ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2023 р. Справа№ 910/10394/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Алданової С.О.

Корсака В.А.

за участю:

секретаря судового засідання Звершховської І.А.,

від позивача: Буценко А.І.;

від відповідача: Сидоренко Ю.В., Слободенюк В.А.;

від 3-ої особи: не з`явились;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФДМ БУД"

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2023 (повний текст складено 31.03.2023)

у справі № 910/10394/22 (суддя Карабань Я.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "МОДУС"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФДМ БУД"

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ІНКОМ",

про стягнення 259 814,32 грн

та за зустрічним

позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФДМ БУД"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "МОДУС"

про стягнення 73 210, 42 грн,-

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави вимог, що розглядаються.

У жовтні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Модус» (далі - ТОВ «БГ «Модус») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФДМ Буд» (далі - ТОВ «ФДМ Буд») 259 814,32 грн збитків в якості суми невикористаного авансового платежу за договором підряду №25-01-22П від 25.01.2022.

В обґрунтування заявлених вимог ТОВ «БГ «Модус» посилається на неналежне виконання ТОВ «ФДМ Груп» обов`язків за договором підряду №25-01-22П від 25.01.2022 в частині повного та своєчасного виконання робіт.

ТОВ «БГ «Модус» вважає, що оплаті підлягають лише фактично виконані роботи, використані матеріали, устаткування та обладнання згідно з актом виконаних робіт, складеним ТОВ «БГ «Модус», оскільки направлений йому ТОВ «ФДМ Буд» відповідний акт не відповідає вимогам щодо такого акта.

У листопаді 2022 року ТОВ «ФДМ Буд» подало зустрічну позовну заяву, у якій просило стягнути з ТОВ «БГ «Модус» на користь ТОВ «ФДМ Буд» в особі Камала Сулейманова 73 210,42 грн збитків.

В обґрунтування заявлених зустрічних позовних вимог ТОВ «ФДМ Буд» посилається на невиконання ТОВ «БГ «Модус» обов`язків за договором підряду №25-01-22П від 25.01.2022 в частині повної та своєчасної оплати фактично виконаних робіт.

ТОВ «ФДМ Буд» зазначає, що воно як підрядник за договором №25-01-22П від 25.01.2022 повністю виконало перший етап робіт; другий етап робіт за цим договором не був завершений у зв`язку з настанням форс-мажорних обставин, оскільки закуплені для другого етапу робіт панелі були знищені на складі в місті Ірпінь під час воєнних дій. Посилаючись на умови розділу 10 договору та ст. 617 ЦК України, ТОВ «ФДМ Буд» вважає, що воно звільняється від відповідальності за невиконання умов договору, оскільки повідомило ТОВ «БГ «Модус» про настання таких обставин. ТОВ «ФДМ Буд» також зазначає, що зверталось до замовника з листом про настання форс-мажорних обставин та пропозицією повернення втраченого за умови відшкодування збитків державою з бюджету.

ТОВ «ФДМ Буд» також посилається на вжиття ним як підрядником всіх заходів щодо встановлення порядку виконання договору та складений ним акт приймання-передачі виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) та довідку про вартість виконаних робіт та витрати (за формою КБ-3), які були направлені замовнику, однак замовником не підписані. ТОВ «ФДМ Буд» відзначає, що, не надавши жодної відповіді на зазначений акт, ТОВ «БГ «Модус» надіслало йому (ТОВ «ФДМ Буд») власний акт фактично виконаних робіт, який, на думку ТОВ «ФДМ Буд», складено з порушенням умов договору, оскільки для його складання не запросили представника підрядника і в цьому акті його підпис відсутній.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.03.2023 первісний позов задоволено. Стягнуто з ТОВ «ФДМ Буд» на користь ТОВ «БГ «Модус» 259 814,32 грн грошових коштів та 3 897,21 грн судового збору. У задоволенні зустрічного позову відмовлено в повному обсязі.

Оскільки ТОВ «ФДМ Буд» не виконало взяті на себе зобов`язання за договором підряду в частині повного виконання обсягу робіт та у строки, передбачені договором, суд дійшов висновку, що у ТОВ «БГ «Модус» виникло право відмовитись від договору підряду №25-01-22П від 25.01.2022. Враховуючи, що договірні зобов`язання між сторонами припинились, суд вважав обґрунтованими доводи ТОВ «БГ «Модус», що з ТОВ «ФДМ Буд» має бути стягнуто 259 814,32 грн невикористаної суми авансу, сплаченого за договором підряду.

Відмовляючи у задоволенні вимог зустрічного позову, суд зазначив, що ТОВ «ФДМ Буд» доказів виконання робіт на всю суму авансу, як і на заявлену суму до сплати в розмірі 389 650,66 грн (акт підрядника) у передбаченому ГПК України порядку суду не надав.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись із прийнятим судовим рішенням, ТОВ «ФДМ Буд» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Скаржник вважає, що оскаржуване рішення є протиправним, постановлено з неповним та неправильним дослідженням доказів і встановленням обставин у справі, з невідповідністю ви кладених у рішенні суду першої інстанції висновків встановленим обставинам справи та таким, що порушує норми матеріального права.

Апелянт зазначає, що наданими у справу матеріалами підтверджується, що ТОВ «ФДМ Буд» повністю здійснило монтаж алюмінієвої підсистеми площею 52,64 кв. м, закупило та поставило на власний склад HPL-панелі GENTAS, закупило послуги з конструкторських робіт та витратило кошти на тра нспортні витрати, що складає загальну суму 389 650,42 грн.

На думку скаржника, суд помилково застосував ч. 2 ст. 849 ЦК України, оскільки ТОВ «ФДМ Буд» належним чином дотрималось умов договору. Скаржник звертає увагу апеляційного господарського суду на ч. 4 ст. 849 ЦК України, згідно з якою замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням до говору. Відтак, оскільки підрядник не порушував умови договору, а замовник скорис тався своїм безумовним правом на одностороннє розірвання договору підряду, на нього по кладається обов`язок здійснення виплат за виконану частину роботи та відшкодування завданих розірванням договору зби тків. Тобто, у даному випадку ситуація абсолютно протилежна і у випадку відмови замов ника від договору саме замовник відшкодовує підряднику збитки та здійснює плату за виконану частину роботи. Відтак, є протиправним і висновок господарського суду першої інстанції, що «стягнення з замов ника грошових коштів у вигляді збитків, понесених підрядником у зв`язку зі знищен ням майна (НРL-панелей), не відповідає ні умовам договору, ні вимогам закону».

Апелянт також вважає, що суд першої інстанції помилково застосував ч. 3 ст. 651 ЦК України, оскільки ТОВ «БГ «Модус» порушило саме п. 12.4 до говору, який підлягає застосуванню, щодо належного письмового повідомлення ТОВ «ФДМ Буд» не пізніше ніж за 30 календарних днів до моменту розірвання в од носторонньому випадку про припинення правовідносин.

Скаржник також посилається на передчасне встановлення судом першої інстанції факту подання неправди вих відомостей у акті за формою КБ-2в та довідці за формою КБ-3 за 2022 рік щодо вар тості використаних матеріалів, виробів та комплектів і заробітної плати.

Апелянт посилається на план-графік фінансування робіт (додаток №2 до договору), ч. 1 ст. 879 ЦК України та вважає, що оскільки ТОВ «БГ «МОДУС» на виконання умов договору 27.01.2022 здій снило попередню оплату у сумі 316 440,24 грн (70% від ціни договору), то замовник фактично здійснив матеріально-технічне забезпечення будівництва, придбавши у підрядника HPL-панелі GENTAS. Тобто, аналізуючи договір підряду №25-01-22П від 25.01.2022, слід виходити з того, що цей договір є змішаним та містить в собі умови договору купівлі-продажу та підряду.

На думку ТОВ «ФДМ Буд», з наданих суду першої інстанції документів вбачається, що воно повністю здійснило монтаж алюмінієвої підсистеми площею 52,64 кв. м, закупило та поставило на власний склад НРL-панелі GENTAS 1300x3050x6мм та 1300x2800x1,5 мм, закупило послуги з конструкторських робіт та витратило кошти на транспортування, що складає загальну суму у 389 650,42 грн. ТОВ «ФДМ БУД» в силу форс-мажорних обставин не виконало лише роботи з мон тажу на двері НРL-панелей - останнього етапу робіт після монтажу підсистеми та закупівлі НРL-панелей з доставкою їх на власний склад. Сплаченого ТОВ «БГ «Модус» авансу не вистачило в повній мірі на монтаж підсистеми та закупівлю HPL-панелей, недоплаченими по суті є гро шові кошти в розмірі 73 210,42 грн (389 650,42 грн - 316 440,24 грн).

Посилаючись на ч. 3 ст. 843 ЦК України, апелянт вважає, що оплата матеріалів, використаних для виконання робіт, є компенсацією підрядникові його витрат на виконання робіт.

ТОВ «ФДМ Буд» просить суд відмовити ТОВ «БГ «Модус» у задоволенні позову про стягнення 259 814,32 грн, оскільки ТОВ «ФДМ Буд» виконало частину робіт (монтаж підсистеми) та забезпечило закупівлю та пос тавку HPL-панелей на суму, що перевищує розмір авансу, та просить суд у зустрі чному позові стягнути грошові кошти у розмірі 73 210,42 грн - різницю між фактично понесеними ТОВ «ФДМ Буд» витратами та сплаченим попереднім плате жем ТОВ «БГ «Модус».

ТОВ «ФДМ Буд» також вважає, що надало всі підтверджуючі документи щодо виконання робіт та придбання матеріалів для проведення таких робіт.

Заперечуючи проти висновків суду про те, що у складеному підрядником (ТОВ «ФДМ Буд») Акті міститься підпис невідомої особи нижче графи «замовник» без будь-яких ідентифікуючих ознак (прізвища, ініціалів та посади), що не може свідчити про підписання такого акта уповноваженим представником замовника - ТОВ «БГ «Модус», скаржник зазначає, що ТОВ «ФДМ Буд» на виконання умов договору електронним листом 18.05.2022 проінформувало ТОВ «БГ «Модус» про необхідність залучення компетентних технічних спеціалістів для участі у прийманні фактично виконаних робіт (міститься в матеріалах справи). Оскільки офіційної відповіді на лист не було отримано, 20.05.2022 у присутності представника ТОВ «БГ «Модус» ОСОБА_3 та представника ТОВ «ФДМ Буд» ОСОБА_5 перевірено фактично виконані об`єми, про що складено та підписано акт.

Не погоджуючись з висновками місцевого господарського суду про відсутність доказів уповноваження Івана Бережного на підписання актів, апелянт зазначає, що на виконання п. 6.1 договору все листування з ТОВ «БГ «Модус» відбувалось електронним шляхом на електронну пошту ТОВ «Модус» та шляхом листування у системі Вайбер, в т.ч. з працівником ТОВ «БГ «Модус» ОСОБА_1 , який є в штаті ТОВ «Модус» згідно з наданим ТОВ «БГ «Модус» штатним розписом Товариства. На думку скаржника, у скріншотах листування між представником ТОВ «ФДМ Буд» та ОСОБА_2 останній надавав контактні телефони ОСОБА_3 для ведення з ним подальшого листування та обміну документами. Крім того, зі скріншотів вбачається очевидний взаємозв`язок ОСОБА_3 з ТОВ «БГ «Модус».

Скаржник вважає передчасним висновок суду першої інстанції, що акт за формою КБ-2в та довідка за формою КБ-3 не відповідають вимогам законодавства щодо оформлення первинних документів, оскільки не містять підпису як і самого підрядника, так і замовника. Скаржник посилається на п. п. 2.4, 2.5 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженим наказом Мінфіну України від 24.05.1995 №88, зазначає, що направило ТОВ «БГ «Модус» акт (за формою КБ-2в) та довідку (за формою КБ-3), а тому згідно з п. п. 6.5, 6.6 договору за відсутності мотивованої відмови після закінчення 5-ти днів роботи вважаються прийнятими та підлягають оплаті згідно з умовами договору. Натомість ТОВ «БГ «Модус», не надавши жодної відповіді на акт, надісланий підприємству 20.05.2022, надіслало власний акт фактично виконаних робіт 08.06.2022, який ТОВ «ФДМ Буд» вважає таким, що складений з порушенням умов договору, оскільки представника від ТОВ «ФДМ Буд» не було залучено і його підпис в зазначеному акті відсутній.

Крім того, ТОВ «ФДМ Буд» вважає, що існує прямий причинно-наслідковий зв`язок між неможливістю виконати зобов`язання повністю та збройною агресією російської федерації, та що Компанія наразі вчинила всі необхідні дії задля повідомлення іншої сторони про настання форс-мажорних обставин та фіксації знищення товару, що повинен бути змонтований на об`єкті ТОВ «БГ «Модус» за договором. Відтак, ТОВ «ФДМ БУД» на підставі Розділу 10 Договору та ст. 617 ЦК України звільняється від відповідальності за невиконання умов Договору. Таким чином, оскільки існує неможливість виконання зобов`язання через дії третіх осіб, які абсолютно не залежали від ТОВ «ФДМ Буд», а не протиправна поведінка ТОВ «ФДМ Буд», зобов`язання припиняється, а ТОВ «ФДМ Буд» не несе відповідальності за його невиконання. При цьому ТОВ «ФДМ Буд» має право на отримання усіх коштів за належно виконані роботи.

У поданій апеляційній скарзі заявник просив долучити до матеріалів справи заяву свідка ОСОБА_4 .

Апелянт зазначив, що дана заява подається на етапі апеляційного оскарження та не була подана на етапі першої інстанції, оскільки саме суд першої інстанції взяв під сумнів питання щодо належного підписанта на акті від 20.05.2022 та його ідентифікації. Скаржник також зазначає, що ТОВ «БГ «Модус» у суді першої інстанції ставило під сумнів уповноваження зазначеної особи на підписання акта, проте не заперечувало щодо особи підписанта.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2023 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Алданова С.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.04.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/10394/22 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ФДМ БУД" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2023 до надходження матеріалів справи №910/10394/22.

03.05.2023 матеріали справи №910/10394/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 поновлено ТОВ "ФДМ БУД" пропущений строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ФДМ БУД" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2023 у справі №910/10394/22. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2023 у справі №910/10394/22 до закінчення його перегляду у суді апеляційної інстанції. Розгляд справи призначено на 29.05.2023. Запропоновано учасникам справи надати відзив на апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня вручення копії даної ухвали. Запропоновано ТОВ «БГ «МОДУС» надати заперечення (у разі їх наявності) на клопотання про долучення до матеріалів справи заяви свідка ОСОБА_4 протягом десяти днів з дня вручення копії даної ухвали. Роз`яснено апелянту право подати до суду відповідь на відзив протягом десяти днів з дня вручення йому відзиву на апеляційну скаргу.

29.05.2023 у судовому засіданні було оголошено перерву до 05.07.2023 на підставі ст. 216 ГПК України.

Позиції учасників справи.

ТОВ «БГ «Модус» надало відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін як законне та обгрунтоване.

ТОВ «БГ «Модус» вважає, що оскільки ТОВ «ФДМ Буд» не виконало взяті на себе зобов`язання за договором в частині повного виконання робіт та у строки, передбачені договором, суд дійшов правильного висновку, що в ТОВ «БГ «Модус» виникло право відмовитись від договору.

Позивач за первісним позовом також відзначає, що додаток №2 до договору не містить такого пункту як «Закупівля HPL-панелей від заводу», чим заперечує доводи апеляційної скарги про наявність такого етапу робіт у плані-графіку виконання та фінансування робіт. Крім того ТОВ «БГ «Модус» зауважує, що панелі мали бути доставлені на склад за адресою: м. Київ, вул. Платона Майбороди, 8 (четвертий поверх), а не на склад підрядника.

ТОВ «БГ «Модус» також заперечує проти доводів апеляційної скарги в частині документів, які підтверджують обсяг виконаних робіт, обставин складання Акта виконаних робіт в т.ч. щодо осіб, які брали участь у його складанні.

ТОВ «БГ «Модус» проти клопотання ТОВ «ФДМ Буд» про долучення в якості доказів у даній справи заяви ОСОБА_5 заперечує, вважає його таким, що задоволенню не підлягає.

ТОВ «ФДМ БУД» надало відповідь на відзив на апеляційну скаргу, у якій проти наведених ТОВ «БГ «Модус» у відзиві на апеляційну скаргу доводів заперечує, просить вимоги апеляційної скарги задовольнити.

ТОВ «ФДМ БУД» надало письмові пояснення, де наводить обставини, на які просить апеляційний господарський суд звернути увагу та задовольнити апеляційну скаргу.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши заявлене ТОВ «БМФ Буд» клопотання долучити до матеріалів справи заяву свідка ОСОБА_5 , апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у його задоволенні, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до висновку щодо застосування ст. ст. 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у т.ч. апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку - скаржника).

Заява свідка ОСОБА_5 датована 18.04.2023.

Рішення місцевого суду у даній справі було прийнято 07.03.2023.

Таким чином, станом на дату прийняття місцевим господарським судом оскаржуваного рішення відповідної заяви свідка не існувало.

Апеляційний перегляд рішення місцевого суду з урахуванням документів, які не існували станом на час ухвалення оскаржуваного рішення та, відповідно, не могли бути подані суду першої інстанції, фактично призвів би до перегляду справи по суті на основі зовсім інших фактичних та правових підстав, що є недопустимим на стадії апеляційного провадження відповідно до вимог ГПК України.

Передбачені чинним процесуальним законом підстави для прийняття поданого ТОВ «БМФ Буд» доказу (заяви свідка ОСОБА_5 від 18.04.2023) відсутні.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

25.01.2022 ТОВ «БГ «Модус» (замовник) та ТОВ «ФДМ Буд» (підрядник) уклали договір підряду №25-01-22П (далі - договір), за умовами п. 1.1 якого підрядник зобов`язався власними силами, за завданням і відповідно до вказівок замовника, у строки, порядку та на умовах, що передбачені даним договором, виконати будівельні роботи на об`єкті «Капітальний ремонт дитячого відділення анестезіології з ліжками для реанімації та інтенсивної терапії» на четвертому поверсі замовника, клас наслідків (відповідальності) -СС1 (далі - роботи) і здати виконані роботи замовнику, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи.

Обсяг, склад і вартість робіт, етапність, порядок розрахунків визначаються у договірній ціні (додаток №1) та у плані-графіку виконання та фінансування робіт (додаток №2), що є невід`ємними частинами даного договору (п. 1.2 договору).

Згідно з п. 2.2 договору сторони встановили наступний порядок розрахунків:

1) замовник здійснює попередню оплату в розмірі 70% відсотків від вартості договірної ціни не пізніше ніж за 3 робочі дні до дати початку робіт та отримання від підрядника відповідного рахунку-фактури на оплату;

2) остаточна оплата вартості фактично виконаних робіт, точний розмір якої буде визначено сторонами у підписаному акті приймання-передачі виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3), здійснюється замовником щомісяця протягом 5 робочих днів після підписання сторонами акта приймання-передачі виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в), а також отримання від підрядника відповідного рахунку-фактури на оплату. При цьому акт приймання-передачі виконаних будівельних робіт (за формою № КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) за поточний місяць надаються підрядником замовнику не пізніше 5 числа кожного місяця, наступного за місяцем, в якому були фактично виконані роботи.

В акті приймання-передачі виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) обов`язково вказується замовником - замовник (повне найменування замовника), підрядником - підрядник (повне найменування підрядника) (п. 2.4 договору).

У випадку необхідності заміни підрядником раніше погоджених матеріалів, обладнання, устаткування на аналогічні для виконання робіт їх вартість не має перевищувати ринкову, яка була першочергово визначена у договірній ціні додатку №1 до договору. Такі аналогічні матеріали, устаткування, обладнання повинні обов`язково відповідати умовам проектної документації (п. 2.5 договору).

У разі виконання підрядником, незалежно від причин, робіт не в повному обсязі та / або використання для таких робіт матеріалів, устаткування, обладнання не в повному обсязі, що передбачено додатком №1 до цього договору, замовник оплачує вартість тільки фактично виконаних робіт та використаних матеріалів, устаткування, обладнання (п. 2.6 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору строки виконання конкретних етапів робіт за даним договором визначаються у додатку №2 до договору.

Дата початку виконання робіт за договором визначається у додатку №2 до цього договору, але не раніше ніж з моменту надання доступу до приміщення, стан якого є належним для виконання підрядником робіт відповідно до даного договору, що фіксується актом приймання-передачі приміщення, проектно-дозвільної документації та перерахування замовником попередньої оплати (п. 3.2 договору).

Підрядник зобов`язується виконати роботи з належною якістю та передати їх замовнику у строки, що вказані у цьому договорі та / або додатках до нього, за умови виконання замовником своїх зобов`язань за даним договором (п. 3.3 договору).

Згідно з п. 3.4 договору датою повного завершення конкретних етапів робіт вважається дата підписання сторонами акта приймання-передачі виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3).

Підрядник має право залучати до виконання робіт у межах даного договору за письмовим погодженням із замовником інших осіб (субпідрядників). У випадку залучення до виконання робіт за даним договором субпідрядників підрядник несе відповідальність перед замовником за результати робіт субпідрядників і за їх дії та / або бездіяльність як за свої власні (п. 4.2 договору).

За умовами п. 5.1.2 договору підрядник зобов`язаний:

- виконувати роботи якісно та в строки, що передбачені цим договором та/або додатками до нього;

- негайно сповістити замовника та до отримання від нього вказівок призупинити подальше виконання робіт при виявленні:

непридатності або недоброякісності наданої замовником проектної (технічної) документації;

можливих несприятливих для замовника наслідків виконання його вказівок щодо способу виконання робіт;

інших, що не залежать від підрядника обґрунтованих обставин, які загрожують придатності або міцності результатів виконуваної роботи або які створюють неможливість її завершення у встановлений строк;

- забезпечити замовнику можливість вільного доступу до місця проведення робіт для здійснення контролю над ходом виконання робіт;

- дотримуватися правил і норм охорони праці та пожежної безпеки;

- вчасно повідомляти замовника про готовність до здачі окремих етапів робіт;

- надати замовнику виконавчу документацію (акт приймання-передачі виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) після закінчення конкретних етапів робіт впродовж 3 (трьох) робочих днів після такого завершення.

Згідно з п. 5.2.1 договору замовник має право:

- залучати представників проектних та експлуатаційних організацій, а також будь-яких інших компетентних технічних спеціалістів для участі у прийманні робіт;

- не втручаючись в господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль за ходом та якістю виконання робіт;

- у разі виявлення відхилень в ході виконання робіт видати підряднику розпорядження про їх усунення, а в разі серйозних порушень - прийняти рішення про припинення робіт з визначенням термінів усунення таких порушень без додаткових оплат;

- здійснювати контроль за виконанням робіт підрядником і пред`являти претензії до нього у випадку неякісного і несвоєчасного виконання робіт. Авторський та технічний нагляд замовник здійснює із залученням осіб, які мають право здійснювати такий нагляд, з укладенням окремих договорів;

- прийняти належним чином виконані підрядником роботи. У разі виявлення недоліків у виконаних роботах замовник вправі вимагати від підрядника усунення таких недоліків згідно з даним договором.

Замовник зобов`язаний (п. 5.2.2 договору):

- надати підряднику місце на об`єкті під побутові приміщення для персоналу підрядника та зберігання інструментів, а також майданчик для складування матеріалів, будівельних машин і механізмів, що охороняється;

- прийняти в установленому даним договором порядку виконані роботи;

- в обумовлений цим договором та / або додатками до нього строк провести розрахунки з підрядником.

Підрядник не пізніше 5 числа кожного місяця, наступного за місяцем, в якому були фактично виконані роботи, надає замовнику підписані зі свого боку у двох примірниках акти приймання-передачі виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3). Замовник протягом 7 робочих днів з моменту отримання від підрядника зазначених вище документів повинен розглянути та прийняти виконані роботи (п. 6.1 договору).

За умовами п. 6.2 договору в разі якщо виконані роботи не відповідають умовам даного договору замовник має право протягом 5 робочих днів з моменту отримання акта приймання-передачі виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) надати підряднику письмову мотивовану відмову від приймання зазначених робіт разом з проектом рекламаційного трьохстороннього акта (додаток №3), в якому фіксується перелік недоліків (дефектів) та строки їх усунення підрядником. Підрядник зобов`язаний усунути всі виявлені недоліки (дефекти) власними силами та власним коштом у строки, вказані в рекламаційному акті, забезпечивши при цьому збереження результату робіт або його частини, у якій виконується усунення недоліків (дефектів). Строки, визначені замовником для усунення виявлених недоліків, повинні відповідати їх обсягу та складності.

У випадку відсутності у замовника зауважень до актів приймання-передачі виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) він упродовж 5 робочих днів після їх підписання повертає один підписаний примірник підряднику (п. 6.5 договору).

Після закінчення 5 робочих днів, визначених п. 6.5 даного договору, за відсутності мотивованої відмови роботи вважаються прийнятими та підлягають оплаті згідно з умовами даного договору (п. 6.6 договору).

Ризик випадкового знищення або пошкодження результатів робіт до їх прийняття замовником несе підрядник, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника (п. 6.7 договору).

Повідомлення про пошкодження результатів робіт, відповідальність за виникнення якого несе підрядник, надсилається замовнику протягом 3 робочих днів після його виявлення (п. 6.8 договору).

Пошкодження підлягає усуненню підрядником у строки, узгоджені сторонами із урахуванням його складності та обсягів. Підрядник зобов`язаний повідомити замовника про вжиті заходи протягом 3 робочих днів після усунення пошкодження (п. 6.9 договору).

Підрядник за 3 робочі дні до початку процедури приймання-передачі виконаних робіт сповіщає замовника про готовність та дату приймання-передачі окремих прихованих робіт. Передача-приймання таких робіт підтверджується актом на закриття прихованих робіт (додаток №4) (п. 7.1 договору).

Відповідно до п. 10.1 договору сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання будь-якої умови цього договору, якщо це стало наслідком дії обставин, які не могли бути передбачені сторонами при укладанні цього договору і на які сторони не можуть впливати (форс-мажор).

Сторона, яка через форс-мажор не може виконувати свої зобов`язання за цим договором, зобов`язана протягом трьох календарних днів із дати настання таких обставин повідомити про це іншу сторону. Підтвердженням настання та дії форс-мажорних обставин є документ, виданий Торгово-промисловою палатою України. Після припинення дії форс-мажорних обставин перебіг строку виконання зобов`язань поновлюється (п. 10.3 договору).

В разі якщо форс-мажорні обставини будуть тривати більше місяця, сторони зобов`язані вжити заходів щодо встановлення порядку подальшого виконання або припинення договору (п. 10.4 договору).

Згідно з п. 12.1 договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2022, але у будь-якому випадку до повного виконання всіх своїх зобов`язань, у тому числі взаєморозрахунків.

За умовами пп. 12.3.2 замовник має право розірвати договір у разі порушення підрядником своїх зобов`язань, передбачених цим договором, а також у випадках:

- систематичного порушення підрядником термінів виконання робіт (пп. 12.3.2.1);

- анулювання ліцензій на будівельну діяльність, інших санкцій державних органів в межах чинного законодавства, що позбавляють підрядника права на виконання робіт (пп. 12.3.2.2 договору).

Договір може бути розірваний також в односторонньому порядку шляхом письмового повідомлення іншої сторони не пізніше ніж за 30 календарних днів до моменту розірвання. У такому випадку, якщо сума передоплати перевищує вартість виконаних робіт то різниця між сплаченими коштами та вартістю виконаних робіт підлягає поверненню замовнику впродовж 5 робочих днів з моменту розірвання договору і навпаки, якщо вартість виконаних робіт перевищує суму передоплати то замовник пропорційно оплачує виконані, але неоплачені роботи (п.12.4 договору).

У 12.6 договору сторони погодили, що допускають для обміну документами та отримання усіх необхідних погоджень під час виконання цього договору використання оперативного електронного листування, яке буде мати юридичну силу, за наступними адресами електронної пошти:

від імені замовника - ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_7 НОМЕР_1;

від імені підрядника - ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_8 НОМЕР_2.

Згідно з додатком №1 до договору договірна ціна робіт згідно з документом «Договірна ціна від 22.01.2022 (в т.ч. локальні кошториси та підсумкова відомість ресурсів)», розділ «комплексні роботи з монтажу HPL-панелей на стіни, стелю і двері» - 452 057,35 грн (з ПДВ).

У додатку №2 до договору сторони погодили наступний план-графік виконання та фінансування робіт:

1-й етап: монтаж підсистеми, дата початку робіт - 07.02.2022, дата закінчення робіт - 18.02.2022;

2-й етап: монтаж HPL панелей, дата початку робіт - 21.02.2022, дата закінчення робіт - 04.03.2022.

27.01.2022 платіжним дорученням №124 ТОВ «БГ «Модус» сплатило ТОВ «ФДМ Буд» 316 440,24 грн з призначенням платежу «оплата за комплексні монтажні роботи договір №25-01-2022 ІІ від 25.01.2022», що складає 70% від ціни договору.

13.05.2022 ТОВ «БГ «Модус» (покупець) уклало з ТОВ «Аш Пі Ель Груп» (постачальник) договір №13/05-2023, за умовами п. 1.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, постачальник зобов`язується передати у власність покупця товар, а саме HPL-панелі FASCIA STYLAM, що вказані в рахунку-фактурі, а покупець в порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується прийняти та оплатити товар в повному обсязі.

16.05.2022 ТОВ «БГ «Модус» (замовник) уклало з ТОВ «БК «Інком» (підрядник) договір підряду №16/05-22, за умовами п. 1.1 якого ТОВ «БГ «Модус» доручає, а ТОВ «БК «Інком» бере на себе зобов`язання власними силами і методами у встановлені договором терміни виконати роботи із влаштування HPL-панелей FASCIA STYLAM на об`єкті «Капітальний ремонт дитячого відділення анестезіології з ліжками для реанімації та інтенсивної терапії», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Платона Майбороди, буд. 8, четвертий поверх.

17.05.2022 платіжним дорученням №327 ТОВ «БГ «Модус» сплатило ТОВ «Аш Пі Ель Груп» 164 999,93 грн з призначенням платежу «оплата за екстер. HPL панелі зг. рах. №141 від 12.05.2022».

20.04.2022 ТОВ «БГ «Модус» (замовник) отримало від ТОВ «ФДМ Буд» (підрядник) лист на електронну адресу (що не погоджена в договорі) лист, у якому ТОВ «ФДМ Буд» повідомило про настання форс-мажорних обставин, що може завадити виконанню його договірних зобов`язань.

18.05.2022 ТОВ «БГ «Модус» направило ТОВ «ФДМ Буд» лист №10 від 16.05.2022, у якому, посилаючись на пп. пп. 10.2, 10.4 договору, тривалість військових дій на території України більш як 3 місяці та лист ТОВ «ФДМ Буд» про настання форс-мажорних обставин, повідомило про припинення договірних відносин в межах договору підряду №25-01-22П від 25.01.2022. ТОВ «БГ «Модус» також просило ТОВ «ФДМ Буд» з метою належного припинення договірних відносин підготувати та направити для погодження акти приймання-передачі виконаних будівельних робіт та повернути частину невикористаного авансу.

В цей же день ТОВ «БГ «Модус» направило ТОВ «ФДМ Буд» лист №10 від 16.05.2022 на електронну поштову адресу.

19.05.2022 ТОВ «ФДМ Буд» направило, а ТОВ «БГ «Модус» отримало на електронну поштову адресу лист-відповідь (інформативний лист) на лист №10 від 16.05.2022, у якому ТОВ «ФДМ Буд» повідомило, що наразі не має можливості без залучення відповідних спеціалістів оцінити обсяг фактично виконаних робіт за договором та скласти акт, а тому просило замовника скористатись п. 5.2.1 договору, згідно з яким можливим є залучення компетентних спеціалістів для участі в прийманні робіт 20.05.2022.

20.05.2022 замовник за участі представників генерального підрядника, служби технічного нагляду та генерального проектувальника склав «акт встановлення об`єму виконаних робіт», яким під час огляду виконаних підрядником робіт встановлено, що монтаж алюмінієвої підсистеми здійснено в об`ємі 53,3 кв. м, а роботи з виготовлення та монтажу HPL-панелей на стіни, стелю і двері не розпочато.

20.05.2022 підрядник також склав акт фіксування виконаних об`ємів, підписаний лише з його сторони, згідно з яким фактично виконані комплексні монтажні роботи з облаштування стелі та стін підсистемою (без поклейки HPL-панелей) в загальній кількості 53,75 кв. м; залишились невиконаними комплексні монтажні роботи з облаштування стелі та стін HPL-панелями разом з підсистемою та комплексні монтажні роботи з облаштування HPL-панелями дверей.

23.05.2022 за видатковою накладною №106 ТОВ «БГ «Модус» отримало від ТОВ «Аш Пі Ель Груп» товар (двостор. екстер. HPL панелі FASCIA STYLAM (ядро чорне), послуги пакувальні та послугу з різання панелей) всього на загальну суму 164 999,93 грн.

07.06.2022 засобами поштового зв`язку ТОВ «БГ «Модус» направило на адресу ТОВ «ФДМ Буд» лист №13 від 03.06.2022, у якому повідомило, що на підставі пп. 5.2.1 договору та листа ТОВ «ФДМ Буд» з метою встановлення реального обсягу виконаних ТОВ «ФДМ Буд» робіт залучило представників ДУ «Інститут педіатрії, акушерства та гінекології імені академіка О.М. Лук`янової НАМН України», представників генерального проектувальника та представників служби технічного нагляду. За наслідками проведення огляду було встановлено, що ТОВ «ФДМ Буд» на виконання умов договору здійснило монтаж алюмінієвої підсистеми в об`ємі 53,3 кв. м, а роботи з виготовлення та монтажу HPL-панелей на стіни, стелю і двері не розпочато. Замовник просив з урахуванням Акта встановлення об`єму виконаних робіт на підставі пп. 5.1.2 направити на погодження виконавчу документацію (акт за формою КБ-2в та довідку за формою КБ-3), яка повинна відповідати вимогам ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». До вказаного листа ТОВ «БГ «Модус» долучило копію Акта встановлення об`єму виконаних робіт від 20.05.2022 (т. 1, а. с. 61-63).

17.06.2022 ТОВ «БГ «Модус» отримало від ТОВ «ФДМ Буд» лист, яким підрядник повідомив, що 20.05.2022 у присутності представника ТОВ «БГ «Модус» ОСОБА_3 та представника ТОВ «ФДМ Буд» ОСОБА_5 було перевірено об`єми (робіт), про що складено та підписано акт фіксування виконаних об`ємів. Надісланий ТОВ «БГ «Модус» акт підрядник вважає таким, що складений з порушенням умов договору, оскільки представника ТОВ «ФДМ Буд» не було залучено і на акті відсутній підпис представника підрядника. ТОВ «ФДМ Буд» також вказало, що замовник має оплатити всі фактично закуплені матеріали та виконані роботи, зазначені в акті за формою КБ-2в та довідці за формою КБ-3, які були направлені ще 26.05.2022, та, оскільки заперечень протягом 5 днів на них не надходило, вважаються погодженими і підлягають оплаті. ТОВ «ФДМ Буд» також зазначило, що, враховуючи настання форс-мажорних обставин, гарантує повернення грошових коштів у повному обсязі за знищений товар, поставлену продукцію за умови відшкодування збитків державою з бюджету.

28.06.2022 платіжним дорученням №532 ТОВ «БГ «Модус» сплатило ТОВ «Аш Пі Ель Груп» 1 455,00 грн з призначенням платежу «оплата за різання панелей зг. рах. №180 від 24.06.2022».

18.07.2022 ТОВ «БГ «Модус» та ТОВ «БК «Інком» підписали Акт надання послуг № 16, згідно з яким виконавець (ТОВ «БК «Інком») надав послуги з улаштування HPL-панелей FASCIA STYLAM на суму 120 000,00 грн.

01.08.2022 на електронну поштову адресу та 03.08.2022 засобами поштового зв`язку ТОВ «БГ «Модус» направило ТОВ «ФДМ Буд» лист №16 від 29.07.2022 разом зі складеними і підписаними з боку ТОВ «БГ «Модус» актом за формою КБ-2в та довідкою за формою КБ-3 від 29.07.2022 на загальну суму 56 625,92 грн.

Вказаний лист засобами поштового зв`язку ТОВ «ФДМ Буд» отримало 09.08.2022.

12.08.2022 ТОВ «ФДМ Буд» надало ТОВ «БГ «Модус» на електронну адресу відповідь на вказаний вище лист листом-претензією №12/08. У листі-претензії ТОВ «ФДМ Буд» просило ТОВ «БГ «Модус» сплатити 73 203,74 грн заборгованості.

18.08.2022 /ТОВ «БГ «Модус» направило на поштову адресу ТОВ «ФДМ Буд» претензію №1 від 16.08.2022, у якій просило повернути 259 814,32 грн надмірно сплачених грошових коштів, перерахованих в якості авансового платежу за договором.

23.08.2022 платіжним дорученням №792 ТОВ «БГ «Модус» сплатило ТОВ «БК «Інком» 120 000,00 грн з призначенням платежу «оплата за влаштування HPL панелей зг. дог. №16/05-2022 від 16.05.2022 та рах. №8 від 18.07.2022».

26.05.2022 ТОВ «ФДМ Буд» направило, а ТОВ «БГ «Модус» отримало на електронну поштову адресу акт виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в на суму 389 650,66 грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2022 року форми №КБ-3 на суму 389 650,66 грн, що не були підписані зі сторони підрядника.

Звертаючись з позовом у цій справі, ТОВ «БГ «Модус» як замовник за договором підряду просить стягнути з ТОВ «ФДМ Буд» як підрядника за договором 259 814, 32 грн збитків у вигляді суми невикористаного авансового платежу.

ТОВ «ФДМ Буд» у зустрічному позові до ТОВ «БГ «Модус» просить стягнути з ТОВ «БГ «Модус» 73 210,42 грн основного боргу за виконані роботи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.01.2023 залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача за первісним позовом, ТОВ «БК «Інком».

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Частиною 1 ст. 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

За визначенням ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. ст. 6, 627, 628 ЦК України).

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ст. 509 ЦК України та ст. 173 ГК України в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частиною 1 ст. 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Згідно зі ст. 526 ЦК України, яка кореспондуються зі ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Умовою виконання зобов`язання є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов`язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов`язання. Строк (термін) виконання зобов`язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Укладений сторонами спору договір за своєю правовою природою є договором підряду. Доводи апеляційної скарги про те, що цей договір є змішаним договором та містить в собі умови договору купівлі-продажу та підряду не знайшли свого підтвердження, оскільки у ньому відсутні умови щодо купівлі-продажу.

За визначенням ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст. 846 ЦК України).

Частиною 2 ст. 849 ЦК України визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором (ст. 854 ЦК України).

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч. 4 ст. 882 ЦК України).

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.07.2021 у справі № 911/1981/20, від 20.04.2021 у справі № 905/411/17, від 17.03.2021 у справі № 910/11592/19).

Отже, нормами чинного законодавства передбачено обов`язок замовника здійснити оплату фактично виконаних підрядником робіт.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України).

Договір підряду складається з двох взаємопов`язаних між собою зобов`язань: 1) правовідношення, в якому виконавець має надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; 2) правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.

Закріплене у ЦК України визначення договору підряду дає підстави для висновку про те, що це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №523/6003/14-ц).

Відповідно до ч. 2 ст. 598 ЦК України припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частинами 1-2 ст. 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є розірваним або зміненим (ч. 3 ст. 651 ЦК України).

Згідно зі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; сплата неустойки; відшкодування збитків.

Суд встановив, що за умовами договору ТОВ «БГ «Модус» (замовник) доручило, а ТОВ «ФДМ Буд» (підрядник) зобов`язалось виконати будівельні роботи на об`єкті «Капітальний ремонт дитячого відділення анестезіології з ліжками для реанімації та інтенсивної терапії» на четвертому поверсі замовника і здати виконані роботи замовнику, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити належним чином виконані роботи.

У додатку №1 до договору сторони погодили договірну ціну робіт у розмірі 452 057,35 грн, а в додатку №2 - план-графік виконання та фінансування робіт, а саме:

1-й етап: монтаж підсистеми, дата початку робіт - 07.02.2022, дата закінчення робіт - 18.02.2022;

2-й етап: монтаж HPL-панелей, дата початку робіт - 21.02.2022, дата закінчення робіт - 04.03.2022.

Після здійснення замовником 27.01.2022 попередньої оплати робіт в сумі 316 440,24 грн (70% від ціни договору) підрядник приступив до виконання робіт, однак не закінчив їх виконання в повному обсязі у зв`язку з введенням Указом Президента України з 24.02.2022 на всій території України воєнного стану через військову агресію російської федерації, на що підрядник вказав як на настання форс-мажорних обставин у направленому ним на адресу замовника листі.

18.05.2022 замовник направив підряднику лист №10 від 16.05.2022, яким у зв`язку з тим, що воєнні дії на території України тривають більше трьох місяців та з урахуванням листа підрядника про настання форс-мажорних обставин, що перешкоджають виконанню зобов`язань, повідомив про припинення договірних відносин за договором підряду №25-01-22П від 25.01.2022.

За змістом ст. 188 ГК України розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження так як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін.

Розірванням договору є припинення договірного зобов`язання, тобто зникнення правового зв`язку між сторонами договірного зобов`язання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення їхніх прав та обов`язків.

У постанові Об`єднаної палати Верховного Суду в постанові від 16.03.2020 у справі №910/2051/19 зазначено, що ст. 849 ЦК України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме:

- підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (ч. 2);

- очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (ч. 3);

- відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (ч. 4).

Право відмовитись від договору підряду і вимагати відшкодувати збитки відповідно до положень ч. 2 ст. 849 ЦК України є правом замовника в силу закону, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього в повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який відповідно до ч. 2 ст. 653 ЦК України тягне припинення зобов`язань його сторін.

У п. 12.3.2 договору сторони погодили, що замовник має право розірвати договір у разі порушення підрядником своїх зобов`язань, передбачених цим договором, а також у випадках: систематичного порушення підрядником термінів виконання робіт (пп. 12.3.2.1); анулювання ліцензій на будівельну діяльність, інших санкцій державних органів в межах чинного законодавства, що позбавляють підрядника права на виконання робіт (пп. 12.3.2.2).

Крім того, за умовами п. 12.4 договір може бути розірваний також в односторонньому порядку шляхом письмового повідомлення іншої сторони не пізніше ніж за 30 календарних днів до моменту розірвання. У такому випадку, якщо сума передоплати перевищує вартість виконаних робіт, то різниця між сплаченими коштами та вартістю виконаних робіт підлягає поверненню замовнику впродовж 5 робочих днів з моменту розірвання договору і навпаки, якщо вартість виконаних робіт перевищує суму передоплати, то замовник пропорційно оплачує виконані, але неоплачені роботи.

Оскільки ТОВ «БМФ Буд» не виконало взяті на себе зобов`язання за договором підряду в частині повного виконання обсягу робіт та в строки, передбачені договором, місцевий господарський суд правомірно дійшов висновку про виникнення у позивача права відмовитись від договору підряду.

Таким чином, договірні зобов`язання між сторонами за договором підряду №25-01-22П від 25.01.2022, враховуючи положення п. 12.4, припинились 18.06.2022 на підставі листа №10 від 16.05.2022.

З огляду на доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів зазначає таке.

У скарзі ТОВ «БМФ Буд» стверджує, що виконувало роботи у визначений договором строк і лише з незалежних від нього підстав такі роботи були зупинені.

У п. 5.1.2 договору сторони визначили, що підрядник зобов`язаний в т.ч. виконувати роботи якісно та в строки, що передбачені цим договором та/або додатками до нього; негайно сповістити замовника та до отримання від нього вказівок призупинити подальше виконання робіт при виявленні в т.ч. таких, що не залежать від підрядника обґрунтованих обставин, які загрожують придатності або міцності результатів виконуваної роботи або які створюють неможливість її завершення у встановлений строк.

Суд також звертає увагу на умови розділу 10 «Форс-мажор» договору та відзначає, що згідно з п. 10.1 договору сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання будь-якої умови цього договору, якщо це стало наслідком дії обставин, які не могли бути передбачені сторонами при укладанні цього договору і на які сторони не можуть впливати (форс-мажор).

За умовами п. п. 10.3 та 10.4 договору сторона, яка через форс-мажор не може виконувати свої зобов`язання за цим договором, зобов`язана протягом 3 календарних днів із дати настання таких обставин повідомити про це іншу сторону. Підтвердженням настання та дії форс-мажорних обставин є документ, виданий Торгово-промисловою палатою України. Після припинення дії форс-мажорних обставин перебіг строку виконання зобов`язань поновлюється. В разі якщо форс-мажорні обставини будуть тривати більше місяця, сторони зобов`язані вжити заходів щодо встановлення порядку подальшого виконання або припинення договору.

З урахуванням дати настання форс-мажорних обставин - 24.02.2022, підрядник мав повідомити замовника в строк до 27.02.2022.

Встановлено, що про настання обставин, які підрядник визначив як форс-мажорні (введення на території України воєнного стану з 05:30 24.02.2022) підрядник мав повідомити замовника в строк до 27.02.2022; лист з повідомлення про форс-мажорні обставини підрядник направив замовнику 20.04.2022 електронною поштою на адресу, яка не передбачена у договорі підряду.

Тобто, ТОВ «ФДМ Буд» не було дотримано вимог п. 10.3 договору в частині своєчасного повідомлення ТОВ «БГ «Модус» про настання форс-мажорних обставин.

При цьому підрядник своєчасно не надав замовнику доказів на підтвердження форс-мажорних обставин відповідно до п. 10.3 договору. Зміст відзиву на позовну заяву свідчить, що ТОВ «БМФ Буд» звернулось до ТПП України щодо видачі сертифікату з відповідною заявою лише 25.10.2022, тобто після відкриття провадження у судовій справі (ухвала від 12.10.2022). До матеріалів справи сертифікат ТПП від 23.12.2022 № 492/05-4 про настання форс-мажорних обставин (т. 2, а. с. 45-46) ТОВ «БМФ Буд» надало 27.12.2022 з клопотанням про долучення доказів; відповідно до вказаного сертифіката встановлено період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) за договором підряду №25-01-22 П від 25.01.2022 з 24.02.2022 по 10.06.2022.

За умовами п. 3.4 договору датою повного завершення конкретних етапів робіт вважається дата підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3).

Згідно з п. 5.1.2 договору підрядник був зобов`язаний виконувати роботи якісно та в строки, що передбачені цим договором та/або додатками до нього; вчасно повідомляти замовника про готовність до здачі окремих етапів робіт; надати замовнику виконавчу документацію (акт приймання-передачі виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) після закінчення конкретних етапів робіт впродовж 3 робочих днів після такого завершення.

З урахуванням визначених у додатку №2 дат початку (07.02.2022) та закінчення (18.02.2022) робіт першого етапу підрядник у разі вчасного закінчення робіт за цим етапом мав надати замовнику виконавчу документацію та довідку про вартість виконаних робіт та витрати впродовж 3 робочих днів після такого завершення, а саме в період з 21.02.2022 по 23.02.2022 включно.

Відповідні повідомлення замовника про готовність до здачі першого етапу робіт, а також акт та довідка, складені після повного завершення першого етапу, у матеріалах справи відсутні.

Також згідно з додатком №2 до договору (план графік виконання та фінансування робіт) 2-й етап робіт - монтаж панелей - мав бути розпочатий підрядником 21.02.2022, однак станом на 22.02.2022 цей етап робіт почато не було. Твердження підрядника про те, що цей етап робіт включає в себе також закупку панелей, колегія суддів оцінює критично, оскільки відповідні відомості у додатку №2 до договору відсутні.

Колегія суддів також відзначає, що для початку монтажу панелей необхідна їх наявність на місці монтажу (принаймні, на дату початку 2-го етапу робіт - 21.02.2022).

Згідно із заявою свідка - головного інженера Державної установи «Інститут педіатрії, акушерства та гінекології імені академіка О.М. Лук`янової НАМН України» Шварца В.С. (т. 2, а. с. 74-75) до 23.05.2022 HPL-панелі до установи не завозились.

За твердженням самого ж апелянта, панелі були закуплені та зберігались ним на складі у м. Ірпінь та згоріли внаслідок пожежі. Наведене свідчить, що ТОВ «БМФ Буд» не розпочало 2-й етап 21.02.2022.

Відтак, враховуючи умови укладеного сторонами договору та додатків до нього, зміст листування сторін, ненадання підрядником підтвердження настання для нього форс-мажорних обставин, а також те, що роботи за договором виконані в повному обсязі не були, апеляційний господарський суд погоджується із застосуванням господарським судом першої інстанції при вирішенні спору у цій справі ч. 2 ст. 849 ЦК України.

Щодо обсягу робіт, виконаного підрядником за договором, колегія суддів зазначає таке.

Листування сторін свідчить, що підрядник, не маючи можливості без залучення відповідних спеціалістів оцінити обсяг фактично виконаних робіт та скласти акт, на підставі п. 5.2.1 договору просив замовника залучити компетентних спеціалістів для участі в приймання робіт 20.05.2022.

Як підрядник, так і замовник 20.05.2022 склали акти, якими встановили обсяг виконаних на об`єкті робіт.

Підрядник склав Акт фіксування виконання об`ємів, в якому встановлено, що фактично виконані комплексні монтажні роботи з облаштування стелі та стін підсистемою (без поклейки HPL-панелей) в кількості 53,75 кв. м; комплексні монтажні роботи з облаштування стелі та стін HPL-панелями разом з підсистемою та комплексні монтажні роботи з облаштування HPL-панелями дверей виконані не були. Вказаний Акт підписано представником підрядника ТОВ «ФДМ Буд» ОСОБА_5 У графі «замовник» в рядку для підпису уповноваженої особи підпис відсутній, нижче графи цієї графи та реквізитів замовника міститься підпис невстановленої особи без будь-яких ідентифікуючих ознак (прізвища, ініціалів та посади), а також цифри « 53.35», що не може свідчити про підписання цього акта уповноваженим представником замовника - ТОВ «Модус». Колегія суддів відзначає, що інформація щодо представника замовника в Акті відсутня в цілому.

Крім того, відсутні відомості, які свідчили би про узгодження сторонами складу осіб для складання спільного акта. Посилання ТОВ «ФДМ Буд» на листування у месенджері «Viber» колегія суддів оцінює критично, зважаючи на таке.

По-перше, у п. 12.6 сторони допускають для обміну документами та отримання усіх необхідних погоджень під час виконання цього договору використання оперативного електронного листування, яке буде мати юридичну силу за електронними адресами, визначеними у цьому пункті договору. Тобто, сторони не погоджували використання для листування месенджер «Viber».

По-друге, у наданому ТОВ «ФДМ Буд» листуванні в месенджері «Viber» відсутні відомості про погодження сторонами дати, часу та місця складання акта, а також конкретних осіб (із зазначенням їх П.І.Б. та посади), які будуть брати участь у складанні акту.

Щодо доводів апеляційної скарги у відповідній частині колегія суддів зазначає таке.

У скарзі ТОВ «ФДМ Буд» вказує, що надало суду першої інстанції документи, з яких вбачається, що ТОВ «ФДМ Буд» повністю здійснило монтаж алюмінієвої підсистеми площею 52,64 кв. м, закупило та поставило на власний склад панелі, закупило послуги з конструкторських робіт та витратило кошти на транспортування.

Колегія суддів відзначає, що наданий ТОВ «ФДМ Буд» Акт надання послуг №23 від 22.02.2022, згідно з яким виконавець виконав роботи (надав послуги) з монтажу HPL-панелей у кількості 52,65 кв. м на суму 50 534,40 грн та розробив технічну документацію у кількості 1 шт на суму 10 000,00 грн, свідчить про його підписання у смт. Бородянка 22.02.2022 між ТОВ «ФДМ Буд» як замовником та ТОВ «Фасад Технобуд» як виконавцем (а не між ТОВ «ФДМ Буд» як виконавцем та ТОВ «БГ «Модус» як замовником). Договір або інші документи, які свідчили би про те, що такі роботи були виконані на об`єкті за договором між позивачем і відповідачем, відсутні.

Крім того, ТОВ «ФДМ Буд» не надало доказів, які свідчили би про те, що ТОВ «Фасад Технобуд» є субпідрядником, залученим ТОВ «ФДМ Буд» в порядку п. 4.2 договору підряду (в т.ч. за згодою замовника ТОВ «БГ «Модус») до виконання робіт першого етапу з улаштування підсистеми.

26.05.2022 від підрядника на електронну адресу замовника надійшли акт виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в на суму 389 650,66 грн і довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2022 року форми №КБ-3 на суму 389 650,66 грн, які не були підписані зі сторони підрядника.

За визначенням ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства; первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан та результати діяльності підприємства. Бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку (ч. ч. 1 та 2 ст. 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»).

Підпунктом 2.1 пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №88 від 24.05.1995, (далі - Положення) визначено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Згідно зі ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Первинні документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Зазначений перелік обов`язкових реквізитів первинних документів кореспондується з п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, відповідно до якого первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складається документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції (у натуральному та / або у вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Підпунктом 2.5 п. 2 Положення передбачено, що документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою.

Отже, за загальним правилом фактом підтвердження здійснення господарської операції є саме первинні документи бухгалтерського обліку, до яких належать усі документи в їх сукупності, складені щодо господарської операції, які відповідають вимогам закону, зокрема ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» та п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, та відображають реальні господарські операції.

Таким чином, надані підрядником акт та довідка без номера та дати не відповідають наведеним вище вимогам законодавства щодо оформлення первинних документів, оскільки не містять підпису, як і самого підрядника так і замовника.

Отже, доказів виконання робіт як на всю суму авансу, так і на заявлену суму до сплати в розмірі 389 650,66 грн (Акт підрядника) матеріали справи не містять та ТОВ «ФДМ Буд» таких доказів у передбаченому ГПК України порядку суду не надало.

Замовник за участі представників генерального підрядника, служби технічного нагляду та генерального проектувальника склали Акт встановлення об`єму виконаних робіт, в якому визначили, що при огляді робіт виконаних підрядником останнім було здійснено монтаж алюмінієвої підсистеми в загальному об`ємі 53,3 кв. м; роботи з виготовлення та монтажу HPL-панелей на стіни, стелю і двері не розпочато. Вказаний Акт підписаний всіма членами комісії.

Вказаний акт фактично відповідає акту фіксування виконання об`ємів від 20.05.2022, складеному ТОВ «БМФ Буд», яким також підтверджено виконання комплексних монтажних робіт з облаштування стелі та стін підсистемою (без поклейки HPL-панелей) в кількості 53,75 кв. м.

На підставі вказаного акта встановлення об`єму виконаних робіт від 20.05.2022 ТОВ «БГ «Модус» за участю інженера-проектувальника ОСОБА_6 (кваліфікаційний сертифікат серії АР №015605) склало акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 від 29.07.2022 на загальну суму 56 625,92 грн.

03.06.2022 замовник направив підряднику лист №13 разом з актом встановлення об`єму виконаних робіт від 20.05.2022, в якому просив з урахуванням зазначеного акта на підставі п. 5.1.2 направити на погодження виконавчу документацію (акт за формою КБ-2в та довідку за формою КБ-3), що повинна відповідати вимогам ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

17.06.2022 підрядник направив замовнику лист б/н, у якому зазначив, що акт встановлення об`єму виконаних робіт від 20.05.2022 складений з порушенням умов договору, оскільки на ньому відсутній підпис представника підрядника. Також підрядник вказав, що замовник має сплатити за всі фактично закуплені матеріали і виконані роботи, що зазначені в акті за формою КБ-2в та довідці за формою КБ-3. Документація направлена ще 26.05.2022 та заперечень протягом 5 днів на неї не надходило, а тому вона вважається погодженою і підлягає оплаті. Підрядник крім того зазначив, що враховуючи настання форс-мажорних обставин гарантує повернення грошових коштів у повному обсязі за знищений товар, поставлену продукцію за умови відшкодування збитків державою з Державного бюджету України.

Апеляційний господарський суд погоджується з критичною оцінкою місцевим господарським судом доводів ТОВ «ФДМ Буд» про те, що направлені ним замовнику 26.05.2022 акти за формою КБ-2в та довідка за формою КБ-3 вважаються погодженими відповідно до п. 6.5 договору і підлягають оплаті, оскільки заперечень протягом 5 днів на них не надходило.

Господарський суд першої інстанції доцільно відзначив, що, як про це вказує і саме ТОВ «ФДМ Буд», HPL-панелі були знищені на складі в м. Ірпінь та воно саме повідомляло ТОВ «БГ «Модус» 20.04.2022 про неможливість виконання зобов`язань в повному обсязі за договором. Крім того, 20.05.2022 ТОВ «ФДМ Буд» склало акт фіксування виконання об`ємів, відповідно до якого були виконані комплексні монтажні роботи з облаштування стелі та стін підсистемою (без поклейки HPL-панелей) в кількості 53,75 кв. м. Комплексні монтажні роботи з облаштування стелі та стін HPL-панелями (разом з підсистемою) та комплексні монтажні роботи з облаштування дверей HPL-панелями виконані не були. Також у листі від 17.06.2022 ТОВ «ФДМ Буд» зазначило, що, враховуючи настання форс-мажорних обставин, гарантує повернення грошових коштів у повному обсязі за знищений товар, поставлену продукцію за умови відшкодування збитків державою з Державного бюджету України.

Наведене у сукупності свідчить, що ТОВ «ФДМ Буд» безпідставно внесло до акта за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3 за 2022 рік без дати та номеру (т. 1, а. с. 57-60), відомості щодо вартості використаних матеріалів, виробів та комплектів і заробітної плати, оскільки фактично такі матеріали не використовувалися, роботи не виконувалися та не могли бути виконані у зв`язку зі знищенням HPL-панелей. Окрім того, доказів на підтвердження використання матеріалів, виплати заробітної плати тощо ТОВ «ФДМ Буд» не надало.

Відтак, вказані акт та довідка не відповідають реальним понесеним затратам на виконані роботи та вимогам чинного законодавства, а тому не можуть вважатися погодженими замовником за принципом мовчазної згоди.

Крім того, за умовами п. 6.7 договору ризик випадкового знищення або пошкодження результатів робіт до їх прийняття замовником несе підрядник, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника.

Таким чином, стягнення з замовника (ТОВ «БГ «Модус») грошових коштів у вигляді збитків, понесених підрядником у зв`язку зі знищенням майна (HPL-панелей) не відповідає ні умовам договору, ні вимогам закону.

Частина 1 ст. 1212 ЦК України передбачає, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Частиною 2 ст. 1212 ЦК України встановлено, що положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Положення Глави 83 ЦК України, предметом регулювання якої є відносини, що виникають у зв`язку із безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права, застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій набуто майно, згодом відпала.

Господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що, оскільки договірні зобов`язання між сторонами припинились, до стягнення з ТОВ «ФДМ Буд» підлягає 259 814,32 грн невикористаної суми авансу, сплаченої за договором підряду №25-01-22П від 25.01.2022 (316 440,24 грн авансу - 56 625,92 грн вартості реально виконаних робіт).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що первісний позов ТОВ «БГ «Модус» підлягає задоволенню, а у задоволенні зустрічного позову ТОВ «БМФ Буд» слід відмовити.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційної скарги - відсутні.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ФДМ БУД» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2023 у справі № 910/10394/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2023 у справі № 910/10394/22 залишити без змін.

3. Судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги, покласти на скаржника.

4. Справу №910/10394/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 13.07.2023.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді С.О. Алданова

В.А. Корсак