужина» про стягнення 180259,58 грн., нарахованих за фактом безоблікового споживання електричної енергії, зафіксованого актом про порушення №170259 від 14.12.2019 та нарахованого на підставі оформленого протоколом №1721 від 05.02.2020 рішення АТ «Чернігівобленерго».

Заперечуючи проти позову, ТОВ «Жемчужина» подало зустрічну позовну заяву, у якій просило суд скасувати рішення Акціонерного товариства «Чернігівобленерго», що оформлене протоколом №1721 від 05.02.2020.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 09.09.2022 у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, господарський суд засновував свої висновки на тому, що акт про порушення, протокол засідання комісії апарату управління АТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів та доданий розрахунок вартості безоблікової електроенергії не відповідали вимогам п. 8.2.6 глави VІІІ Правил роздрібного ринку електричної енергії від 05.02.2020 ( надалі ПРРЕЕ), відтак, не можуть вважатися належними та допустимими доказами, складеними на підтвердження вчиненого та зафіксованого правопорушення, тож на ТОВ «Жемчужина» не може бути покладена відповідальність за виявлене правопорушення.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, місцевий господарський суд виходив з того, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є сам факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Пославшись на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, за змістом яких нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією, місцевий господарський суд виснував, що ТОВ «Жемчужина», вимагаючи визнати недійсним рішення Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» про накладення оперативно-господарської санкції, що оформлене протоколом №1721 від 05.02.2020, обрав неналежний спосіб захисту порушеного права, що є підставою для відмови у задоволенні зустрічного позову .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Частково не погоджуючись із висновками суду, Акціонерне товариство "Чернігівобленерго" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог Акціонерного товариства "Чернігівобленерго" та у цій частині ухвалити нове, яким задовольнити первісні позовні вимоги в повному обсязі та стягнути вартість необлікованої електричної енергії 180259,58 грн. В іншій частині рішення просило залишити без змін.

В апеляційній скарзі апелянт вказував, що формальне недотримання Правил роздрібного ринку електричної енергії при складанні Акту про правопорушення не має наслідком звільнення споживача від відповідальності за факт виявленого порушення ПРРЕЕ, вчинення якого споживач визнав. На думку апелянта, суд не повинен приймати рішення, яке дозволить правопорушнику ухилитися або звільнитися від зобов`язання та не відповідати за порушення. При цьому апелянт посилався на правові висновки касаційного суду у постанові Верховного Суду від 22.05.2020 у справі № 825/2328/16 .

Крім того, зазначав заявник, матеріалами справи підтверджується належне повідомлення відповідача про дату першого засідання комісії з розгляду акту про порушення, що підтверджується п. 11 Акту про порушення, проте відповідач правом на надання заперечень не скористався.

Повідомлення відповідача про призначення другого засідання комісії на 05.02.2020, вказував апелянт, підтверджується рекомендованим поштовим відправленням № 6116, яке доводить вручення повідомлення ТОВ "Жемчужина" 15.01.2020.

Заперечуючи висновки суду щодо результатів розгляду за первісним позовом, апелянт наголошував, що розрахунок необлікованої електричної енергії містить дані про обсяг та вартість необлікованої електричної енергії, формулу та вихідні дані, на підставі яких були визначені відповідні показники, а відтак цей документ є належним та допустимим доказом на підтвердження розміру заявлених до стягнення з відповідача грошових сум.

Своєю чергою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Жемчужина" також звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина" та у цій частині ухвалити нове, яким задовольнити зустрічні позовні вимоги в повному обсязі. Висновків щодо первісного позову не заперечувало .

Апеляційна скарга цього апелянта обґрунтована допущеними порушеннями судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не з`ясуванням обставин справи, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки Акт про порушення від 14.12.2019 № 1702595 є дефектним, не відповідає вимогам п. 8.2.5 ПРЕЕЕ, з огляду на відсутність змісту виявленого порушення та зазначення у ньому неіснуючої норми ПРРЕЕ - пункту . 5.5.5.6.

Наявний у справі висновок експерта від 28.04.2022 № 236/22-46/8721/22-46, на думку ТОВ "Жемчужина" , не містив відомостей про здійснення відповідачем втручання в засіб обліку електричної енергії, а лише описував роботу стороннього пристрою при тому, що доказів його підключення до електромережі Товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина" у матеріалах справи не існувало, що підтверджується матеріалами фотозйомки (т.2, а.с. 126).

Висновки суду першої інстанції в частині неналежно обраного Товариством з обмеженою відповідальністю "Жемчужина" способу захисту апелянт вважав такими, що суперечать п.81, 82 Постанови ВП ВС України від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Чернігівобленерго" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 09.09.2022 у справі №927/1160/20.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2023 № 09.1-07/29/23 відповідно до пункту 2.3.50 пунтку 2.3. Положення про автоматизовану систуму документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 927/1160/20.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.01.2023 справу № 927/1160/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кропивна Л.В., судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2023 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Чернігівобленерго" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 09.09.2022 у справі №927/1160/20 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.03.2023 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Жемчужина" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2022 у справі № 927/1160/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 09.09.2022 у справі №927/1160/20; об`єднано розгляд апеляційних скарг в одне провадження № 927/1160/20.

Обставини справи, встановлені судом першої та апеляційної інстанцій у даній справі

05.10.2006 між сторонами укладено договір постачання електричної енергії №35 , за яким постачальник - ВАТ Енергопостачальна Компанія «Чернігівобленерго», правонаступником якої є позивач за первісним позовом, продає електричну енергію споживачу ТОВ «Жемчужина» (02068 м. Київ, пр-т П.Григоренка, 9 кв.43), а останній сплачує постачальнику її вартість.

У додатку 2 до цього договору у складі переліку об`єктів споживача вказано хлібоприймальний цех , м . Остер, Пролетарська, 36 А 9 (т.1 а.с.40-64).

Заявою-приєднанням від 01.01.2019 ТОВ «Жемчужина» приєдналося до умов Типового договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії за такими об`єктами: м. Остер, вул. Олега Васюка, 36 а; м. Остер, вул. М. Грушевського, 9 (т.1 а.с.67).

Відповідно до п.8.6 Типового договору у разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача, Споживач сплачує Оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, що визначена відповідно до вимог ПРРЕЕ.

14.12.2019 представниками Чернігівського РЕМ АТ «Чернігівобленерго» (старшим інспектором Хропатим Е.В., інспектором Горілим Ю.П., інспектором Сочивець М.С.) за участю представника ТОВ «Жемчужина» директора ОСОБА_1 було виявлено порушення ПРРЕ , про що складено акт про порушення №170295 (далі за текстом- Акт про порушення).

Перевіркою установлено, що в м. Остер, вул. Пролетарська, 36 А, порушено облік електричної енергії: п.5.5.5.6 ПРРЕЕ, а саме при обстеженні електроустановки було виявлено сторонній пристрій , який призводить до зменшення показів приладу обліку. Електрична енергія споживається, засобом обліку не враховується.

В Акті про порушення наявна відмітка «з порушенням згоден» підпис ОСОБА_1.; а також вказано, що споживач не допустив на свою територію для складення повного переліку всіх наявних струмоприймачів, не надав їх паспортні дані та відмовився включити їх на повну потужність для проведення вимірів струму навантаження. Частиною акта є схема електропостачання споживача, на якій зафіксовано наявність стороннього пристрою.

В Акті про порушення зроблено відмітку про вилучення виявленого у споживача стороннього пристрою, який згодом був укладений у пакет, а пакет опломбовано (акт про пломбування від 14.12.2019 №045051); повідомлено споживача, що комісія оператора системи з розгляду вказаного акта про порушення буде проводити засідання 08.01.2020 о 14:00 год. за адресою: м. Чернігів, вул. Гонча, 40; на засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей акт розглядатиметься без участі споживача або уповноваженої ним особи.

Так само в Акті наявні відмітки про проведення фотофіксації під час перевірки.

З актом перевірки та викладеними у ньому фактами ознайомлена представник споживача ОСОБА_1., яка на час здійснення перевірки займала посаду директора ТОВ «Жемчужина», що підтверджується її власноручним підписом (т.2 а.с.158) на акті.

ОСОБА_1 , яка є одним з двох засновників ТОВ «Жемчужина» у ході розгляду спору у суді першої інстанції стверджувала, що відмовилися від підписання Акту, не підписувала його , а підпис від її імені проставлений невідомою особою. Такі пояснення вказаної особи містяться на а.с 30, т. 2 , а. с.159-160,т.2 , а.с. 115, т. 1, а.с. 147 , 200, т. 1 .

Цю обставину підтверджував письмово суду першої інстанції і другий засновник ТОВ «Жемчужина» ОСОБА_2 ( а. с 303, т.1).

Утім, такі доводи ОСОБА_1 спростовуються призначеним місцевим господарським судом висновком почеркознавчої експертизи, згідно з яким експерт установив, що підпис від імені ОСОБА_1 , що міститься між словами «згоден» та « ОСОБА_1 » належить ОСОБА_1 ( а.с 139-147, т. 3 ).

Отже, підписання особою, яка була керівником підприємства, акту перевірки без застережень, свідчить про те, що встановлені службовими особами позивача за первісним позовом підчас перевірки факти мали місце, а їх виклад є об`єктивно вірним; керівник ТОВ «Жемчужина» повідомлена про проведення засідання комісії оператора системи з розгляду вказаного акта про порушення 08.01.2020 о 14:00 год. за адресою: м. Чернігів, вул. Гонча, 40, а споживач , або уповноважена ним особа запрошений на таке засідання.

Судом апеляційної інстанції з`ясовано, що на засіданні комісії апарату управління АТ «Чернігівобленерго», яке оформлено протоколом №1660 від 08.01.2020, розгляд акту про порушення ПРРЕЕ №170295 перенесений на 05.02.2020.

Протоколом від 08.01.2020 зафіксовано, що представник споживача не був присутній на засіданні комісії (т.1 а.с.97).

ТОВ «Жемчужина» за адресою: 02140 м. Київ, вул. Б. Гмирі, 1/2/162 направлено запрошення на засідання комісії по розгляду актів про порушення з повідомленням про дату засідання комісії 14-00 05.02.2020.

До запрошення долучено копію акту про порушення від 14.12.2018 №170295.

Засіданням комісії апарату управління АТ «Чернігівобленерго», що оформлено протокол №1721 від 05.02.2020, проведено розрахунок недоврахованої електроенергії по акту про порушення №170295 від 14.12.2019 на підставі п.8.4.10 ПРРЕЕ.

У протоколі засідання комісії зазначено, що розгляд акту про порушення здійснено без участі споживача, а також письмово роз`яснено право на оскарження рішення комісії.

Оскільки відповідач вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ним Правил роздрібного ринку електричної енергії, добровільно не оплатив, і акт не оскаржив, АТ "Чернігівобленерго" звернулося до суду з вимогами стягнути з відповідача 180259,58 грн. вартості необлікованої електричної енергії

Заперечуючи проти задоволення поданого до нього позову, відповідач звернувся з зустрічною позовною заявою про скасування рішення Акціонерного товариства «Чернігівобленерго», оформленого протоколом №1721 від 05.02.2020.

Заслухавши доводи представників сторін, розглянувши доводи апелянтів, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при вирішенні спору, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги АТ «Чернігівобленерго» та про відмову у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «Жемчужина», з огляду на таке.

За договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін (частина 1 стаття 714 ЦК України).

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується (частина 1 статті 275 ГК України).

Правовідносини, які виникли між сторонами, зокрема, регулюються і Законом України "Про ринок електричної енергії".

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, прийнятою відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», затверджено Правилами роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ).

Пунктами 1.1.1, 2.1.2, 2.1.4, 2.1.6 ПРРЕЕ передбачено, що ПРРЕЕ є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку. Оператор системи зобов`язаний укласти договори про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності відповідного оператора системи. Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України на основі типового договору, що є додатком 3 до цих Правил.

Відповідно до пп.8.2.5 п.8.2 глави VІІІ ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Згідно з цим же підпунктом п. 8.2 ПРРЕЕ акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото - та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Судом апеляційної інстанції з`ясовано, що Директор ТОВ «Жемчужина» ОСОБА_1., яка була присутня підчас здійснення перевірки, шляхом особистого підписання нею складеного за результатами перевірки документу, визнала зміст правопорушення - використання стороннього пристрою, що призводить до зменшення показів приладу обліку, при якому електрична енергія споживається, але засобом обліку не враховується; погодилася з тим, що використання такого пристрою є правопорушенням ПРРЕ; визнала створення Товариством перешкод для з`ясування наявних на території підприємства струмоприймачів, визначенні їх паспортних даних та повну потужності для проведення вимірів струму навантаження.

Таким чином, допустивши представників оператора системи на об`єкт для здійснення перевірки і визнавши вчинені ним порушення ПРРЕЕ , ТОВ «Жемчужина», як споживач, не може посилатися на дефектність акту, як на підставу, що звільняє споживача від відповідальності, передбаченої ПРРЕ, адже акт про порушення у розумінні п.1.1.2 ПРРЕЕ, є документом установленої форми, що складається для фіксації факту порушення Правил на об`єкті споживача цих та є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Що стосується доводів ТОВ «Жемчужина» про неповідомлення Товариства про дату засідання комісії з розгляду акту про порушення, то відхиляючи ці доводи, колегія суддів виходить з наступного.

08.01.2020 комісією АТ «Чернігівобленерго» по розгляду акту порушення перенесено розгляд акту на 05.02.2020, про що повідомлено ТОВ «Жемчужина» рекомендованим повідомленням ПАТ «Укрпошта» № 116, яке отримано Товариством 15.01.2020.

Відповідно до п 94. Правил надання послуг поштового зв`язку (затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270) порядок доставки поштових відправлень, поштових переказів, повідомлень про вручення поштових відправлень, поштових переказів, періодичних друкованих видань юридичним особам узгоджується оператором поштового зв`язку разом з юридичною особою. Для отримання поштових відправлень юридична особа повинна забезпечити створення умов доставки та вручення поштових відправлень відповідно до вимог Закону України "Про поштовий зв`язок", цих Правил. Прості та рекомендовані поштові відправлення, повідомлення про надходження поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, періодичні друковані видання, адресовані юридичним особам, можуть доставлятися з використанням абонентських поштових скриньок, що встановлюються на перших поверхах приміщень чи інших доступних для цього місцях або у канцелярії, експедиції тощо, розміщені на перших поверхах приміщень, чи видаватися в приміщеннях об`єкта поштового зв`язку представникам юридичних осіб, уповноваженим на одержання пошти. У разі вручення рекомендованих поштових відправлень, рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлень про надходження поштових відправлень з використанням абонентської поштової скриньки згідно з укладеним договором датою вручення вважається дата їх вкладення до скриньки. Відправлення "EMS", адресовані юридичним особам, можуть видаватися їх представникам, уповноваженим на одержання пошти, у приміщенні адресата.

Згідно з п. п. 95-96 Правил надання послуг поштового зв`язку. у разі відсутності або несправності абонентської поштової скриньки, невиконання вимог щодо її встановлення, відсутності договору юридичної особи з оператором поштового зв`язку про доставку пошти оператор поштового зв`язку зобов`язаний письмово повідомити користувача послуг поштового зв`язку про свою відмову від доставки адресованих йому поштових відправлень, періодичних друкованих видань.

Реєстровані поштові відправлення (крім рекомендованих), адресовані юридичним особам, видаються їх представникам, уповноваженим на одержання пошти, в об`єкті поштового зв`язку на підставі довіреності, оформленої в установленому порядку. Копія довіреності, засвідчена в установленому порядку, зберігається в об`єкті поштового зв`язку.

Враховуючи вимоги п.94-96 Правил надання послуг поштового зв`язку, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність позивачем за первісним позовом повідомлення відповідача про дату розгляду акту про порушення - 05.02.2020, з огляду на те, що наявність підпису на рекомендованому повідомленні є юридичною фікцією належного отримання поштового відправлення ТОВ «Жемчужина».

Направлення повідомлення на іншу адресу: м. Київ, вул. Б.Гмирі 1/2/162, ніж зазначена у договорі : м. Київ, пр-т П. Григоренка 9, кв. 43; місці вчинення правопорушеня : м. Київ, Пролетарська 36 а, або місця реєстрації ТОВ «Жемчужина»: м.Київ, вулиця Б. Гмирі, буд. 9, не свідчить про його отримання іншою особою, оскільки видача повідомлення юридичній особі під розписку у відділенні пошти здійснюється після перевірки повноважень представника, тоді як надходження поштових відправлень з використанням абонентської поштової скриньки здійснюється згідно з укладеним договором, тобто за належною адресою отримувача.

З протоколу засідання комісії АТ «Чернігівобленерго» від 05.02.2020 вбачається, що для розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за об`єктом споживача взята дозволена потужність 104 кВт, згідно з додатком № 2 до договору (акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін).

За результатами розгляду акту про порушення комісією АТ «Чернігівобленерго» прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 1721 від 05.02.2020, про проведення в порядку п.8.4.10. ПРРЕЕ розрахунку, визначено об`єм неврахованої електричної енергії в кількості 57898 кВт/год. за період з 14.06.2019 по 14.12.2019 , та визначено вартість на загальну суму 180259,58 грн.

Зазначений протокол комісії, розрахунок вартості спожитої електроенергії та рахунок на оплату разом з листом № 73/149/01-13 від 07.02.2020 направлено рекомендованим повідомлення ПАТ «Укрпошта» № 926 від 07.02.2020, яке отримано ТОВ «Жемчужина» 12.02.2020.

У процесі перевірки розрахунку обсягу вартості електроенергії, не облікованої в наслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, колегією суддів встановлено, що розрахунки проведено вірно.

Отже, порядок розгляду актів про порушення ПРРЕЕ визначений пунктом 8.2.6 глави 8.2 розділу VІІІ ПРРЕЕ вважається дотриманим, а протилежні висновки суду першої інстанції - хибними .

Відповідно до абз. 1, 9 пункту 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

Згідно з підпунктом 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення..

Згідно з абз. 10 п. 8.2.6. ПРРЕЕ у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою: W доб. = P · t доб. K в, де: Р - потужність (кВт) (пункт 8.4.10 ПРРЕЕ).

Аналіз пункту 8.2.6 глави 8.2 розділуІІІ ПРРЕЕ свідчить про те, що присутність споживача чи уповноваженої ним особи на засіданні комісії є правом, а не обов`язком.

З огляду на викладене слідує, що ТОВ «Жемчужина» було повідомлено про місце, час і дату засідання Комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, однак скористалося своїм правом і присутність свого представника не забезпечило.

Аналіз матеріалів справи свідчить, що доказів на спростування розміру вартості позаоблікового споживання електричної енергії, установленої у долученому до справи АТ «Чернігівобленерго» розрахунку, ТОВ «Жемчужина» не надано.

Наведені судом першої інстанції мотиви стосовно того, що розрахунок вартості безобліково спожитої ТОВ «Жемчужина» електричної енергії по акту про порушення від 14.12.2019 №170295 не має сили доказу, колегія суддів вважає невірними, адже поняття доказів наведено у ст. 73 ГПК України .

Основні засади господарювання в Україні і регулювання господарських відносин, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб`єктами господарювання, а також між цими суб`єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання, визначаються в Господарському кодексі України.

Відповідно до статті 49 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Відповідно до ч. 1 статті 219 Господарського кодексу України за невиконання або неналежне виконання господарських зобов`язань чи порушення правил здійснення господарської діяльності правопорушник відповідає належним йому на праві власності або закріпленим за ним на праві господарського відання чи оперативного управління майном, якщо інше не передбачено цим Кодексом та іншими законами.

Відповідно до п.п. 6 п. 5.5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення призначеної судової електротехнічної експертизи від 28.04.2022 №236/22-46/8721/22-46, об`єктом дослідження був вилучений при складанні акту про порушення №170295 ВІД 14.12.2019 у ТОВ «Жемчужина» сторонній пристрій, доставлений експерту поміщеним в пакет та опломбований пломбою С 54854200/АТ ЧОЕ.

Експерт установив, що «виготовлений не в заводських умовах ( пристрій ), при підключенні до електромережі 220 В випромінює електромагнітні коливання на частоті близько 546,0 МГц. Генератор електромагнітних коливань з частотою випромінювання близько 546,0 МГц та напруженістю електромагнітного поля не менше 10 В/м при підключенні його до електромережі 220 В та розташуванні антени на відстані близько 25 см від лицевої панелі корпусу лічильника зупиняє облік спожитою електричної енергії лічильником НІК 303 АРК1 зав № 0078443.

У разі підключення генератора електромагнітних коливань (стороннього пристрою) за схемою електропостачання споживача ТОВ «Жемчужина», відображеною в акті перевірки (а.с.96 т.1) електромагнітні коливання на частоті близько 546,0 МГц напруженістю електромагнітного поля більше 10 В/м зупиняють облік спожитої електричної енергії лічильником НІК 303 АРК1 зав № 0078443, при цьому такий вплив ніяким чином не відображається у його електронній пам`яті. Електрична схема підключення споживача, що відображена в акті перевірки (а.с.96 т.1) , не дозволяє користуватися електроенергією поза приладом обліку, при цьому електрична енергія проходить через вхідні кола електролічильника, а у вимірювальних його колах відбувається блокування її роботи. У разі підключення стороннього пристрою, який надано на дослідження до електричної мережі 220 В та при піднесенні антени до корпусу електролічильника НІК 2303 та здійсненні випромінювання електромагнітних коливань на частоті близько 546,0 МГц з достатньою напруженістю електромагнітного поля (більше 10 В/м) облік спожитої електричної енергії зупиняється на час здійснення випромінювання, при цьому порушення цілісності пломб не відбувається, і лічильник після відключення цього генератора електромагнітних коливань від електромережі зберігає працездатність проводити облік спожитої електроенергії у повному обсязі. ( т.3 а.с.216-218).

За сукупністю установлених обставин колегія суддів вважає, що обставини вчинення ТОВ «Жемчужина» порушення правил здійснення господарської діяльності, частиною яких є ПРРЕЕ, є доведеними, а оскарження ТОВ «Жемчужина» рішення Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» про накладення оперативно-господарської санкції, що оформлене протоколом №1721 від 05.02.2020 після подання позову про примусове стягнення з ТОВ «Жемчужина» грошових коштів, має наслідком уникнення ТОВ «Жемчужина» від відповідальності за вчинене порушенням ПРРЕЕ.

Встановлення генератора електромагнітних коливань на лічильнику НІК 303 АРК1 зав № 0078443, який був вилучений у присутності керівника споживача і досліджувався під час проведення судової електротехнічної експертизи від 28.04.2022 №236/22-46/8721/22-46, є доказом того, що ТОВ «Жемчужина» усвідомлювало протиправність користування цим пристроєм задля отримання Товариством безоблікової електричної енергії і свідомо допускало це.

Колегія суддів зауважує, що поданням зустрічного позову про визнання недійсним рішення про покладення на Товариство відповідальності, ТОВ «Жемчужина» продемонструвало суперечливу поведінку, яка не відповідає попереднім заявам та поведінці представника Товариства, і цим ставить протилежну сторону у невигідне становище, адже визнавши факт виявлення у нього стороннього пристрою, шляхом підписання Акту про порушення, Товариство з метою ухилення від відповідальності вдалося до заперечення належності підпису директора на згаданому Акті, обставин як знаходження та розміщення цього пристрою, а також його здатності впливати на облік спожитої електричної енергії лічильником без фіксації у пам`яті останнього.

Колегія суддів вкотре зауважує, що визнавши вчинення ним порушення ПРРЕЕ, ТОВ «Жемчужина», як споживач, не може посилатися на дефектність акту, як на підставу, яка звільняє споживача від відповідальності за вчинене ним порушення на власному об`єкті.

Більше того недопущення споживача до наявних на своїй території інших електроустановок, його відмова у наданні технічних паспортів та у вмиканні елеутростановок на повну потужність стало підставою комісії АТ «Чернігівобленерго» при визначенні обсягу необлікованої електричної енергії використовувати дані укладеного між сторонами договору в частині дозволеної потужності.

Що стосується доводів апеляційної скарги ТОВ «Жемчужина» на рішення господарського суду, яким відмовлено у задоволенні зустрічного позову з мотивів використання ТОВ «Жемчужина» неналежного способу захисту права, то колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову, мотиви такої відмови вважає необхідним змінити, виклавши їх у редакції цієї постанови.

При цьому колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні зустрічного позову з мотивів невірно обраного позивачем способу захисту не врахував правових позицій Великої Палати Верховного Суду, викладених у п.п. 81,82 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.01.20 у справі № 910/17955/17, згідно з якими за споживачем визнано право на позов про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недорахованої електричної енергії та ії вартості.

Висновок суду

Відповідно частини 1 статті 277 ГПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права.

При прийнятті оскаржуваного сторонами рішення суд першої інстанції у частині відмови у задоволенні первісного позову невірно встановив обставини справи, що призвело до хибних висновків і прийняття незаконного рішення, тож колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» підлягає задоволенню, оскаржене ним рішення господарського суду щодо відмови у задоволенні первісного позову підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення вимог Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» до ТОВ «Жемчужина» про стягнення 180259,58 грн.

У задоволенні апеляційної скарги ТОВ «Жемчужина» на рішення суду у частині відмови у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина" до Акціонерного товариства "Чернігівобленерго" про скасування рішення слід відмовити, залишивши без змін резолютивну частину рішення суду із викладенням її мотивувальної частини у редакції цієї постанови.

Розподіл судових витрат

В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Жемчужина».

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Задовольнити апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Чернігівобленерго".

2. Скасувати Рішення Господарського суду Чернігівської області від 09.09.2022 у справі № 927/1160/20 в частині відмови у задоволенні первісного позову.

3. В цій частині прийняти нове рішення:

3.1. Задовольнити позов Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Жемчужина» про стягнення 180259,58 грн.

3.2 Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Жемчужина» (02140, м. Київ, вул. Б.Гмирі, буд.9, ) на користь Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» (14000, м. Чернігів, вул. Гонча, буд. 40, , поточний рахунок із спеціальним режимом використання № НОМЕР_1 в філіїї Чернігівського обласного управління АТ «Ощадбанк», МФО353553, код 22815333) 180259,58 грн.( сто вісімдесят тисяч двісті п`ятдесят дев`ять гривень п`ятдесят вісім копійок) вартості необлікованої електричної енергії, 2703,89 грн. (дві тисячі сімсот три гривні вісімдесят дев`ять копійок) судового збору.

4. Відмовити у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Жемчужина», залишивши без змін резолютивну частину рішення Господарського суду Чернігівської області від 09.09.2022 у справі № 927/1160/20 про відмову у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина" до Акціонерного товариства "Чернігівобленерго" про скасування рішення, із викладенням мотивувальної частини судового рішення щодо зустрічного позову у редакції цієї постанови.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Жемчужина» (02140, м. Київ, вул. Б.Гмирі, буд.9, ) на користь Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» (14000, м. Чернігів, вул. Гонча, буд. 40, , поточний рахунок із спеціальним режимом використання № НОМЕР_1 в філіїї Чернігівського обласного управління АТ «Ощадбанк», МФО353553, код 22815333) 4055,85 грн. (чотири тисячі пятдесят пять гривень) судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Доручити місцевому господарському суду видати накази.

7. Матеріали справи № 927/1160/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 25.07.2023 р

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді М.А. Барсук

Є.Ю. Пономаренко