ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"18" липня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/3278/22

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВ ГРУПП» (65007, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, буд.109, кв.2, код ЄДРПОУ - 42404553, електронна адреса: 42404553, електронна адреса: )

До відповідача: Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (65031, м. Одеса, вул. М.Боровського, буд.28-Б, код ЄДРПОУ - 00131713, електронна адреса: )

про визнання договору частково недійсним

Суддя Рога Н.В.

Секретар с/з Богомолова В.С.

Представники сторін:

Від позивача: Лялін В.Ю.- на підставі ордеру серії ВН « 1154599 від 05.01.2023р.;

Від відповідача: Оляш О.Ю.- на підставі довіреності № 86/2023 від 13.03.2023р.

Суть спору: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «ЛЕВ ГРУПП», звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства (далі - АТ) «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» про визнання недійсними п.п. 2.2.3., 13.1.5. Договору №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕ, укладеного 15.09.2021р. між ТОВ «ЛЕВ ГРУПП» та АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ».

Ухвалою суду від 07.12.2022р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №916/3278/22, справу вирішено розглядати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 05.01.2023р. Протокольною ухвалою від 05.01.2023р. відкладено підготовче провадження на 26.01.2023р. Ухвалою суду від 26.01.2023р. відкладено підготовче засідання на 14.02.2023р. Ухвалою суду від 14.02.2023р. відкладено підготовче засідання на 02.03.2023р. Ухвалою суду від 02.03.2023р. відкладено підготовче засідання на 16.03.2023р. Ухвалою суду від 16.03.2023р. відкладено підготовче засідання на 06.04.2023р. Ухвалою суду від 06.04.2023р. закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 02.05.2023р. Ухвалою суду від 02.05.2023р. відкладено судове засідання на 16.05.2023р. Ухвалою суду від 16.05.2023р. відкладено судове засідання на 04.07.2023р. Ухвалою суду від 04.07.

Позивач - ТОВ «ЛЕВ ГРУПП», підтримує позовні вимоги в повному обсязі, просить їх задовольнити з підстав, зазначених у позовній заяві, відповіді на відзив на позовну заяву ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД», що надійшла до суду 31.08.2021р.

Відповідач - АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», заперечує проти позовних вимог в повному обсязі з підстав зазначених у відзиві на позовну заяву, що надійшов до суду 02.03.2023р.

Позивач у справі зазначає, що у 2021 році АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» проводилися відриті торги щодо закупівлі робіт з зовнішнього електрозабезпечення будинку з офісними приміщеннями за адресою: м, Одеса, вул. Львівська, 15, за результатами яких ТОВ «ЛЕВ ГРУП» було обрано переможцем. Як наслідок, 15.09.2021р. між АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (Замовник) та ТОВ «ЛЕВ ГРУП» (Підрядник) було укладено Договір підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК, відповідно до умов якого Підрядник зобов`язався виконати будівельно-монтажні роботи з зовнішнього електропостачання житлового будинку з офісними приміщеннями за адресою: м.Одеса, вул. Львівська, 15.

Відповідно до п.2.1 Договору договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, який є невід`ємною частиною Договору (додаток№1) і становить 9 935 340 грн (з ПДВ).

У п.2.2.1 Договору сторони також погодили, що Замовник перераховує підряднику аванс на придбання ним необхідних матеріалів, обладнання та виконання робіт у розмірі 60% від договірної ціни, що складає 5 961 204 грн (з ПДВ).

При цьому, як зазначає позивач, проміжні розрахунки проводяться на підставі Довідок КБ-3 на протязі 20 днів з моменту підписання відповідних актів КБ-2в, за вирахуванням 10% від вартості таких робіт, що сплачується після здачі об`єкта Замовнику в цілому.

Згідно п.3.1 Договору Підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт протягом 5 робочих днів з моменту надання йому будівельного майданчика (фронту робіт), передачі необхідної проектної документації, копії дозвільної документації за актами приймання-передачі, а також отримання письмової заявки (підтвердження) замовника про початок робіт на об`єкті. Строки виконання робіт, початок та закінчення робіт/етапів робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору (додаток№2) (п.3.2Договору).

Позивач зазначає, що відповідно до графіку виконання робіт та переліку об`єктів строки виконання робіт на кожному об`єкті визначені окремо і становлять від 1 до 5 місяців.

Також позивач зауважив, що згідно п.1.8 Договору Підрядник зобов`язується розпочати виконання робіт тільки за умови отримання письмової заявки від Замовника на початок робіт, у зв`язку із чим ТОВ «ЛЕВ ГРУП» дійшло висновку про те, що строк виконання робіт за Договором залежить від ряду обставин, за які відповідає Замовник та до моменту настання яких виконавець фактично позбавлений можливості приступити до виконання робіт.

ТОВ «ЛЕВ ГРУП» зазначає, що відповідно до п.2.2.3 Договору Підрядник зобов`язаний закрити суму, отриману у якості авансу протягом 40 календарних днів з моменту його отримання шляхом надання Замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в, актів приймання-передачі змонтованого обладнання та довідок за формою №КБ-3 на суму сплаченої попередньої оплати.

При цьому, як зазначає позивач, під час укладання Договору та подання комерційної пропозиції щодо участі у торгах п.2.2.3 не містив строку, у який Підрядник зобов`язаний отримати аванс. Комерційна пропозиція містила умови щодо строків виконання робіт та коштів, які необхідно отримати у якості авансу.

На думку позивача, фактично, згідно умов п.2.2.3 Договору Замовником скасовуються погоджені сторонами строки виконання робіт та у Підрядника виникає обов`язок щодо фактичного виконання робіт на всю суму отриманого авансу на протязі 40 днів з моменту його отримання, не зважаючи на графіки виконання робіт, що жодним чином не кореспондується з іншими умовами Договору та прямо суперечить, в тому числі, умовам щодо строку початку виконання робіт, які прямо залежать від діяльності Замовника.

Крім того, позивач зазначив, що п.13.1.6. Договору визначено, що у разі несвоєчасного закриття авансу Підрядником в термін, зазначений у п. 2.2.3 Договору Підрядник зобов`язується впродовж 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання письмової вимоги від Замовника, сплатити на поточний рахунок Замовника штраф у сумі 0,01% від суми незакритого авансу за кожний день прострочення.

Позивач вважає, що умови п.13.1.6 та п.2.2.3 передбачають дискримінаційні вимоги до Підрядника, який повинен нести відповідальність навіть у тому випадку, коли відповідне прострочення сталося з вини Замовника, адже відповідно до п.3.4 Договору лише за згодою Замовника Підрядник може достроково завершити виконання робіт і передати їх Замовнику. А умови п.2.2.3 Договору, крім того що суперечить умовам Договору щодо строків виконання робіт, погодженого сторонами у відповідному графіку робіт, на думку позивача, суперечать принципу справедливості та є суперечливими, виходячи з правової конструкції Договору та графіку виконання робіт, згідно якого основний затратний та об`ємний етап робіт припадає на 3-4 місяць графіку, на протязі перших 40 днів з моменту початку робіт мають бути виконані роботи загальною вартістю орієнтовно 500 000 грн, що становить лише 10% від загального об`єму робіт. Згідно ж умов Договору, Підрядник зобов`язаний на протязі 40 днів виконати 60% робіт та здати їх Замовнику за відповідними актами, тобто, фактично виконати їх достроково.

ТОВ «ЛЕВ ГРУП» зауважило, що починаючи з моменту укладення Договору воно неодноразово повідомляло Замовника про наявність обставин, що унеможливлюють виконання робіт у встановлені строки з підстав, що залежать саме від Замовника, а також повідомляв про неможливість виконання робіт, тобто, користувався правом на припинення виконання робіт внаслідок обставин, які залежали від Замовника, що є підставою для продовження виконання робіт та перегляду графіка виконання робіт в цілому.

Також, ТОВ «ЛЕВ ГРУП» зазначило, що відповідно до п.13.1.5 Договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання Підрядником прийнятих зобов`язань за Договором у разі здійснення Замовником попередньої оплати/авансового платежу, Підрядник зобов`язується впродовж 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання письмової вимоги від Замовника, повернути на поточний рахунок Замовника суму грошових коштів, попередньо перерахованих в рахунок оплати робіт за цим Договором. За прострочення повернення грошових коштів понад 10 (десять) банківських днів, Підрядник зобов`язаний повернути Замовнику суму боргу' з урахуванням індексу інфляції за весь період прострочення, а також сплатити пеню у розмірі 2% від несвоєчасно поверненої суми за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла на момент нарахування пені.

Позивач вважає, що п.13.1.5 Договору суперечить загальним принципам справедливості, визначеним у ст.6 Цивільного кодексу України, надає право Замовнику зловживання своїми правами, адже у замовника виникає право щодо вимоги повернення оплаченого авансу за будь-яке порушення Підрядником зобов`язання, без урахування того, що підрядником на момент такого порушення вже були виконані роботи, а аванс використаний відповідно до умов Договору.

Спираючись на положення ст.61 Конституції України, принципи справедливості, добросовісності та розумності, які полягають у тому, що тексти законів, угод та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам ділового обороту, позивач дійшов висновку що п.2.2.3 та п.13.1.5 Договору прямо суперечать приписам законодавства, а тому недійсними згідно ч.1 ст.203, ст.215 Цивільного кодексу України.

Відповідач - АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», проти позову заперечує, посилаючись на те, що відповідно до п.3.2 Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК від 15.09.2021р. строки виконання робіт, початок та закінчення робіт/етапів робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору (Додаток № 2 до Договору).

В той же час, сторони домовилися, що розрахунки за цим Договором будуть здійснюватися шляхом перерахування авансового платежу, сплати проміжних платежів та остаточного розрахунку (п.2.2 Договору).

При цьому, відповідно до п.2.2.1 Договору Замовник перераховує Підряднику аванс для придбання ним необхідних матеріалів, обладнання та виконання робіт у розмірі 60% від суми договору, що складає 5 961 204, 00 гри., в тому числі ПДВ - 993 534 гри.

Згідно п.2.2.3 Договору Підрядник зобов`язаний закрити суму, отриману в якості авансу протягом 40 календарних днів з моменту його отримання шляхом надання Замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ- 2в (далі -- акти КБ 2в), актів приймання-передачі змонтованого обладнання та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 (далі - Довідки КБ-3) на суму сплаченої попередньої оплати.

Відповідач зазначає, що аванс у сумі 5 961 204 грн було перераховано ним 21.10.2021р., проти чого Підрядник не заперечує.

Таким чином, відповідач вважає, що окрім зобов`язання виконати певний об`єм робіт у Підрядника виникли зобов`язання щодо придбання обладнання, необхідних матеріалів, надання Замовнику встановлених Договором документів.

На думку відповідача, зміст п.2.2.3. Договору повністю відповідає змісту п.2.2.1 Договору, адже аванс надавався саме для придбання необхідних матеріалів, обладнання та виконання деяких робіт, що жодним чином не суперечить календарному графіку виконання робіт, у якому визначено початок та закінчення робіт /етапів.

Стосовно п.13.1.5 Договору відповідач зазначив, що даний пункт Договору встановлює релевантну відповідальність Підрядника за невиконання обов`язку, передбаченого п.2.2.3 Договору, а саме: повернути на поточний рахунок Замовника суму грошових коштів, попередньо перерахованих у якості авансу у разі невиконання або несвоєчасного виконання Підрядником прийнятих зобов`язань за Договором.

При цьому, відповідач зауважив, що і в ході розгляду справи судом Підрядником не виконано належним чином умови Договору, зокрема, передбачені п.2.2.3, що стало приводом до звернення АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» до суду з позовом про повернення суми авансу. З урахуванням зазначеного, відповідач вважає, що позов про визнання недійсними п.2.2.3 та п.13.1.5 Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК від 15.09.2021р. ТОВ «ЛЕВ ГРУП» подано виключно з метою уникнення відповідальності за невиконання Договору.

Крім того, відповідач зазначає, що згідно ч.1 ст.627 Цивільного кодексу України відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Під час укладання Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК від 15.09.2021р. ТОВ «ЛЕВ ГРУП» було згодне з усіма його умовами, пропозицій щодо внесення змін у Договір в ході його виконання ТОВ «ЛЕВ ГРУП» не надавало, а відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

На думку відповідача, позивачем не наведено підстав для визнання недійсними п.2.23 та п.13.1.5 Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК від 15.09.2021р., що є підставою для відмови у позові.

Розглянув матеріали справи, вислухав пояснення представників сторін, суд дійшов наступного висновку.

З урахування приписів ст. 4 ГПК України приписи ст.15 Цивільного кодексу України визначають об`єктом захисту, в тому числі судового, порушене, невизнане або оспорюване право.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

При цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Як правило, той чи інший спосіб захисту спрямований на відновлення порушених цивільних прав та (або) інтересів. При визнанні правочину недійсним потреба встановлення порушених цивільних прав та інтересів залежить від того, чи виконаний недійсний правочин. Тому якщо він виконаний або виконується, то слід встановлювати порушені права і (або) інтереси.

Позивач, як заінтересована особа, повинен довести, що його права порушені договором і можуть бути відновленні саме внаслідок визнання спірного договору недійсним.

Визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів за ст.16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України. Загальні вимоги щодо недійсності правочину встановлені ст. 215 Цивільного кодексу України.

Відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є: пред`явлення позову однією із сторін правочину або іншою заінтересованою особою; наявність підстав для оспорення правочину; встановлення, чи порушується (не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду.

Таке розуміння визнання правочину недійсним як способу захисту є усталеним у судовій практиці, що підтверджується висновками, які містяться у постановах Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 910/8992/19 (910/20867/17, від 16.03.2021 у справі № 910/3356/20, від 18.03.2021 у справі № 916/325/20, від 19.02.2021 у справі N 904/2979/20 тощо.

Тому в кожній справі про визнання правочину недійсним суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним і настання певних юридичних наслідків.

Судом встановлено, що за результатами відкритих торгів (https://tenders.dtek.com/rus/purchase/auctions/) щодо закупівлі робіт з зовнішнього електрозабезпечення будинку з офісними приміщеннями за адресою: м.Одеса, вул. Львівська, 15, 15.09.2021р. між ТОВ «ЛЕВ ГРУП», як переможцем (Підрядник) та АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (Замовник) було укладено Договір підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК, відповідно до п.1.1 якого Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується відповідно до умов Договору, виконати роботи: Будівельно-монтажні роботи - Зовнішнє електропостачання житлового будинку з офісними приміщеннями за адресою м. Одеса, вул. Львівська, 15 (надалі іменований «Об`єкт»), (код Робіт згідно державного класифікатора продукції та послуг: ДК 016:2010-43.21), а Замовник приймає та оплачує належним чином виконані Роботи.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України законодавець також встановив, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За приписами ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з ч.1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Позивач у справі, ТОВ «ЛЕВ ГРУП» просить суд визнати недійсними п.2.2.3 та п.13.1.5 Договору підряду №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕК та в обґрунтування позову постався на загальні положення ст.ст.203, 215 Цивільного кодексу України, а також на порушення засад добросовісності, розумності та справедливості, вважає, що зазначені пункти Договору суперечать положенням ст.6 Цивільного кодексу України та ст.61 Конституції України.

Розглядаючи таку позицію позивача у справі, суд вважає за необхідне зазначити, що справедливість, добросовісність, розумність належать до загальних засад цивільного законодавства, передбачених ст. 3 Цивільного кодексу України, які обмежують свободу договору, встановлюючи певну межу поведінки учасників цивільно-правових відносин. Ці загальні засади втілюються в конкретних нормах права та умовах договорів, регулюючи конкретні ситуації таким чином, коли кожен з учасників відносин зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, захищати власні права та інтереси, а також дбати про права та інтереси інших учасників, передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам та інтересам інших осіб, закріпляти можливість адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України). Крім того, положення умов договору мають відповідати засадам цивільного законодавства, зокрема, зазначеним у ст. 3 Цивільного кодексу України.

Разом з тим за ч.3 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості, а ч.1 ст. 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Приписами ч.ч.2 та 3 ст. 6 та ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Особам надається право вибору: використати вже існуючі диспозитивні норми законодавства для регламентації своїх відносин або встановити для себе правила поведінки на свій розсуд. Відтак цивільний (господарський) договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, виявляє автономію волі сторін щодо врегулювання їхніх правовідносин на власний розсуд (у межах, встановлених законом), тобто є актом встановлення обов`язкових правил для сторін договору, регулятором їх відносин.

Приписи ч.ч.2 та 3 ст. 6 та ст. 627 Цивільного кодексу України визначають співвідношення між актами цивільного законодавства і договором. Допустимість конкуренції між актами цивільного законодавства і договором випливає з того, що вказані норми передбачають ситуації, коли сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства та врегулювати свої відносини на власний розсуд, і коли вони не вправі цього робити.

Свобода договору, як одна з принципових засад цивільного законодавства, є межею законодавчого втручання у приватні відносини сторін. Водночас сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, крім випадків, коли такий відступ неможливий в силу прямої вказівки акта законодавства, а також якщо відносини сторін регулюються імперативними нормами.

Відповідно сторони не можуть врегулювати свої відносини (визначити взаємні права та обов`язки) у спосіб, який суперечить існуючому публічному порядку, порушує положення Конституції України, не відповідає загальним засадам цивільного законодавства, передбаченим ст. 3 Цивільного кодексу України, які обмежують свободу договору (справедливість, добросовісність, розумність). Домовленість сторін договору про врегулювання своїх відносин всупереч існуючим у законодавстві обмеженням не спричиняє встановлення відповідного права та/або обов`язку, як і його зміни та припинення.

Щодо обрання варіанту реалізації розсуду суду у контексті застосування його у системному зв`язку з нормами законодавчих актів, а саме ст.ст. 3, 549, 628, 629 Цивільного кодексу України, та ст. 61 Конституції України слід керуватися визначеним ч.1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства, яким є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Відтак реалізація повноважень із суддівського розсуду має спрямовуватися на вибір оптимального варіанту розв`язання спірного правового питання, пошук необхідної правової норми, її розуміння та інтерпретацію, справедливе вирішення спору відповідно до встановлених судами обставин кожної конкретної справи.

В ході розгляду справи судом встановлено, що відповідно до п.2.2.1 Договору Замовник перераховує Підряднику аванс для придбання ним необхідних матеріалів, обладнання та виконання робіт у розмірі 60% від суми договору, що складає 5 961 204, 00 гри., в тому числі ПДВ - 993 534 гри.

При цьому, за умовами п.2.1.2 Договору договірна ціна за цим Договором містить у собі вартість всіх необхідних для виконання робіт матеріальних ресурсів, що надаються Підрядником, інших витрат Підрядника, пов`язаних з виконанням робіт, та плату за виконану ним роботу. Підписанням цього Договору Підрядник підтверджує, що Договірна ціна, зазначена в цьому пункті Договору, включає в себе вартість всіх робіт, передбачених проектною, кошторисною документацією, Технічним завданням Замовника, а також вартість всіх матеріальних ресурсів, забезпечення якими згідно умовам цього Договору здійснює Підрядник.

Згідно п.2.2.3 Договору Підрядник зобов`язаний закрити суму, отриману в якості авансу протягом 40 календарних днів з моменту його отримання шляхом надання Замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ- 2в (далі -- акти КБ 2в), актів приймання-передачі змонтованого обладнання та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 (далі - Довідки КБ-3) на суму сплаченої попередньої оплати.

Позивач у справі зазначає, що даний пункт Договору суперечить строкам, визначеним Календарним графіком виконання робіт, який є додатком №2 до Договору.

Суд не погоджується з такою позицією позивача та зазначає, що як вже зазначалося вище, Замовник перераховує Підряднику аванс для придбання ним необхідних матеріалів, обладнання та виконання робіт у розмірі 60% від суми договору, і ця сума авансу має бути використана, у першу чергу, на придбання необхідних матеріалів, обладнання.

Отже, сторони за Договором домовилися, що протягом 40 календарних днів з моменту отримання авансу, у першу чергу, відповідними актами має бути закрита сума авансу, витрачена на придбання необхідних матеріалів, обладнання.

А вже роботи на об`єкті, відповідно до п.3.1 Договору, Підрядник мав розпочати протягом 5 робочих днів з моменту надання йому будівельного майданчика (фронту робіт) передачі необхідної проектної документації, копій дозвільної документації за актами приймання-передачі, а також отримання письмової заявки (підтвердження) Замовника про початок робіт на об`єкті.

Що стосується п.13.1.5 Договору, відповідно до якого у разі невиконання або несвоєчасного виконання Підрядником прийнятих зобов`язань за Договором у разі здійснення Замовником попередньої оплати/авансового платежу, Підрядник зобов`язується впродовж 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання письмової вимоги від Замовника, повернути на поточний рахунок Замовника суму грошових коштів, попередньо перерахованих в рахунок оплати робіт за цим Договором. За прострочення повернення грошових коштів понад 10 (десять) банківських днів, Підрядник зобов`язаний повернути Замовнику суму боргу' з урахуванням індексу інфляції за весь період прострочення, а також сплатити пеню у розмірі 2% від несвоєчасно поверненої суми за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла на момент нарахування пені, суд зазначає наступне.

Дійсно, згідно ст. 61 Конституції України передбачає, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, і підлягає обов`язковому застосуванню як норма прямої дії.

У свою чергу позивач стверджує, що умовами Договору двічі застосовано до нього відповідальність за одне й те саме порушення, адже, відповідно до п.13.1.6 Договору у разі несвоєчасного закриття авансу підрядником в термін, зазначений у п. 2.2.3 Договору Підрядник зобов`язується впродовж 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання письмової вимоги від Замовника, сплатити на поточний рахунок Замовника штраф у сумі 0,01% від суми незакритого авансу за кожний день прострочення.

За змістом ч.1 та ч.2 ст. 217 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Положеннями ст. 218 Господарського кодексу України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання, а саме невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності.

Відповідно до ч.1 ст. 230 Господарського кодексу України учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня).

Згідно із ч.4 ст. 231 Господарського кодексу України розмір штрафних санкцій встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно, неналежне виконання господарського зобов`язання полягає у простроченні підрядника у строк виконати роботи за договором підряду.

Таке ж розуміння прострочення боржника в зобов`язанні вбачається і з приписів ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, за якою боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Наслідком прострочення виконання зобов`язання є відповідальність боржника перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Зміст прав та обов`язків учасників господарських відносин за договором підряду полягає в тому, що одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 Цивільного кодексу України).

Таким чином, право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу та можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань надано сторонам ч.ч.2 та 4 ст. 231 Господарського кодексу України. В інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою ст. 627 Цивільного кодексу України, а також приписами ст. 546 Цивільного кодексу України та ст. 231 Господарського кодексу України.

Отже, одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить ст. 61 Конституції України, оскільки згідно зі ст.549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до ст. 230 Господарського кодексу - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Таким чином, що позовні вимоги ТОВ «ЛЕВ ГРУП» є безпідставними, не підтвердженими матеріалами справи та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За приписами ч.1 ст.73 цього Кодексу доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

При цьому, відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Слід наголосити, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні, яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з Достатність доказів на нову - Вірогідність доказів та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування вірогідність доказів.

Стандарт доказування вірогідність доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18).

Тобто, обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Таку правову позицію висловив Верховний Суду у постанові від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) ЄСПЛ наголошує, що у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування поза розумним сумнівом (beyond reasonable doubt).

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог, витрати по сплаті судового збору слід покласти на позивача у відповідності до положень ст.129 ГПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 123, 129, 232, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВ ГРУП» про визнання недійсними п.2.2.3 та п.13.1.5 Договору №ПР-ТУ 1340-12/4115-ООЕ, укладеного 15.09.2021р. між ТОВ «ЛЕВ ГРУПП» та АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення (підписання).

Повний текст рішення складено 28 липня 2023 р.

Суддя Н.В. Рога