СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року м. Харків Справа № 922/2321/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Стойка О.В., суддя Істоміна О.А., суддя Попков Д.О.,

за участю секретаря судового засідання Склярук С.І.,

та представників учасників справи:

від прокуратури Горгуль Н.В.; від позивача 1 Мойсієнко Н.О.; від відповідача - Єграшина Т.Г.; від інших учасників справи не з`явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Харківської області від 07.03.2023 року (повний текст складено та підписано 08.03.2023 року) у справі №922/2321/22,

за позовом - Заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави, в особі:

1. Північного офісу Державної аудиторської служби м. Київ;

2. Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій м. Ніжин;

до - Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі" м. Харків,

про - визнання недійними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн,-

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави, в особі Північного офісу Державної аудиторської служби (далі-Позивач-1) та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі-Позивач-2), звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі" (далі-Відповідач), за змістом якої просив суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 13.04.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ().

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 14.04.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 15.04.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 21.04.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 26.04.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 11 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 12 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 13 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 14 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () та Товариством з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі ().

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі () на користь Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій () кошти в сумі 473 758,34 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.03.2023 року у справі №922/2321/22 у задоволенні вищезазначених позовних вимог відмовлено.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури (далі-Прокурор), не погодившись з означеним судовим рішенням звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, за змістом якої просив рішення господарського суду Харківської області від 07.03.2023 року у справі №922/2321/22 скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Прокурор зазначає, що означене судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального права (ст. 41 Закону України Про Публічні закупівлі) та неправильним застосуванням норм процесуального права (ст.ст.13,73,76,77,78,79,86,236 ГПК України), а також неповним з`ясуванням судом обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову.

Зокрема, Прокурор в апеляційній скарзі зазначає наступне:

- судом першої інстанції залишено поза увагою ту обставину, що на час укладення договору Відповідач, достовірно знаючи про ціну електричної енергії на ринку, умисно, з метою перемоги у торгах - занизив тендерну пропозицію та в подальшому уклав договір про постачання електричної енергії, тим самим виразив своє волевиявлення щодо постачання електричної енергії по вказаній ціні;

- судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки тому, що оспорювані додаткові угоди до Договору укладені без належного обґрунтування та достатнього документального підтвердження, а також за відсутності коливання ціни на товар, тобто в порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі;

- в обґрунтування обставин коливання ціни на електроенергію Відповідачем надано експертні висновки Харківської торгово - промислової палати, які фактично є довідкою, що носить виключно фактографічно - інформаційний характер;

- надані Відповідачем експертні висновки Харківської торгово - промислової палати не містять розрахунків вартості електроенергії в динаміці з відповідною періодичністю та визначенням відсотку коливання, у тому числі відсутня інформація стосовно цін на дати подання пропозиції, укладення договору, відсутнє обґрунтування тенденцій щодо збільшення чи зменшення цін у різні періоди дії договору, того що таке коливання сторонами не було враховано на конкретну дату, не зазначено вартість електроенергії на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату;

- судом першої інстанції залишено поза увагою факт укладення додаткових угод №№7-14 в один і той же день, тобто одночасно, що в свою чергу свідчить про навмисне створення умов для уникнення обмежень передбачених положеннями Закону України Про публічні закупівлі;

- додатковими угодами від 13.10.2021 року ціна за 1 кВт/год збільшено з 2,046954 грн до 3,0911467 грн, тобто на 51%, в той час як загалом ціна за одиницю товару збільшилася на 92% від початкової ціни договору;

- суд першої інстанції не надав належної юридичної оцінки обставині, що при зверненні Позивача з пропозиціями підвищити ціну, Відповідач не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій під час участі в тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним та не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим, тобто таке підвищення не можливо було передбачити та закласти в ціну товару на момент подання тендерної пропозиції;

- судом першої інстанції безпідставно здійснено посилання на положення ст. 632 ЦК України із зазначенням, що зміна ціни договору після його виконання не допускається, в той час, як Прокурором не порушується питання щодо внесення змін до договору;

- сторони, всупереч інтересів держави, без належного підтвердження підстав, в порушення умов Договору уклали додаткові угоди, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закуповуваного товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації та очікуванням замовника щодо економного витрачення бюджетник коштів.

Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 17.04.2023 року та 08.05.2023 року, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Прокурора на рішення господарського суду Харківської області від 07.03.2023 року у справі №922/2321/22, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, відповідних заяв, клопотань, заперечень та призначено розгляд означеної справи на 26.06.2023 року о 11:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань. № 131.

До Східного апеляційного господарського суду через систему Електронний суд 08.05.2023 року від Відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу Прокурора, за змістом якого Відповідач просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оспорюване судове рішення без змін.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 09.05.2023 року від Північного офісу Державної аудиторської служби в Чернігівській області надійшли письмові пояснення, за змістом яких Позивач надав пояснення щодо відсутності результатів перевірки, що відповідно до вимог 5.1.6.2 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Державної аудиторської служби призначено на 2 квартал 2023 року, з 28.04.2023 року розпочато ревізію окремих питань фінансово господарської діяльності Спеціального авіаційного загону оперативно рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій за період з 01.01.2018 року по 31.01.2023 року.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 29.05.2023 року від Позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання в даній справі призначеного на 26.06.2023 року о 10:00 год в режимі відеоконференції, з використанням власних технічних засобів за допомогою системи відеозв`язку EasyCon.

В день судового засідання 26.06.2023 року від Відповідача надійшло клопотання про зупинення розгляду справи №922/2321/22, яке мотивовано фактом перебування на розгляді Верховного Суду у складі Великої Палати Верховного Суду справи №905/1907/21, в рамках якої мають бути надані оновлені (більш детальні) висновки щодо правових підстав участі прокурора в господарському процесі в інтересах держави й можливості відповідного представництва прокурором учасників господарських правовідносин.

Відповідачем також надано до суду апеляційної інстанції додаткові пояснення, за змістом яких останній просив врахувати висновки, що викладені в постанові Верховного Суду у складі Великої Палати від 22.03.2023 року у справі №154/3029/14-ц щодо необхідності здійснення судом самостійного аналізу правовідносин та оцінки релевантності та необхідності застосування висновків Великої Палати Верховного Суду в кожній конкретній справі.

Ухвалою колегії суддів, занесеною до протоколу судового засідання від 26.06.2023 року в порядку приписів ГПК України - відмовлено у задоволенні клопотання Відповідача про зупинення розгляду справи №922/2321/22 - за мотивів відсутності передбачених законом підстав, оскільки межами даного апеляційного оскарження питання щодо процесуальних повноважень прокурора не охоплюється.

Представник Прокуратури в судовому засіданні надав пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, оспорюване рішення скасувати та ухвали нове рішення про задоволення позовних вимог.

Представник Позивача-1 в судовому засіданні в режимі відеоконференції не підтримав заявлену Прокурором апеляційну скаргу та просив суд врахувати відсутність на даний момент встановлених порушень щодо укладених спірних додаткових угод.

Представник Відповідача в судовому засіданні надав пояснення, аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд апеляційну скаргу Прокурора залишити без задоволення, а оспорюване рішення господарського суду - без змін.

Представник Позивача-2 в судове засідання не з`явився, в тому числі, не приєднався до участі в режимі відеоконференції. Оскільки означений учасник справи був повідомлений про час та місце розгляду справи, про причини неявки представника в судове засідання, зокрема, в режимі відеоконференції - суд не повідомив, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи за його відсутності, оскільки він не скористався правами, передбаченими статтею 42 ГПК України.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлені наступні обставини:

- оприлюднення 04.01.2021 року на веб-сайті Prozorro (ідентифікатор закупівлі №UA-2021-01-04-0023 04-с) САЗ ОРСЦЗ ДСНС України оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю 1300000 кВт/год електричної енергії з терміном постачання до 31.12.2021 року, з очікуваною вартістю 2 860 000 грн. з ПДВ (далі відкриті торги);

- участь в відкритих торгах 4 (чотирьох) учасників, а саме:

1. ТОВ Век Технолоджі з ціновою пропозицією 2 573 688 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 2 092 999,99 грн з ПДВ;

2. ТОВ Енера Чернігів з ціновою пропозицією 2 821 000 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 2 093 000 грн з ПДВ;

3. ТОВ Укр Газ Ресурс з ціновою пропозицією 2 626 000 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 2 583 100 грн з ПДВ;

4. ТОВ АС з ціновою пропозицією 2 687 100 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 2 597 399 грн з ПДВ.

- визнання Відповідача переможцем процедури закупівлі відповідно до рішення замовника від 25.01.2021 року з найвигіднішою ціновою пропозицією 2092999,99 грн з ПДВ;

- укладення Позивачем-2 з Відповідачем 11.02.2021 року договору №44 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір, спірний Договір), за змістом якого загальний обсяг електричної енергії складає 1 300 000 кВт/год, за ціною 1,609999992 грн. за 1 кВт/год з ПДВ, загальною вартістю 2 092 999,99 грн. з ПДВ;

- внесення змін до Договору шляхом укладення наступних додаткових угод:

1. додаткової угоди від 17.02.2021 року № 1, якою було зменшено загальну суму спірного договору до 1 799 404 грн. та обсягів електричної енергії до 1117642 кВт/год;

2. додаткової угоди від 13.04.2021 року № 2, якою змінено умови Договору на період лютого 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 1,653376 грн. з ПДВ, або + 2,7%, а загальний обсяг зменшено до 1088321,1078 кВт/год (сума договору становить 1 799 404 грн);

3. додаткової угоди від 14.04.2021 року №3, якою змінено умови на період лютого 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 1,78344 грн з ПДВ, або+ 7,9 %, загальний обсяг зменшено до 1008951,2403 кВт/год (сума договору становить 1 799 404 грн);

4. додаткової угоди від 15.04.2021 року №4, якою змінено умови на період лютого 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 1,82493 грн. з ПДВ, або+ 2,32%, загальний обсяг зменшено до986012,614 кВт/год (сума договору становить 1 799 404 грн);

5. додаткової угоди від 21.04.2021 року №5, якою змінено умови на період березня 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 1,9580196 грн. з ПДВ, або + 7,45 %, загальний обсяг зменшено до 922113,1157 кВт/год (сума договору становить 1 799 404 грн);

6. додаткової угоди від 26.04.2021 року №6, якою змінено умови на період квітня 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,046954 грн. з ПДВ, або + 4,55 %, загальний обсяг зменшено до 889320,4323 кВт/год (сума договору становить 1 799 404 грн);

7. додаткової угоди від 13.10.2021 року № 7, якою змінено умови на період серпня 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,0930376 грн. з ПДВ, або + 2,25%,загальний обсяг зменшено до 879916,4932 кВт/год (сума договору становить 1 799 404 грн);

8. додаткової угоди від 13.10.2021 року № 8, якою змінено умови на період серпня 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,2256496 грн. з ПДВ, або + 6,33 %, загальний обсяг зменшено до 855888,2257 кВт/год, сума договору становить 1 799 404 грн;

9. додаткової угоди від 13.10.2021 року № 9, якою змінено умови на період серпня 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,3080584 грн. з ПДВ, або + 3,7%,загальний обсяг зменшено до 842347,4509 кВт/год (сума договору становить 1 799 404 грн);

10. додаткової угоди від 13.10.2021 року №10, якою змінено умови на період серпня 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,4854076 грн. з ПДВ, або + 7,68 %, загальний обсяг зменшено до 817282,4912 кВт/год (сума договору становить 1 799 404 грн);

11. додаткової угоди від 13.10.2021 року №11, якою змінено умови на період серпня 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за1 кВт /год до 2,5391514 грн. з ПДВ, або +2,16%, загальний обсяг зменшено до 810421,7598 кВт/год (сума договору становить 1 799 404 грн);

12. додаткової угоди від 13.10.2021 року №12, якою змінено умови на період вересня 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,6731799 грн. з ПДВ, або + 5,28 %, загальний обсяг зменшено до 796168,37 кВт/год (сума договору становить 1 799 404 грн);

13. додаткової угоди від 13.10.2021 року №13, якою змінено умови на період вересня 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,8871265 грн. з ПДВ, або + 8,01 %, загальний обсяг зменшено до 777146,5934 кВт/год (сума договору становить 1 799 404 грн);

14. додаткової угоди від 13.10.2021 року №14, якою змінено умови на період вересня 2021 року в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 3,0911467грн. з ПДВ, або +7,07 %, загальний обсяг зменшено до 762487,0469 кВт/год (сума договору становить 1 799 404 грн);

15. додаткової угоди від 18.11.2021 року №15, якою змінено умови в частині зменшення загальної суми договору до 1 595 530,62 грн. та обсягів електричної енергії до 658 966 кВт/год.

В обґрунтування позовних вимог в суді першої інстанції Прокурором зазначено, що відповідно до тендерної пропозиції Відповідача від 17.01,2021, як учасника закупівлі, ціна товару за 1 кВт/год складала 1,97976 грн, а переможця закупівлі - 1,609999992 грн., тоді як за інформацією з веб-сайту ДП Оператор ринку середньозважена ціна на РДН в ОЕС України станом на 17.01.2021 складала 1356,25 грн МВт/год, а станом на 03.02.2021- 1778.05 грн МВт/год. Таким чином, на думку Прокурора, Відповідач достовірно знаючи про реальну ціну електричної енергії на ринку, умисно, з метою перемоги у торгах занизив тендерну пропозицію.

Прокурором також було зазначено, що в результаті укладення означених додаткових угод, реальна вартість 1 кВт/год електричної енергії по Договору від 11.02.2021№ 44 зросла на 1,48 грн. або + 92%, а її обсяг зменшився на 355 154,9531 кВт/год, або на - 46,57%. Він вважав, що внесення змін до умов спірного Договору шляхом укладення численних додаткових угод відбулося з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі та прав замовника, без належної документальної обґрунтованості необхідності зміни істотних умов Договору та в супереч інтересам суспільства, що є порушенням п. 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Прокурор вимагав визнання укладених угод до Договору недійсними в судовому порядку, а кошти, отримані Відповідачем на виконання вказаних Додаткових угод - такими, що підлягають поверненню.

Відповідач в суді першої інстанції проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначаючи, що оскільки Позивач-2 не є органом влади, отже не може бути позивачем, якого представляє прокурор. Крім того, як вказує Відповідач, Позивачу-1 не була надана можливість у розумні строки відреагувати на стверджуване Прокурором порушення інтересів держави.

Відповідач вважає, що Прокурор не обґрунтував порушення інтересів держави, оскільки наявність бойових дій і необхідність наповнення бюджету не може бути таким порушенням. Посилання Прокурора на порушення законодавства про публічні закупівлі без аналізу виконання договору, відсутності посилання на конкретні результати перевірки - є безпідставним, а укладені додаткові угоди в частині зміни ціни повністю відповідають законодавству.

Позивач-1 в суді першої інстанції надав письмові пояснення, за змістом яких протягом 2021 - 2022 років ним не проводились заходи державного фінансового контролю (державні фінансові аудити, інспектування, перевірки закупівель) по відношенню до Позивача-2 , моніторинг процедури закупівлі за номером - ID: UA-2021-01-04-002304-с не здійснювався, укладений за її результатами договір від 10.02.2021 №250734ВЦ та додаткові угоди до нього не перевірялись. Він вважав, що оскільки підставою для звернення Прокурора до суду з цим позовом не є результати державного фінансового контролю, а тому Північний офіс Держаудитслужби України не є належним позивачем у даній справі.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, господарський суд зазначив, що Прокурор діяв в межах його законних повноважень, проте не навів доказів та обставин, за якими мало місце порушення порядку та процедури укладення додаткових угод. Посилаючись на лист Мінекономіки №3304-04/69987-06 від 24.11.2020 року, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що додаткові угоди №2-№12 укладені із порушенням вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак відсутні підстави до визнання їх недійними.

Щодо інших позовних вимог Прокурора, судом наголошено, що вони є похідними від вимог про визнання спірних додаткових угод недійсними, а тому також не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги такими, що їх не спростовують, за наступних підстав.

Щодо наявності підстав до представництва Прокурором інтересів держави в особі Позивачів в даній справі, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Згідно з абзацами 1, 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом 4 цієї частини.

За висновком в постанові ВП Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову або скарги в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме звернення до суду або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

Відповідно до статті 1 Закону України Про публічні закупівлі уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику в сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частин 1 та 3 статті 7 Закону України Про публічні закупівлі).

Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 №43, надалі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення перевірки, моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 п.4 цього Положення Держаудитслужба : реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю в разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено в постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 01.09.2020 у справі №911/1534/19).

З матеріалів справи вбачається, що Чернігівською обласною прокуратурою листом від 13.10.2022 № 15/3/2-638вих-22 поінформовано Північний офіс Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про встановлені порушення під час виконання договору від 11.02.2021 № 44, укладеного між Позивачем-2 та Відповідачем.

Листом відповіддю від 28.10.2022 № 262531-17/2614-2022 Позивач-1 поінформував Прокурора, що заходи державного фінансового контролю щодо Позивача-2 у 2021-2022 роках не проводилися, планом на 4 квартал 2022 року такі заходи не передбачені.

Отже Прокурор довів до відома Позивача-1 про наявність ймовірних порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час виконання договору від 11.02.2021 № 44, останній не прийняв рішення у розумний строк про початок перевірки закупівель, як це передбачено Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, або про включення до плану інших контрольних заходів.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Позивача-2 (Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій), то відповідно до положення по Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 № 1052, вона є центральним органом виконавчої влади.

Згідно Статуту, затвердженого Головою Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 28.10.2016, САЗ є авіаційним аварійно - рятувальним підрозділом центрального підпорядкування із статусом державної аварійно-рятувальної служби, який входить до складу підрозділів Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Таким чином, Позивач-2 відноситься до органу виконавчої влади, в інтересах якого, відповідно до ст. 23 Закону України Про прокуратуру, прокурору надано право на звернення до суду з відповідною позовною заявою.

З матеріалів справи вбачається, що з метою встановлення підстав для реалізації Прокурором наданих законом представницьких повноважень Позивачу-2 направлялося повідомлення про порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час укладення оспорюваних додаткових угод, проте за змістом відповідей від 04.10.2022 № 8101-2754/14 та від 21.10.2022 № 8101-2959/31, Позивач-2 заходів до стягнення безпідставно сплачених коштів не вживає, проте він є стороною договору та у разі визнання судом додаткових угод до договору недійсними безпідставно сплачені кошти підлягають поверненню саме йому.

Отже колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведення Прокурором законних підстав для звернення його до суду за захистом інтересів держави в особі Позивачів, хоча й зазначений висновок не охоплюється межами апеляційних доводів та вимог.

Щодо підстав визнання вищезазначених додаткових угод до Договору недійсними, колегія суддів зазначає наступне.

Підставою до визнання недійсними зазначених угод до Договору Прокурор заявляє порушення вимог ст.41 Закону України Про публічні закупівлі у вигляді відсутності належної документальної обґрунтованості необхідності зміни істотних умов Договору щодо ціни та кількості товару за Договором, внаслідок чого ціна за одиницю товару загалом збільшилася на 92% від початкової ціни.

За змістом ч.4 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі(далі-Закон) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Встановлено, що за змістом оприлюдненої 04.01.2021 року остаточної тендерної пропозиції Відповідача, за якою він був визнаний переможцем 25.01.2021 року, вартість електричної енергії становила 2 092 999,99 грн з ПДВ, саме за зазначеною ціною 1,609999992 грн. за 1 кВт/год з ПДВ на загальну вартість 2 092 999,99 грн. з ПДВ між Позивачем-2 та Відповідачем був укладений 11.02.2021 року Договір №44 про постачання електричної енергії загальним обсягом електричної енергії 1 300 000 кВт/год.

Отже умови Договору відповідають змісту тендерної пропозиції та порушень вимог ч.4 ст.41 Закону при його укладенні не встановлено.

Відповідно до вимог ч.5 ст.41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Щодо доводів Прокурора про безпідставне зменшення обсягів закупівлі за спірними додатковими угодами (№№1-15) до Договору, судова колегія вважає обґрунтованими заперечення Відповідача, що товар за Договром - електрична енергії - яка, виходячи зі своїх фізико-технічних характеристик має споживатися постійно та безперервно, її генерація відповідає споживанню, її неможна накопичувати, а отже й майбутній обсяг її поставки за Договором можна визначити лише приблизно, проте він має корегуватися відповідно до обсягу фактично спожитої електроенергії електроустановками споживача - Позивача -2 - за Договором.

Оскільки в межах спору не встановлено обставин недопоставки обсягу електричної енергії за Договором, яку мав спожити споживач, дослідженню підлягає саме зміна ціни за одиницю товару - електричної енергії на підставі спірних угод (№№2-14) до Договру.

Змістом вищенаведених норм Закону на момент виникнення спірних відносин прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%, про що свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару», проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії.

При цьому зазначена вимога жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку. Належними доказами такої обставини може бути як відомості. що засвідчені торгово-промисловою палатою, так й інформація про рівень цін із сайту «Оператор ринку», тощо.

За змістом п.п.5.7,5.8, 5.9 Договору, розрахунковим періодом є календарний місяць, обсяг споживання електричної енергії за кожним об`єктом споживача визначається на підставі даних комерційного обліку, станом на останній день календарного місяця постачальником складається акт приймання-передачі електричної енергії, якій в подальшому підписується споживачем.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання Договору сторонами складені та підписані акти прийому-передачі електричної енергії за розрахункові періоди лютого-жовтня 2021 року в обсязі 969753 кВт/год на суму 1595530,62 грн з ПДВ, а саме:

- акт від 16.04.2021 за лютий 2021 року на 45921 кВт/год на 83802,66 грн;

- акт від 28.04.2021 за березень 2021 року на 121421 кВт/год на 237744,70 грн;

- акт від 20.05.2021 за квітень 2021 року на 107935 кВт/год на 220937,98 грн;

- акт від 18.06.2021 за травень 2021 року на 60395 кВт/год на 123625,79 грн;

- акт від 19.07.2021 за червень 2021 року на 60550 кВт/год на 123943,07 грн;

- акт від 18.08.2021 за липень 2021 року на 65988 кВт/год на 135074,40 грн;

- акт від 12.10.2021 за серпень 2021 року на 63930 кВт/год на 151761,18 грн;

- акт від 20.10.2021 за вересень 2021 року на 66684 кВт/год на 197381,05 грн;

- акт від 25.11.2021 за жовтень 2021 року на 103929 кВт/год на 321259,79 грн.

Докази виконання Договору в решті розрахункових періодів 2021 року в матеріалах справи відсутні, їх дослідження виходить за межі спору.

Позивачем-2 було в повному обсязі сплачено відповідні суми за отриманий обсяг електричної енергії в кожному розрахунковому періоду в день підписання зазначених актів.

З матеріалів справи вбачається, що:

додатковими угодами №№2,3,4, в період з 13 по 15 квітня 2021 року сторонами збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год на розрахунковий період лютого 2021 року до 1,653376 грн. з ПДВ (на 2,7%), до 1,78344 грн з ПДВ (на 7,9 %), а також до 1,82493 грн. з ПДВ (на 2,32%) відповідно;

додатковою угодою від 21.04.2021 року №5 збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год на розрахунковий період березня до 1,9580196 грн. з ПДВ (на 7,45 %);

додатковою угодою від 26.04.2021 року №6 збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год на розрахунковий період квітня 2021 року до 2,046954 грн. з ПДВ (на 4,55 %);

додатковими угодами №№7-11 від 13.10.2021 року збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год на розрахунковий період серпня 2021 року до 2,0930376 грн. з ПДВ (на 2,25%), до 2,2256496 грн. з ПДВ (на 6,33 %), до 2,3080584 грн. з ПДВ (на 3,7%), до 2,4854076 грн. з ПДВ (на 7,68 %), до 2,5391514 грн. з ПДВ (на 2,16% ) відповідно;

додатковими угодами №№ 12-14 від 13.10.2021 року збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год на розрахунковий період вересня 2021 року до 2,6731799 грн. з ПДВ (на 5,28 %), до 2,8871265 грн. з ПДВ (на 8,01 %), до 3,0911467грн. з ПДВ (на7,07 %) відповідно.

Отже, жодна з наведених угод не містить в собі вимог щодо збільшення ціни товару понад десять відсотків, отже відповідна вимога ч.2 ст.41 Закону сторонами дотримана.

Щодо доводів Прокурора про безпідставне збільшення ціни на розрахункові періоди лютого, серпня та вересня 2021 року внаслідок укладення де-кількох угод через невеликі проміжки часу, то такі дії також не заборонено законом за умови належного підтвердження обґрунтованості підстав такого збільшення.

Крім того, судовою колегією враховано, що момент укладення кожної зі спірних угод не перебігає часу підписання між сторонами акту прийому - передачі електричної енергії за розрахунковий період, за який змінювалася ціна, отже не встановлено ознак безпідставного перегляду ціни після виконання відповідних обов`язків за Договором.

Також підписані сторонами акти прийому - передачі електричної енергії за розрахункові періоди серпня та вересня 2021 року містять розбивку відповідних обсягів за меншими періодами з урахуванням кожного моменту збільшення ціни, що само по собі також не заборонено вимогами діючого законодавства в сфері електроенергетики.

На підтвердження обґрунтованості коливання ціни на електричну енергію, що зумовило її збільшення за Договором, Відповідачем надані експертні висновки Харківської торгово-промислової палати, за змістом яких можна прослідкувати динаміку цін та встановити її рух у бік збільшення, оскільки зазначені зміни ціни встановлені на дати, що наближені до початку та кінця відповідного розрахункового періоду .

Так, за змістом висновку від 17.03.2021 року за №644-8/21 середньозважені ціни на електричну енергію на ринку «на добу наперед торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за інформацією Державного підприємства «Оператор ринку», які склались станом на 22.02.2021 року порівняно з 14.02.2021 року - становлять 1265,39 грн та 1309,07 грн відповідно за 1 мВт/год.

Змістом аналогічних експертних висновків, що надані у якості доказів обґрунтованості укладення додаткових угод, зафіксовані середньозважені ціни на 1 мВт/год електричної енергії на відповідні дати, що становлять:

- 22.02.2021- 1309,07 грн;

- 25.02.2021- 1465,87 грн;

- 27.02.2021- 1508,42 грн;

- 18.03.2021- 1644,72 грн;

- 19.04.2021 - 1735,79 грн;

- 08.08.2021- 1782,94 грн;

- 12.08.2021-1918,86 грн;

- 15.08.2021- 2003,24 грн;

- 16.08.2021-2184,86 грн;

- 25.08.2021 - 2239,93 грн;

- 07.09.2021- 2377,27 грн;

- 14.09.2021- 2596,47 грн;

- 23.09.2021 -2805,51 грн.

З наведеного вбачається, що за період з 14.02.2021 року (після укладення Договору) по 23.09.2021 року (кінець розрахункового періоду вересня), середньозважені ціни на 1 кВт/год електричної енергії поступово збільшилися з 1265,39 грн до 2805,51 грн, що становить 121,71 %, тоді як за змістом додаткових угод №№2-14 за ті ж розрахункові періоди (з лютого по вересень 2021 року) загальний відсоток збільшення ціни за 1 кВт /год з 1,609999992 грн до 3,0911467грн за Договором склав 92,5 %, що нижче від доведеної різниці цінових коливань на ринку електричної енергії.

При цьому, такий відсоток ринкових коливань спірних періодів лютого, серпня та вересня 2021 року, ціна за які збільшена де-кількома угодами, становить 19,20 % (за угодами 12,92%), 25,63% (за угодами 22,17 %) та 25,54% (за угодами 20,36%) відповідно.

За таких підстав, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що при укладанні спірних угод, якими сторонами збільшено ціну за електричну енергію на підставі Договору за розрахункові періоди лютого, березня, квітня, серпня та вересня 2021 року - було дотримано вимоги ч.5 ст.41 Закону, оскільки зазначену ціну збільшено в межах коливань ціни зазначеного товару на ринку.

Судова колегія вважає доводи Прокурора щодо неналежності наданих Відповідачем доказів на підтвердження вищенаведеної обставини, оскільки за змістом ч. 2 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України, також вимогами п.10.4 Договору прямо передбачене відповідне документальне обґрунтування збільшення середньозваженої ціни електричної енергії на ринку.

Будь-яких доказів на спростування відповідних висновків Прокурором не надано, його доводи, що з наданих доказів неможливо відстежити динаміку ринкових цін-спростовуються вищенаведеними дослідженнями та висновками судової колегії.

Слід зазначити, що дійсно, в наведених документах порівнюються ціни станом лише на дві дати та визначено відсоток підняття ціни лише між цими датами, але з урахуванням кількості отриманих висновків (13 шт) - є можливість порівняти динаміку ринкових цін у відсотках та співвідносити її з відповідними розрахунковими періодами, за які сторонами було збільшено ціну за Договором. При цьому динаміка збільшення ринкової ціни на електричну енергію є послідовною та очевидною.

Жодного доказу на спростування зазначеної динаміки Прокурором не надано.

Щодо доводів Прокурора про навмисне безпідставне заніження Відповідачем ціни товару за 1 кВт/год на стадії визначення переможця закупівлі - 1,609999992 грн., тоді як за інформацією з веб-сайту ДП Оператор ринку середньозважена ціна на РДН в ОЕС України станом на 17.01.2021 складала 1356,25 грн МВт/год, а станом на 03.02.2021- 1778.05 грн МВт/год, то судова колгеія вважає такі доводи необгрнутованими, оскільки для обгрнутування коливання ціни на ринку Відповідачем надавалися відомості, що складали відсоткову різницю між цінами вже після укладення 11.02.2021 року Договору №44, тобто, відслідковувалася дінамика цін, починаючи з 14.02.2021 та станом на відповідну дату розрахункового періоду.

Зазначена дінамика змін ринкової ціни у відсотковому значенні застосовувалася ( але й не в повному розмірі) до змін ціни за Договором, при цьому будь-якого порівняння саме з конкретною середньозваженою ціною, а тим більше на момент проведення торгів або укладення Договору - сторонами за Договором не проводилося.

Щодо доводів Прокурора про відсутність обґрунтування Відповідачем при зверненні до Позивача-2 з пропозиціями підвищити ціну, зокрема, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій під час участі в тендері, а також те, що підвищення ціни є непрогнозованим, то вони спростовуються особливістю регулювання взаємовідносин між сторонами щодо купівлі-продажу електричної енергії, а також характеристик електричної енергії як товару, що не допускають її складування або накопичування з метою подальшого продажу за незалежними від ринку фіксованими цінами.

Саме зазначені особливості враховані законодавцем при наведенні обмежень щодо безпідставного збільшення ціни за договором про закупівлю у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

При цьому єдиною умовою підтвердження наявності підстав до відповідного збільшення ціни норма ч.5 ст.41 Закону України «Про закупівлю» вимагає доведення обставин коливання ціни такого товару на ринку, а не доведення інших обставин, на яких наполягає Прокурор, зокрема, щодо неможливості поставки товару за існуючими цінами чи відсутності прогнозованості такого підвищення. Зазначені обставини могли б досліджуватися при існуванні спору щодо внесення відповідних змін до договору, тоді як в даному випадку мова йде про визнання недійсними вже укладених сторонами правочинів, чітка невідповідність вимогам закону яких має бути доведеною.

За таких обставин відсутні підстави вважати укладені між сторонами спірні додаткові угоди недійсними, оскільки порушення вимог закону при їх укладенні не встановлено.

Щодо вимог Прокурора про стягнення суми в 473 758,34 грн за недопоставлений товар на підставі ч.1 ст.670 ЦК України, то за змістом зазначеної норми дійсно встановлено право покупця вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу.

За змістом Договору обсяг поставленої Позивачу-2 електричної енергії визначається обсягом спожиття її останнім за даними комерційного обліку (п.5.7 Договору), отже доводи Прокурора про порушення Відповідачем обов`язку з поставки Позивачу-2 більшої кількості (обсягу), ніж зазначено у відповідних актах прийому-передачі електричної енергії за спірний період (фактично спожитими) - є необґрунтованими.

Оскільки судом не встановлено законних підстав до визнання недійсними спірних додаткових угод, якими збільшено вартість електричної енергії за Договором в розрахункові періоди лютого-вересня 2021 року, то й законні підстави до відшкодування сплачених відповідних грошових коштів - відсутні.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують законних та обґрунтованих належним чином висновків суду першої інстанції у даній справі.

Будь-яких порушень норм матеріального або процесуального права в діях суду першої інстанції при розгляді ним зазначеної справи судова колегія не вбачає.

Враховуючи наведене, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 07.03.2023 року у справі №922/2321/22 про відмову у задоволенні позовних вимог прокурора про визнання недійними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн - ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції у вигляді сплаченого судового збору - покладаються на заявника апеляційної скарги Прокурора.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 277, 281-284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Харківської області від 07.03.2023 року у справі №922/2321/22 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 07.03.2023 року у справі №922/2321/22 залишити без змін.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, віднести на Харківську обласну прокуратуру.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

У судовому засіданні 26.06.2023 року проголошено вступну та резолютивну частину постанови, але через обставини запровадження воєнного стану та фізичної небезпеки для звичайного функціонування Східного апеляційного господарського суду, повний текст постанови складено та підписано 10.07.2023 року.

Головуючий суддя О.В. Стойка

Суддя О.А. Істоміна

Суддя Д.О. Попков