СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року м. Харків Справа № 922/2342/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А. , суддя Фоміна В.О.

за участі секретаря судового засідання Андерс О.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (вх.№890 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 10.04.2023 (прийняте у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Рильовою В.В., повний текст підписано 20.04.2023) у справі №922/2342/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс", м.Київ,

до Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради", м.Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 1.Харківська міська рада, м.Харків,

2.Департамент цифрової трансформації Харківської міської ради, м.Харків,

про стягнення 649 987,14 грн,

та за зустрічним позовом Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради", м.Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс", м.Київ,

про стягнення 187 253,40 грн,

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" звернулося до Господарського суду Харківської області із позовом про стягнення з Комунального підприємства "Харківський Дата Центр" заборгованості за договором про надання послуг № 2102/1-22 від 21 лютого 2022 року в розмірі 649 987,14 грн.

Комунальне підприємство "Харківський Дата Центр", в свою чергу, в січні 2023 року звернулося до господарського суду із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "22 Венчурс" неустойки (пені) в розмірі 187 253,40 грн, яку нараховано через неналежне виконання відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань за договором про надання послуг № 2102/1-22 від 21 лютого 2022 року.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 10.04.2023 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" задоволено. Стягнуто з Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" заборгованість за договором про надання послуг №2102/1-22 від 21 лютого 2022 року в розмірі 649 987,14 грн та витрати зі сплати судового збору в розмірі 9 749,81 грн.

У задоволенні зустрічного позову Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" відмовлено. Судові витрати залишено за Комунальним підприємством "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради".

Рішення суду обґрунтовано тим, що наявні у матеріалах справи акти приймання-передачі наданих послуг № 1 від 23 травня 2022 року на суму 127 761,60 грн, № 2 від 23 червня 2022 року на суму 253 926,18 грн та № 3 від 20 липня 2022 року на суму 268 299,36 грн підписані без зауважень представниками та скріплені печатками сторін, разом із журналами реєстрації заявок на виконання робіт за травень, червень, липень 2022 року є більш вірогідним доказам, ніж представлені відповідачем до суду. Доводи КП "Харківський Дата Центр", викладені у запереченнях на первісний позов та у зустрічній позовній заяві, а також подані докази не прийняті судом як належні, оскільки не є беззаперечними у взаємному зв`язку та не дають змогу повно, чітко, об`єктивно та достовірно встановити ті обставини, на підтвердження яких вони надані, а саме: факту порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" взятих на себе зобов`язань за договором №2102/1-22 від 21.02.2022.

Як зазначено в рішенні, Комунальним підприємством "Харківський Дата Центр" не було доведено жодним чином, що ТОВ "22 Венчурс" при укладенні правочину діяло недобросовісно. Також недоречним в межах даної справи визнано припущення представника відповідача за первісним позовом про наявність родинних зв`язків між адвокатом Яковлєвою Л.В. (яка бере участь у даній справ) та колишнім директором КП "Харківський Дата Центр" - Яковлевим О.А. Крім того, судом зазначено про відсутність в матеріалах справи доказів щодо звернення КП "Харківський Дата Центр" до ТОВ "22 Венчурс" з заявками на виконання робіт чи претензіями щодо несвоєчасного їх виконання за період серпень - жовтень 2022 року. За висновком суду, підписанням актів приймання-передачі наданих послуг замовник послуги прийняв без жодних претензій та зауважень щодо подальшого виконання і, відповідно, немає підстав для розірвання договору в односторонньому порядку, в зв`язку з чим суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" та стягнення з Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (раніше - КП "Харківський Дата Центр") заборгованості за договором про надання послуг № 2102/1-22 від 21 лютого 2022 року в розмірі 649 987,14 грн.

У задоволенні зустрічного позову Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" до Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" відмовлено з огляду на недоведеність.

Комунальне підприємство "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 10.04.2023 у справі №922/2342/22 скасувати, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" до Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" про стягнення боргу за договором №2102/1-22 про надання послуг від 21.02.2022 в сумі 649 987,14 грн - залишити без задоволення. Зустрічний позов задовольнити, стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" на користь Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ в сумі 187 253,40 грн. Покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" понесені КП "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" судові витрати на сплату судового збору, витрати на проведення судової експертизи та витрати на професійну правничу допомогу під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій.

Також, апелянт просить під час апеляційного розгляду дослідити нові докази, подані КП "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради", зазначені у додатках до апеляційної скарги (заява КП "Харківський Дата Центр" про вчинення кримінального правопорушення №03-0603-23 від 06.03.2023, лист старшого слідчого ОВС СУ ГУНП в Харківській області №6090/119-24-2023 від 17.03.2023), що стосуються досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000430 за ч.3 ст. 191 КК України.

Скарга обґрунтована тим, що за своєю природою спірний договір поєднує в собі елементи договорів послуг та договорів підряду. Зокрема про це свідчить те, що розділ 4 договору має назву "Порядок надання послуги та приймання робіт". У додатку №1 до договору зазначено перелік послуг, які зобов`язаний надати виконавець замовнику. Вивченням цього переліку можна зробити висновок, що він складається як із послуг, тобто дій, які споживаються під час здійснення певної діяльності, так і робіт, які певним чином змінюють річ. У даному випадку об`єктом виконання робіт по договору є програмне забезпечення сайту, а роботами, які повинен був виконати ТОВ "22 Венчурс", як приклад, були виправлення помилок у програмному забезпеченні, внесення змін до контенту програмного забезпечення тощо. Таким чином, як зазначає скаржник, під час ухвалення рішення суд мав також застосовувати положення параграфу 1 Глави 61 "Підряд". Законодавець припустив можливість оскарження замовником якості і обсягу вже прийнятих ним робіт, якщо доведе, що ці недоліки були прихованими, в тому числі за допомогою експертизи. Втім, суд ухвалив рішення лише на підставі норм ЦК України, які регулюють відносини із надання послуг, але не встановив дійсної природи спірного договору. Хоча, ТОВ "22 Венчурс" і заперечило аргументи, висунуті КП «ХДЦ» щодо відсутності у виконавця права залучати для виконання договору сторонніх осіб, проте, не навело жодних доказів того, ким саме виконувались роботи по обслуговуванню "Порталу електронних сервісів м. Харкова". Тобто, під час розгляду справи так і не було з`ясовано, хто саме здійснював роботи та надавав послуги із технічної підтримки і супроводження роботи веб-сайту.

Вказує, що замовник не прийняв, а тому не оплатив послуги і роботи за період травень-червень 2022 року; складення замовником дефектного акту та інших дій із повідомлення виконавця про недоліки в роботі Порталу електронних сервісів міста Харкова одразу не було можливим через приховані недоліки; після виявлення прихованих недоліків замовником, 22.09.2022 відповідач розірвав договір через істотні порушення його виконання із боку виконавця. Крім цього, виконавець не надав замовнику звіт, що об`єктивно заважало останньому підготувати ґрунтовні заперечення.

Посилається на те, що Господарський суд Харківської області не надав належної оцінки кожному із доказів, наданих відповідачем та необґрунтовано надав перевагу доказам, що були подані позивачем. Зокрема, суд не приділив уваги таким доказам, як службова записка провідного програміста ОСОБА_1, службова записка системного адміністратора ОСОБА_7, витягу із ЄРДР, відомостям, зазначеним в ухвалі слідчого судді на тимчасовий доступ, лист окружної прокуратури м. Харкова та висновок про наявність порушень законодавства про публічні закупівлі з боку органу фінансового моніторингу.

Щодо зустрічних позовних вимог, вважає ухвалене рішення суду першої інстанції в цій частині також незаконним і необґрунтованим через не повне та однобічне дослідження обставин, доказів та аргументів сторін під час розгляду справи. Зазначає, що 22.09.2022 через істотні порушення договору з боку ТОВ "2 Венчурс" на адресу виконавця було направлено повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку. Повідомлення отримано представником позивача 06.10.2022. Отже, на даний час договір №2102/1-22 із 09.10.2022 є припиненим, починаючи із 09.10.2022. Позивач за зустрічним позовом вважає, що суд першої інстанції помилково не прийняв до уваги висновок судового експерта, наданий КП "ЦЗО ХМР", згідно якого ТОВ "22 Венчурс" не міг виконувати роботи, які зазначені у спірних актах про прийняття послуг за травень-липень 2022 року. Також, суд не вірно надав оцінку іншим доказам, наданим позивачем за зустрічним позовом у їх сукупності, а тому припустився хибного висновку про недоведеність зустрічних позовних вимог.

01.06.2023 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" надійшли заперечення проти клопотання апелянта щодо дослідження в суді апеляційної інстанції нових доказів (вх.№ 6298), в яких товариство просить не брати до уваги заяву КП "Харківський Дата Центр" про вчинення кримінального правопорушення № 03-0603-23 від 06.03.2023 та лист старшого слідчого ОВС СУ ГУНП в Харківській області № 6090/119-23-2023 від 17.03.2023, що стосуються досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000430 за ч. 3 ст. 191 КК України як нові докази у цій господарській справі та відмовити КП "ЦЗО ХМР" в їх дослідженні та оцінці в цій справі.

01.06.2023 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№6301), в якому позивач проти апеляційної скарги заперечує, просить рішення Господарського суду Харківської області від 10 квітня 2023 року у справі №922/2342/22 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що така діяльність як технічна підтримка і супроводження програмного забезпечення за всіма цивільно-правовими ознаками має юридичну природу послуги, а не роботи. Звертає увагу апеляційного суду на те, що КП "ЦЗО ХМР" жодного разу не наголошувало в суді першої інстанції на необхідність правової оцінки договору про надання послуг як договору підряду. В усіх своїх процесуальних документах КП "ЦЗО ХМР" викладало аргументи і заперечення, виходячи з того, що правовідносин між сторонами договору є правовідносинами з надання послуг. Саме така оцінка договору надавалася підприємством і під час листування з ТОВ "22 Венчур" про зменшення суми договору під час дії воєнного стану (через часткове надання послуг). Тож викладені в апеляційній скарзі доводи стосовно природи договору як договору підряду, а не послуг, є не тільки безпідставними, а й розбіжними з власною правовою позицією цього підприємства. Просив прийняти новий доказ, а саме Національний класифікатор України -Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015.

06.06.2023 до суду від КП "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" надійшли додаткові пояснення у справі №922/2342/22.

07.06.2023 до суду від апелянта надійшла заява (вх.№ 6524), в якій КП "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" просить зупинити провадження у справі №922/2342/22 до набрання законної сили рішенням суду у справі №922/2357/23.

08.06.2023 до суду від позивача надійшли заперечення проти клопотання апелянта про зупинення провадження у справі №922/2342/22 (вх.№6548), в яких позивач просить відмовити КП "ЦЗО ХМР" у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі № 922/2342/22, посилаючись на те, що провадження у справі №922/2357/23 тільки відкрито, але ця справа ще не розглядається судом, що є умовою застосування п.5 ч.1 ст.227 ГПК України.

Представник апелянта в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Інші учасники провадження у справі у судове засідання не прибули, про час та місце слухання справи були повідомлені належним чином ухвалою суду від 08.06.2023.

Колегія суддів, розглянувши клопотання КП "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" про долучення до матеріалів справи нових доказів, зазначає наступне.

За приписами ч.3 ст.269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Господарський процесуальний кодекс України допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Разом з цим, виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції саме в суді першої інстанції.

Проте, апелянтом не доведено винятковості випадку для прийняття доказів судом апеляційної інстанції та не надано доказів неможливості подання їх до суду першої інстанції, в зв`язку з чим не приймає до розгляду нові докази, надані відповідачем до апеляційної скарги.

Стосовно заяви позивача про прийняття нового доказу -Національного класифікатора України -Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015, колегія суддів зазначає, що даний документ не є новим доказом у справі, а є нормативно-правовим актом, який може бути застосований до спірних правовідносин.

Колегія суддів розглянувши клопотання КП "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" про зупинення провадження у справі, вважає, що у задоволенні клопотання слід відмовити, з огляду на наступне.

В обґрунтування поданого клопотання відповідач посилається на те, що в провадженні Господарського суду Харківської області знаходиться справа №922/2342/22 за позовом КП "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" до ТОВ "22 Венчурс" про визнання недійсним договору від 21.02.2022 №2102/1-22, а також визнання недійсним правочину, вчиненого між КП "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" та ТОВ "22 Венчурс" шляхом підписання актів приймання-передачі виконаних робіт від 23.05.2022 №1, від 23.06.2022 №2, від 20.07.2022 №3. Зазначає, що результати розгляду цієї справи напряму залежать від результатів розгляду справи №922/2357/23, а вирішення по суті справи №922/2342/22 до набрання законної сили рішенням суду у справі №922/2357/23 є передчасним.

Порядок та умови зупинення провадження у справі врегульовано положеннями статей 227, 228 ГПК України, в яких наведено вичерпний перелік підстав, за яких суд, відповідно, зобов`язаний та має право зупинити провадження у справі.

Так, п.5 ч.1 ст.227 ГПК України передбачено, що суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Під неможливістю розгляду справи необхідно розуміти відсутність у господарського суду можливості самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, які не можуть бути з`ясовані та встановлені у цьому процесі, проте які мають значення для справи, провадження в якій зупинено. Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з`ясовувати, чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Враховуючи положення п.5 ч.1 ст.227 ГПК України суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11 січня 2021 року у справі № 904/8122/17).

Сама по собі взаємопов`язаність двох справ ще не свідчить про неможливість розгляду однієї справи до прийняття рішення в іншій справі. Аналогічні правові позиції викладені у постановах Верховного Суду від 04.12.2020 у справі № 917/514/19, від 06.05.2020 у справі № 910/15293/19.

Відповідно до положень п.5 ч.1 ст. 227 ГПК України обов`язок суду зупинити провадження у справі кореспондується з обов`язком заявника клопотання довести та обґрунтувати з посиланням на відповідні докази, в чому полягає об`єктивна неможливість розгляду даної справи до вирішення іншої справи. Загальне посилання на те, що результати розгляду цієї справи напряму залежать від результатів розгляду справи №922/2357/23, а вирішення по суті справи №922/2342/22 до набрання законної сили рішенням суду у справі №922/2357/23 є передчасним, не є обґрунтуванням таких підстав.

Разом з цим відповідачем до клопотання про зупинення провадження у справі не додано копії позовної заяви, з якої можливо б було встановити пов`язаність справи №922/2357/23 зі справою №922/2342/22, а також встановити підстави позову на які посилається Комунальне підприємство "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" в межах справи №922/2357/23 про визнання недійсними договору від 21.02.2022 №2102/1-22 та правочину, вчиненого між сторонами шляхом підписання актів приймання-передачі виконаних робіт від 23.05.2022 №1, від 23.06.2022 №2, від 20.07.2022 №3.

Під час судового розгляду відповідач за первісним позовом зазначав, що договір про закупівлю № 2102/1-22 не відповідає принципам, встановленим у пунктах 1-6 ч.1 ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому є нікчемним, оскільки укладений між пов`язаними особами (родинні зв`язки) і порушує інтереси держави і органів місцевого самоврядування.

Статтею 203 ЦК України унормовано, що: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; 6) правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до частин 1, 2 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Частиною 3 наведеної статті унормовано, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено вичерпний перелік підстав, з яких правочин є нікчемним. Такої підстави, як родинні зв`язки, для визнання правочину нікчемним, норми чинного законодавства не містять. Крім того докази на підтвердження посилання про наявність родинних зв`язків між адвокатом Яковлєвою Л.В. та колишнім директором КП "Харківський Дата Центр" - Яковлевим О.А. в матеріалах справи відсутні.

Також суд апеляційної інстанції зазначає, що договір про надання послуг №2102/1-22 від 21.02.2022 підписано між директором ТОВ "22 Венчурс" Томкіною О.О. та директором КП "Харківський Дата Центр" Яковлевим О.А.

За таких обставин колегія суддів вважає, що в матеріалах справи №922/2342/22 зібрані докази, які дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду у даній справі, в зв`язку з чим у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі слід відмовити.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 02 грудня 2020 року Харківською міською радою прийнято рішення № 2311/20, яким затверджено Програму інформатизації міста Харкова на 2013-2025 роки.

Замовником цієї Програми інформатизації міста Харкова виступає Харківська міська рада, головним розробником - Департамент цифрової трансформації Харківської міської ради, співрозробником - КП "Харківський Дата Центр" (надалі також замовник; нова назва - Комунальне підприємство "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради", надалі КП "ЦЗО ХМР").

Головна мета зазначеної Програми - створення оптимальних умов для задоволення інформаційних потреб і реалізації конституційних прав громадян, органів державної влади і місцевого самоврядування, організацій, підприємств, громадських об`єднань на основі формування і використання інформаційних ресурсів і сучасних інформаційних технологій.

Завданнями цієї Програми є забезпечення рівноправного доступу до сучасного інформаційно-комунікаційного середовища; підвищення оперативності та якості надання послуг і посилення ролі інформаційно-комунікаційних технологій у забезпеченні життєдіяльності міста Харкова на рівні технологічно розвинених мегаполісів світу; створення сприятливих умов для розвитку інформаційно-комунікаційної галузі міста Харкова; підвищення громадської безпеки шляхом запровадження сучасних систем фіксації правопорушень.

Однією із головних цілей зазначеної Програми є реалізація міських проектів у сфері цифровізацїї, зокрема здійснення заходів щодо модернізації та доробки веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова.

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 12.09.2018 № 630 затверджено Положення про портал електронних сервісів міста Харкова.

Відповідно до пункту 1.2. цього Положення веб-сайт Портал електронних сервісів міста Харкова - це сукупність програмних та апаратних засобів з унікальною адресою у мережі Інтернет разом з інформаційними ресурсами, що перебувають у розпорядженні Харківської міської ради (її виконавчих органів) і забезпечують доступ юридичних та фізичних осіб до цих інформаційних ресурсів та інформаційних послуг, що надаються структурними підрозділами Харківської міської ради, комунальними підприємствами та іншими суб`єктами надання послуг міста Харкова через мережу Інтернет. Портал ведеться з метою забезпечення надання послуг в електронній формі, доступу суб`єктів звернення до інформації про відповідні послуги та електронні сервіси з використанням мережі Інтернет і є офіційним джерелом інформації про їх надання.

Комунальне підприємство "Харківський Дата Центр" є співрозробником Програми інформатизації міста Харкова, а також є безпосереднім співвиконавцем цієї Програми та замовником послуг, пов`язаних із її виконанням. Крім того, КП "Харківський Дата Центр" є замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" і, відповідно до цього закону та на виконання Програми інформатизації міста Харкова на 2013-2025 роки, здійснило закупівлю послуг, пов`язаних з програмним забезпеченням (Портал електронних сервісів міста Харкова).

31 грудня 2021 року КП "Харківський Дата Центр" було оголошено про проведення публічної закупівлі послуг, пов`язаних з програмним забезпеченням (технічна підтримка та супроводження програмного забезпечення веб - сайт Портал електронних сервісів міста Харкова, ідентифікатор закупівлі - ЦА-2021-12-31-000696-е). Публічна закупівля проведена шляхом відкритих торгів.

Товариство з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" як потенційний надавач послуг у сфері комп`ютерних технологій взяло участь у зазначеній процедурі закупівлі шляхом подання тендерної пропозиції учасника у відповідності до вимог, які встановлені тендерною документацією. За результатами оцінки та розгляду тендерної пропозиції, поданої ТОВ "22 Венчурс", КП "Харківський Дата Центр" було прийнято рішення про обрання переможцем цієї процедури закупівлі ТОВ "22 Венчурс" та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з товариством.

21 лютого 2022 року між ТОВ "22 Венчурс" (виконавець) та КП "Харківський Дата Центр" (замовник) укладено договір № 2102/1-22 про надання послуг, відповідно до умов якого виконавець зобов`язується за завданням та на підставі технічних вимог замовника надати послуги за кодом Код ДК 021-20-5 Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Технічна підтримка та супроводження програмного забезпечення веб-сайт Портал електронних сервісів міста Харкова), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані послуги відповідно до цього договору.

Відповідно до п.1.2 договору виконавець надає послуги щодо технічної підтримки та супроводження програмного забезпечення веб-сайт Портал електронних сервісів міста Харкова.

Згідно з п.1.3. договору склад, обсяги, об`єм, види та ціна послуг визначаються за взаємною згодою сторін та вказуються у Технічних вимогах (Додаток №1), Протоколі узгодження ціни (Додаток №2), що додаються до цього договору і є невід`ємними частинами цього договору.

Терміни надання послуг, відповідно до пункту 1.2. цього договору, надаються щомісячно (п.1.8 договору).

Пунктами 2.1. - 2.6. договору визначено, що послуги за цим договором виконуються на платній основі. Ціна за послуги встановлюються в національній валюті України. Загальна вартість послуги за цим договором становить 5 020 000,00 грн без ПДВ, на підставі протоколу узгодження договірної ціни, що є невід`ємною частиною даного договору. Щомісячна вартість послуг визначена протоколом узгодження про договірну ціну, що є невід`ємною частиною даного договору, та складає 502 000 грн без ПДВ. Розрахунок проводиться за рахунок коштів загального фонду бюджету Харківської міської територіальної громади м. Харкова. Оплата вартості послуг здійснюється протягом 5 робочих днів після підписання акту виконаних послуг при наявності фінансування з міського бюджету м Харкова.

За змістом п.4.3. договору документами, що підтверджують надання послуги за цим договором, є акти приймання-передачі виконаних робіт, підписані сторонами.

Відповідно до пунктів 4.4. - 4.10. договору по завершенні надання послуги виконавець протягом 3 (трьох) календарних днів направляє замовникові акт приймання-передачі наданих послуг. Замовник протягом 3 (трьох) календарних днів з дня одержання актів приймання-передачі наданих послуг зобов`язаний направити виконавцеві один підписаний примірник акту приймання-передачі наданих послуг або письмову обґрунтовану відмову від його підписання.

Виконавець протягом п`яти календарних днів з моменту одержання відмови замовника від наданих послуг повинен або визнати її або відхилити, про що повідомити замовника в письмовому вигляді.

У разі визнання виконавцем відмови замовника від надання послуги сторонами протягом п`яти календарних днів складається двосторонній акт із переліком і терміном виконання необхідних доопрацювань. Доопрацювання виконуються виконавцем без додаткової оплати з боку замовника. Надання послуги з урахуванням виконаних доопрацювань проводиться в порядку, передбаченому цим договором.

У разі відхилення виконавцем відмови замовника від надання послуги, подальше врегулювання порядку їх приймання здійснюється відповідно до чинного законодавства України.

У разі не підписання замовником актів приймання-передачі наданих послуг або ненадання обґрунтованої відмови від їх підписання в строк, встановлений у п. 4 7 цього договору, послуги, зазначені в акті приймання-передачі наданих послуг, вважаються виконаними й підлягають оплаті згідно з розділом 2 цього договору.

Відповідно до пункту 6.1. договору замовник взяв на себе зобов`язання своєчасно приймати роботу за актами прийому-передачі наданих послуг від виконавця, які відповідають умовам цього договору, а також своєчасно оплачувати надані виконавцем послуги у розмірі та в строки, передбачені даним договором, за умови надання виконавцем наданих послуг відповідно до вимог, зазначених сторонами в Технічних вимогах.

Виконавець зобов`язується своєчасно та на висококваліфікованому рівні надати замовнику послуги, визначені цим договором, які зазначені у Технічних вимогах (пункт 6.3. договору).

Відповідно до п.6.4.5 договору виконавець має право у випадку відсутності оплати послуг у строки, встановлені цим договором, призупинити виконання робіт до моменту виконання замовником своїх зобов`язань за цим договором.

Технічними вимогами (додаток №1 до договору) передбачено, зокрема, що за результатами технічної підтримки виконавцем формується звіт про надані послуги. Усі зміни щодо налаштування та/або запуску програмного забезпечення повинні бути відображені у документації Confluence. У разі необхідності потрібно оновити вже існуючу документацію та/або додати нову. Разом з оновленим програмним забезпеченням виконавцем має передаватися звіт про внутрішні тестування.

Як зазначає позивач, надання послуг мало розпочатися 01 березня 2022 року. Проте, з 24 лютого 2022 року на території України введено воєнний стан Указом Президента України № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку із збройною агресією росії. Відповідно, фактичне виконання послуг ТОВ "22 Венчурс" за договором розпочалося з травня 2022 року, тобто з урахуванням усіх обставин та воєнних подій позивач продовжив виконувати взяті на себе зобов`язання за договором.

23 травня 2022 року за результатами надання послуг за період - травень 2022 року сторони договору № 2102/1-22 підписали акт № 1 приймання-передачі наданих послуг на суму 127 761,60 грн.

Однак, оплату послуг замовником за актом № 1 здійснено не було.

23 червня 2022 року сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору, відповідно до якої погодили загальну вартість послуг за договором у сумі 4 143 761,60 грн, а також визначили щомісячну вартість послуг в наступному розмірі:

за березень 2022 року - 502 000,00 грн;

за травень 2022 року - 127 761,60 грн;

за червень 2022 року - 502 000,00 грн.

Крім того, 23 червня 2022 року сторони уклали додаткову угоду № 2 до договору, відповідно до якої погодили наступну загальну вартість послуг за договором - 3 895 687,78 грн, та визначили щомісячну вартість послуг:

за березень 2022 року - 502 000,00 грн;

за травень 2022 року - 127 761,60 грн;

за червень 2022 року - 253 926,18 грн;

за липень 2022 року - грудень 2022 року - 502 000,00 грн.

23 червня 2022 року за результатами надання виконавцем послуг за період червень 2022 року сторони договору підписали акт № 2 приймання-передачі наданих послуг на суму 253 926,18 грн.

Оплату послуг замовником за актом № 2 здійснено не було.

20 липня 2022 року сторони уклали додаткову угоду № 3 до договору, відповідно до якої загальна вартість послуг за договором складає 3 661 987,14 грн, а щомісячна вартість послуг складає:

за березень 2022 року - 502 000,00 грн;

за травень 2022 року - 127 761,60 грн;

за червень 2022 року -253 926,18 грн;

за липень 2022 року - 268 299,36 грн;

за серпень 2022 року - грудень 2022 року - 502 000,00 грн.

20 липня 2022 року сторони договору підписали акт № 3 приймання-передачі наданих послуг на суму 268 299,36 грн за період надання послуг - липень 2022 року.

Оплату послуг замовником за актом № 3 не здійснено.

Таким чином, як зазначає позивач, відповідно до підписаних сторонами додаткових угод № 1, № 2, № 3, а також актів № 1, № 2, № 3 замовник визнав належне виконання ТОВ "22 Венчурс" послуг за договором на загальну суму 649 987,14 грн, жодних зауважень чи претензій КП "Харківський Дата Центр" не мало.

Як зазначено в позові, станом на 01 серпня 2022 року замовником, КП "Харківський Дата Центр", не було здійснено оплату наданих послуг за травень - липень 2022 року (включно), а також не вчинено жодних дій щодо врегулювання ситуації із наявною заборгованістю перед виконавцем. У зв`язку з тим, що КП "Харківський Дата Центр" жодним чином не намагалось вирішити ситуацію із заборгованістю з оплатою за надані послуга, ТОВ "22 Венчурс" вирішило призупинити надання послуг у серпні 2022 року.

Також, як вказує позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" вжило заходів досудового врегулювання спору і звернулося до КП "Харківський Дата Центр" з претензією про сплату заборгованості за договором. Натомість, КП "Харківський Дата Центр" направило Товариству з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" лист № 03-2209 від 22 вересня 2022 року про одностороннє розірвання договору за ініціативою замовника (разом з проектом додаткової угоди до договору). В листі відповідач стверджував про невиконання ТОВ "22 Венчурс" умов договору.

Доказів направлення претензії матеріали справи не містять. Однак, слід зазначити, що спосіб захисту свого порушеного права шляхом досудового врегулювання спору не є обов`язковим до правовідносин, що складаються між сторонами, оскільки право особи на звернення до суду передбачено статтею 55 Конституції України, статтями 15, 16 ЦК України та відповідними нормами Господарського процесуального кодексу.

Позивач вказує, що зобов`язання замовника оплатити надані виконавцем послуги, що виникло на підставі договору № 2102/1-22, не припинено і станом на дату звернення до суду з цим позовом не виконано.

Наведені обставини і стали підставою для звернення ТОВ "22 Венчурс" до суду з даним позовом.

В свою чергу, в січні 2023 року КП "Харківський Дата Центр" звернулось до суду із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "22 Венчурс" неустойки за договором про надання послуг, в обґрунтування якого зазначило наступне.

У зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, Харківська міська територіальна громада від самого початку бойових дій знаходилась під постійними обстрілами та бомбардуваннями. Факт розташування Харківської міської територіальної громади в районі проведення воєнних (бойових) дій є загальновідомим, а також підтверджується наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75 "Про затвердження Переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні)" (із змінами).

В період із 01.03.2022 до 16.05.2022 робота веб-сайту Портал електронних сервісів була заблокована у зв`язку із бойовими діями на території міста Харкова.

16.05.2022 після відновлення роботи веб-сайту Портал електронних сервісів, ТОВ "22 Венчурс" не приступило до виконання взятих на себе зобов`язань за договором про надання послуг № 2102/1-22 від 21.02.2022 щодо технічної підтримки та програмного супроводження веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова.

Заявки на виконання робіт із супроводження роботи веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова вносились в електронній формі до відповідного Журналу, доступ до якого мали працівники КП "ХДЦ" і ТОВ "22 Венчурс".

Як зазначає КП "Харківський Дата Центр", відповідно до службової записки провідного програміста відділу програмного забезпечення ОСОБА_1 від 01.08.2022, співробітниками підприємства, що відповідають за напрямок розробки, оптимізації, внесення доробок до програмного забезпечення, що адмініструє підприємство, було проведено аналіз змін, що зазнало програмне забезпечення веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова, та з`ясовано, що усі зміни, які відбувались у програмному забезпеченні протягом травня-липня 2022 року вчинялися виключно співробітниками КП "Харківський Дата Центр". При цьому встановлено, що штатними працівниками ТОВ "22 Венчурс", які зазначені у тендерній документації: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , протягом 2022 року не було здійснено жодних змін та правок по відношенню до програмного коду зазначеного сервісу. Не було також отримано відомостей щодо виконання робіт, які були проведені за логіном користувача, зареєстрованого для ТОВ "22 Венчурс". З огляду на те, що ТОВ "22 Венчурс" не надало звітів про надані послуги, про внутрішнє тестування, а також не надало іншої документації, яка мала б складатись виконавцем у разі внесення змін щодо налаштувань програмного забезпечення, як то передбачено у додатковій угоді № 1 "Технічні Вимоги" в розділі "Вимоги до документування" до договору №2102/1-22 від 21.02.2022, зроблено висновок, що послуги за договором № 2102/1-22 взагалі не надавалися.

Відповідно до підпункту 6.2.5 договору замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір у разі невиконання виконавцем своїх зобов`язань, письмово попередивши його у триденний строк.

КП "Харківський Дата Центр" вказує, що 22 вересня 2022 року через істотні порушення договору з боку ТОВ "22 Венчурс" ним на адресу виконавця було направлено повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку, яке отримано ТОВ "22 Венчурс" 06.10.2022, що не заперечується і ТОВ "22 Венчурс".

Отже, КП "Харківський Дата Центр", з посиланням на п.6.2.5 договору, вважає, що на даний час договір № 2102/1-22 від 21.02.2022 є припиненим починаючи з 09.10.2022.

У відзиві на позовну заяву (вх.№1202 від 18.01.2023) КП "Харківський Дата Центр" вказує, що 12 серпня 2022 року Північно-східний офіс Держаудитслужби видав наказ № 187 про початок проведення моніторингу закупівлі, 06.09.2022 опубліковано Висновок органу фінансового моніторингу щодо порушень Закону України "Про публічні закупівлі" під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "22 Венчурс", відповідно до якого КП "Харківський Дата Центр" не мав права допускати ТОВ "22 Венчурс" до участі в аукціоні через невідповідність поданих документів кваліфікаційним критеріям, встановленим у ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі". З метою збереження коштів місцевого бюджету від нераціонального використання фінансування вищевказаного договору було зупинено, в тому числі до вирішення у судовому порядку законності укладення цього договору на підставі ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі". З огляду на встановлені порушення законодавства під час укладення договору про закупівлю, органом фінансового моніторингу було зобов`язано КП "Харківський Дата Центр" усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань, в тому числі із застосування наслідків недійсності правочину. Додатково, 26.09.2022, на адресу КП "Харківський Дата Центр" та Харківської міської ради надійшов лист від Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова із попередженням про намір прокуратури вимагати визнання недійсним договору про закупівлю у судовому порядку в разі невжиття заходів з боку Харківської міської ради і комунального підприємства.

КП "Харківський Дата Центр" просить стягнути з ТОВ "22 Венчурс" неустойку (пеню) в розмірі 187 253,40 грн, яку нараховано через неналежне виконання відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань за договором про надання послуг № 2102/1-22 у період із 16 травня 2022 року по 09 жовтня 2022 року.

На підтвердження своїх доводів надав висновок експерта ННЦ "ІСЕ ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса" №1546/2372/2410 від 23.02.2023.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Пунктом 1 ч.2 ст.11 ЦК України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно із ст.526 ЦК України, яка кореспондується з ч.1 ст.193 Господарського кодексу України (далі - ГК України), зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що за своєю природою спірний договір поєднує в собі елементи договорів послуг та договорів підряду.

Колегія суддів вважає необґрунтованим дане твердження апелянта з огляду на наступне.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (стаття 837 ЦК України).

Предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності. Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів її надання її власні кількісні характеристики не змінюються). Всім послугам властива одна спільна ознака - результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели.

Послуги відрізняються також від робіт. Якщо у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб (ухвала Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14 січня 2021 року у справі № 923/1067/19).

Спірні правовідносини у цій справі виникли із укладеного між сторонами договору в межах Програми інформатизації міста Харкова на 2013-2025 роки для здійснення заходів щодо модернізації та доробки веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова, який призначений для забезпечення доступу осіб до інформаційних ресурсів та інформаційних послуг, що надаються підрозділами Харківської міської ради, комунальними підприємствами та іншими суб`єктами міста Харкова через мережу Інтернет.

Відповідно до умов укладеного між ТОВ "22 Венчурс" та КП "Харківський Дата Центр" договору № 2102/1-22 про надання послуг від 21.02.2022, ТОВ "22 Венчурс" зобов`язалось за завданням та на підставі технічних вимог КП "Харківський Дата Центр" надати послуги за кодом Код ДК 021-20-5 Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Технічна підтримка та супроводження програмного забезпечення веб-сайт Портал електронних сервісів міста Харкова), а КП "Харківський Дата Центр" зобов`язалось прийняти та оплатити виконані послуги відповідно до цього договору.

Згідно з п.1.2 договору ТОВ "22 Венчурс" надає послуги щодо технічної підтримки та супроводження програмного забезпечення веб-сайт Портал електронних сервісів міста Харкова.

Національним класифікатором України -Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015, розробленим Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, затвердженим наказом Мінекономрозвітку України від 23.12.2015 №1749, який відповідає європейському закупівельному словнику Common Procurement Vocabulary (CPV), та призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України, визначено коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівлі.

Так, у відповідності до Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 за кодом ДК 021-20-5 значяться послуги, пов`язані з програмним забезпеченням.

За таких обставин, твердження скаржника про те, що спірний договір поєднує в собі елементи договорів послуг та договорів підряду, є необґрунтованими.

Крім того, як свідчать матеріали справи, КП "ЦЗО ХМР" жодного разу не наголошувало в суді першої інстанції на необхідність правової оцінки договору про надання послуг як договору підряду. В усіх своїх процесуальних документах КП "ЦЗО ХМР" викладало аргументи і заперечення, виходячи з того, що правовідносини між сторонами договору є правовідносинами з надання послуг.

Згідно з частиною першої статті 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Розділом 5 договору про надання послуг № 2102/1-22 від 21.02.2022 визначено порядок надання послуги та приймання робіт, а саме: приймання послуг, наданих виконавцем, оформлюється актами приймання- передачі наданих послуг, відповідно до Технічних вимог, які повинні бути підписані уповноваженими представниками сторін. Передача результатів робіт виконавця здійснюється шляхом надання вебдоступу до серверів замовника з дотриманням конфіденційності інформації. По завершенню надання послуг, протягом 3-х робочих днів виконавець готує акти приймання-передачі наданих послуг і надає його замовнику. Замовник протягом 7-ми робочих днів перевіряє достовірність акту в частині фактично наданих послуг, підписує його, або направляє мотивоване заперечення проти такого підписання.

В матеріалах справи наявні акти приймання-передачі наданих послуг, а саме: №1 від 23.05.2022 на суму 127 761,60 грн, №2 від 23.06.2022 на суму 253 926,18 грн та №3 від 20.07.2022 на суму 268 299,36 грн за період надання послуг: травень- липень 2022 року, зі змісту яких вбачається, що послуги надані своєчасно, в повному обсязі, відповідно до п.1.2, 1.3 договору. Замовник претензій по об`єму, якості та строкам виконання робіт (надання послуг) не має.

За таких обставин, доводи скаржника про те, що замовник не прийняв, а тому не оплатив послуги і роботи за період травень-червень 2022 року, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Колегія суддів зазначає, що КП "Харківський Дата Центр" поставлено під сумнів акти: №1 від 23.05.2022 і № 2 від 23.06.2022, з огляду на те, що вони підписані з боку КП колишнім директором КП "Харківський Дата Центр" О.А.Яковлевим (на думку відповідача у даному випадку наявні родинні зв`язки між адвокатом Яковлєвою Л.В., яка бере участь у даній справі, як представник ТОВ "22 Вечурс" та колишнім директором КП "Харківський Дата Центр"), однак не висловлено жодного сумніву щодо достовірності акту № 3 від 20.07.2022, який підписаний вже новим директором КП "Харківський Дата Центр" Калачовою С. М.

Згідно пунктів 5.4., 5.5. договору у разі виявлення недоліків у наданих виконавцем послугах, замовник письмово повідомляє виконавця про такі недоліки, де обов`язково зазначає час та місце зустрічі для складання дефектного акту, в якому повинні фіксуватися строк виправлення недоліків виконавцем. Усунення недоліків в наданих послугах здійснюється виконавцем безкоштовно. Якщо виконавець не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може, попередньо повідомивши виконавця, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються виконавцем.

Після усунення виконавцем недоліків, зазначених у дефектному акті, підписується акт приймання-передачі наданих послуг, на підставі якого замовником здійснюється остаточний розрахунок з виконавцем передбачений цим договором. Якщо замовник відмовляється підписати акт приймання-передачі наданих послуг після усунення виконавцем недоліків з причини неусунення таких недоліків або виявлення інших недоліків в наданих послугах, замовник має право вимагати: або повторного усунення таких недоліків, або право відмови від договору у односторонньому порядку на підставі статті 907 Цивільного кодексу України, з нарахуванням штрафних санкцій.

Однак, як правильно зазначено судом першої інстанції, КП "Харківський Дата Центр" не подано до суду жодних доказів складення дефектного акту, повідомлення виконавця про виявлені у наданих послугах недоліки та необхідності їх виправлення, повідомлення виконавця про усунення недоліків своїми силами або із залученням третіх осіб, або ж просто відмови від підписання актів.

Крім того, зі змісту листа КП "Харківський Дата Центр" №1-2106/22 від 21.06.2022, підписаного директором Яковлевим О.А., вбачається, що підприємство визнає надання ТОВ "22 Венчурс" послуг за договором у травні-червні 2022 року, проте пропонує зменшити їх вартість через обставини воєнного стану. Листом КП "Харківський Дата Центр" від 20.07.2022 № 01-2007/22, підписаного директором Калачовою С.М., підприємство визнало надання ТОВ "22 Венчурс" послуг за договором у липні 2022 року, проте запропонувало зменшити їх вартість через обставини воєнного стану.

В листі КП "Харківський Дата Центр" від 22.09.2022 №03-2209-22, підписаного директором Калачовою С.М., підприємство також визнало надання ТОВ "22 Венчурс" послуг за договором у період із травня по липень 2022 року.

За таких обставин, посилання КП "Харківський Дата Центр" про те, що ТОВ "22 Венчурс" послуги за договором не надавалися, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції не приділив уваги таким доказам, як службова записка провідного програміста ОСОБА_1, службова записка системного адміністратора ОСОБА_7, витягу із ЄРДР, відомостям, зазначеним в ухвалі слідчого судді на тимчасовий доступ, лист окружної прокуратури м. Харкова та висновок про наявність порушень законодавства про публічні закупівлі з боку органу фінансового моніторингу.

Згідно з частинами 1, 2 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема показаннями свідків.

Статтею 87 ГПК України унормовано, що показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків. Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи. Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги.

У відповідності до ст.88 ГПК України показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Разом з тим, службові записки провідного програміста ОСОБА_1 та системного адміністратора ОСОБА_7 даним вимогам не відповідають.

Крім того, до матеріалів справи не надано доказів на підтвердження того, що вони є працівниками КП "Харківський Дата Центр" та займають зазначені у заявках посади, а також не надано посадових інструкцій тощо, які б визначали обсяг наданих їм повноважень.

Однак, у будь-якому випадку дані особи являються зацікавленими особами стосовно відповідача. Їх пояснення не відповідають вимогам, встановленим ст.87-88 ГПК України, а тому не можуть бути прийняті судом як належні та достовірні.

КП "Харківський Дата Центр" посилається на те, що оскільки ТОВ "22 Венчурс" не надало звітів про надані послуги про внутрішнє тестування, а також не надало іншої документації, яка мала б складатись виконавцем у разі внесення змін щодо налаштування програмного забезпечення, як то передбачено у додатковій угоді №1, очевидним є той факт, що послуги виконавцем за договором взагалі не надавались.

ТОВ "22 Венчурс", заперечуючи проти даних доводів відповідача, вказує, що перед тим як заявка приймалась відповідальним працівником КП "Харківський Дата Центр" як така, що виконана, та перебувала у статусі "в процесі оброблення", вона проходила необхідне внутрішнє тестування. За результатами внутрішнього тестування складався звіт про внутрішні тестування. Усі зміни щодо налаштування та/або запуску програмного забезпечення були відображені у документації на Confluence. За потреби оновлювалася вже існуюча документація та/або додавалася нова. Разом з оновленим програмним забезпеченням виконавцем передавався відповідний звіт про внутрішні тестування. За результатами проходження успішного внутрішнього тестування відповідна заявка отримувала статус "виконано", погоджувалася та "закривалася" відповідальним працівником КП "Харківський Дата Центр" - начальником відділу програмного забезпечення підприємства ОСОБА_6. Вся ця робота, відповідно до Технічних вимог, відбувалася на серверах замовника та містилася у відповідному коді програмного продукту. Вся документація, яка була розроблена під час надання послуг за договором, також розміщувалась на серверах замовника у передбаченому Технічними вимогами форматі. Після звернення у серпні 2022 року ТОВ "22 Венчурс" до КП "Харківський Дата Центр" з претензією про стягнення заборгованості КП "Харківський Дата Центр" заблокувало (скасувало) доступ до Журналу робіт (заявок). Це свідчить про те, що КП "Харківський Дата Центр" має технічну можливість в односторонньому порядку вчиняти дії щодо обмеження доступу до відповідних серверів. Тож надати звіти про надані послуги є неможливим. Також виконавцем передавалися замовнику всі матеріали, документи, які були отримані від замовника або ж створені в процесі виконання договору.

У запереченні на відповідь на відзив (вх.№5316 від 06.03.2023) КП "Харківський Дата Центр" вказує, що коли у липні 2022 року з`ясувалось, що ТОВ "22 Венчурс" не здійснював робіт за договором про обслуговування Порталу електронних серверів ОСОБА_6 (начальник відділу програмного забезпечення) був звільнений. Будь-яка особа, яка мала доступ до журналу в Google за посиланням, у тому числі працівник ТОВ "22 Венчурс", міг заповнювати його так, як йому це було вигідно. В тому числі ставити відмітки про виконання тієї чи іншої задачі. Саме через це у серпні 2023 року для аккаунта, який використовував ТОВ "22 Венчурс" було відібрано права на перегляд і редагування цього документа.

Колегія суддів зазначає, що технічними вимогами (додаток №1 до договору) передбачено, зокрема, що за результатами технічної підтримки виконавцем формується звіт про надані послуги та передається звіт про внутрішні тестування разом з оновленим програмним забезпеченням.

Відповідно до ч.1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Додаток до договору є невід`ємною частиною договору. Згідно технічних вимог надання звітів у письмовому вигляді ними не передбачено. З урахуванням того, що згідно пояснень позивача всі звіти надавались ним відповідачу в електронному вигляді та враховуючи обставини обмеження доступу позивача до серверів замовника, що не заперечується відповідачем за первісним позовом, колегія суддів вважає недоведеними обставини ненадання виконавцем звітів відповідно до технічних вимог договору.

В обґрунтування заявлених заперечень проти первісного позову Комунальним підприємством "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" до матеріалів справи надало висновок експерта Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса" Міністерства юстиції України № 1546/2372-2410 за результатами комп`ютерно-технічного експертного дослідження.

Положеннями ч.1 ст.73 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частин 1-3 ст.98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Частиною 7 ст.98 ГПК України передбачено, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно з частинами 1, 2, 5 ст.101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Згідно зі ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до висновку експерта Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса" Міністерства юстиції України № 1546/2372-2410 від 23.02.2023 за результатами комп`ютерно-технічного експертного дослідження, на вирішення експерта поставлені наступні питання:

1.Якими користувачами здійснювалась технічна підтримка і супроводження програмного забезпечення веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова протягом 2022 року.

2.Чи підтверджується виконання робіт, зазначених у додатку №1 до договору №2101/1-22 від 21.02.2022 "Технічні вимоги" в період із 16.05.2022 по 31.07.2022: Якщо так, то в яких періодах і якими користувачами?

3.Чи підтверджується виконання робіт, зазначених у журналі виконаних заявок по підтримці роботи веб-сайту "Портал електронних сервісів" за травень, червень, липень 2022 року? Якщо так, то якими користувачами здійснювалось виконання заявок на технічну підтримку і в якій період?

4.Чи підтверджується факт надання послуг та виконання робіт, зазначених у Технічних умовах додатку №1 до договору із технічної підтримки і супроводження програмного забезпечення веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова №2101/1-22 від 21.02.2022 під авторством ТОВ "22 Венчурс" (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2).

Як вбачається зі змісту висновку, відповідно до вимог п.7 ст.98 ГПК України експерт про відповідальність за завідомо неправдивий висновок за ст.384 КК України обізнаний. Висновок експерта підготовлений для подання до суду. 18.01.2023 та 13.02.2023 експертом були здійснені виїзди до КП "Харківський Дата Центр" та у присутності директора КП "Харківський Дата Центр" Калачової С.М. були проведені експериментальні дослідження веб- сервісу Cloud Bitbucket, який забезпечує роботу веб-сайту "Портал електронних сервісів міста Харкова" та системи Jenkins - призначеній для забезпечення процесу безперервної інтеграції програмного забезпечення з Cloud Bitbucket на веб-сайт "Портал електронних сервісів міста Харкова". Експерту було надано доступ: до репозиторію (спеціального серверу, на якому зберігається і з якого можна завантажити програмне забезпечення) веб-сервісу Cloud Bitbucket, на якому міститься код програмного забезпечення веб-сайту "Портал електронних сервісів міста Харкова", а також до програмної системи Jenkins - призначеній для забезпечення процесу безперервної інтеграції програмного забезпечення з Cloud Bitbucket на сервер, де міститься сайт "Портал електронних сервісів міста Харкова".

Експертом зроблено наступні висновки:

-з першого питання: за даними веб-сервісу Cloud Bitbucket (опція "Commints" (збережені зміни)) (на дату дослідження 18.01.2023) технічна підтримка і супроводження програмного забезпечення веб-сайту "Портал електронних сервісів міста Харкова" протягом 2022 року здійснювався під авторством наступних користувачів, зокрема:

ФОП Лунева Л.И. - 2022.05.25,

Data Center - 2022.07.22

Згідно довідки з переліком користувачів простору Cloud Bitbucket, доданої до заяви КП "Харківський Дата Центр" від 09.01.2023 про надання висновку експерта по справі №922/2342/22, наступними користувачами вчинялися дії по відношенню до програмного забезпечення веб-сайту "Портал електронних сервісів міста Харкова" протягом 2022 року:

1.ФОП Ленева Л.И. - підрядна компанія на здійснення послуг пов`язаних з поточною модифікацією з метою підтримки програмного забезпечення веб-сайту "Портал електронних сервісів міста Харкова", згідно договору №0902-21ТП від 09.02.2021. Користувач зареєстрований на просторі Cloud Bitbucket.

2. Data Center - акаунт комунального підприємства "Харківський Дата Центр". Користувач зареєстрований на просторі Cloud Bitbucket.

Дані довідки з переліком користувачів простору Cloud Bitbucket, якими вчинялися дії по відношенню до програмного забезпечення веб-сайту "Портал електронних сервісів" протягом 2022 року підтверджується даними веб-сервісу Cloud Bitbucket.

-з другого питання: за даними веб-сервісу Cloud Bitbucket (опція "Commints" (збережені зміни)) (на дату дослідження 18.01.2023) виконання робіт зазначених у додатку №1 до договору №2102/1-22 від 21.02.2022 "Технічні вимоги" по технічній підтримці і супроводженню програмного забезпечення веб-сайту "Портал електронних сервісів" у період із 16.05.2022 по 31.07.2022 здійснювалося під авторством наступних користувачів:

ФОП Лунева Л.И. - 2022.05.25 ,

Data Center - 2022.07.22.

- з третього питання: Журнал виконання заявок по підтримці роботи веб-сайту "Портал електронних сервісів" за травень, червень, липень 2022 року містить назву користувача, який здійснював виконання заявок на технічну підтримку - ТОВ "22 Венчурс", але за даними веб-сервісу Cloud Bitbucket користувач ТОВ "22 Венчурс" під авторством (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2) протягом травня, червня, липня 2022 року зміни у програмний код веб-сайту "Портал електронних сервісів" взагалі не вносив.

-з четвертого питання: за даними веб-сервісу Cloud Bitbucket та даними програмної системи Jenkins факт надання послуг та виконання робіт, зазначених у Технічних умовах додатку №1 до договору із технічної підтримки і супроводження програмного забезпечення веб-сайту "Портал електронних сервісів" №2102/1-22 від 21.02.2022 під авторством ТОВ "22 Венчурс" (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2) не підтверджується.

ТОВ "22 Венчурс", заперечуючи проти висновку експерта в суді першої зазначив, що зважаючи на Технічні вимоги до договору № 2102/1-22 про надання послуг від 21 лютого 2022 року, експерт мав би дослідити також розподілену систему керування версіями GІТ, яку використовував виконавець під час надання послуг за договором, оскільки GІТ - це розподілена система контролю версій, що дозволяє не тільки зберігати історію змін коду та спільно працювати над проектом з іншими користувачами, а й дозволяє змінювати історію комітів. Експерт мав би дослідити також середовище Cloud Confluence, де розміщувалася вся документація щодо виконаних робіт; урахувати, що замовник самостійно обирає вид доступу до коду програмного продукту "Портал електронних сервісів міста Харкова". Крім того, експертом не було досліджено питання (яке не поставлено замовником) про те, хто мав працювати на середовищі Bitbucket, які виконувалися зміни в цьому середовищі та хто з користувачів мав змогу видаляти історію змін. Окрім цього, у Висновку експерта не зазначено особу, якою експерту було надано доступ до об`єктів експертного дослідження, оскільки надання доступу до об`єктів експертного комп`ютерно-технічного дослідження мало здійснюватися особою, яка відповідальна за інформаційно-технічне забезпечення (або подібні функції) КП "Харківський Дата Центр", а тому, якщо доступ до об`єктів дослідження, результати якого оформлені висновком експерта, надано експерту особою, яка не мала належного уповноваження на це, є підстави вважати, що дослідження проведене з порушенням законодавства.

Враховуючи те, що згідно розділу 5 договору передача результатів робіт виконавця здійснюється шляхом надання веб-доступу до серверів замовника з дотриманням конфіденційності інформації, блокування доступу позивача до серверів замовника, відсутність у переліку запитань до експерта можливості втручання в середовище Cloud Bitbuсket на серверах замовника, можливість зміни історії комітів у розподіленій системі керування версіями GІТ, яку використовував виконавець під час надання послуг за договором, з урахуванням того, що предмет дослідження не є сталим та міг зазнати втручань до проведення експертного дослідження, колегія суддів вважає, що висновок експерта був складений з урахуванням обмеженого обсягу вихідних даних, що вплинуло на об`єктивність і повноту експертного дослідження, в зв`язку з чим судом першої інстанції правомірно відхилено висновок експерта Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса" Міністерства юстиції України № 1546/2372-2410 за результатами комп`ютерно-технічного експертного дослідження по господарській справі № 922/2342/22.

Колегія суддів вважає необґрунтованими заперечення апелянта щодо врахування судом першої інстанції як доказу виконання робіт журналу заявок виконання зазначених у ньому робіт та журналу заявок, з огляду на те, що журнали реєстрації заявок, у даному випадку, були оцінені судом, як документи, що крім актів виконаних робіт додатково підтвердили факт надання послуг за договором, оскільки містять конкретний вид технічних робіт, що був виконаний та відображають не тільки факт реєстрації заявок, а і їх статус "отримано/зареєстровано", "в процесі оброблення", "виконано".

Зі змісту журналу робіт КП "Харківський Дата Центр" вбачається, зокрема, що позивачем в травні - липні 2022 року послуги було надано, про що зазначено відповідальною особою КП "Харківський Дата Центр" ОСОБА_6 - статуси заявок "виконано".

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи відповідача про звільнення ОСОБА_6 після з`ясування у липні 2022 року того, що ТОВ "22 Венчурс" не здійснював робіт за договором про обслуговування Порталу електронних сервісів, з огляду на те, що відповідно до наказу КП "Харківський Дата Центр" №25-к від 01.08.2022 ОСОБА_6 звільнений на підставі п.1 ст.36 КЗпП України за угодою сторін за власним бажанням.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що заперечуючи проти визнання судом як доказу виконання робіт- журналу реєстрації заявок за травень-липень 2022 року, відповідач, в той же час, до документів, що надані на проведення комп`ютерно-технічного експертного дослідження, також надав журнали реєстрації заявок на виконання робіт за травень, червень, липень 2022 року.

Відповідно до частин 1, 3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою (постанова Верховного Суду від 22 квітня 2021 року у справі № 904/1017/20).

Так, відповідно до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять у предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язку вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (постанова Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц, провадження № 14-400цс19; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 листопада 2021 року у справі № 904/2104/19, провадження № 12-57гс21, постанова Великої Палати Верховного Суду від 21 червня 2023 року у справі № 916/3027/21 провадження № 12-8гс23).

Як правильно зазначено судом першої інстанції, наявні у матеріалах акти приймання-передачі наданих послуг № 1 від 23 травня 2022 року на суму 127 761,60 грн, № 2 від 23 червня 2022 року на суму 253 926,18 грн та № 3 від 20 липня 2022 року на суму 268 299,36 грн, без зауважень підписані представниками та скріплені печатками сторін, разом із Журналами реєстрації заявок на виконання робіт за травень, червень, липень 2022 року, є більш вірогідним доказам, ніж представлені відповідачем до суду. Також надання послуг позивачем підтверджуються листами КП "Харківський Дата Центр" №1-2106/22 від 21.06.2022, № 01-2007/22 від 20.07.2022 та №03-2209-22 від 22.09.2022.

Водночас доводи КП "Харківський Дата Центр", викладені в запереченнях на первісний позов та у зустрічній позовній заяві, а також подані докази не можуть бути прийняті судом як належні, оскільки не є беззаперечними у взаємному зв`язку та не дають змогу повно, чітко, об`єктивно та достовірно встановити ті обставини, на підтвердження яких вони надані, а саме: факту порушення чи невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" взятих на себе зобов`язань за договором №2102/1-22 від 21.02.2022.

За таких обставин, висновок місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" та стягнення з Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (раніше - КП "Харківський Дата Центр") заборгованості за договором про надання послуг № 2102/1-22 від 21 лютого 2022 року в розмірі 649 987,14 грн є правомірним.

Щодо зустрічних позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.202 ГК України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст.598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Частиною першою та третьою ст.651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до п.6.2.5. договору замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання виконавцем своїх зобов`язань, повідомивши його про це у триденний строк.

В зустрічному позові КП "Харківський Дата Центр" вказує, що 22 вересня 2022 року через істотні порушення умов договору з боку ТОВ "22 Венчурс" на підставі п.6.2.5. договору, на адресу виконавця КП "Харківський Дата Центр" було направлено повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку, яке отримано позивачем 06.10.2022, в зв`язку з чим відповідач вважає, що на даний час договір № 2102/1-22 від 21.02.2022 є припиненим починаючи з 09.10.2022.

Проте, як правильно зазначено судом першої інстанції, у даному випадку, у разі відмови замовника від договору, з посиланням на п.6.2.5. договору, обов`язковому дослідженню підлягає наявність чи відсутність передбачених зазначеною нормою підстав для такої відмови, зокрема щодо порушення з боку виконавця умов відповідного договору.

У відповідності до ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1 ст. 612 ЦК України).

Проте, як вже було встановлено судом, КП "Харківський Дата Центр" не підтверджено факту порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" взятих на себе зобов`язань за договором №2102/1-22 від 21.02.2022. В матеріалах справи відсутні докази звернення КП "Харківський Дата Центр" до ТОВ "22 Венчурс" з заявками на виконання робіт чи претензіями щодо несвоєчасного їх виконання. Підписанням актів приймання-передачі наданих послуг замовник послуги прийняв без жодних претензій та зауважень, тому не мав підстав для розірвання договору в односторонньому порядку.

За змістом ст.611 ЦК України сплата неустойки є правовим наслідком порушення зобов`язання. Проте, оскільки, як було встановлено судом, ТОВ "22 Венчурс" не порушило своїх зобов`язань за договором, настання таких правових наслідків є неможливим, а вимога КП "Харківський Дата Центр" про стягнення з відповідача за зустрічним позовом неустойки (пені) в розмірі 187 253,40 грн за договором про надання послуг № 2102/1-22 - неправомірна, в зв`язку з чим судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні зустрічного позову.

Стосовно доводів відповідача про те, що Господарський суд Харківської області не надав належної оцінки кожному із доказів, наданих відповідачем, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.4 ст.11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не слід розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає висновки Господарського суду Харківської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 10.04.2023 у справі №922/2342/22 без змін як такого, що ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1 статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 10.04.2023 у справі №922/2342/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 31.07.2023

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль

Суддя В.О. Фоміна