ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/2441/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Гюте" (далі - Товариство, позивач) - Мігашко В.Є. (адвокат),

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник-1) - Чернюшок М.І. (сапмопредставництво),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К" (далі - Підприємство, третя особа, скаржник-2) - Брожко Н.І. (адвокатка),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги АМК і Підприємства

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 (головуючий - суддя Підченко Ю.О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 (головуючий - суддя Євсіков О.О., судді Демидова А.М., Корсак В.А.)

касаційні скарги АМК

на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2022 (головуючий - суддя Підченко Ю.О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 (головуючий - суддя Євсіков О.О., судді Демидова А.М., Корсак В.А.)

і на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 (головуючий - суддя Євсіков О.О., судді Демидова А.М., Корсак В.А.)

у справі №910/2441/22

за позовом Товариства

до АМК

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Підприємство

про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ВСТУП

Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство звернулось до суду з позовною заявою про визнання недійсним рішення АМК у справі про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Комітет при вирішенні справи не дотримався вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон); не з`ясував належним чином усіх обставин, на підставі яких Товариство можна було б визнати таким, що порушило Закон, неправильно застосував норми матеріального права, в тому числі Закону України "Про публічні закупівлі", не довів наявності ряду умов, необхідних для кваліфікації дій товариства як поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

2. Короткий зміст рішень суду першої інстанції та постанов суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.11.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у справі №910/2441/22, позов задоволено повністю.

2.2. Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 15.12.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у справі №910/2441/22, заяву Товариства про ухвалення додаткового рішення задоволено частково, стягнуто з АМК на користь Товариства витрати на проведення експертного дослідження у розмірі 26 400 грн.

2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 у справі №910/2441/22 заяву Товариства про стягнення витрат на професійну правничу допомогу задоволено частково, стягнуто з АМК на користь Товариства 20 000 грн витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг

3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у справі №910/2441/22, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

3.2. Підприємство, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у справі №910/2441/22, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

3.3. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у справі №910/2441/22, прийняти нове рішення, яким зменшити розмір судових витрат, що підлягають розподілу у порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

3.4. АМК, посилаючись на ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 у справі №910/2441/22, постановити нове рішення, яким зменшити розмір судових витрат, що підлягають розподілу у порядку статті 129 ГПК України, до розміру суми сплаченого судового збору.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи осіб, які подали касаційні скарги

4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у касаційній скарзі стосовно оскарження рішення суду першої інстанції від 03.11.2022 та постанови суду апеляційної інстанції від 27.03.2023 АМК зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме частину першу, другу статті 30 Закону України "Про інформацію", статті 22, 91 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) в частині, що стосується визнання оціночних суджень та статті 10 bis "Недобросовісна конкуренція" Паризької конвенції з охорони промислової власності від 20.03.1883.

4.1.1. Також скаржник-1 зазначає, що у подібних правовідносинах, в яких аналогічним є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування вказаних вище норм права, що є підставою для подання АМК цієї касаційної скарги відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

4.2. У поданій касаційній скарзі стосовно оскарження рішення суду першої інстанції від 03.11.2022 та постанови суду апеляційної інстанції від 27.03.2023 Підприємство зазначає, що оскаржувані рішення місцевого та постанова апеляційного судів ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням процесуального права, та посилається на такі підстави касаційного оскарження:

- пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України - у зв`язку з неврахуванням судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №920/153/18, що для кваліфікації дій на підставі статті 8 Закону у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання підлягають встановленню фактичні обставини щодо поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання. У цій справі суди встановили фактичні обставини щодо поширення неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання. Однак не кваліфікували дії позивача як дискредитацію суб`єкта господарювання на підставі статті 8 Закону, що є порушенням принципу процесуального права - законності та позбавляє судове рішення критерію законності;

- пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України - у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо помилкового застосування норм права, закріплених в Законі України "Про інформацію", в частині застосування критеріїв оціночних суджень до дій, що містять ознаки правопорушення у сфері недобросовісної конкуренції - дискредитація суб`єкта господарювання;

- пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України з підстав передбачених частиною третьою статті 310 ГПК України - суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, а саме апеляційний суд врахував висновок експерта відповідно до якого висловлювання позивача (які були предметом дослідження) представлені у формі оціночних суджень, а поширення відомостей не є дискредитацією відповідно до визначення у статті 8 Закону. Тобто експерт вирішив питання про право, що робить висновок недопустимим доказом й таке порушення норм процесуального права позбавляє судове рішення критерію обґрунтованості, що також є підставою для його скасування.

4.3. У поданій касаційній скарзі на додаткове рішення суду першої інстанції від 15.12.2022 та постанову апеляційної інстанції від 27.03.2023 АМК зазначає, що причиною виникнення спору у даній касаційній скарзі стало питання врегулювання витрат пов`язаних із проведенням експертного дослідження складеного на замовлення сторони, тоді як у подібних правовідносинах, в яких аналогічним є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування вказаних вище норм права, що є підставою для подання АМК цієї касаційної скарги відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

4.4. У поданій касаційній скарзі стосовно оскарження постанови апеляційної інстанції від 12.04.2023 АМК зазначає, що причиною виникнення спору у даній касаційній скарзі стало питання розподілу витрат на професійну правничу допомогу, оскільки суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові застосував норми процесуального права, а саме статті 126, 129 ГПК України без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19 та у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 у справі №910/12876/19 щодо дотримання таких критеріїв визначення та розподілу судових витрат як їх дійсність, обґрунтованість, розумність і співмірність відповідно до ціни позову, що є підставою для подання АМК цієї касаційної скарги відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

5. Позиція інших учасників справи

5.1. У відзивах на касаційні скарги Товариство заперечило проти доводів скаржників, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просило відмовити у їх задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судами попередніх інстанцій встановлено, що розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 14.04.2020 №09/117-р розпочато розгляд справи №127-26.4/33-20 за ознаками вчинення Товариством порушення, передбаченого статтею 8 Закону у вигляді дискредитації Підприємства.

6.2. Рішенням АМК від 02.12.2021 №649-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) за результатами розгляду АМК справи №127-26.4/33-20 дії Товариства у вигляді поширення неправдивих відомостей в електронній системі Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-01-001847-b, пов`язаних із діяльністю Підприємства, у тому числі щодо його товарів, які могли завдати шкоди його діловій репутації, визнано порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 8 Закону, у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання. На порушника накладено штраф у розмірі 185 484 грн та зобов`язано Товариство у 10 денний строк із дня одержання цього рішення спростувати в газеті "Урядовий кур`єр" поширені ним неправдиві відомості.

6.3. Судом апеляційної інстанції зазначено, що Комітет, розглянувши матеріали справи №127-26.4/33-20 та подання Управління розслідувань недобросовісної конкуренції від 02.10.2020 №127-26.4/33-20/455-спр, встановив таке:

"1. Предмет

(1) Комітетом розглянуто справу № 127-26.4/33-20 за ознаками вчинення ТОВ «Гюте» порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 8 Закону.

2. Сторони

(2) Заявником є ТОВ «ВКП Паритет-К». Заявник здійснює господарську діяльність з 22.05.2012.

(3) Відповідачем є ТОВ «Гюте» (далі також Товариство, Відповідач), яке зареєстровано 18.10.2018.

(5) Заявник і Відповідач здійснюють господарську діяльність на одному й тому ж товарному ринку, а саме на ринку виробництва інших готових металевих виробів, та конкурують між собою.

3. Процесуальні дії

(6) До Комітету надійшла заява ТОВ «ВКП Паритет-К» від 19.11.2019 б/н (вх. Комітету № 8-01/356-АМ від 21.11.2019) про наявність, на думку Заявника, у діях ТОВ «Гюте» ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання (далі - Заява).

4. Обставини справи

Інформація, повідомлена в заяві

(13) Заявник брав участь у процедурі закупівлі UA-2019-10-01-001847-b броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шаф металевих і сейфів офісних) (далі - Тендер), яку проводило АТ «Ощадбанк». Вказана процедура закупівель була оприлюднена в системі Prozorro 01.10.2019.

(14) Іншим учасником Тендера був Відповідач.

(15) Останній день подання тендерної пропозиції припадав на 10.10.2019. Однак 14.10.2019 у розділі «Вимоги про усунення порушення» Відповідачем була висунута вимога про усунення порушення №UA-2019-10-01-001847-b.bl (далі - Вимога).

(16) Як повідомив Заявник, у Вимозі ТОВ «Гюте» зазначило, зокрема, таке:

«Шановний Голова та Шановні члени Тендерного комітету, просимо звернути Вашу увагу на те, що Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К», який запропонував найнижчу ціну у тендері на закупівлю «броньовані чи армовані сейфи, банківські сейфи та двері (шафи металеві і сейфи) код ДК 021:2015 - 44421000-7», у складі своєї пропозиції, на вимогу Тендерної документації, надав:

1. На вимогу п. 13 Кваліфікаційні критерії та вимоги до учасників, п.п. 13.19. Заповнену таблицю №1.2 Додатку №2 документації, надав Довідку № 862 від 10.10.2019 у якій Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К», у Таблиці 1.2 «Характеристики предмету закупівлі, що пропонуються Учасником», графі «Технічні показники Товару», не вказав КОНКРЕТНІ показники предмету закупівлі, що пропонуються Учасником, а саме:

Товщина метала:

Товщина метала стінки - ___ мм

Товщина метала дверей - ___ мм

Гарантія на шафу - ___ місяців

Гарантія на замок - ___ місяців

Товар новий, та такий, що не був у експлуатації.

Замість КОНКРЕТНИХ показників Учасник ТОВ «ВКП Паритет-К» надав технічні характеристики з Додатку 2 документації, Таблиці 1.1 "ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ на закупівлю броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шафи металеві і сейфи)", «Характеристики предмету закупівлі, що вимагаються Замовником», а саме:

Товщина метала:

Товщина метала стінки - не менше __ мм

Товщина метала дверей - не менше __ мм

Гарантія на шафу - не менше __ місяців

Гарантія на замок - не менше __ місяців

Товар повинен бути новим, та таким, що не був у експлуатації.

Висновок: Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К» у складі своєї Тендерної пропозиції не виконав вимогу Тендерної документації.

2. На вимогу п. 13 «Кваліфікаційні критерії та вимоги до учасників», пп. 13.17 Цінову пропозицію згідно Додаток № 1 цієї документації, у Тендерній пропозиції Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К» надав: Довідку - Пропозицію №860 від 10.10.2019, в якій вказано Загальну вартість пропозиції з урахуванням ПДВ - 78859,50 грн (що не відповідає ринковій); та Довідку №850 від 10.10.2019, в якій вказано імпортне обладнання та кваліфіковані працівники робітничого складу, які працюють на ньому, та Довідку №851 від 10.10.2019, в якій вказано, що Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К» для виконання договору планує залучити до 50 висококваліфікованих працівників, а зазначає лише 10 працівників інженерно-технічного складу.

Висновок: Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К» пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані, є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України.

Вимагаємо: На підставі вищевикладеного визнати Тендерну пропозицію Учасника - ТОВ «ВКП Паритет-К» такою, що не відповідає вимогам, установленим у цій документації, та прийняти до розгляду Тендерну пропозиція Учасника - ТОВ «Гюте», яка є наступною за запропонованою ціною.

Повідомляємо, що на нашу думку, порушення Закону «Про публічні закупівлі», допущені Учасником - ТОВ «ВКП Паритет-К», є вагомими та такими, що мають підстави для прийняття до розгляду та задоволення Скарги до АМКУ. Сподіваємось на зважене та справедливе рішення Тендерного комітету».

(17) Проте, на думку Заявника, зміст Вимоги є актом недобросовісної конкуренції стосовно Заявника у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання, оскільки в ній наявні неправдиві відомості про діяльність Заявника та його товар, що може завдати шкоди діловій репутації Товариства, а саме висновок Відповідача, що ТОВ «ВКП Паритет-К» пропонує неякісну або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні, є сумнівною або оплата праці не відповідає законодавству України.

(18) Заявник зазначив, що Вимога опублікована на інтернет-ресурсі, яким щодня користуються тисячі суб`єктів господарювання та які з легкістю можуть ознайомитися з такими «сумнівними» відомостями, які шкодять діловій репутації Заявника. Суб`єкти господарювання, на яких не поширюються вимоги законодавства про публічні закупівлі, у випадку потреби придбання сейфів «моніторять» інформацію про свого майбутнього контрагента. Отже, розповсюдження подібних відомостей як акт недобросовісної конкуренції могло завдати шкоди діловій репутації Заявника і, відповідно, збитків.

Інформація, повідомлена Відповідачем

(19) Відповідач листом від 06.04.2020 №06/04/2020 (вх. Комітету №8-09/4666 від 13.04.2020) надав, зокрема, такі пояснення:

«Згідно технічного завдання на закупівлю №4559753 броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шафи металеві і сейфи):

1. «шафа металева» є аналогом та відповідає всім технічним характеристикам - «шафа архівна С.170», ціна якої зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/shkaf-c-170 і становить 5349 грн;

2. «антресоль» є аналогом та відповідає «шафа архівна С.170.2», ціна якої зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/shkaf-c-170-2 і становить 3384 грн;

3. «сейф №1» є аналогом та відповідає «сейф меблевий L.26.K», ціна якого зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-mebelnyj-1-26-k і становить 1770 грн;

4. «сейф №2» є аналогом та відповідає «сейф меблевий L.30.K», ціна якого зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-mebelnyj-1-30-k і становить 2250 грн;

5. «сейф №3» є аналогом та відповідає «сейф офісний L.60.K», ціна якого зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-ofisnyj-1-60-k і становить 3570 грн;

6. «сейф №4» є аналогом та відповідає «сейф офісний B.65.K», ціна якого зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-ofisnyj-b-65-k і становить 2670 грн;

7. «сейф №5» є аналогом та відповідає «сейф офісний B.152.K», ціна якого зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 р. та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-ofisnyj-b-152-k і становить 4590 грн.

Кількість сейфів та шаф металевих на закупівлю №4559753 згідно технічного завдання складає: «шафа металева» (аналог шафа архівна С.170) - 6 шт; «антресоль» (аналог шафа архівна С.170.2) - 6 шт; «сейф №1» (аналог сейф меблевий L.26.K) - 1 шт; «сейф №2» (аналог сейф меблевий L.30.K) - 3 шт; «сейф №3» (аналог сейф офісний L.60.K) - 3 шт; «сейф №4» (аналог сейф офісний B.65.K ) - 2 шт; «сейф №5» (аналог сейф офісний B.152.K) - 2 шт.

Враховуючи ціну аналогів та кількість сейфів та шаф металевих в закупівлі №4559753, ринкова вартість має бути з урахуванням ПДВ 86 418,00 грн. Крім того до цієї ціни потрібно додати вартість транспортування Товару, його вивантаження і встановлення, що є умовою поставки товару згідно тендерної документації. Зважаючи на вище викладене ТОВ «Гюте» вважає Загальну вартість пропозиції з урахуванням ПДВ та вартості транспортування Товару, його вивантаження і встановлення (у розмірі) 78859,50 грн нижче за ринкову».

(20) Відповідач зазначив, що зважаючи на низьку ціну пропозиції Заявника щодо закупівлі №4559753, ТОВ «Гюте» дійшло висновку, що ТОВ «ВКП Паритет-К» надало тендерну пропозицію щодо виготовлення та поставки Продукції, яка за якістю не відповідає тендерним вимогам або має сумнівне походження, або походження матеріалів для її виготовлення є сумнівним.

(21) При цьому Відповідач вказав, що шафи та сейфи, які були предметом закупівлі №4559753, не підлягають обов`язковій сертифікації.

(22) Крім того, ТОВ «Гюте» повідомило, що припустило, зважаючи на низьку ціну Продукції, що кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні Заявника, є сумнівною.

(23) При цьому Відповідач зазначає, що робота на обладнанні для виробництва шаф та сейфів, які були предметом закупівлі, не потребує додаткового навчання.

(24) ТОВ «Гюте» вказало, що дійшло висновку про недотримання Заявником чинного законодавства України в частині оплати праці найманих працівників за результатами аналізу цінової пропозиції ТОВ «ВКП Паритет-К» щодо закупівлі №4559753.

Обставини, встановлені Комітетом

(26) За період здійснення господарської ТОВ «ВКП Паритет-К» напрацювало ділову репутацію на відповідному ринку.

(27) Заявником отримано нагороди та взято участь у виставках, зокрема:

ТОВ «ВКП Паритет-К» взяло участь у виставці «Зброя та безпека 2019»;

у 2019 році Заявник взяв участь у масштабній міжнародній події - виставці з мисливської та спортивної зброї, аксесуарів і оснащення для відпочинку IWA Outdoor Classics 2019, яка відбулась у місті Нюрнберг, Німеччина;

у 2020 році ТОВ «ВКП Паритет-К» отримало відзнаку «Лідер з продажів сейфів в торговельній мережі «Епіцентр-К» в 2020 році»;

Заявником отримано відзнаку «Вибір споживача 2020».

(28) Заявник вкладає кошти в рекламування продукції власного виробництва, що, зокрема, підтверджується наданими копіями договорів: №68 від 21.03.2018 з ТОВ «Бобіна» щодо надання послуг із відеозйомки, монтажу, створення графічних зображень, інформаційно-консультаційних послуг; №919/12-1 від 01.04.2019 про надання послуг із ТОВ «СЕО-СТУДІО» щодо популяризації сайту Заявника в пошуковій системі Google; №9160919/1 від 16.09.2019 з ТОВ «Біг Медіа» щодо проведення рекламної кампанії, зокрема друку рекламних матеріалів та їх розміщення / обслуговування тощо.

(29) Заявник та Відповідач брали участь у Тендері на закупівлю броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шаф металевих і сейфів офісних), яку проводило АТ «Ощадбанк».

(30) Тендер оприлюднений в електронній системі Prozorro 01.10.2019.

(31) Останнім днем подання тендерної пропозиції було 10.10.2019.

(32) Датою та часом розкриття тендерних пропозицій було 11.10.2019 15.08.

(33) 14.10.2019 у розділі «Вимоги про усунення порушення» АТ «Ощадбанк» директором ТОВ «Гюте» Бабутою О.В. була висунута та розміщена Вимога, яка містила, зокрема, таку інформацію: «Висновок: Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К», пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України» (далі - Спірні відомості).

(36) 22.10.2019 АТ «Ощадбанк» оголосило Заявника переможцем Тендера та в електронній системі Prozorro опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

(37) 19.11.2019 між ТОВ «ВКП Паритет-К» (Постачальник) та АТ «Ощадбанк» (Покупець) укладено договір № 19/11/1.

(38) Відповідно до пункту 1.1 Договору № 19/11/1 Постачальник бере на себе зобов`язання передати у власність Покупця броньовані чи армовані сейфи, банківські сейфи та двері (шафи металеві й сейфи офісні), а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити товар.

(41) Водночас скарги до Комітету на процедуру закупівлі UA-2019-10-01-001847-b не надходило.

(42) У Вимозі Відповідачем зазначено Спірні відомості, пов`язані з товарами та діяльністю Заявника:

- «ТОВ «ВКП Паритет-К» пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним».

Відповідачем не надано доказів, що підтверджують правдивість поширених ним відомостей. Комітетом встановлено, що Відповідач дійшов зазначених висновків виключно за результатом аналізу цінової пропозиції Заявника та зважаючи на низьку ціну пропозиції на Тендері.

У свою чергу, Заявником долучено до тендерної документації копії паспортів на шафи та сейфи, що містять посилання на ТУ У 28.7-21488112.001-2001, якому відповідає предмет закупівлі. Крім того, до тендерної документації Заявником було додано копію сертифіката №UA229298 від 05.06.2019, який підтверджує, що система управління Заявника перевірена та відповідає вимогам стандарту ISO 9001:2015 у сфері проектування и та виробництва засобів безпечного зберігання: сейфів та сейфових замків, банківських сховищ, захисних конструкцій, депозитних систем, металевих меблів. При цьому сейфи та шафи не є продукцією, яка за законодавством підлягає обов`язковій сертифікації;

- «кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані, є сумнівною».

Відповідачем не надано доказів, що підтверджують правдивість поширених ним відомостей. Комітетом встановлено, що Відповідач дійшов зазначеного висновку виключно зважаючи на низьку ціну продукції Заявника на Тендері.

У свою чергу, Заявником надано довідку №851 до п. 13.2 Тендерної документації (про надання довідки у довільній формі, яка засвідчує наявність в учасника кваліфікованого персоналу, із зазначенням прізвищ та ініціалів, повного найменування посади (не менше 3-х осіб)), де зазначено інформацію про намір задіяти до 50 працівників як робітничого складу, так і інженерно-технічного складу, серед них 10 працівників, зазначених в довідці. Отже, у довідці №851 Заявником надано перелік саме кваліфікованих працівників та, враховуючи вимоги тендерної документації, цього переліку було достатньо.

(43) Отже, Спірні відомості, поширені Відповідачем, спростовуються вимогами тендерної документації щодо Тендеру та інформацією й документами, наданими Заявником на їх відповідність.

(44) На дату винесення цього рішення Вимога із Спірними відомостями розміщена у відкритому доступі (в мережі Інтернет, на сторінці https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-01-001847-b) та може бути доступна для ознайомлення будь-якій особі.

(45) Тобто, поширення неправдивих відомостей про діяльність Заявника та його товари може завдати шкоди діловій репутації ТОВ «ВКП Паритет-К».

(46) Отже, матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «Гюте» поширювало неправдиві відомості, пов`язані з товарами та діяльністю Заявника, та розміщення такої інформації може завдати шкоди діловий репутації Заявника.

(47) Оскільки Заявник і Відповідач є конкурентами на ринку виробництва інших готових металевих виробів, вищевказані дії Відповідача можуть свідчити про намір (мотивацію) останнього збільшити власну частку на зазначеному ринку та, відповідно, збільшити власний прибуток внаслідок дискредитації Заявника.

(48) Наслідком поширення неправдивих відомостей щодо Заявника є можливість завдання майнової шкоди (розірвання ділових стосунків), можливість подальшої відмови контрагентів Заявника від чинних договірних відносин та відмова в установленні таких відносин із новими контрагентами.

(49) Враховуючи викладене й те, що ринок виробництва інших готових металевих виробів є конкурентним і представлений широким вибором пропозиції від різних суб?єктів господарювання, крім того Заявник та Відповідач брали участь в одній і тій самій процедурі публічних закупівель, відтак дії ТОВ «Гюте» з направлення Вимоги з обраним способом викладення неправдивої інформації про конкурента свідчать про недобросовісну конкуренцію Відповідача, внаслідок чого останній може отримати неправомірні переваги в конкуренції не завдяки власним досягненням, а шляхом дискредитації конкурента.

5. Заперечення відповідача та їх спростування

(50) Зауважень чи заперечень на подання з попередніми висновками у справі від Заявника до Комітету не надходило.

(51) Відповідач листом б/н б/д (вх. Комітету № 8-01/13797 від 26.10.2020) надав заперечення (далі - Заперечення) на подання про попередні висновки.

(52) ТОВ «Гюте», зокрема, зазначає таке.

- «Відповідач не вчиняв дії відносно Заявника, які б містили склад правопорушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції»;

- «Зазначаємо, що Відповідач, звернувся до Тендерного комітету із відповідною вимогою, у якій містяться спірні висловлювання, саме як учасник публічної закупівлі»;

- «Тобто, маючи на меті захистити свої права як учасника публічної закупівлі, Відповідач подав інформацію, яка за своєю суттю є оціночними судженнями останнього, здійсненими на підставі поданих до Тендерного комітету Заявником документів»;

- «Як вже зазначалось Відповідачем раніше, подані Заявником документи не відповідали кваліфікаційним критеріям публічної закупівлі, оскільки не містили повної та достатньої інформації про технічні показники товару, а також ціна такого товару була нижче за ринкову».

(53) Крім того, у Запереченнях ТОВ «Гюте» посилається на ст. 34 Конституції України, ст. 5 Закону України «Про інформацію», ч. 1 ст. 2 Закону України «Про інформацію», ст. 30 Закону України «Про інформацію».

(54) ТОВ «Гюте» вважає, що в Законі України «Про інформацію» визначено, що оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження, на його думку, не підлягають спростуванню та доведенню.

(55) ТОВ «Гюте» вважає. «…що якість його продукції та кваліфікація його персоналу повною мірою відповідала тендерним вимогам, на відміну від пропозиції Заявника, ним був зроблений відповідний висновок щодо сумнівності походження продукції останнього. Більше того, інформація, що була зазначена у Вимозі Відповідачем, була подана ним з метою її перевірки Тендерним комітетом для прийняття справедливого рішення щодо визначення переможця публічної закупівлі, а не з метою дискредитації Заявника. Оціночні судження, що були викладені у Вимозі, не могли жодним чином вплинути на ділову репутацію Заявника, останнім взагалі не доведено, що така репутація в нього існує. Окрім того, подана тендерному комітету інформація є відтворенням власного суб`єктивного уявлення Відповідача про якість продукції та кваліфікації персоналу Заявника та не є твердженням».

(56) Водночас зазначене спростовується таким.

(64) Юридичним складом правопорушення у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання є сукупність таких обставин: поширення відомостей, тобто доведення їх до відома хоча б однієї особи будь-яким способом; поширені відомості стосуються певного суб`єкта господарювання або його товарів; поширення неправдивих, неточних або неповних відомостей, тобто таких, які не відповідають дійсності та не підтверджені; поширення відомостей завдало або могло завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

(65) Під поширенням інформації необхідно розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

(66) Неправдивими вважаються відомості, які не відповідають дійсності або викладені неправдиво, тобто відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або неточні).

(67) Спірні відомості, що є предметом розгляду справи, містили інформацію про конкретно визначені недоліки в роботі Заявника (кваліфікація працівників, недотримання умов оплати праці) та в його товарах (неякісність конкретної запропонованої у тендерній документації продукції). Отже, зазначені відомості є фактичним твердженням, а не оціночним судженням, як зазначає про це Відповідач.

(69) Комітет зазначає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

(70) Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

(71) Крім того, у матеріалах справи наявні листи контрагентів ТОВ «ВКП Паритет-К (ФОП Полтавець О.В. від 25.12.2019 та ФОП Скалій В.В. від 27.01.2020), у яких, зокрема, зазначено про стурбованість останніх щодо, нібито, сумнівної якості продукції Заявника, сумнівної кваліфікації працівників робітничого складу тощо. Висловлено про ймовірність зниження обсягів продажів товару Заявника, а також можливість припинення майбутньої співпраці, якщо публікація набуватиме подальшого розголосу та не буде спростована (п. 10 листа Заявника про надання інформації б/н від 07.02.2020 (вх. Комітету №8-01/1628 від 10.02.2020 та додатки №64-72 до нього). Отже, внаслідок поширення Відповідачем неправдивих відомостей Заявник міг втратити власних контрагентів.

(72) ТОВ «Гюте» вважає, що «…подання скарги у порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» є правом, а не обов`язком Відповідача, а отже неподання такої скарги не може свідчити про наявність у діях останнього складу правопорушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції».

(74) Також Відповідач зазначив таке: «У Вимозі та поясненнях, раніше наданих АМК, міститься не твердження, а обґрунтоване припущення щодо сумнівної якості продукції та кваліфікації Заявника з підстав, вказаних у вимозі. При цьому відсутні будь які судові рішення, що набрали законної сили, які б встановили неточність або неповноту зазначеної у Вимозі Відповідача інформації».

(75) Проте доводи Відповідача спростовуються наданою Заявником інформацією, яка підтверджує відповідність продукції та кваліфікаційних вимог до працівників вимогам тендерної документації.

(76) На думку Відповідача, «…у висловлюваннях Відповідача відсутній склад правопорушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а отже і відсутні підстави для притягнення до юридичної відповідальності».

(77) Комітет зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

(78) Отже, визначення наявності чи відсутності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції є повноваженнями органів Комітету.

(79) Враховуючи наведене, заперечення Відповідача на подання про попередні висновки спростовуються матеріалами справи.

5. Правова кваліфікація дій Відповідача та висновки комітету.

(80) Відповідно до ст. 1 Закону недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

(81) Недобросовісною конкуренцією є дії в конкуренції, зокрема, визначені главами 2 - 4 цього Закону.

(82) Відповідно до ст. 8 Закону дискредитацією суб`єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

(85) Як встановлено Комітетом, Спірні відомості, які Товариство повідомляло у Вимозі, є неправдивими з огляду на те, що така інформація Заявником спростована та Відповідачем документально не підтверджена й не доведена способом, встановленим законодавством.

(86) Спірні відомості могли завдати шкоди діловій репутації Заявника.

(87) Отже, дії ТОВ «Гюте», які полягали в поширенні 14.10.2019 у розділі «Вимоги про усунення порушення» в процедурі публічних закупівель за ідентифікатором № UA-2019-10-01-001847-b.bl неправдивих відомостей, пов`язаних із діяльністю й товарами ТОВ «ВКП Паритет-К», що могли завдати шкоди діловій репутації Заявника, є порушенням, передбаченим ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді дискредитації ТОВ «ВКП Паритет-К».

6. Визначення відповідальності Відповідача

(92) Під час визначення розміру штрафу враховано таке:

- Відповідач не вчинив дій, спрямованих на припинення порушення під час розгляду справи;

- вчинення порушення Відповідачем не визнано;

- Відповідач відмовився добровільно спростувати поширені ним неправдиві відомості".

6.4. Судами попередніх інстанцій вказано, що Товариство серед доказів на підтвердження заявлених вимог надало до матеріалів справи висновок експерта від 15.04.2022 №056/44 (далі - Висновок), виконаний Українським бюро лінгвістичних експертиз.

6.4.1. У Висновку зазначено, що: він підготовлений для подання до суду; експерт Ажнюк Л.В. обізнана з положенням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок відповідно до статей 384 та 385 Кримінального кодексу України.

6.4.2. На розгляд експерта винесено такі питання

"1. У якій формі: у формі тверджень чи у формі оціночних суджень у наведеному нижче висловленні представлено інформацію про ТОВ «ВКП Паритет-К»: «Учасник - ТОВ «ВПК Паритет-К» пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні, є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України»?

2. Чи є з позицій лінгвістичної кваліфікації поширення відомостей про ТОВ «ВКП Паритет-К», які наведено у висловленні «Учасник - ТОВ «ВПК Паритет-К», пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України», дискредитацією ТОВ «ВКП Паритет-К» відповідно до визначення у ст. 8 «Дискредитація суб`єкта господарювання» Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»?".

6.4.3. У заключній частині Висновку результати експертизи стисло підсумовано у вигляді таких відповідей на поставлені питання:

"На питання 1.

У висловленні «Учасник - ТОВ «ВПК Паритет-К» пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України» інформацію про ТОВ «ВКП Паритет-К» представлено у формі оціночних суджень.

На питання 2.

Поширення відомостей про ТОВ «ВКП Паритет-К», які наведено у висловленні Учасник - ТОВ «ВПК Паритет-К» пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України», не є дискредитацією ТОВ «ВКП Паритет-К» відповідно до визначення у ст. 8 «Дискредитація суб`єкта господарювання» Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції".

6.4.4. Суд апеляційної інстанції зазначив, що наданий Товариством висновок відповідає вимогам статей 98, 101 ГПК України.

6.4.5. Апеляційний господарський суд вважає, що наданий Товариством Висновок не вирішує питання про право та містить вичерпну відповідь на поставлені питання.

6.4.6. Колегія суддів апеляційної інстанції відзначила, що експерт послідовно, методично та логічно проаналізував предмет дослідження як за окремими елементами (складовими), так і в сукупності як спірну інформацію в цілому і абсолютно обґрунтовано та переконливо дійшов відповідних висновків.

6.4.7. При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги і те, що оціночні судження за своєю певною побудовою дійсно можуть викликати негативну реакцію щодо їх предмету на рівні емоційного сприйняття. Але без детального їх критичного (а в цьому разі ще й професійного) аналізу їх не можна прирівнювати до неправдивих тверджень.

6.5. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 14.10.2019 у розділі "Вимоги про усунення порушення" АТ "Ощадбанк" від Товариства була висунута Вимога про усунення порушення у тендері, зміст якої наведено вище.

6.6. Суди попередніх інстанцій виснували, що Товариство звернулось до замовника із відповідною вимогою, надавши оцінку конкретним обставинам, саме в межах конкретної закупівлі, використовуючи своє право як учасника, звернувся до замовника з першочерговою метою - звернення уваги замовника на недоліки, які містила в собі документація третьої особи з метою недопущення порушення вимог законодавства, що регулює процедури закупівель та вимог тендерної документації замовника. Тобто, з метою захисту своїх прав як учасника закупівлі позивач подав інформацію, яка за своєю суттю є його оціночними судженнями, здійсненими на підставі поданих до замовника третьою особою документів. У Вимозі та поясненнях, які надавались замовнику, містяться не твердження, а припущення щодо сумнівності якості продукції та кваліфікації третьої особи з підстав, вказаних у Вимозі. Вважаючи, що якість його продукції та кваліфікація його персоналу повною мірою відповідає тендерним вимогам, на відміну від пропозиції Підприємства, позивач надав оціночне судження щодо сумнівності походження продукції третьої особи.

6.7. Суд апеляційної інстанції, перевіривши юридичну оцінку обставин справи №127-26.4/33-20 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, погодився з висновком місцевого господарського суду, що АМК не дотримався вимог Закону, Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у зв`язку з чим Рішення має бути визнано недійсним і скасоване як таке, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин справи, з недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

6.8. При цьому, апеляційний суд вважає, що у даному випадку для визнання недійсним Рішення АМК достатнім є встановлення судом неправильної кваліфікації Комітетом дій Товариства за статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді дискредитації Підприємства шляхом поширення неправдивих відомостей, пов`язаних із його діяльністю у тому числі щодо його товарів, які могли завдати шкоди його діловій репутації. Усі інші обставини, які були предметом дослідження господарським судом, в такому випадку не впливають на остаточні висновки про наявність підстав для задоволення позову.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 08.05.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/2441/22 за касаційною скаргою АМК стосовно оскарження рішення суду першої інстанції від 03.11.2022 та постанови суду апеляційної інстанції від 27.03.2023 на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Ухвалою Верховного Суду від 08.05.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/2441/22 за касаційною скаргою Підприємства стосовно оскарження рішення суду першої інстанції від 03.11.2022 та постанови суду апеляційної інстанції від 27.03.2023 на підставі пунктів 1,3,4 частини другої статті 287 ГПК України.

7.3. Ухвалою Верховного Суду від 08.05.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/2441/22 за касаційною скаргою АМК стосовно оскарження додаткового рішення суду першої інстанції від 15.12.2022 та постанови суду апеляційної інстанції від 27.03.2023 на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.4. Ухвалою Верховного Суду від 22.05.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/2441/22 за касаційною скаргою АМК стосовно оскарження постанови суду апеляційної інстанції від 12.04.2023 на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

7.5. Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 29.05.2023 у зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №910/2441/22, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), Бенедисюк І.М., Булгакова І.В.

7.6. Від Товариства 08.06.2023 надійшов до Суду повний розрахунок судових витрат, в якому позивачем заявлено клопотання про покладення судових витрат у розмірі 40 000 грн, які складаються з витрат на надання професійної правничої (правової) допомоги покласти на відповідача (скаржника).

7.7. Від АМК 26.06.2023 на електронну адресу Суду надійшло клопотання про зменшення розміру судових витрат, яке підписано кваліфікованим електронним підписом (далі - КЕП) 26.06.2023. Підпис КЕП перевірено і підтверджено протоколами створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 26.06.2023.

7.8. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.9. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. При цьому самим скаржником/скаржниками у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження покладається на скаржника.

Щодо оскарження рішення суду першої інстанції від 03.11.2022 та постанови апеляційної інстанції від 27.03.2023

8.4. Слід зазначити, що у касаційне провадження у даній справі відкрито за касаційними скаргами як АМК, так і Підприємства на рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції на підставі пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України стосовно касаційної скарги скаржника-2 і пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України стосовно касаційної скарги скаржника-1.

8.5. Відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.6. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.7. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.8. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.9. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.10. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.11. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.12. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Підстава касаційного оскарження Підприємства, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України

8.13. Третя особа зазначає, що у зв`язку з неврахуванням судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №920/153/18.

8.14. Предметом розгляду у даній справі є визнання недійсним Рішення АМК, відповідно до якого визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання шляхом поширення неправдивих відомостей в електронній системі Prozzoro за посиланням .https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-01-001847-b, пов`язаних з діяльністю Підприємства, у тому числі щодо його товарів, які могли завдати шкоди його діловій репутації.

8.15. Предметом розгляду у справі №920/153/18 було визнання недійсним рішення АМК, відповідно до якого дії позивача, які полягають у поширенні неправдивих відомостей про товар шляхом надсилання листа з додатком визнано порушенням, передбаченим статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей щодо товарів суб`єкта господарювання, які могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

8.16. Таким чином, дана справа та справа №920/153/18 є подібними у контексті змістовного критерію за предметом розгляду (оскарження рішення АМК) та за нормативно-правовим регулюванням таких правовідносин (стаття 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

8.17. На думку скаржника-2, судом апеляційної інстанції не було враховано правовий висновок щодо застосування норми права, який викладено у постанові від 920/153/18, такого змісту:

"Для кваліфікації дій на підставі статті 8 глави 3 Закону № 236/96-ВР у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання підлягають встановленню фактичні обставини щодо поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання".

8.18. Слід зазначити, що АМК і Підприємство визначили підставою оскарження і пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.19. Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.20. Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Підстава касаційного оскарження АМК, передбачена пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України

8.21. Так, скаржник-1 вказує на те, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норм матеріального права, а саме:

- ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлення оціночних суджень (частина перша статті 30 Закону України "Про інформацію");

- оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості (частина друга статті 30 Закону України "Про інформацію");

- стаття 22 "Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди" ЦК України;

- юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду. Юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії). Цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення (стаття 91 ЦК України);

- (1) Країни Союзу зобов`язані забезпечити громадянам країн, що беруть участь у Союзі, ефективний захист від недобросовісної конкуренції.

(2) Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.

(3) Зокрема підлягають забороні:

1. всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента;

2. неправильні ствердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента;

3. вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів (стаття 10 bis Паризької конвенції з охорони промислової власності від 20.03.1883).

8.22. У свою чергу, скаржник-2 з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, зазначає, що у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо помилкового застосування норм права, закріплених в Законі України "Про інформацію", в частині застосування критеріїв оціночних суджень до дій, що містять ознаки правопорушення у сфері недобросовісної конкуренції - дискредитація суб`єкта господарювання.

8.23. Слід зазначити, що висновки Верховного Суду стосовно питання застосування приписів норм права, зазначених відповідачем (пункт 8.21 цієї постанови) і третьою особою (пункт 8.22 цієї постанови), у спірних правовідносинах відсутні.

8.24. Отже, з огляду на відсутність висновків, необхідно з`ясувати наявність або відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.25. Як вже зазначалося вище, предметом розгляду у даній справі є визнання недійсним Рішення АМК, відповідно до якого визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання шляхом поширення неправдивих відомостей в електронній системі Prozzoro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-01-001847-b, пов`язаних з діяльністю Підприємства, у тому числі щодо його товарів, які могли завдати шкоди його діловій репутації.

8.26. Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій в основу судових рішень поклали Висновок і виснували про те, що поширена позивачем інформація є оціночними судженнями, за висловлення яких ніхто не може бути притягнутий до відповідальності в силу приписів частини першої статті 30 Закону України "Про інформацію".

8.27. Верховний суд виходить з того, що відповідно до частини першої та другої статті 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір.

8.28. Усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк (стаття 40 Конституції України).

8.29. Відповідно до частини третьої статті 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

8.30. Частиною першою статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" передбачено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

8.31. Відносини, пов`язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", "Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року", міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України (стаття 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

8.32. Відповідно до статті 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" дискредитацією суб`єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

8.33. Інформація - це відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп`ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості (стаття 1 Закону).

8.34. Водночас відповідно до статті 1 Закону України "Про інформацію" інформація - це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

8.35. Отже, Закон і Закон України "Про інформацію" містять визначення такого терміну як "інформація".

8.36. Підприємство зазначає про неправомірне застосування приписів Закону України "Про інформацію" у регулюванні даних правовідносин, які виникають стосовно оскарження Рішення АМК.

8.37. На думку скаржника-2, Закон України "Про інформацію" не належить до законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки, не є нормативно-правовим актом, прийнятим відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України" і Закону.

8.38. Верховний Суд виходить з того, що Закон України "Про інформацію" регулює відносини щодо створення, збирання, одержання, зберігання, використання, поширення, охорони, захисту інформації.

8.39. Отже, вказаний Закон є базовим нормативно-правовим актом в інформаційній сфері, що надає визначення інформації, регулює її створення, збирання, одержання, зберігання, використання, поширення, охорони, захисту.

8.40. Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закон України "Про Антимонопольний комітет України" та Закон не містять приписів, які б свідчили про те, що дія Закону України "Про інформацію" не поширюється на відносини, які виникають стосовно збирання та поширення інформації, зокрема, в межах правовідносин, які виникають у сфері добросовісної/недобросовісної конкуренції.

8.41. Отже, дія Закону України "Про інформацію" розповсюджується на відносини щодо створення, збирання, одержання, зберігання, використання, поширення, охорони, захисту інформації.

8.42. Верховний Суд виходить з того, що стаття 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначає, що дискредитацією суб`єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання, а тому суди повинні визначати характер такої інформації та з`ясовувати, у тому числі, чи є вона фактичним твердженням, чи оціночним судженням.

8.43. За своїм характером судження є розумовим актом, що має оціночний характер та виражає ставлення того, хто говорить, до змісту висловленої думки і напряму, що пов`язано з такими психологічними станами, як віра, впевненість чи сумнів. Судження є такою думкою, у якій при її висловлюванні дещо стверджується про предмет дійсності і яка об`єктивно є або істиною чи хибною і при цьому неодмінно однією із двох. Оцінити правдивість чи правильність судження будь-яким шляхом неможливо, а тому воно не входить до предмета судового доказування.

8.44. Водночас, фактичне твердження - це логічна побудова та викладення певного факту чи групи фактів. Факт - це явище об`єктивної дійсності, конкретні життєві обставини, які склалися у певному місці та часі за певних умов. Ураховуючи те, що факт, сам по собі, є категорією об`єктивною, незалежною від думок і поглядів сторонніх осіб, то його відповідність дійсності може бути перевірена та встановлена судом (постанови Верховного Суду від 01.10.2019 у справі №910/13556/18, від 21.11.2019 у справі №927/791/18, від 18.03.2021 у справі №927/791/18).

8.45. Слід зазначити, що у своїй практиці Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) розрізняє факти та оціночні судження. Якщо існування фактів може бути підтверджене, то правдивість оціночних суджень не піддається доведенню. Вимога довести правдивість оціночних суджень є нездійсненною і порушує свободу висловлювання думки як таку, що є фундаментальною частиною права, яке охороняється статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [далі - Конвенція] (рішення у справі "Лінгенс проти Австрії" від 08.07.1986).

8.45.1. Щоб розрізнити твердження щодо фактів та оціночні судження, необхідно враховувати обставини справи та загальний тон висловлювань (рішення ЄСПЛ у справі "Бразільє проти Франції" від 11.04.2006), оскільки судження з питань, які становлять суспільний інтерес, можуть на цій підставі становити оціночні судження, а не твердження щодо фактів (рішення ЄСПЛ "Патурель проти Франції" від 22.12.2005, "ТОВ "Інститут економічних реформ" проти України" від 02.06.2016).

8.45.2. Однак навіть якщо висловлювання є оціночним судженням, пропорційність втручання має залежати від того, чи існує достатній фактичний базис для оспорюваного висловлювання. Залежно від обставин конкретної справи, висловлювання, яке є оціночним судженням, може бути перебільшеним за відсутності будь-якого фактичного підґрунтя (рішення ЄСПЛ у справі "Де Хаес і Гійселс проти Бельгії" від 24.02.1997).

8.46. Зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що єдиним доказом, що підтверджував те, що інформація, поширена відповідачем і за яку Товариство було притягнуто до відповідальності АМК, є оціночними судженнями був Висновок, який подано позивачем і проведений за результатами лінгвістичної експертизи.

8.47. У свою чергу, лінгвістична експертиза полягає в дослідженні експертами текстів різного характеру, з метою вирішення питань про наявність в них висловлювань, що ганьблять честь і гідність, ділову репутацію, що мають ознаки наклепу, погрози, екстремізму, ставлення до релігії, чи є твердження фактичними даними чи оціночними судженнями, тощо.

8.48. Слід зазначити, що, зокрема, третя особа зазначала про те, що Висновок має бути відхилено, оскільки його предметом було питання права.

8.49. Так, на вирішення експерта поставлено такі питання:

"1. У якій формі: у формі тверджень чи у формі оціночних суджень у наведеному нижче висловленні представлено інформацію про ТОВ «ВКП Паритет-К»: «Учасник - ТОВ «ВПК Паритет-К» пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні, є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України»?

2. Чи є з позицій лінгвістичної кваліфікації поширення відомостей про ТОВ «ВКП Паритет-К», які наведено у висловленні «Учасник - ТОВ «ВПК Паритет-К», пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України», дискредитацією ТОВ «ВКП Паритет-К» відповідно до визначення у ст. 8 «Дискредитація суб`єкта господарювання» Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»?".

8.50. Отже, перше питання відноситься до питань, які вирішуються лінгвістичною експертизою.

8.51. Що ж до другого питання, то слід зазначити таке.

8.51.1. Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством (частина перша статті 98 ГПК України).

8.51.2. Відповідно до частини другої статті 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

8.51.3. Верховний Суд відзначає, що кваліфікація дій Товариства як порушення, що передбачене статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" входить до повноважень виключно АМК, що є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

8.51.4. Водночас до повноважень суду входить вирішення спорів стосовно оскарження рішень, прийнятих АМК, і у тому числі, щодо порушень, визначених Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Втім суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) АМК поза межами перевірки за критеріями, визначеними у статті 19 Конституції України, статтею 59 Закону (підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права).

8.51.5. З огляду на викладене, визначення предметом Висновку питання про те, чи є поширення відомостей дискредитацією відповідно до визначення у статті 8 "Дискредитація суб`єкта господарювання" Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", навіть з вказівкою на позицію лінгвістичної кваліфікації, є порушенням частини другої статті 98 ГПК України, статей 1, 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

8.52. Відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

8.53. Водночас оскаржувана постанова по суті не містить оцінки (статті 86 та 104 ГПК України) Висновку як доказу в контексті належності (стаття 76 ГПК України), допустимості (стаття 77 ГПК України), достовірності (статті 78 ГПК України), вірогідності (стаття 79 ГПК України), враховуючи наявність порушення частини другої статті 98 ГПК України, на що вказувало, зокрема, Підприємство.

8.54. Так, апеляційний господарський суд у постанові вказав, що, вважає, що наданий Товариством Висновок експерта не вирішує питання про право та містить вичерпну відповідь на поставлені питання. Втім не навів жодних мотивів і міркувань з яких виходив суд апеляційної інстанції, роблячи такий висновок.

8.55. Верховний Суд окремо звертає увагу на те, що саме було предметом експертного дослідження.

8.55.1. З змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що експерт надавав відповідь на питання стосовно висловлювання позивача такого змісту:

"Учасник - ТОВ «ВПК Паритет-К», пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України"

8.55.2. Разом з тим, судами встановлено, що у вимозі Товариства було зазначено висловлювання такого змісту:

"Висновок: Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К» пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані, є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України".

8.55.3. Слід відзначити що слово "висновок" має таке значення: висновок - це остаточна думка про що-небудь, логічний підсумок, зроблений на основі спостережень, міркувань або розгляду певних фактів.

8.55.4. Суди попередніх інстанцій не звернули уваги та не надали належної оцінки тому, що експерт надавав відповідь на питання, без урахування частини вислову, а саме слова "Висновок".

8.55.5. Вказане також свідчить про порушення статті 104 ГПК України та статті 86 ГПК України, допущене судом першої інстанції та не усунуто судом апеляційної інстанції стосовно Висновку.

8.56. Верховний Суд виходить з того, що поширення суб`єктом господарювання неправдивої інформації про свого конкурента, пов`язаної з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, яка завдала або могла завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання.

8.57. Реалізація ж права на право на свободу думки і слова, гарантоване статтею 10 Конвенції та статтею 34 Конституції України, не має порушувати ні законодавство про захист від недобросовісної конкуренції (держава в силу статті 42 Конституції України забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності), ані право особи на захист ділової репутації, стосовно якої поширюється інформація.

8.57.1. При цьому Суд звретається до близької за змістом правової позиції в контексті конституційних прав і статті 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", зазначеної у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №908/3340/19.

8.58. Слід зазначити, що юридичним складом правопорушення у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання є сукупність таких обставин: поширення відомостей, тобто доведення їх до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; поширені відомості стосуються певного суб`єкта господарювання або його товарів; поширення неправдивих, не точних або неповних відомостей, тобто таких, які не відповідають дійсності та не підтверджені; поширення відомостей, що завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

8.59. В силу приписів статті 1 Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

8.60. Також, слід звертати увагу на суб`єктивну та об`єктивну сторони правопорушення у контексті конкурентного законодавства, зважаючи на те, що дискредитація розглядається як спосіб досягнення неправомірних переваг у конкуренції або створення перешкод суб`єктам господарювання.

8.61. Так, суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку поширеній позивачем інформації, вказав, зокрема, таке:

- Товариство звернулось до замовника із відповідною Вимогою, надавши оцінку конкретним обставинам, саме в межах конкретної закупівлі, використовуючи своє право як учасника, звернувся до замовника з першочерговою метою - звернення уваги замовника на недоліки, які містила в собі документація третьої особи з метою недопущення порушення вимог законодавства, що регулює процедури закупівель та вимог тендерної документації замовника;

- тобто, з метою захисту своїх прав як учасника закупівлі позивач подав інформацію, яка за своєю суттю є його оціночними судженнями, здійсненими на підставі поданих до замовника третьою особою документів. У Вимозі та поясненнях, які надавались замовнику, містяться не твердження, а припущення щодо сумнівності якості продукції та кваліфікації третьої особи з підстав, вказаних у Вимозі;

- вважаючи, що якість його продукції та кваліфікація його персоналу повною мірою відповідає тендерним вимогам, на відміну від пропозиції Підприємства, позивач надав оціночне судження щодо сумнівності походження продукції Підприємства.

8.62. Разом з тим, поза увагою судів залишилося те, що у Вимозі Товариством було вказано, зокрема, таке: "Вимагаємо: На підставі вищевикладеного визнати Тендерну пропозицію Учасника - ТОВ «ВКП Паритет-К» такою, що не відповідає вимогам, установленим у цій документації, та прийняти до розгляду Тендерну пропозиція Учасника - ТОВ «Гюте», яка є наступною за запропонованою ціною".

8.63. Третя особа зазначала, що метою такого звернення не був захист прав Товариства як учасника торгів, зважаючи на те, яким чином звернувся позивач до АТ "Ощадбанк". Так, Товариство прагнуло дискредитувати Підприємства з метою стати переможцем торгів.

8.64. Підприємство вказувало, що Товариство обрало розміщення своєї Вимоги саме в мережі Інтернет, доступ до якої буде публічним, а не подати відповідну скаргу до АТ "Ощадбанк" у порядку, визначеному розділом 26 "Порядок оскарження процедури закупівлі" документації на закупівлю броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей, затвердженої на засіданні комітету з конкурсних торгів АТ "Ощадбанк" (протокол від 01.10.2019 №609).

8.65. Водночас суди залишили такі доводи третьої особи поза увагою та без належної оцінки, що мало своїм наслідком порушення статей 236-237 ГПК України.

8.66. Відповідно до положень статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.67. Згідно з частиною першою статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

8.68. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.69. З огляду на викладене доводи касаційних скарг частково знайшли своє підтвердження, наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень і передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.70. З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував норму матеріального права та порушив норми процесуального права, а суд апеляційної інстанції не усунув вказані порушення, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними, вагомими і ключовими у цій справі у вирішенні даного спору, ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку з чим Верховний Суд не формулює остаточного висновку з підстави відкриття касаційного провадження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.71. Верховний Суд бере до уваги та вважає неприйнятними доводи, викладені у відзивах на касаційні скарги, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

Стосовно касаційних скарг АМК на додаткове рішення суду першої інстанції від 15.12.2022 та постанову апеляційної інстанції від 12.04.2023

8.72. Відповідно до частин першої та третьої статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

8.73. Згідно із частиною восьмою статті 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

8.74. Рішення суду першої інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини, в якій зазначається розподіл судових витрат (пункт 5 частини п`ятої статті 238 ГПК України).

8.75. Разом з тим, постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення, розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (підпункти б і в пункту 4 частини першої статті 282 ГПК України).

8.76. Приймаючи 03.11.2022 рішення у справі №910/2441/22, суд першої інстанції лише вирішив питання стосовно покладення судового збору, сплаченого за подання позовної заяви.

8.77. У свою чергу, приймаючи 27.03.2023 постанову у справі №910/2441/22, суд апеляційної інстанції лише вирішив питання стосовно розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

8.78. Разом з тим, питання розподілу судових витрат в частині витрат на проведення експертного дослідження та професійну правничу допомогу вирішено відповідно судом першої інстанції шляхом прийнятті додаткового рішення від 15.12.2022 та судом апеляційної інстанції шляхом прийняття постанови від 12.04.2023.

8.79. Відповідно до частини першої статті 244 ГПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо, зокрема, судом не вирішено питання про судові витрати.

8.80. Із аналізу змісту статті 244 ГПК України вбачається, що додаткове судове рішення є похідним від первісного судового акта, є його невід`ємною складовою та ухвалюється в тому самому складі та порядку, що й судове рішення; додаткове судове рішення є засобом усунення неповноти судового рішення, внаслідок якої, зокрема, залишилося невирішеним питання про судові витрати.

8.81. Вказана вище правова позиція узгоджується із висновками, викладеними, зокрема, у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 21.05.2021 у справі №905/1623/20 (пункт 9), Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №922/2665/17, від 12.01.2021 у справі №1540/4122/18, від 17.02.2021 у справі №522/17366/13-ц, від 25.03.2021 у справі №640/15192/19.

8.82. Оскільки, рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 підлягають скасуванню, а справа №910/2441/22 - передачі на новий розгляд, з урахуванням мотивів, викладених вище, то додаткове рішення суду першої інстанції від 15.12.2022, постанова суду апеляційної інстанції від 27.03.2023 (розглянуто апеляційні скарги стосовно оскарження додаткового рішення) та постанова суду апеляційної інстанції від 12.04.2023 також підлягають скасуванню.

8.83. ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.84. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.85. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах. Відзиви на касаційні скарги, з огляду на мотиви та міркування, означені вище у цій постанові, Судом відхиляються.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Доводи скаржників про порушення судами попередніх інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку знайшли своє підтвердження з мотивів і міркувань, викладених у розділі 8 цієї постанови.

9.2. Порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яке не було усунуто судом апеляційної інстанції, унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції.

9.3. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.4. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційні скарги АМК і Підприємства задовольнити частково, судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.5. Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

10. Судові витрати

10.1. Розподіл судових витрат (у тому числі, судового збору, сплаченого за подання касаційних скарг) та витрат на надання професійної (правової) допомоги за заявленим Товариством клопотанням Судом на підставі частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України не здійснюється, адже Суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржувані судові рішення та передає справу на новий розгляд, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у порядку передбаченому статею 129 ГПК України.

10.2. З огляду на наведене у пункті 10.1 цієї постанови, клопотання про зменшення розміру судових витрат залишається без розгляду.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Антимонопольного комітету України та товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче-комерційне підприємство Паритет-К" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022, додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2022, постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023, постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 у справі №910/2441/22 скасувати.

3. Справу №910/2441/22 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова