РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

11.07.2023Справа № 910/2248/23

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Конон В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи №910/2248/23

За позовом Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25)

До 1) Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45)

2) Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, Майдан Свободи, 5)

про визнання незаконною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії

За участі представників сторін:

Від позивача: Верещагіна А. О. (приміщення суду) - адвокат, довіреність №06/01-4 від 06.01.2023;

Від відповідача-1: Пащенко М. В. (приміщення суду) - самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ;

Від відповідача-2: Дикань О. М. (поза межами приміщення суду (відеоконференція) - самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (позивач) звернулось до Антимонопольного комітету України (відповідач-1) та Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач-2) про:

- визнання викладеної в листі Голови Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2022 №70-02/1-5615 відмови в розгляді справи за заявою НЕК «Укренерго» від 11.02.2022 №01-7326 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції незаконною та

- зобов`язання Антимонопольного комітету України за наслідками розгляду заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції НЕК «Укренерго» прийняти процесуальне рішення згідно вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції.

Також позивач просить покласти на відповідачів сплачений судовий збір.

22.02.2023 Господарський суд міста Києва, дослідивши матеріали позовної заяви, дійшов висновку про наявність підстав для залишення її без руху, про що постановив відповідну ухвалу та встановив позивачу п`ятиденний строк з дня вручення ухвали від 22.02.2023 для усунення недоліків позовної заяви шляхом:

(1) подання до суду письмової заяви на виконання ухвали із зазначенням вірних ідентифікаційних кодів відповідачів.

(2) подання до суду письмової заяви на виконання ухвали із зазначенням змісту позовних вимог та правових підстав позову до кожного з відповідачів окремо.

(3) подання до суду письмової заяви на виконання ухвали із доданням до неї платіжного доручення по доплату судового збору у встановленому розмірі (2 684, 00 грн).

(4) подання до суду письмової заяви на виконання ухвали із додаванням всіх доказів, якими обґрунтовано позовні вимоги (надати докази на підтвердження звернення до відповідачів із запитом про надання інформації за результатами проведеного дослідження в процедурі закупівлі за власною ініціативою).

06.03.2023 від позивача надійшла заява про усунення недоліків позову, якою позивач не повністю усунув недоліки позову.

Судом встановлено, що на виконання вимог ухвали від 22.02.2023 позивач повинен був надати суду заяву із зазначенням змісту позовних вимог та правових підстав позову до кожного з відповідачів окремо, втім, такий недолік позивачем не усунуто.

16.03.2023 Господарський суд міста Києва відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначив на 11.04.2023, а також повторно зобов`язав позивача надати суд заяву із зазначенням змісту позовних вимог та правових підстав позову до кожного з відповідачів окремо.

05.04.2023 до суду від позивача надійшла заява на виконання вимог ухвали суду від 16.03.2023.

07.04.2023 до суду від відповідача-1 надійшов відзив.

11.04.2023 до суду від відповідача-2 надійшов відзив.

У судовому засіданні 11.04.2023 суд на місці ухвалив оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні на 02.05.2023.

20.04.2023 до суду від позивача надійшли відповіді на відзиви відповідачів.

У судовому засіданні 02.05.2023 суд на місці ухвалив оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні на 06.06.2023.

29.05.2023 до суду від відповідача-2 надійшли заперечення на відповідь на відзив.

У судовому засіданні 06.06.2023 суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 11.07.2023.

У судове засідання 11.07.2023 прибули представники сторін. Суд, заслухавши вступні слова представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, заслухавши виступи у судових дебатах представників сторін, які підтримали власні вимоги та заперечення, що викладені у заявах по суті справи -

ВСТАНОВИВ:

1. Фактичні обставини, що стали підставою спору.

11.02.2022 ПрАТ «НЕК «Укренерго» (позивач, НЕК «Укренерго») звернулось до Антимонопольного комітету України (відповідач-1) із заявою за вих. №01/7326 про порушення фізичною особою-підприємцем Шеіною Лідією Олександрівною (далі - ФОП Шеіна Л. О.), фізичною особою-підприємцем Галіциною Оленою Олександрівною (надалі - ФОП Галіцина О. О.) та фізичною особою-підприємцем Ільченко Іриною Миколаївною (надалі - ФОП Ільченко І. М.) законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, проведених НЕК «Укренерго» у процедурах закупівлі:

« 79950000-8 Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів Організації серії профорієнтаційних зустрічей із школярами в сільській місцевості» за допомогою систем електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-05-27-000480-c) (далі Торги-1);

« 79950000-8 Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів Організації серії профорієнтаційних зустрічей для дівчат (Ladies energy club) за участі жінок - енергетиків Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-05-27-002404-b) (далі Торги-2);

У заяві від 11.02.2022 за вих. №01/7326 НЕК «Укренерго» виклало власні виявлені ознаки порушення в діях ФОП Шеіної Л. О., ФОП Галіциної О. О., ФОП Ільченко І. М. законодавства про захист економічної конкуренції у вище зазначених закупівлях у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які негативно впливають на права НЕК «Укренерго», як замовника закупівлі.

Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (відповідач-2, Відділення) на виконання доручення від 18.02.2022 №13-09/104 Антимонопольного комітету України розглянувши заяву НЕК «Укренерго» від 11.02.2022 за вих. №01/7326, листом від 01.11.2022 №70-02/1-2615 повідомило позивача про те, що наразі виявлені обставини не відображають повної сукупності доказів, які свідчили б про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Враховуючи викладене, територіальне Відділення продовжить дослідження питання щодо участі у Торгах ФОП Шеіної Л. О., ФОП Галіциної О. О., ФОП Ільченко І. М. за власною ініціативою.

Також, Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначило, що у разі встановлення повної сукупності обставин, які можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, Відділенням будуть вжиті заходи, передбачені чинним законодавством, про що додатково буде повідомлено ПрАТ «НЕК «Укренерго».

Підставами позову є обставини бездіяльності відповідачів, що полягають у порушенні порядку розгляду заяви позивача від 11.02.2022 №01/7326, зокрема, статей 3 та 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статті 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктів 19-20 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме не винесення розпорядження про початок розгляду справи чи надання відмови у розгляді заяви НЕК «Укренерго» без прийняття відповідного процесуального рішення, що на думку позивача є фактичною відмовою у розгляді його заяви, що порушує його права як замовника закупівлі.

2. Предмет позову.

Предметом позову є вимоги позивача до відповідачів:

Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач-2) - про визнання викладеної в листі Голови Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2022 №70-02/1-2615 відмови в розгляді заяви НЕК «Укренерго» від 11.02.2022 №01/7326 про порушення законодавства про захист економічно конкуренції незаконною.

Антимонопольного комітету України (відповідач-1) - про зобов`язання Антимонопольного комітету України за наслідками розгляду заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції НЕК «Укренерго» прийняти процесуальне рішення згідно вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції;

3. Доводи позивача щодо суті позовних вимог.

(1) у листі від 01.11.2022 №70-02/1-2615 Відділенням було встановлено такі обставини підготовки ФОП Шеіної Л. О., ФОП Галіциної О. О., ФОП Ільченко І. М. до участі у торгах: подання тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика «SmartTender.biz»; однакові властивості електронних файлів, завантажених учасниками для участі у торгах; зазначення один одного та одних і тих же осіб, як таких, що будуть задіяні безпосередньо у виконанні договору; використання одних і тих же точок доступу до мережі Інтернет під реєстрацію в електронному кабінеті платника податків та при вході до електронного кабінету платника податків;

(2) НЕК «Укренерго» вважає, що Відділенням під час попередньої перевірки встановлено достатньо фактів, що дають підстави для порушення справи про захист економічної конкуренції;

(3) проте, листом від 01.11.2022 №70-02/1-2615 Відділення повідомило НЕК «Укренерго» про те, що виявлені обставини не відображають повної сукупності доказів, які свідчили б про порушення законодавства про захист економічної конкуренції без прийняття жодного процесуального рішення, зокрема, про порушення справи або про відмову у її порушенні;

(4) отже, Відділення допустило бездіяльність, оскільки, лист Відділення від 01.11.2022 №70-02/1-2615 не є рішенням за результатами розгляду справи або відмовою в розгляді справи на підставі ч. 2 ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а є ухиленням від прийняття будь-якого рішення в межах повноважень. Відтак, строки встановлені статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не можуть застосовуватись до даних правовідносин;

(5) лист Відділення від 01.11.2022 №70-02/1-2615 прийнятий з порушенням статті 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктів 19-20 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, без прийняття відповідного процесуального рішення, у зв`язку з чим викладена у листі фактична відмова у розгляді заяви НЕК «Укренерго» підлягає визнанню незаконною;

(6) прийняття розпоряджень та рішень за результатами розгляду справи є повноваженнями Антимонопольного комітету України. Таким чином, на підставі статтей 3, 7, 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» позивач просить зобов`язати Антимонопольний комітет України, як належного відповідача, за наслідками розгляду заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції НЕК «Укренерго» прийняти процесуальне рішення згідно вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції;

4. Заперечення відповідачів щодо суті позовних вимог.

Відповідач-1 - Антимонопольний комітет України заперечує проти задоволення позовних вимог з наступних підстав:

(1) Комітет є неналежним відповідачем у справі;

(2) НЕК «Укренерго» фактично втручається у дискреційні повноваження органів Комітету, зокрема, у закріплене право адміністративного розсуду діяти в межах обрання кількох юридично допустимих рішень;

Відповідач-2 - Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України заперечує проти задоволення позовних вимог з наступних підстав:

(1) НЕК «Укренерго» порушило правила територіальної підсудності. Зокрема, звертаючись до Відділення з позовом, позивач, мав би звернутись до Господарського суду Харківської області;

(2) лист Відділення від 01.11.2022 №70-02/1-2615 є актом індивідуальної дії, тобто рішенням територіального органу Комітету, яке у свою чергу може бути оскаржене у строк визначений статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», який є присічним. Проте, позивачем пропущено строк на оскарження відповідного рішення, з огляду на те, що лист від 01.11.2022 №70-02/1-2615 позивач отримав 11.11.2022 (отже строк на оскарження становив з 11.11.2022 по 11.01.2023), а з позовом звернувся лише у лютому 2023;

(3) НЕК «Укренерго» не зазначило у позові, які саме дії на його думку, були вчинені Відділенням з порушенням статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і як згідно чинного законодавства, на думку позивача, мало б діяти Відділення.

5. Оцінка доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стали наступні питання, які належить вирішити суду:

- чи є Антимонопольний комітет України належним відповідачем у справі?

- чи є лист Відділення від 01.11.2022 №70-02/1-5615 рішенням за наслідками розгляду заяви НЕК «Укренерго»?

- чи підлягає, в такому разі, застосуванню присічний строк на оскарження рішень органів АМК що передбачений статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»?

- чи допущено відповідачами неналежну поведінку у вигляді бездіяльності щодо фактичного не розгляду заяви НЕК «Укренерго» від 11.02.2022 №01/7326 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції?

- чи не є обраний позивачами спосіб захисту у вигляді зобов`язання АМК розглянути заяву НЕК «Укренерго» втручанням у дискреційні повноваження АМК?

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Комітет має повноваження, зокрема: (1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; (2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; (3) розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість.

Стаття 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» закріплює, що державний уповноважений Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи.

Разом з тим, згідно частини першої та другої статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Згідно пункту 1 частини першої статті 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: проводити, організовувати розслідування за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами про надання дозволу, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, що підвідомчі адміністративним колегіям територіального відділення, а за дорученням Голови чи органів Антимонопольного комітету України - розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, підвідомчими цим органам;

Таким чином, суд відхиляє твердження відповідачів про те що Антимонопольний комітет України є неналежним відповідачем у справі, оскільки, вимога позивача про зобов`язання розглянути заяву НЕК «Укренерго» про порушення законодавства про захист економічної конкуренції адресована безпосередньо Антимонопольному комітету України, котрий у відповідності до положень статті 3 та 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» повноважний приймати розпорядження та рішення за результатами розгляду справ, або ж доручати проведення розслідування територіальному відділення Комітету.

Відповідаючи на питання щодо того чи звернувся позивача до суду з позов про оскарження саме рішення територіального Відділення, суд зазначає наступне.

Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - Правила розгляду заяв і справ), затверджених розпорядженням Комітету від 19 квітня 1994 року N 5 встановлено, що ці правила визначають окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та встановлюють порядок перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах і діють до прийняття відповідних актів законодавства.

У відповідності до абзаців 3, 4 пункту 17 Правил розгляду заяв і справ, особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" або частини першої статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил.

Заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.

Пунктом 18 Правил розгляду заяв і справ визначено, що заява подається в письмовій формі й повинна містити, зокрема, виклад обставин, якими заявник обґрунтовує свої вимоги, обґрунтування того, яким чином права заявника порушуються внаслідок дій чи бездіяльності відповідача, визначених законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції. До заяви додаються наявні у заявника документи та інші матеріали, що підтверджують викладені у заяві обставини.

Відповідно до пункту 20 Правил розгляду заяв і справ у разі не виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції державний уповноважений відмовляє у розгляді справи, про що письмово повідомляється заявнику.

Відповідно до пункту 20-1 Правил розгляду заяв і справ у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за наявності підстав, передбачених законом, зокрема частиною третьою статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції", провадження у справі не розпочинається.

Заявнику може бути відмовлено у розгляді справи на підставі частини другої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", коли дії чи бездіяльність, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не мають відчутного впливу на умови конкуренції на ринку.

Згідно частини першої статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

При цьому, на переконання суду для початку розгляду справи про можливі порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатньо не встановлення факту такого порушення, а достатньо лише можливості факту такого порушення (ознак порушення).

Отже, за результатами розгляду заяви НЕК «Укренерго», Відділенням мало бути прийняти одне з передбачених Законом України «Про захист економічної конкуренції» та Правилами розгляду заяв і справ рішень: про відмову у розгляді справи або про початок розгляду справи.

Суд погоджується з Відділенням, в тій частині, що відмова Комітету/територіального Відділення в розгляді справи, може бути оформлена, в тому числі, листом, що по своїй суті може бути рішенням Комітету, тобто актом індивідуальної дії, а отже і бути оскарженим у судовому порядку в строк передбачений статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Такі правові висновки викладені в постановах ВС від 30.09.2019 у справі № 910/23375/17, від 21.11.2019 у справі № 910/10191/18, від 02.12.2019 у справі № 909/673/18, від 02.04.2021 у справі № 910/6322/20, від 18.03.2021 у справі № 910/2075/20.

Згідно частини 1 та 2 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Проте, питання максимально широкої дискреції АМК, зокрема, в питаннях надання формальних відповідей про відмову у розгляді справи за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі за наявності суперечливої та нерелевантної аргументації таких відмов, були предметом судового контролю, в тому числі Великої Палати Верховного Суду (постанова від 02.07.2019 № 910/23000/17).

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що, оскільки чинним законодавством майже не врегульовано процедури та критеріїв, за якими Комітет ухвалює рішення про відкриття чи відмову в розгляді справи, рішення Комітету про відмову має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинне розкривати заявникові мотиви його ухваленння.

Отже, не кожен лист Комітету/територіального Відділення має оцінюватись судом автоматично як рішення прийняте в межах повноважень за результатами розгляду заяви про порушення антимонопольного законодавства. Відповідні висновки суд робить лише з оцінки змісту листа.

Суд констатує, що рішення Комітету/територіального Відділення, не вважливо від того, в якій формі воно прийнято, має бути викладено таким чином, що усувало б двозначність у його розумінні. Зокрема, зі змісту рішення заявнику повинно бути зрозуміло яке саме рішення прийняв територіальний орган Комітету відносно його заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Натомість, виходячи зі змісту листа Відділення від 01.11.2022 №70-02/1-2615 та системного аналізу положень статей 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 20 Правил розгляду заяв і справ, зазначений лист Відділення, на переконання суду, не є рішенням Комітету/територіального Відділення, оскільки, не містить максимально вичерпних та мотивованих аргументів як про відмову у розгляді справи, так і про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В листі від 01.11.2022 №70-02/1-2615 Відділення зазначило що під час дослідження обставин участі ФОП Шеіної Л. О., ФОП Галіциної О. О., ФОП Ільченко І. М. у торгах Відділенням направлені вимоги про надання інформації до Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 02.09.2022 №70-02/1-1940, Державного підприємства «НАЦІОНАЛЬНІ ІНФОРМАЦІЙНІ СИСТЕМИ» від 02.09.2022 № 70-02/1-1941, Державної податкової служби України від 02.09.2022 № 70-02/1-1942, Головного Управління Пенсійного Фонду України у Харківській області від 02.09.2022 № 70-02/1-1943, ТОВ «СМАРТТЕНДЕР» від 06.10.2022 № 70-02/1-2400, АТ «Комерційний Банк «ПРИВАТБАНК» від 14.10.2022 № 70-02/1-2467, АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» від 14.10.2022 № 70-02/1-2466, ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» від 21.10.2022 № 70-02/1-2515, до ТОВ «МАКСНЕТ» від 21,10.2022 №70-02/1-2514.

Також Відділенням було проведено аналіз документів, завантажених учасниками Торгів в електронному вигляді до системи Prozorro для участі у Торгах. Отже, Відділенням встановлено наступні обставини підготовки ФОП Шеіної Л. О. , ФОП Галіциної О. О., ФОП Ільченко І. М. до участі у Торгах:

1) подання тендерних пропозицій на Торги з одного авторизованого електронного майданчика «SmartTender.biz»;

2) однакові властивості електронних файлів, завантажених Учасниками для участі у Торгах;

3) зазначення один одного та одних і тих же осіб, як таких, що будуть задіяні безпосередньо у виконанні договору;

4) використання одних і тих же точок доступу до мережі Інтернет під час реєстрації в електронному кабінеті платника податків та при вході до електронного кабінету платника податків.

Проте, Відділенням зазначено, що виявлені обставини не відображають повної сукупності доказів, які свідчили б про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Також станом на 01.11.2022 Відділенням не отримано інформацію від ТОВ «СМАРТТЕНДЕР», АТ «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК», АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК», ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ, ТОВ «МАКСНЕТ» та відсутність інформації від зазначених суб`єктів господарювання не дозволяє зробити об`єктивні висновки щодо наявності в діях вище перелічених учасників Торгів ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворенням результатів торгів.

Враховуючи наведене, Відділення продовжить дослідження питання щодо участі у Торгах ФОП Шеіної Л. О., ФОП Галіциної О. О., ФОП Ільченко І. М. за власною ініціативою.

Отже, сам Відповідач-2 встановив деякі ознаки, які свідчать про можливі порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проте не прийняв рішення у вигляді розпорядження про початок розгляду справи за заявою позивача, а почав збирати інформацію та вказав, що продовжить розслідування за власною ініціативою.

За таких обставин, суд погоджується з твердженнями позивача, що у листі від 01.11.2022 №70-02/1-2615 Відділенням не було прийнято жодного рішення передбаченого Правилами розгляду заяв і справи та Закону України «Про захист економічної конкуренції» та не встановлено жодних підстав для відмови у розгляді справи або ж підстав для початку розгляду справи, в тому числі, за власною ініціативою Відділення.

Вказаним спростовуються, в тому числі, твердження Відділення (відповідача-2) щодо пропуску позивачем присічного строку на оскарження рішень територіального відділення Комітету, що визначений статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В даному випадку, листом від 01.11.2022 №70-02/1-2615 Відділення фактично відмовило позивачу у розгляді справи за його заявою, проте вказало, що продовжить розслідування за власною ініціативою, чим допущено протиправну бездіяльність, яка полягає у не розгляді заяви НЕК «Укренерго» від 11.02.2022 №01/7326 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що стосується спотворення результатів торгів.

Суд зазначає, що сама по собі бездіяльність є триваючим порушенням, а отже до таких вимог не може застосовуватися присічний строк у два місяці, встановлений спеціальним законодавстом.

В тому числ,і не є переконливими заперечення Відділення в частині порушення позивачем територіальної підсудності розгляду спору який підлягає розгляду в Господарському суді Харківської області в силу частини 2 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки, такі правила виключної підсудності не визначені статтею 30 ГПК України та позивач при зверненні до Господарського суду міста Києва з позовом до двох відповідачів керувався правилами альтернативної підсудності, що визначені в ч. 2 ст. 27 ГПК України.

У силу статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Наразі, суд зазначає, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.10.2021 у справі № 9901/191/19, зазначала, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень слід розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, що полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Водночас, для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту несвоєчасного виконання обов`язкових дій, а важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів особи.

Звертаючи до Антимонопольного комітету України із заявою від 11.02.2022 №01/7326 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції НЕК «Укренерго» вказало, що дії учасників закупівлі унеможливлює отримання для замовника - позивача, найбільш економічно вигідної пропозиції від учасників, що призводить до закупівлі товарів, послуг, робіт за завищеними цінами.

Проте, Відділення не здійснило жодних юридично значимих дій (не надано заявникові жодної відповіді на подану заяву) з метою належного розгляду заяви НЕК «Укренерго» від 11.02.2022 №01/7326 з прийняттям відповідного процесуального рішення, що передбачене Законом України «Про захист економічної конкуренції» та Правилами розгляду заяв і справ, чим порушено права НЕК «Укренерго», як заявника, що подав заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З огляду на вищезазначене, суд задовольняє позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності Відділення, яка полягає у фактичній відмові від розслідування можливого порушення саме за заявою позивача від 11.02.2022 №01/7326, та зазначення про те, що Комітет або його відділення продовжать проведення розслідування за власною ініціативою, що саме по собі є взаємовиключними твердженнями. Оскільки якщо Комітетом або його відділенням виявлено хоч деякі ознаки, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, то Комітет (його відідлення) в силу вимог закону зобов`язання прийняти розпорядження про початок розгляду адміністративної справи.

Щодо вимоги про зобов`язання Комітету про розгляд заяви НЕК «Укренерго» та втручання в дискреційні повноваження, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

У справі Європейський суд з прав людини "Белеш та інші проти Чеської Республіки" вказав, що право на справедливий судовий розгляд, що гарантується статтею 6 § 1Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав та обов`язків.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право на доступ до правосуддя, а статтею 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний спосіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Згідно з приписами ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Як вже зазначалось вище, прийняття розпоряджень та рішень за результатами розгляду заяви про порушення антимонопольного законодавства (захист економічної конкуренції) є повноваженнями Антимонопольного комітету України.

Таким чином, з огляду на встановлений факт відсутності будь-якого рішення Комітету/територіального Відділення за результатами розгляду заяви НЕК «Укренерго» від 11.02.2022 №01/7326, позивач правомірно просить суд на підставі статей 3, 7, 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розглянути заяву НЕК «Укренерго» про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та за наслідками розгляду заяви прийняти відповідне процесуальне рішення згідно вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (пункт 75 постанови від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У пункті 45 Доповіді Венеціанської комісії щодо Верховенства права, серед іншого, зазначено, що "Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій".

Пунктом 47 Венеціанська комісія корелювала вимоги із зверненням до законодавчого органу: "…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб".

Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема, для надання змістовного тлумачення норм закону через призму принципу верховенства права.

В законодавстві України визначення поняття "дискреційні повноваження" наведено в Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5. Так дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційних повноваження у прийнятті рішень, та застерігає, що "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів" (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 08.06.2016 №3-рп/2016).

Відтак, під час здійснення органом своїх повноважень наявність у нього певної міри розсуду є допустимою та належною. Попри це, межі дискреційних повноважень такого органу не можуть бути неоглядними. Міра такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, зокрема, з метою уникнення порушення нормативно-правових приписів та запобіганню зловживання.

З позиції гарантування основоположних прав людини, надання дискреційних повноважень органам обсяг яких не має чітко визначених меж було б несумісним з принципом верховенства права, як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією і Конституцією України. Отже, дискреційні повноваження АМК мають узгоджуватися з конституційним принципом верховенства права, та такими його елементами, як юридична визначеність та заборона свавілля.

Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки, згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд звертає увагу відповідачів, що у цій справі пред`явлено позовну вимогу не про спонукання Комітету до початку розгляду справи за заявою НЕК «Укренерго», а про зобов`язання Комітету в принципі розглянути заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідно до вимог Закону.

Отже, такий спосіб захисту означає, що Комітет або відповідне територіальне Відділення за дорученням голови чи органів Антимонопольного комітету України має розглянути відповідну заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції й ухвалити законне й обґрунтоване рішення про початок розгляду справи або відмову в її розгляді відповідно до вимог закону. Разом з тим, зазначення того, що наведених заявником ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції для прийняття рішення про встановлення фатку такого порушення недостатньо, Комітет мав можливість прийняти розпорядження про початок розгляду справи, в межах своєї компетенції зібрати всю інформацію, і за результатами цього винести відповідне рішення про притягнення до відповідальності суб`єктів господарювання або про відмову в притягненні. Натомість, комітет в особі його міжобласного відділення зазначив, що продовжить розслідування за власною ініціативою.

Таким чином, задовольняючи вимогу НЕК «Укренерго» в цій частині Господарський суд міста Києва не спонукає Комітет прийняти рішення конкретного змісту, а лише зобов`язує Комітет розглянути заяву НЕК «Укренерго», яка всупереч чинного законодавства України розглянута не була.

Резюмуючи суд зазначає, що, оскільки, матеріалами справи підтверджено фактичний не розгляд Комітетом/територіальним Відділенням заяви НЕК «Укренерго» від 11.02.2022 №01/7326, чим допущено протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, позовна вимога про зобов`язання розглянути заяву є належним та ефективним способом захисту порушеного права НЕК «Укренерго», як заявника в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» та застосовується судом для поновлення порушених прав позивача, що не є втручанням в дискреційні повноваження Комітету та його територіальних Відділень.

Разом з тим, суд відзначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору, а обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника та відповідачів на підтримку кожної підстави. Відтак, інші доводи, на які посилалися сторони в своїх заявах по суті справи, не прийняті судом до уваги, як такі, що не спростовують висновків суду щодо задоволення позову.

6. Розподіл судовий витрат.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із задоволенням позовних вимог в повному обсязі, суд покладає судовий збір пропорційно розміру задоволених вимог щодо кожного з відповідачів (розподіляється між відповідачами порівну).

Про понесення інших судових витрат позивач суду не заявляв.

На підставі викладеного, керуючись статтями 13, 73-77, 86, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» до Антимонопольного комітету України, Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії - задовольнити повністю.

2. Визнати викладену в листі Голови Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2022 №70-02/1-2615 відмову в розгляді заяви НЕК «Укренерго» від 11.02.2022 №01/7326 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції незаконною.

3. Зобов`язати Антимонопольний комітет України (або Антимонопольний комітет України в особі територіальних відділень за відповідним дорученням) за наслідками розгляду заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції НЕК «Укренерго» прийняти процесуальне рішення згідно вимог чинного законодавства про захист економічної конкуренції.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25; ідентифікаційний код: 00100227) 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп. - судового збору.

5. Стягнути з Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, Майдан Свободи, 5; ідентифікаційний код: 22630473) на користь Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25; ідентифікаційний код: 00100227) 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп. - судового збору.

6. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено 18.07.2023.

Суддя Г.П. Бондаренко - Легких