ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2023 року м.Дніпро Справа № 908/3351/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Чус О.В.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Мартиненко К.І., адвокат ( у приміщенні іншого суду);

від відповідача: Омельяненко В.В., адвокат (в режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Твердиня" на рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2021 (повне рішення складено 28.04.2021, суддя Смірнов О.Г.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Твердиня" , м. Запоріжжя,

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" , м. Запоріжжя,

про скасування рішення комісії, оформлене протоколом № 402 від 03.12.2020,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Твердиня" (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (далі - Відповідач) про скасування рішення комісії ПАТ "Запоріжжяобленерго", оформленого протоколом №402 від 03.12.2020 засідання комісії з розгляду акту №10000430 від 13.11.2019 про порушення ТОВ "Твердиня" Правил роздрібного ринку електричної енергії та про нарахування ТОВ "Твердиня" вартості недоврахованої електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Позивач вважає складання акту про порушення №10000430 від 13.11.2019 безпідставним та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства, а рішення комісії по розгляду акту, оформлене протоколом №402 від 03.12.2020, яким нараховано ТОВ "Твердиня" вартість недоврахованої електричної енергії, незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки вказані в акті порушення є необґрунтованими.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 14.04.2021 у даній справі у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Твердиня", не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняте нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що Відповідач подав відзив до суду поштою лише 22.01.2021, тобто, з пропуском строку на один день. Таким чином, відзив поданий із пропуском строку для його подання, без наявності поважних причин пропуску строку, у зв`язку з чим суд повинен був розглянути позовну заяву Позивача на наявними у справі матеріалами, без врахування Відзиву та доданих до нього матеріалів.

Суд незаконно взяв до уваги докази, які не є належними, допустимими, достовірними та вірогідними, а також є такими, що подані Відповідачем до суду із порушенням вимог ГПК України, а саме:

1. Копія висновку комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 (далі - Висновок).

Претензії Позивача до Висновку наступні:

а) висновок поданий до суду не в повному обсязі, а саме, поданий Відповідачем до суду без Додатку А (фототаблиці на 15 арк.);

б) у висновку на 6 та 14 сторінці мова йде про наявність відео та фотоматеріалів, на яких за допомогою цифрової фотокамери Olympus ЕЕ-5010 (12 Мп) зафіксований хід проведення судовими експертами комплексного експертного дослідження, однак Відповідач не надав до суду цей диск із відео і фотоматеріалами;

в) висновок містить в собі недостовірну інформацію, а саме, на сторінках 4, 6, 9, 14 Висновку міститься інформація про нібито проведене 28.07.2020 судовий експертом Давидовим К.В. натурне обстеження об`єкту дослідження у присутності нібито директора Позивача Вовк О.В. та інженерів з технічного аудиту ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що не відповідає дійсності.

2. Фото- та відеоматеріали розміщені на DVD-диску (далі - Диск-1), доданому Відповідачем до відзиву на відзив на позовну заяву від 22.01.2021 № 41/33.

Претензії Позивача до Диску-1 наступні:

а) у відзиві в порушення ст.91 ГПК України, Відповідачем не зазначено про існування у нього в оригіналі цих електронних доказів - фото- та відеоматеріалів розміщених на Диску-1;

б) ці електронні докази на Диску-1 - не засвідчені Відповідача електронним цифровим підписом, як то передбачено ст.96 ГПК України;

3. Фото- та відеоматеріали розміщені на DVD-диску (далі- Диск-2), доданому Відповідачем до клопотання від 23.02.2021 № 102/33.

Претензії Позивача до Диску-2 наступні:

а) ці докази хоча і посвідчені електронним цифровим підписом представника Відповідача, проте ці докази подані Відповідачем до суду із порушенням строку встановленого ст.ст.80, 165 ГПК України без поважних причин;

б) Диск-1 та Диск-2 повинні бути однаковими, з однією різницею, що Диск-1 не посвідчений електронним підписом, як того вимагає законодавство, а Диск-2 (після вимоги суду посвідчити Диск-1), це той же Диск-1 тільки посвідчений електронним підписом. Однак, зміст Диску-2 відрізняється від змісту Диску-1, оскільки на Диску-1 міститься 12 файлів, а Диск-2 містить в собі 11 файлів, більшість з яких також не відноситься до предмету доказування по цій справі.

4. Копії акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії № 4147 від 03.05.2017 (далі - Акт про пломбування), акту № 271 візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 11.01.2014, акту-вимоги № 270 від 11.01.2014, акту про невідповідність метрологічних характеристик розрахункового обліку № 5264 від 23.06.2015, акту № 4148 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 03.05.2017 (далі - Акти).

Претензії Позивача до Актів наступні:

- Суд і Відповідач вважають, що Акти є доказами представництва Карповичем Т.Е. інтересів Позивача, оскільки він там фігурує як підписант, тощо. Однак, по-перше, ОСОБА_3 не є працівником чи/або представником Позивача або ресторану «Національний клуб Запорізька січ», по-друге, в Актах громадянин ОСОБА_3 чомусь зазначений під різними посадами, неіснуючими у Позивача та ресторану посадами, у тому числі посади електрика або енергетика, які потребують спеціального фаху та дозволу на роботу з електрообладнанням, по-третє, Відповідач не надав суду оригіналів Актів для огляду, а суд не витребував оригіналів Актів.

Таким чином, Позивач обґрунтовано поставив під сумнів достовірність Актів.

Не зважаючи на наведене, суд, не витребувавши у Позивача оригіналів Актів, в порушення вимог ч. 6 ст.91 ГПК України взяв копії актів до уваги, як докази, під час розгляду справи по суті.

Позивач звертав увагу суду на те, що в порушення п.8.2.5, гл. 8.2 р. VIII ПРРЕЕ та п.6.5.13, гл.6.5, р. VI Кодексу:

- факт порушення п.п.8 та 20 п.5.5.5 ПРРЕЕ виявлено представниками Відповідача в ході візуального огляду невідомого ЗВТ, який знаходиться на о. Хортиця, а не під час контрольного огляду або технічної перевірки електроустановок Позивача, які знаходилися на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 . Тобто, в Акті відсутня точна адреса перевірки електроустановки, що є порушенням вимог ПРРЕЕ і за змістом Акту - унеможливлює встановлення конкретного місця перевірки, за результатами якої складений Акт.

Однак суд, спираючись на додаток № 5 до договору про постачання електричної енергії № 7424 від 30.12.2003, який припинив свою дію ще 01.01.2019 у відповідності до положень Закону України «Про ринок електричної енергії», безпідставно зазначив в рішенні про те, що нібито об`єкт «Національний клуб» за адресою: АДРЕСА_1 , зазначений в цьому додатку, як Національний клуб о. Хортиця, ідентифікується за встановленим згідно Акту про пломбування приладом обліку «N1X2303 АРК1» заводський № 0222892, який зазначений в Акті, що свідчить про проведення перевірки саме за адресою: АДРЕСА_1 .

- Акт складений представниками оператора без присутності Позивача та його представника, оскільки Відповідач жодним чином не повідомив Позивача про проведення візуального огляду за результатами якого він був складений. При цьому Позивач наявними у матеріалах справи належними та допустимими доказами (штатними розкладами за 2019-2020 рр.) довів суду те, що громадянин ОСОБА_3 ніколи не був уповноваженим представником Позивача та не займав у Позивача жодної посади. Крім того, відмова ОСОБА_3 від підписання Акту не підтверджена відеозйомкою, як того вимагає п.8.2.5, гл. 8.2 р. VIII ПРРЕЕ.

- Акт є недійсним, оскільки він підписаний представниками Відповідача та ОСОБА_4 особу якого не посвідчено. Так, у матеріалах справи відсутні відео-докази того, що ОСОБА_4 приймав участь при перевірці та складанні Акту, а також відсутні будь-які докази того, що особа ОСОБА_4 посвідчується паспортом серії НОМЕР_1 , виданим Ленінським РВ УМВС України в Запорізький області 23.06.2005.

Крім того, суд в рішенні не надав будь-якої оцінки Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (існуючий споживач на 31.12.2018), який наявний у матеріалах справи та розміщений на офіційному сайті Відповідача, у відповідності до абз. 2 п. 8.7 якого у разі відмови Споживача або представника Споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником Оператора системи та двома будь-якими незаінтересованими особами, за умови посвідчення їх осіб.

При таких обставинах вбачається, що з урахуванням абз. 2 п. 8.7 наведеного договору Акт є недійсним, оскільки цей акт не підписаний уповноваженим представником Оператора системи та двома будь-якими незаінтересованими особами.

Суд, приймаючи рішення, правильно встановив те, що пломба № 1762759 на експертизу не передавалась, однак, порушуючи вимоги п.8.4.4, гл.8.4 р. ІІІ ПРРЕЕ та п.6.4.1, гл.6.4, р. VI Кодексу, тобто, не зважаючи на те, що факт пошкодження пломбувального матеріалу пломби № 1762759 не підтверджений результатами експертизи - суд в рішенні необґрунтовано зазначив, що нібито наявними у матеріалах справи відеоматеріалами підтверджено порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу), на якому встановлена пломба Відповідача № 1762759, та, виконання шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі «В», при тому, що такі докази у матеріалах справи - відсутні.

Суд в рішенні відхиляючи заперечення Позивача проти застосування Відповідачем при здійсненні розрахунку необлікованої електричної енергії потужності у розмірі 201 кВт., зазначив про те, що безумовною підставою для застосування пп. 3 п. 8.4.10. ПРРЕЕ є ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Між тим, Позивач звертав увагу суду на те, що Позивач та/або його уповноважений представник були відсутні на місті складання представниками Відповідача Акту, а тому Позивач не мав фізичної можливості надати представникам Відповідача інформацію щодо паспортних даних струмоприймачів, а також в жодному разі не перешкоджав останнім у визначені максимальної потужність всіх увімкнених струмоприймачів на час проведення перевірки.

Сума розрахунку в розмірі - 593 931,66 грн. здійснена Відповідачем невірно, про що Позивач зазначав в позовній заяви, вказуючи, що якщо й робити розрахунок за діючими тарифами, то виходить сума в розмірі 190 237,34 грн., що в ході розгляду даної справи взагалі не було взято до уваги судом та не спростовано Відповідачем.

Відповідач, Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго", у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін. Зазначає, що прилад обліку типу «N1X2303 АРК1» заводський №0222892, який знаходиться на території ТОВ «Твердиня», за адресою вул. Б.Відпочинку, 42, м. Запоріжжя, у 2017 році був опломбований представниками Оператора системи, про що свідчить Акт №4147 від 03.05.2017 «Про опломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В та встановлення індикаторів», відповідно на підставі цього Акту даний прилад обліку передано Споживачу на відповідальне зберігання. ТОВ «Твердиня» є власником цього приладу та вузла обліку, а відповідно і суб`єктом, який повинен нести відповідальність за порушення роботи належного йому вузла обліку.

Таким чином, твердження Позивача стосовно невідповідності його адреси відносно місця розташування об`єкту, де проводилася перевірка ЗВТ споживача є хибними, необґрунтованими та не підтвердженими документально, тому спростовується вищевикладеними фактами та наведеними ПАТ «Запоріжжяобленерго» документальними доказами.

Імперативними (обов`язковими) нормами чинного законодавства в сфері електроенергетики, в т.ч. ПРРЕЕ, не передбачено способу та порядку відеофіксації стосовно опломбування вилученої шунтуючої перемички, а саме Акт про порушення - є доказом при виявленому порушенні у споживача, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Виконання приписів п.8.2.5 ПРРЕЕ щодо обов`язкової участі Споживача або його представника при складанні акта про порушення з боку Оператором системи дотримано та підтвердженням чого, є зазначення уповноваженої особи представника Споживача Карповича Т.Е. у такому акті (з посилання на документ, що посвідчує особу), який допустив до перевірки.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.05.2021 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Чередко А.Є., Мороз В.Ф.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.05.2021 (колегія суддів у складі: Кузнецов В.О. (головуючий, доповідач), Чередко А.Є., Мороз В.Ф.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Твердиня" на рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2021 у справі № 908/3351/20; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 06.07.2021.

Розгляд справи призначений у судовому засіданні на 06.07.2021 не відбувся, у зв`язку з перебуванням головуючого судді-доповідача Кузнецова В.О. на лікарняному. Ухвалою суду від 12.07.2021 розгляд справи призначений на 19.08.2021.

18.08.2021 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 908/3351/20 у зв`язку з відпусткою судді Чередка А.Є..

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.08.2021, справу передано колегії суддів у складі: Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Мороз В.Ф.

В судовому засіданні 19.08.2021 оголошено перерву до 12.10.2021.

12.10.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 09.11.2021.

Ухвалою суду від 09.11.2021 призначено у справі №908/3351/20 комплексну електротехнічну та трасологічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса. Апеляційне провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

Ухвалою суду від 24.01.2022 поновлено провадження за апеляційною скаргою, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 27.01.2022.

Розгляд справи призначений у судовому засіданні на 27.01.2022 не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючого судді Кузнецова В.О. на лікарняному. Ухвалою суду від 07.02.2022 розгляд справи призначений на 17.02.2022.

16.02.2022 розпорядженням в.о. керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 908/3351/20 у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Мороза В.Ф.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.02.2022, справу передано колегії суддів у складі: Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Вечірко І.О.

Ухвалою суду від 17.02.2022 зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Твердиня" та Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» надати експертам доступ та організувати проведення огляду об`єктів дослідження; узгодити дату проведення огляду та забезпечити належні умови роботи експертів; надати об`єкт дослідження: пломбу ПАТ "ЗОЕ" №1762759 та дозвіл на застосування руйнуючих методів (за необхідністю).

Погоджено строк проведення експертизи у термін, більший ніж 90 днів.

Апеляційне провадження у справі №908/3351/20 зупинено до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

13.04.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 908/3351/20 у зв`язку з перебування у відпустці судді Вечірка І.О.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.04.2023, справу передано колегії суддів у складі: Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Чередко А.Є.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.04.2023 поновлено провадження у справі №908/3351/20; судове засідання призначено на 13.06.2023.

Розпорядженням керівника апарату суду №744/23 від 29.05.2023, у зв`язку зі звільненням Кузнецова В.О., призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.05.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Березкіна О.В., Антонік С.Г., якою справу прийнято до свого провадження.

Ухвалою суду від 01.06.2023 розгляд справи призначено у судовому засіданні на 26.06.2023.

У судовому засіданні 26.06.2023 оголошено перерву до 19.07.2023.

18.07.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/3351/20 у зв`язку з відпусткою суддів Березкіної О.В., Антоніка С.Г.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2023, справу №908/3351/20 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Чус О.В., Дармін М.О., якою справу прийнято до свого провадження.

В судовому засіданні 19.07.2023 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

30.12.2003 між Відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго, далі Постачальник електричної енергії (відповідач), та Товариством з обмеженою відповідальністю Твердиня, далі Споживач (позивач) укладений договір про постачання електричної енергії № 7424, далі договір, відповідно до п. 1 якого Постачальник електричної енергії постачає електричну енергію Споживачу, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатками до Договору, що є його невід`ємними частинами.

Згідно із додатком №1 до вказаного договору електрична енергія постачається на об`єкт: Національний клуб о. Хортиця.

З 01.01.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю Твердиня приєдналось до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, який розміщено на сайті Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго шляхом підписання заяви-приєднання від 01.01.2019.

В заяві-приєднання зазначено, що приєднання здійснюється на умовах договору про постачання електричної енергії № 7424 від 30.12.2003. В заяві вказано, що одним із об`єктів електропостачання є: Національний клуб, розташований за адресою: о. Хортиця, вул. Бази відпочинку, буд. 42.

Відповідно до п. 2.1. договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії Оператор системи (ПАТ Запоріжжяобленерго) надає Споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309, та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є Додатком № 2 до цього договору, та в особовому рахунку Споживача, облікових базах даних Оператора системи.

Пунктом 6.2. договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії передбачені обов`язки Споживача, а саме:

- виконувати умови цього договору, в тому числі, своєчасно проводити розрахунки відповідно до умов договору;

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електрощитів.

Умовами п. 7.1. договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії передбачено, що Оператор системи має право зокрема складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці або умов договору.

13.11.2019 об 13 год. 40 хв. представниками СЗВТА Запорізьких міських електричних мереж ПАТ Запоріжжяобленерго - керуючим групи ЕБДКБ Щербань О.В., керуючим групи Стасілович С.В., інженером з технічного аудиту Гущиним С.Ю., електромонтером Нестеренко І.В., інженером з технічного аудиту Пейчевим О.А., провідним інженером з технічного аудиту Чвільовим Д.П., в присутності представника Споживача - Карповича Т.Е. складено акт про порушення № 10000430.

В акті зазначено, що під час візуального огляду засобу вимірювальної техніки виявлено порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу), на якому встановлена пломба (ПАТ Запоріжжяобленерго №1762759, яка встановлена на огородженні трансформаторів струму згідно з актом про пломбування від 03.05.2017), а також виконано шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі В, що є порушенням пп.8 та 20 п. 5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).

Зі змісту акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 вбачається, що перевірка проводилась представниками СЗВТА Запорізьких міських електричних мереж ПАТ Запоріжжяобленерго за об`єктом ТОВ Твердиня, розташованим за адресою: о. Хортиця.

При цьому в акті про порушення зазначено, що Споживач не надав можливості для заміру навантаження при максимальній потужності усього наявного електрообладнання та не надав паспортних даних до всього наявного на об`єкті електричного обладнання.

В акті про порушення міститься позначення про відмову представника Споживача Карповича Т.Е. від підпису акту.

В пункті 11 акта про порушення № 10000430 від 13.11.2019 зазначено, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 19.12.2019 за адресою: вул. Волгоградська, 25, каб. 306 з 13-00.

Матеріали справи свідчать, що 19.12.2019 відбулося засідання комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ № 10000430 від 13.11.2019 за участю представника споживача Вовк О.О. директора ТОВ Твердиня, за результатами якого прийнято рішення передати акт № 10000430 від 13.11.2019 з усіма додатками до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи на предмет підтвердження виявленого факту порушення.

В матеріалах справи міститься висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, в якому містяться наступні висновки:

- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 встановлено, що підключення шунтуючої перемички у вторинні кола трансформатору струму по фазі В, приладу обліку НІК 2303 АРК1, не передбачено схемою підключення приладів обліку типу НІК 2303 АРК1 комбінованого включення по струму в чотирьох провідній схемі;

- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 встановлено, що за умови відсутності пломби ПАТ ЗОЕ № 1762759 на огорожі комірки з трансформаторами струму, виконаної у вигляді перегородки з ДВП, існує можливість несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму типу Т-0,66 400/5 А з метою шунтування вторинних кіл по фазі В;

- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 встановлено, що при підключеній шунтуючій перемичці у вторинних колах трансформатору струму по фазі В, приладу обліку НІК 2303 АРК1 зав. № 0222892, електроенергія не повністю враховуюється лічильником по фазі В.

03.12.2020 проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії в присутності представника Споживача директора ТОВ Твердиня Вовк О.О., яке оформлене протоколом № 402 від 03.12.2020. За наслідками проведеного засідання комісія прийняла рішення провести розрахунок необлікованої електричної енергії по акту № 10000430 від 13.11.2019 згідно Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 зі змінами, внесеними постановою НКРЕКП від 18.07.2019, згідно п.п. 3 п. 8.4.2., п. 8.4.7, 8.4.9., 8.4.10. ПРРЕЕ за період з 13.05.2019 по 13.11.2019.

В протоколі засідання комісії зазначено при розрахунку врахувати висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020. Кількість необлікованої електричної енергії склала 214 311 кВт/год. на суму 593 931,66 грн.

03.12.2020 відповідачем на підставі рішення комісії здійснено розрахунок по акту № 10000430 від 13.11.2019, у відповідності до якого за період з 13.05.2019 по 13.11.2019 нарахована сума у розмірі 593 931,66 грн. з ПДВ, яка дорівнює 214 311 кВт/г. необлікованої електроенергії.

Також, 03.12.2020 відповідач виставив позивачу до сплати рахунок № 7474/АН на суму 593 931,66 грн., призначення платежу: плата за недораховану електроенергію згідно акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019.

Позивач у позові вказує, що не погоджується з актом про порушення № 10000430 від 13.11.2019, рішенням та розрахунком, вважає їх необґрунтованими, незаконними, вважає, що комісія відповідача незаконно та безпідставно прийняла рішення, яким встановила порушення позивачем ПРРЕЕ, як наслідок, нарахувала до сплати 593 931,66 грн. за 214 311 кВт/г необлікованої електроенергії, у зв`язку з чим рішення підлягає скасуванню. Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує наступним:

1) в акті про порушення № 10000430 від 13.11.2019 відсутня точна адреса перевірки електроустановки, що є порушенням вимог ПРРЕЕ і за змістом акту - унеможливлює встановлення конкретного місця перевірки, за результатами якої складений акт;

2) візуальний огляд засобу вимірювальної техніки проводився представниками відповідача без участі представника позивача, без повідомлення позивача (його представників) про такий огляд, у зв`язку з чим позивач був позбавлений можливості скористатися своїми правами, передбаченими п.8.2.5, гл.8.2 р. VІІІ ПРРЕЕ, а також позивач, у зв`язку із відсутністю свого представника під час такого огляду - не зміг надати можливості представникам відповідача заміряти навантаження при максимальній потужності усього наявного електроустаткування і надати паспортні дані до наявного на об`єкті електрообладнання;

3) ОСОБА_3 не являється завідуючим господарством позивача, як хибно вказано в акті, він ніколи не перебував і не перебуває у трудових або цивільних відносинах з позивачем, і взагалі ОСОБА_3 є для позивача невідомою особою;

4) як вбачається із акту про порушення - відмова ОСОБА_3 від його підписання акту засвідчена свідком ОСОБА_4 , особу якого нібито посвідчено паспортом серії НОМЕР_1 , виданим Ленінським РВ УМВС України в Запорізький області 23.06.2005, однак, паспорт із серією НОМЕР_2 не міг бути виданий ОСОБА_4 Ленінським РВ УМВС України в Запорізький області, оскільки серія паспорта НОМЕР_2 відповідає Київський області, а до Запорізький області відносяться паспорта із серіями - СА, СВ, СЮ, тобто, фактично акт є недійсним, оскільки підписаний ОСОБА_4 , як особою яку не посвідчено;

5) акт про порушення № 10000430 від 13.11.2019 є недійсним, оскільки розглянутий представниками відповідача з перевищенням і порушенням 60-ти денного строку для його розгляду, встановленого абз.7 п. 8.2.6. гл. 8.2 р. VІІІ ПРРЕЕ. Позивач зазначає, що оскільки акт є недійсним та таким, що складений представниками відповідача із порушенням наведених вимог ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електричної енергії, то акт не може підтверджувати наявність в діях позивача порушень пп.8 та 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ та бути підставою для прийняття рішення, та здійснення для позивача розрахунку необлікованої електроенергії за п. 3 п 8.4.2; п. 8.4.7; п. 8.4.9; п. 8.4.10 ПРРЕЕ.

Також позивач вказує, що під час прийняття рішення та здійснення розрахунку, представники ЗМЕМ відповідача врахували необґрунтовані та незаконні висновки судових експертів Давидова К.В. та Коломійця А.В., що наведені у висновку комплексного експертного дослідження, оскільки в ході цього експертного дослідження - судовими експертами не встановлено конкретних фактів втручання саме позивача в роботу приладів обліку електроенергії, які призвели до зміни їх показників, пломба ПАТ ЗОЕ № 1762759 на експертне дослідження не передавалась, факт пошкодження цієї пломби не підтверджений експертизою, ніяких натурних обстежень судовим експертом Давидовим К.В. 28.07.2020 на об`єкті позивача не проводилось, експертне дослідження, за результатами якого складено висновок комплексного експертного дослідження проведено судовими експертами без залучення представників Держспоживстантарту, експертиза виконана судовими експертами із порушенням 90-ти денного строку, встановленого п.1.13, розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, без погодження з відповідачем та без наявності на те об`єктивних причин.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що в даній справі акт про порушення № 10000430 від 13.11.2019 підписаний п`ятьма представниками оператора системи, а відмова споживача підписати акт засвідчена підписом свідка ОСОБА_4 , а також до акту доданий диск з відеозйомкою, відтак, вказаний акт про порушення є належним доказом наявності порушення ПРРЕЕ з боку позивача.

Крім того, у представників відповідача не було підстав сумніватись в повноваженнях ОСОБА_3 , оскільки він допустив їх до перевірки електроустановок споживача, чого не могла зробити не уповноважена, стороння особа. При цьому ОСОБА_3 мав доступ та знав де знаходяться засоби обліку.

У висновку комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 зазначено, що згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 встановлено, що при підключеній шунтуючій перемичці у вторинних колах трансформатору струму по фазі В, приладу обліку НІК 2303 АРК1 зав. № 0222892, електроенергія не повністю враховуюється лічильником по фазі В.

Хоча зі змісту вказаного висновку вбачається, що пломба № 1762759 на експертизу не передавалась, проте наявними у справі № 908/3351/20 відеоматеріалами підтверджено порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу), на якому встановлена пломба ПАТ ЗОЕ № 1762759, та виконання шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі В, що свідчить про наявність в діях позивача порушень пп.8 та 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ та є підставою для нарахування позивачу необлікованої електроенергії за п.п. 3 п 8.4.2; п. 8.4.7; п. 8.4.9; п. 8.4.10 ПРРЕЕ.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" по розгляду акту про порушення №10000430 від 13.11.2019, оформленого протоколом № 402 від 03.12.2020 про порушення ТОВ "Твердиня" Правил роздрібного ринку електричної енергії та про нарахування ТОВ "Твердиня" вартості недоврахованої електричної енергії.

Колегія суддів зазначає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

При цьому нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, не є оперативно-господарською санкцією. Вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 зі справи № 910/17955/17.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються, зокрема, Цивільним, Господарським кодексами, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до частини 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Спір в даній праві виник саме у зв`язку з виконанням умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 7424 від 01.01.2019. Відповідно до вимог Господарського кодексу України договір вважається укладеним у випадку досягнення сторонами умов щодо його предмету, строку та ціни. Сторони досягли всіх істотних умов відносно вказаного виду договору, тобто встановили його предмет, визначили ціну, строк дії договору, порядок здійснення розрахунків, а тому відповідно до вимог ст. ст. 638, 639, 714 ЦК України та ст. ст. 180, 181 ГК України, він вважається укладеним згідно частини 7 статті 181 ГК України, а саме подія, до якої прагнули сторони відбулася.

Так, згідно зі ст. 714 Цивільного кодексу України, за договором постачання електричними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

11.06.2017 набрав чинності Закон України "Про ринок електричної енергії" № 2019-VIII від 13.04.2017. Вказаний Закон визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Статтею 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема: про надання послуг з розподілу.

Частиною 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Частиною 1 ст. 218 Господарського кодексу України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) № 312 від 14.03.2018 було затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ) та визнано такими, що втратила чинність з 11.06.2018 постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (із змінами), далі ПКЕЕ.

Відповідно до п. 1.2.1. ПРРЕЕ на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

Згідно із п. 1.1.1. ПРРЕЕ ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Так, умовами п.п. 1, 2, 6, 8, 9 п. 5.5.5. ПРРЕЕ визначено, що Споживач електричної енергії зобов`язаний:

- користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів);

- сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів;

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;

- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання.

Пунктом 5.1.1. ПРРЕЕ встановлено, що Оператор системи має право, зокрема:

- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи;

- проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії;

- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору;

- складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики.

Відповідно до п. 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Відповідно до п. 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі. Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Згідно із п. п. 8.2.6., 8.2.7. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день). У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Умовами п. 8, 20 п. 5.5.5. ПРРЕЕ визначено, що Споживач електричної енергії зобов`язаний:

- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Так, в матеріалах справи міститься акт про порушення № 10000430 від 13.11.2019, складений комісією СЗВТА Запорізьких міських електричних мереж ПАТ Запоріжжяобленерго у складі п`яти представників, а саме: керуючого групи ЕБДКБ Щербань О.В. (посвідчення № 810008), керуючого групи Стасіловича С.В.(посвідчення № 492), інженера з технічного аудиту Гущина С.Ю. (посвідчення № 12), електромонтера Нестеренко І.В. (посвідчення № 167), інженера з технічного аудиту Пейчева О.А. (посвідчення № 800350/8), провідного інженера з технічного аудиту Чвільова Д.П. (посвідчення № 80713).

Як свідчить зміст Акту про порушення ПРРЕЕ № 10000430 від 13.11.2019 він складений в присутності представника споживача завідуючого господарством Карповича Т.Е., який відмовився підписати акт, про що міститься відповідний запис на акті.

При цьому зі змісту акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 вбачається, що відмову споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача) підписувати акт про порушення засвідчує свідок: ОСОБА_4 (паспорт НОМЕР_1 , виданий Ленінським РВ УМВС України в Запорізькій області від 23.06.2005).

Разом з тим в акті про порушення № 10000430 від 13.11.2019 зазначено, що до нього додається зокрема: фото та відеоматеріали.

Поряд з цим відповідач у справі надав суду 26.01.2021 разом із відзивом на позовну заяву диск з відеозйомкою та фотоматеріалами, а також 23.02.2021 надав разом із клопотанням оригінал диску з фото- та відеоматеріалами.

Зазначене в п. 8.2.5. ПРРЕЕ нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і оператора системи.

Так, якщо споживач не погоджується зі змістом складеного акту про порушення, він робить про це зауваження в самому акті.

Втім, оператор системи має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису (рівно, як і не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) ПРРЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний більше ніж одним уповноваженим представником оператора системи та незаінтересованою особою (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше ніж одним уповноваженим представником оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

В даній справі Акт про порушення № 10000430 від 13.11.2019 підписаний п`ятьма представниками оператора системи, а відмова споживача підписати акт засвідчена підписом свідка ОСОБА_4 , а також до акту доданий диск з відеозйомкою, відтак, вказаний акт про порушення обґрунтовано визнано господарським судом належним доказом наявності порушення ПРЕЕ з боку позивача.

У Акті про порушення особу свідка - гр. ОСОБА_4 встановлено на підставі паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Ленінським РВ УМВС України в Запорізькій обл., 23.06.2005.

Позивач, надавши з Інтернет ресурсу «Вікіпедія» роздруківку щодо номерів серії паспорту, у своєму позові та апеляційній скарзі посилається на те, що паспорт гр. ОСОБА_4 є недійсним, у зв`язку з тим, що серія його паспорту з абревіатурою СМ не відповідає області, в якій виданий такий паспорт.

Однак, таке твердження Позивача є необґрунтованим, оскільки є лише припущенням останнього.

Приписами п. 8.2.5. ПРРЕЕ, зокрема, передбачено, що до акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Отже, якщо представник споживача відмовляється від підпису, це не позбавляє його права надати свої пояснення, зауваження та докази, зазначивши це в акті порушення у графі «Зауваження до складеного акту».

В той же час, представник Споживача гр. ОСОБА_3 , який був присутнім при проведенні перевірки, не скористався правами, передбаченими п. 8.2.5. ПРРЕЕ, у Акті про порушення № 10000430 від 13.11.2019 не зробив жодних зауважень щодо неналежного встановлення особи свідка ОСОБА_4 , неправильного зазначення серії його паспорту, тощо.

Щодо посилань заявника апеляційної скарги на Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (існуючий споживач на 31.12.2018), який наявний у матеріалах справи та розміщений на офіційному сайті Відповідача, у відповідності до абз. 2 п. 8.7 якого у разі відмови Споживача або представника Споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову; у цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником Оператора системи та двома будь-якими незаінтересованими особами, за умови посвідчення їх осіб, колегія суддів зазначає наступне.

На момент виявлення порушення (13.11.2019) у ТОВ «Твердиня» застосуванню підлягав саме п. 8.2.5 ПРРЕЕ (в редакції чинній на момент складання акту про порушення), відповідно до якого у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа за умови посвідчення цієї особи.

Таким чином, дійсно на сайті ПАТ «Запоріжжяобленерго» розміщено редакцію тексту публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (для існуючого споживача на 31.12.2018), відповідно до якого акт вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником Оператора системи та двома будь-якими незаінтересованими особами. Проте, 29.07.2019 відбулися зміни у п. 8.2.5. ПРРЕЕ, яка й була правомірно застосована при виявленні Оператором системи порушення 13.11.2019 на об`єкті ТОВ «Твердиня» та при складанні акту про порушення №10000430.

Законодавством не наділено оператора системи іншими засобами доведення порушення ПРРЕЕ споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи більше одного представника оператора системи та незаінтересованої особи, або підписи більше одного представника оператора системи та підтвердження відмови споживача від підпису акту відеозйомкою.

Наявними у справі доказами підтверджено присутність ОСОБА_3 під час контрольного огляду та складання акту про порушення № 0000430 від 13.11.2019. Ця обставина підтверджена не лише змістом акту про порушення, а й відеозаписом, відтвореним у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що у представників відповідача не було підстав сумніватись в повноваженнях ОСОБА_3 , оскільки він допустив їх до перевірки електроустановок споживача, чого не могла зробити не уповноважена, стороння особа. При цьому ОСОБА_3 мав доступ та знав, де знаходяться засоби обліку.

Більш того, в матеріалах справи міститься акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії № 4147 від 03.05.2017, в якому зазначено що Споживач ТОВ Твердиня в особі енергетика ОСОБА_3 приймає на відповідальне зберігання всі пломби, індикатори, встановлені на вказаних в цьому акті засобах обліку і перерахованому устаткуванні й несе повну відповідальність, в тому числі за порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу (том 1, а.с. 141). Вказаний акт підписаний ОСОБА_3 як повноважною особою споживача.

Разом з тим, в матеріалах справи містяться акт № 271 візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 11.01.2014 підписаний електриком ОСОБА_3 як представником ТОВ Твердиня, акт-вимога № 270 від 11.01.2014 підписаний електриком ОСОБА_3 як представником ТОВ Твердиня, акт про невідповідність метрологічних характеристик розрахункового обліку № 5264 від 23.06.2015 підписаний завідуючим господарством Карпович Т.Е. як представником ТОВ Твердиня, акт № 4148 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 03.05.2017 підписаний енергетиком ОСОБА_3 як представником ТОВ Твердиня.

Отже, громадянин ОСОБА_3 тривалий час був представником ТОВ «Твердиня», який підписував всю документацію від імені Позивача, пов`язану з відносинами між ТОВ «Твердиня» та ПАТ «Запоріжжяобленерго».

Вищенаведеним спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про те, що громадянин ОСОБА_3 ніколи не був уповноваженим представником Позивача у правовідносинах із ПАТ «Запоріжжяобленерго».

Відповідач не надав жодних пояснень того, з яких підстав невідома йому особа ( ОСОБА_3 ) знаходилась на території споживача під час проведення перевірки представниками Оператора системи, мала доступ до засобів обліку та допустила останніх до перевірки електроустановок споживача.

Абзацом 2 п. 8.7 Договору про розподіл визначено, що акт про порушення підписується представником Оператора системи та Споживачем або представником Споживача. Представником Споживача є особа, яка знаходиться на території об`єкта споживача під час проведення перевірки та допустила представників Оператора системи до перевірки об`єкту.

Згідно з п. 8.2.5. ПРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Отже, в даному випадку важливим є не встановлення обставини про офіційне працевлаштування такої особи, на чому наголошує заявник апеляційної скарги, а особиста участь цієї особи ( ОСОБА_3 ) при проведенні контрольного огляду та складанні акта про порушення.

Відповідно до сталої практика Верховного Суду (п. 16 постанови Верховного суду від 20.03.2019 у справі №908/1865/17) представники Оператора системи не мають права сумніватися в повноваженнях представника Споживача, оскільки дана особа допустила їх до перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа.

Таким чином, Оператором системи дотримано виконання приписів п.8.2.5 ПРРЕЕ щодо обов`язкової участі Споживача або його представника при складанні акта про порушення, підтвердженням чого є зазначення у акті уповноваженої особи представника Споживача (Карповича Т.Е.), який допустив до перевірки (з посилання на документ, що посвідчує особу), а також матеріали відеозапису.

Як вказано вище, пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Відсутність в акті про порушення № 10000430 від 13.11.2019 точної адреси перевірки електроустановки не свідчить про його недійсність та невідповідність зазначених в ньому порушень.

Матеріалами справи підтверджено, що з 01.01.2019 ТОВ «Твердиня» приєдналось до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, який розміщено на офіційному сайті ПАТ «Запоріжжяобленерго» і є у загальному доступі. Приєднання відбулося на умовах чинного договору про постачання електричної енергії від 30.12.2003 №7424 щодо індивідуальних характеристик об`єкта, потужності, класу надійності, ідентифікаційних кодів, особливостей обліку тощо згідно з п. 4 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312.

У заяві-приєднання від 28.12.2018 по споживачу ТОВ «Твердиня» одним із об`єктів електропостачання визначено Національний клуб за адресою: о. Хортиця, вул. Бази відпочинку, 42 (т. 1 а.с. 63).

Заперечень щодо укладання договору про розподіл в цілому або щодо окремих умов споживачем (ТОВ «Твердиня») у строк до 01.01.2019, який встановлений у заяві- приєднання від 28.12.2018, на адресу Оператора системи (ПАТ «Запоріжжяобленерго») не надходило.

Прилад обліку типу «NІК2303 АРК1» заводський №0222892, який знаходиться на території ТОВ «Твердиня», за адресою вул. Б.Відпочинку, 42, м. Запоріжжя, у 2017 році був опломбований представниками Оператора системи, про що свідчить Акт №4147 від 03.05.2017 «Про опломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В та встановлення індикаторів». Відповідно на підставі цього Акту даний прилад обліку передано Споживачу на відповідальне зберігання. ТОВ «Твердиня» є власником цього приладу та вузла обліку, а відповідно і суб`єктом, який повинен нести відповідальність за порушення роботи належного йому вузла обліку.

В даному випадку, об`єкт «Національний клуб» за адресою вул. Б.Відпочинку, 42, м. Запоріжжя, зазначений у Додатку №5 до договору про постачання е/е №7424 від 30.12.2003, як о. Хортиця, ідентифікується за встановленим згідно акту про пломбування від 03.05.2017 приладом обліку «NІК2303 АРК1» заводський № 0222892 на ТС типу «Т-0,66 400/5А».

Саме вказаний прилад обліку зазначений і в акті про порушення № 10000430 від 13.11.2019, що свідчить про проведення перевірки саме за адресою: м. Запоріжжя, вул. Б. Відпочинку, 42.

Таким чином, доводи заявника апеляційної скарги про те, що в Акті перевірки відсутня точна адреса перевірки електроустановки, що є порушенням вимог ПРРЕЕ і за змістом Акту - унеможливлює встановлення конкретного місця перевірки, за результатами якої складений Акт, є безпідставними та спростовуються вищенаведеними матеріалами справи.

Підпунктом 36 п. 1.4 Кодексу комерційного обліку електричної енергії контрольний огляд засобів комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Метою контрольного огляду, перш за все, є візуальне обстеження цілісності засобів обліку, пломб, зняття показів засобу обліку та виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів.

Отже, порушення було виявлення в результаті візуального обстеження під час проведення контрольного огляду, що повністю узгоджується з вимогами приписів Кодексу комерційного обліку електричної енергії.

Абзацом 7 п. 8.2.6. ПРРЕЕ визначено, що акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Матеріали справи свідчать, що 19.12.2019 відбулося засідання комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ № 10000430 від 13.11.2019 за участю представника споживача Вовк О.О. директора ТОВ Твердиня, за результатами якого прийнято рішення передати акт № 10000430 від 13.11.2019 з усіма додатками до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи на предмет підтвердження виявленого факту порушення.

З матеріалів справи вбачається, що супровідним листом № 497/787-20 від 30.09.2020 Запорізьке відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз направило на адресу відповідача (ПАТ Запоріжжяоблеренго) висновок комплексного експертного дослідження № 497,787-20 від 30.09.2020. Вказаний лист із висновком відповідач отримав 04.11.2020, що підтверджується штампом реєстрації вхідної кореспонденції (том 1, а.с. 161).

Таким чином, в силу положень абзацу 7 п. 8.2.6. ПРРЕЕ відповідач повинен був розглянути акт про порушення № 10000430 від 13.11.2019 у строк 60 календарних днів від 04.11.2020 (дати отримання результатів експертного дослідження).

Докази у справі свідчать, що акт про порушення № 10000430 від 13.11.2019 був розглянутий комісією відповідача на засіданні, яке було проведене 03.12.2020.

Таким чином, твердження позивача про те, що акт про порушення № 10000430 від 13.11.2019 розглянутий представниками відповідача з перевищенням і порушенням 60-ти денного строку для його розгляду є безпідставними, необґрунтованими та недоведеними.

В матеріалах справи міститься висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, в якому містяться наступні висновки:

- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 встановлено, що підключення шунтуючої перемички у вторинні кола трансформатору струму по фазі В, приладу обліку НІК 2303 АРК1, не передбачено схемою підключення приладів обліку типу НІК 2303 АРК1 комбінованого включення по струму в чотирьох провідній схемі;

- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 встановлено, що за умови відсутності пломби ПАТ ЗОЕ № 1762759 на огорожі комірки з трансформаторами струму, виконаної у вигляді перегородки з ДВП, існує можливість несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму типу Т-0,66 400/5 А з метою шунтування вторинних кіл по фазі В;

- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 встановлено, що при підключеній шунтуючій перемички у вторинних колах трансформатору струму по фазі В, приладу обліку НІК 2303 АРК1 зав. № 0222892, електроенергія не повністю враховуюється лічильником по фазі В.

Дійсно, зі змісту вказаного висновку вбачається, що пломба № 1762759 на експертизу не передавалась

В той же час, господарський суд дійшов до висновку, що наявними у справі № 908/3351/20 відеоматеріалами підтверджено порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу), на якому встановлена пломба ПАТ ЗОЕ № 1762759, та виконання шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі В.

Приймаючи до уваги, що позивач/заявник апеляційної скарги заперечує факт порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу) на якому встановлена пломба (ПАТ "ЗОЕ" №1762759) та виконання шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі "В", враховуючи необхідність спеціальних знань для вирішення питань, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору у даній справі і прийняття обґрунтованого рішення, Центральним апеляційним господарським судом з метою повного та всебічного вирішення спору призначено у справі судову комплексну електротехнічну та трасологічну експертизу.

На вирішення судового експерта поставлено наступні питання:

1. Чи існують на пломбувальному матеріалі (тросі), на якому встановлена пломба ПАТ «ЗОЕ» № 1762759 порушення його цілісності, якщо є, то яка технічна природа цих порушень - знос, пошкодження чи інше?

2. У чому виразилось пошкодження цілісності на пломбувальному матеріалі (тросі), на якому встановлена пломба ПАТ «ЗОЕ» № 1762759?

3. Де саме відносно кріплення на дверці комірки трансформаторів струму типу «Т-0.66 400/5А» знаходиться місце пошкодження тросу?

4. При підтвердженні факту пошкодження цілісності на пломбувальному матеріалі (тросі), на якому встановлена пломба ПАТ «ЗОЕ» № 1762759, з урахуванням механізму кріплення, місця пошкодження тросу та розташування пломби відносно кріплення дверці комірки чи можливий був несанкціонований доступ сторонніх осіб до трансформаторів струму типу «Т-0.66 400/5А», у тому числі без пошкодження (зірвання) пломби?

5. Чи мало місце окреме опломбування вторинних кіл живлення трансформаторів струму «Т-0.66 400/5А» у комірці?

6. Чи можливо у даному випадку при візуальному огляді встановити шунтування (встановлення штучної перемички) на вторинних колах живлення трансформаторів струму «Т-0.66 400/5А» по фазі «В»?

7. Яким чином шунтування (встановлення штучної перемички) на вторинних колах живлення трансформаторів струму «Т-0.66 400/5А» по фазі «В» вплинуло на зміну показників ЗВТ?

8. Чи можливо обраховувати недораховану електричну енергію тільки по фазі «В».

9. Якщо неможливо, то в якому випадку та за яких обставин?

Відповідно до висновку експертів № 34967/34968, складеного 22.03.2023 за результатами проведення комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи провідними судовими експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Рябухіною В.О. та Дмитрієвим В.О. (далі - Висновок експертів № 34967/34968):

1, 2. Пломбувальний матеріал (трос) пломби №1762759 ПАТ «Запоріжжяобленерго» має пошкодження у вигляді порушення цілісності.

Встановити механізм утворення пошкодження пломбувального матеріалу (тросу) пломби №1762759 ПАТ «Запоріжжяобленерго» не надалося можливим з причин, які викладено в дослідницькій частині висновку, а саме у зв`язку з тим, що пломбу ПАТ «ЗОЕ» № 1762759 не надано, провести дослідження та встановити механізм утворення пошкодження тросу пломби відділенням частини внаслідок зламу, перекусу, розрізу, тощо не надається можливим.

3, 4. Пошкодження пломбувального матеріалу (тросу) пломби ПАТ «ЗОЕ» № 1762759, розташоване у верхній частині, праворуч на огородженні комірки обліку, дає можливість доступу до трансформаторів струму типу «Т-0.66 400/5А».

5, 6. Окреме опломбування вторинних кіл живлення засобів вимірювальної техніки - трансформаторів струму «Т- 0.66 400/5А» у комірці обліку споживача електричної енергії ТОВ «Твердиня» оператором системи розподілу не виконувалось, так як пломба ПАТ «ЗОЕ» № 1762759 унеможливлювала доступ споживача до вторинних кіл живлення трансформаторів струму «Т- 0.66 400/5А».

При контрольному (візуальному) огляді через опломбоване віконце зчитування показів приладу обліку NIK 2303 АРК1 заводський № 0222892 не уявляється можливим встановити наявність шунтування (встановлення штучної перемички) на вторинних колах живлення трансформаторів струму «Т-0.66 400/5А» по фазі «В», таку наявність можна встановити тільки при доступі до трансформаторів струму і огляді їх контактних приєднань.

7, 8, 9. Шунтування (встановлення штучної перемички) у вторинне вимірювальне коло трансформатору струму «Т-0.66 400/5А» по фазі «В» впливає на загальні показники ЗВТ, зменшуючи їх покази по фазі «В».

При обрахуванні недоврахованої електричної енергії по засобу комерційного обліку електричної енергії NIK 2303 АРК1 заводський № 0222892 споживача ТОВ «Твердиня» можливо теоретично застосувати за значення електричної потужності для цієї точки комерційного обліку тільки потужність споживання по фазі «В» у 67кВт за умовами, що за період порушення ПРРЕЕ навантаження по фазах було рівномірним, не перевищувало величини дозволеної потужності та не виконувалось шунтування вторинних кіл трансформаторів струму у фазах «А» та «С».

Але за фактом порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу) пломби огородження трансформаторів струму, внаслідок чого з`являється безперешкодний доступ до трансформаторів струму, що зазначено у Акті про порушення від 13.11.2019 за № 10000430, представники AT «Запоріжжяобленерго» за таким видом порушення у формулі визначення величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт*год) обґрунтовано у відповідності до 3) п. 8.4.10. застосували величину дозволеної потужності для цієї точки комерційного обліку (т. 3 а.с. 132-147).

У дослідницькій частині висновку експерти зазначили, що з наведеного у Акті виду порушення ПРРЕЕ виходить, що було виявлено порушення цілісності пломбувального матеріалу - тросу пломби ПАТ «ЗОЕ» №1762759, встановленої згідно з актом про опломбування від 03.05.2017 (т. 1, а.с. 141) на огородженні засобу обліку (трансформаторів струму та приладу обліку NIK 2303 АРК1 заводський № 0222892) для унеможливлення доступу сторонніх осіб до струмоведучих елементів схеми обліку, якими є вторинні кола ТС, на одному з яких (на фазі «В») була встановлена шунтуюча перемичка, яка перемикала облікове коло по фазі «В» (включена паралельно вимірювальному колу від ТС до ПО).

Щодо таких умов (обставин) не коректного обліку по фазі «В» з теорії електротехніки відомо, що ТС працює в режимі, близькому до режиму короткого замикання, тому що в його вторинну обмотку включаються прилади з ланцюгами з малим опором. Шунтуюча перемичка ще більше зменшує опір цього ланцюга, при цьому відомо, що струм, що протікає по вторинній обмотці трансформатора струму, пропорційний струму, що протікає у його первинній обмотці. Тому, зменшення опору цього ланцюгу менше номінального значення збільшує похибку обліку електричної енергії. Тобто, при шунтуванні вимірювальних клем ТС зменшується опір вторинних кіл ТС, значна частина струму протікає через перемичку, а через струмовий ланцюг лічильника, який розрахований на номінальний струм у 5А, протікає значно менший струм, що зменшує кількість облікованої електричної енергії, що враховується приладом обліку NIK 2303 АРК1 заводський № 0222892. Тобто, схема підключення приладу обліку споживача ТОВ «Твердиня» через трансформатор струму з встановленою шунтуючою перемичкою (втручання у дооблікові кола електричної схеми приладу обліку), розташованого в комірці обліку, дозволяла користуватися електричною енергією з недоврахуванням її приладом обліку NIK 2303 АРК1 заводський № 0222892.

Таким чином, шунтування (встановлення штучної перемички) у вторинне вимірювальне коло трансформатору струму «Т-0.66 400/5А» по фазі «В» впливає на загальні показники ЗВТ, зменшуючи їх покази по фазі «В» (т. 3 а.с. 140).

Вищенаведений висновок експертів № 34967/34968 комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи, проведеної на виконання суду апеляційної інстанції, повністю підтверджує наданий позивачем висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020.

З огляду на що, доводи заявника апеляційної скарги про те, що суд незаконно взяв до уваги у якості доказу висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020, який, на його думку, не є належним, допустимим, достовірним та вірогідним, поданим до суду із порушенням вимог ГПК України, є безпідставними.

Отже, наявними у справі № 908/3351/20 доказами, зокрема Актом про порушення від 13.11.2019 за № 10000430, висновком судової експертизи, відеоматеріалами підтверджується порушення з боку ТОВ «Твердиня, а саме:

- пошкодження пломбувального матеріалу пломби №1762759 ПАТ «Запоріжжяобленерго», що надавало можливість доступу до трансформаторів струму типу «Т-0,66 400/5А»;

- окреме пломбування вторинних кіл живлення ЗВТ у комірці обліку споживача е/е оператором системи розподілу не виконувалося, так як пломба №1762759 ПАТ «Запоріжжяобленерго» унеможливлювала доступ споживача до вторинних кіл живлення трансформаторів струму типу «Т-0,66 400/5А»;

- шунтування (встановлення шунтуючої перемички) у вторинне вимірювальне коло трансформатора струму типу «Т-0,66 400/5А» по фазі «В» впливає на загальні показники ЗВТ, зменшуючи їх покази по фазі «В»;

- за фактом порушення цілісності пломбувального матеріалу пломби огородження трансформаторів струму, внаслідок чого з`являється безперешкодний доступ до трансформаторів струму, що зазначено у Акту про порушення від 13.11.2019 №10000430.

Виявлене порушення у споживача характеризується згідно приписів п. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ як вид порушення - інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Отже, ТОВ «Твердиня», як споживач електричної енергії, було зобов`язане забезпечувати належний технічний стан і цілісність переданого йому на збереження розрахункового засобу обліку «NІК2303 АРК1» заводський № 0222892 на ТС типу «Т-0,66 400/5А».

При цьому висновком експертів №346967/34968 за результатами проведення комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи підтверджено, що встановлення шунтуючої перемички у вторинних колах по фазі «В» приладу обліку забезпечувало неповне врахування лічильником по фазі «В» електричної енергії.

У зв`язку з тим, що виявлене порушення у споживача характеризується згідно приписів п. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ як вид порушення - інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), відповідно розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснювався згідно приписів п. 8.4.7. ПРРЕЕ.

У матеріалах справи (т. 1, а.с. 135) є розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ТОВ «Твердиня» ПРРЕЕ, проведений працівниками АТ «Запоріжжяобленерго», де за дані для розрахунку взяті: кількість днів порушення з 13.05.2019 по 13.11.2019 - 184 дні; Р, кВт- 201 кВт - договірна дозволена потужність для точки комерційного обліку; к - 0,6, коефіцієнт використання струмоприймачів; час використання за добу - 11 годин (з договору).

За цими даними за 184 дні розрахунком визначений обсяг споживання електричної енергії у розмірі 244 095 кВт/год, який був зменшений на обсяг електричної енергії, спожитий у цьому періоді за точкою комерційного обліку, на якій було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії у розмірі 29 784 кВт/год. При цьому, розрахований обсяг споживання електроенергії за кількість днів роботи з порушенням ПРРЕЕ склав 214 311 кВт/год, за що сума нарахування за відповідними тарифами склала 593 931,66 грн з ПДВ.

Щодо заперечень заявника апеляційної скарги проти застосування відповідачем в розрахунку необлікованої електроенергії дозволеної потужності 201 кВт слід зазначити наступне.

Безумовною підставою для застосування пп. 3 п. 8.4.10. ПРРЕЕ є ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Так, в пункті 5 акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 зазначено наступне: Споживач не надав паспортних даних до всього наявного на об`єкті електрообладнання. Споживач не надав можливості для виміру навантаження максимальної потужності наявного електрообладнання. Дозволена потужність споживання відповідно до умов договору № 7424 201 кВт..

Акт про порушення № 10000430 від 13.11.2019 містить відомості щодо відсутності як визначити повну потужність струмоприймачів за відсутністю паспортних даних на обладнання, так і максимальну потужність всіх увімкнених струмоприймачів на час проведення перевірки, що є достатнім для реалізації п.п. 3 п. 8.4.10. ПРРЕЕ.

Так, в підписаній позивачем заяві-приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (том 1, а.с. 63) чітко вказано, що споживач приєднується до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії № 7424 від 30.12.2003. Дозволена потужність 201 кВт визначена в додатку № 5 до договору № 7424 від 30.12.2003 (том 1, а.с. 123).

До аналогічного висновку прийшли й судові експерти, зазначивши у висновку, що за фактом порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу) пломби огородження трансформаторів струму, внаслідок чого з`являється безперешкодний доступ до трансформаторів струму, що зазначено у Акті про порушення від 13.11.2019 за № 10000430, представники AT «Запоріжжяобленерго» за таким видом порушення у формулі визначення величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт*год) обґрунтовано у відповідності до п.п. 3) п. 8.4.10. застосували величину дозволеної потужності для цієї точки комерційного обліку.

Стосовно доводів заявника апеляційної скарги про порушення господарським судом норм процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

26.01.2021 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній проти позову заперечує. При цьому відзив надійшов на адресу суду в поштовому конверті, відповідно до якого був відправлений 22.01.2021. Разом з тим, ухвалу про відкриття провадження у справі відповідач отримав 05.01.2021 згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення. Відповідач у клопотанні (том 1, а.с. 85-86) просив визнати поважною причину пропуску строку для подання відзиву на позовну заяву у справі № 908/3351/20 та продовжити такий строк.

З огляду на викладені відповідачем у відзиві обставини в обґрунтування поважності причин неподання відзиву та доказів у строк, визначений нормами ГПК України, з урахуванням того, що порушення відповідачем строку на подання відзиву було незначним (один робочий день), беручи до уваги великий обсяг додатків, долучених до відзиву, з метою надання можливості реалізувати відповідачу процесуальні права, враховуючи принцип диспозитивності господарського судочинства, господарський суд правомірно прийняв поданий відповідачем в даній справі відзив з доданими до нього документами (доказами) та врахував його під час розгляду даної справи по суті.

Стосовно заперечень заявника апеляційної скарги щодо відповідності поданого відповідачем диску з відеозаписом оригіналу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 96 ГПК України передбачено, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Як вбачається з матеріалів справи, наявний у справі диск білого кольору (а.с.190, т. 1) із фото та відеозаписами обставин події був наданий відповідачем разом із відзивом на позовну заяву.

Відповідно до ст. 7 Закону України Про електронні документи та електронний документообіг від 22 травня 2003 року № 851-IV у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучений до матеріалів справі в якості доказу диск із фото- та відеозаписами обставин події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення для встановлення відповідного порушення та розгляду даної справи та може вважатись самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.

Таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді фото та відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.

У випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Відповідно до ст. 8 Закону України Про електронні документи та електронний документообіг від 22.05.2003 №851, юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму.

Разом з тим, до матеріалів справи відповідачем надано диск DVD+R диск Verbatim (а.с. 55, т. 2), із фото- та відеозаписами обставин події, який, як зазначає відповідач, засвідчений електронним цифровим підписом представника ПАТ Запоріжжяобленерго адвоката Лєлєкової В.В.

Відтак, вказані DVD диски переглянуто господарським судом та судом апеляційної інстанції під час розгляду справи та оцінено разом з іншими доказами з урахуванням ст. ст. 76, 77, 78 , 79 ГПК України.

Не зазначення Відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу про існування у нього в оригіналі цих електронних доказів - фото- та відеоматеріалів розміщених на Диску-1, не є підставою для визнання цього DVD диску неналежним, недостовірним та недопустимим доказом.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що суд не витребувавши у Позивача оригіналів Актів, в порушення вимог ч. 6 ст. 91 ГПК України взяв їх копії до уваги, як докази, під час розгляду справи по суті, є безпідставними з огляду на наступне.

Так, разом із відзивом на позовну Відповідачем надано копії акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії № 4147 від 03.05.2017, акту № 271 візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 11.01.2014, акту-вимоги № 270 від 11.01.2014, акту про невідповідність метрологічних характеристик розрахункового обліку № 5264 від 23.06.2015, акту № 4148 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 03.05.2017 (далі - Акти).

Відповідачем надано ці Акти у якості доказів, зокрема, тривалого попереднього представництва Карповичем Т.Е. інтересів Позивача, оскільки він у них фігурує як підписант Позивача.

01.02.2021 на адресу суду від Позивача надійшла відповідь на відзив, в якій, серед іншого, зазначив:

- по-перше, Карпович Т.Е. не є працівником чи/або представником Позивача або ресторану «Національний клуб Запорізька січ»;

- по-друге, в Актах громадянин ОСОБА_3 чомусь зазначений під різними посадами, неіснуючими у Позивача та ресторану посадами, у тому числі посади електрика або енергетика, які потребують спеціального фаху та дозволу на роботу з електрообладнанням:

- «враховуючи наведене, а також те, що оригінали або копії наведених документів до цього часу в розпорядженні Позивача були відсутні, Позивач на підставі ч. 11 ст. 80 ГПК України ставить під сумнів їх достовірність, оскільки зазначення однієї і тієї ж особи в різних документах під різними посадами, складених відповідачем протягом декількох років, викликає у позивача сумнів в їх достовірності».

Відповідно до ч. 9 ст. 80 ГПК України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

В матеріалах справи наявний касовий чек та опис вкладення у цінний лист, відповідно до якого відповідачем на адресу ТОВ "Твердиня" направлено відзив на позовну заяву у цій справі разом із додатками, серед яких копії відповідних Актів (т. 1 а.с. 191-192).

Отже, доводи заявника апеляційної скарги про те, що копії наведених документів в розпорядженні Позивача були відсутні, спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до ч. 11 ст. 80 ГПК України у разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

Отже, відповідно до цієї норми процесуального закону право просити суд виключити доданий до справи певний доказ з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів, належить саме особі, яка подала цей документ. В даному випадку Відповідачу, а не Позивачу.

Відповідно до ч. 6 ст. 91 ГПК України якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу.

Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Колегія суддів констатує, що у жодній заяві по суті під час розгляду справи судом першої інстанції Позивач не ставив під сумнів відповідність поданих копій вищенаведених Актів їх оригіналам, не заявляв клопотання про їх витребування у Відповідача, тому в даному випадку у господарського суду, за відсутності власної ініціативи, не було підстав для витребування оригіналів цих письмових доказів у Відповідача.

Як наслідок, відсутні й підстави в порядку ч. 6 ст. 91 ГПК України ці докази не брати до уваги.

За таких обставин наявними у матеріалах справи доказами підтверджене дотримання відповідачем при складанні акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 та здійсненні розрахунку необлікованої електроенергії вимог ПРРЕЕ.

Таким чином, при винесенні рішення місцевим господарським судом надано правильну кваліфікацію порушенню та вірну оцінку доказам у справі у їх сукупності, а тому факт порушення позивачем (споживачем) ПРРЕЕ є доведеним та підтверджується висновком експертів №346967/34968 за результатами проведення комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи, складений від 22.03.2023 в сукупності з іншими доказами по даній справі, зокрема, з Актом про порушення № 10000430 від 13.11.2019, висновком комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020, фото- і відеоматеріалами.

Звідси, Позивач не довів суду наявність підстав для задоволення заявлених ним позовних вимог. Тому, у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Твердиня" до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про скасування рішення комісії ПАТ "Запоріжжяобленерго", оформленого протоколом №402 від 03.12.2020 засідання комісії з розгляду акту №10000430 від 13.11.2019, господарський суд правомірно відмовив.

18.05.2023 від позивача надійшли заперечення проти висновку експерта, 16.05.2023 клопотання про виклик судових експертів у судове засідання, а 30.05.2023 клопотання про призначення додаткової судової трасологічної експертизи.

Клопотання про виклик судових експертів у судове засідання обґрунтоване тим, що у Позивача до експертів В.О. Рябухіної та В.О. Дмитрієва є наступні питання:

1. Який зв`язок між ненаданням на експертизу експертам пломби ПАТ «ЗОЕ» № 1762759 і невиїздом експертів до об`єктів дослідження - пломбувального тросу, до комірки, до трансформаторів та лічильників, які знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, остів Хортиця, вул. Будинок, відпочинку, 42?

2. На підставі досліджень яких конкретно предметів чи документів експерт В.О. Рябухіна дійшла висновку, що пломбувальний трос повинен був входити у отвір, який знаходиться в огородженні комірки обліку з ДВП, для перешкоджання несанаційного доступу до трансформаторів струму?

3. На підставі досліджень яких конкретно предметів чи документів експерт В.О. Рябухіна дійшла висновку, що пломбувальний матеріал (трос) є пошкодженим, оскільки наявність в огородженні комірки обліку з ДВП отвору - не може бути належним доказом пошкодження пломбувального тросу?

4. Якщо б трос входив у отвір, то яку роль в тому місці грає пломба ПАТ «ЗОЕ» № 1762759?

5. На підставі досліджень яких конкретно предметів чи документів експерти зробили висновок, не входження пломбувального матеріалу (тросу) в отвір на огородженні комірки обліку з ДВП - дає можливість доступу до трансформаторів струму типу «Т-0.66 400/5А» ?

6. Чому експерти не звернули увагу на три товстих кабелі бежевого, синього та чорного кольорів, які входять із зовні в середину комірки, поручь із отвором на огородженні комірки обліку з ДВП, куди мав входити, на думку експертів, пломбувальний матеріал (трос), однак не входив ?

7. Яким чином три товсті кабелі бежевого, синього та чорного кольорів, які входять із зовні в середину комірки, поруч із отвором на огородженні комірки обліку з ДВП, куди мав входити, на думку експертів, пломбувальний матеріал (трос), однак не входив - не перешкоджають можливості доступу до трансформаторів струму типу «Т-0.66 400/5А» ?

Враховуючи наведені численні питання, Позивач вважає, що існує необхідність для виклику до суду судових експертів Рябухіну В.О. та Дмитрієва В.О. для роз`яснення їх висновку № 34967/34968, а також надання відповідей на поставлені судом та сторонами питання.

Клопотання про призначення додаткової судової трасологічної експертизи обґрунтоване тим, що Висновок експертів № 34967/34968 є неповним та неясним, зокрема, існують наступні, не вирішені експертами у ньому питання:

1. Чи є пломбувальний матеріал (трос) несанкціоновано обрізаним відразу після пломби ПАТ «ЗОЕ» № 1762759 від його необхідної для пломбування комірки обліку довжини, що б перешкоджати несанкціонованому доступу до трансформаторів струму «Т-0.66 400/5А» або існуюча його довжина є нормальною, необхідною довжиною і пломба ПАТ «ЗОЕ» № 1762759 поставлена для фіксування кінця тросу ?

2. Чи повинен був пломбувальний матеріал (трос) проходити через отвір огородження комірки обліку, виготовленого із ДВП, для захисту від несанкціонованого доступу до трансформаторів струму «Т- 0.66 400/5А» ?

3. Чи можливо при існуючій довжині пломбувального матеріалу (тросу) без перешкод відкрити огородження комірки обліку, виготовленого із ДВП, за яким знаходяться трансформатори струму «Т:0.66 400/5А», за умови, що в огородження комірки обліку входять ще три кабелі бежевого, синього та чорного кольорів ?

4. Чи можливо, за умови, що огородження комірки обліку, виготовленого із ДВП, при існуючій довжині пломбувального матеріалу (тросу) вільно відкривається, за умови, що в огородження комірки обліку входять ще три кабелі бежевого, синього та чорного кольорів, безпечно та технічно виконати шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі «В» ?

Колегія суддів протокольною ухвалою відмовила у задоволенні цих клопотань з огляду на таке.

За змістом ч. 5 ст. 98 ГПК України суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Колегія суддів вважає, що висновок експертів № 34967/34968 є повним та зрозумілим, логічно вмотивованим, не суперечить іншим матеріалам справи, через що у колегії суддів відсутні сумніви у його правильності.

Колегія суддів наголошує, що судова експертиза у даній справі на стадії апеляційного перегляду була ініційована саме Позивачем та ним же визначено установу, експерти якої проводили відповідні дослідження, на підставі яких зроблено відповідні висновки.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що Висновок експертів № 34967/34968 здійснено у повному обсязі, відповідно до поставлених на вирішення дослідження питань, об`єктивно, з урахуванням всіх чинників, що могли вплинути на висновки експертів.

Сама лише незгода Позивача із Висновком експертів, не може бути підставою для задоволення його клопотання про призначення та проведення додаткової судової трасологічної експертизи та виклику експертів у судове засідання.

Крім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 Відповідачем під час візуального огляду засобу вимірювальної техніки Позивача виявлено два окремі та самостійні порушення, передбачені різними підпунктами пункту 8.4.2 ПРРЕЕ , а саме:

- порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу), на якому встановлена пломба ПАТ Запоріжжяобленерго №1762759, яка встановлена на огородженні трансформаторів струму згідно з актом про пломбування від 03.05.2017;

- а також шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі В.

При цьому, порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу), на якому встановлена пломба кваліфікується як порушення, передбачене п.п. 1 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, а саме як порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо).

Шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі В кваліфікується як порушення, передбачене п.п. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, а саме як - інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Колегія суддів констатує, що рішенням комісії ПАТ "Запоріжжяобленерго", оформленим протоколом № 402 від 03.12.2020 засідання комісії з розгляду акту №10000430 від 13.11.2019, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснювався Відповідачем саме згідно п.п. 3 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, тобто за шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму.

Той факт, що шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі В призвело до зміни показів засобів вимірювальної техніки, підтверджено Висновком експертів № 34967/34968.

При цьому законодавство в сфері електроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення споживачем порушення або спосіб його вчинення, оскільки постачальник має довести лише факт встановлення і передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне, сам факт виявлення порушення у вигляді пошкодження або неправильної роботи приладу обліку.

Вказана правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 916/1375/18 та від 25.02.2020 у справі № 914/2128/17.

Таким чином, питання Позивача, які він вважає за необхідне поставити на вирішення додаткової судової трасологічної експертизи (які стосуються пломбувального матеріалу (тросу) та фактичної можливості виконання шунтування вторинних кіл живлення) або експертам у судовому засіданні (які також стосуються пломбувального матеріалу (тросу)), стосуються доведення/недоведення факту можливості вчинення споживачем порушення або спосіб його вчинення та не входять у безпосередній предмет доказування у цій справі.

В той же час, відповідно до ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За таких обставин, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотань Позивача про виклик судових експертів у судове засідання та про призначення додаткової судової трасологічної експертизи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282, 283 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Твердиня" на рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2021 у справі № 908/3351/20 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2021 у справі № 908/3351/20 залишити без змін.

Судові витрати товариства з обмеженою відповідальністю "Твердиня" за подання апеляційної скарги на рішення суду, а також за проведення експертизи покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 31.07.2023.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Чус