ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" липня 2023 р. Справа №926/2212/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді: Марка Р.І.,

Суддів: Матущака О.І.

Скрипчук О.С.

Секретар судового засідання: Чудяк Х.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Бурма С.В.;

від відповідача: не з`явився;

розглянувши клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері б/н від 25.05.2023 (вх.№01-04/3539/23 від 26.05.2023)

про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням системи "EasyCon"

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері б/нта б/д (вх.№01-05/1535/23 від 12.05.2023)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 12.04.2023 (повний текст рішення складено 19.03.2023)

у справі № 926/2212/20 (суддя Ковальчук Т.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері, м. Чернівці,

до відповідача Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради, м Чернівці,

про стягнення боргу за договором підряду в сумі 770854,86 грн,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 12.04.2023 у справі № 926/2212/20 позов Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері до Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради про стягнення боргу за договором підряду в сумі 770 854,86 грн. задоволено частково. Стягнуто з Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері 109 484,04 грн. основного боргу та 1 642,26 грн. судового збору. У решті вимог про стягнення основного боргу на суму 661 370,82 грн. у задоволенні позову відмовлено. Судовий збір у сумі 9 920,57 грн. та витрати по оплаті за судову будівельно-технічну експертизу в сумі 13 728,80 грн. залишено за позивачем Товариством з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері.

Суд першої інстанції, перевіривши наявні в справі докази, дійшов до висновку, що що позовні вимоги підлягають задоволенню на суму 109484,04 грн., решта вимог на суму 661370,82 грн. є недоведеними, тому в цій частині у задоволенні позову належить відмовити.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері оскаржило таке в апеляційному порядку. Апеляційна скарга надійшла на адресу Західного апеляційного господарського суду 12.05.2023.

В апеляційній скарзі апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з огляду на те, що в акт приймання виконаних будівельних робіт на суму 770854,86 грн. включено чітко визначені технічним завданням, договірною ціною та локальним кошторисом роботи, які були виконані позивачем, але не оплачені відповідачем.

Також, апелянт зазначає, що включені в акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 27.08.2020 роботи передбачені кошторисною документацією за видами і обсягами, але не оплачені відповідачем в складі раніше прийнятих робіт, при цьому, технологічно неможливо невиконання або неповне виконання будь-якого попереднього з послідовно передбачених у планах поетапної схеми проведення робіт по укладці трубопроводу етапу робіт аж до засипки і ущільнення траншей з улаштованими в них трубопроводами піщано-гравійною сумішшю, що було виконано підрядником у повному обсязі.

23.06.2023 від Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради надійшов відзив б/н від б/д (вх. №01-04/4259/23) на апеляційну скаргу, в якому відповідач, не погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає їх необґрунтованими з огляду на те, що в акті виконаних робіт за березень-серпень 2020 року позивач зазначив недостовірні обсяги робіт, які перевищують фактично виконані, або не виконувалися взагалі (розробка грунту, перевезення грунту, засипка траншей гравійно-піщаною сумішшю, ущільнення грунту пневматичними трамбівками, фарбування суриком грат, рам).

Відповідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.05.2023 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Марка Р.І., суддів Матущака О.І., Скрипчук О.С.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.05.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері у справі № 926/2212/20 та призначено її розгляд на 05.06.2023 об 10 год 15 хв.

Ухвалою суду від 05.06.2023 відкладено розгляд справи на 10.07.2023

У судовому засіданні 10.07.2023 представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, визначених у ній.

Відповідач явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечили, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

У відповідності до вимог ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши апеляційну скаргу відповідача, Західний апеляційний суд встановив наступне.

У 2017 році Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради було проведено відкриті торги: предмет закупівлі Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) (далі по тексту рішення Об`єкт, т.с. 1, а.с. 227- 247). В складі тендерної документації міститься Технічне завдання (характеристика об`єкту), в якому зазначено обґрунтування (шифр норми), найменування робіт і витрат, одиниця виміру і кількість, тобто весь обсяг виконання робіт на Об`єкті (т.с. 1, а.с. 97, 237-238).

Переможцем закупівлі стало Товариство з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері, з яким замовник торгів Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, й уклав 10.11.2017 договір підряду № 93/17 на будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) (далі Договір підряду, т.с. 1, а.с. 12-14).

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 Договору підряду визначено його предмет:

Підрядник (ТОВ ЛК Машинері), відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору, зобов`язується виконати роботи з будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга). Замовник-розпорядник коштів (Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради) зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи на умовах, визначених цим Договором. Найменування та основні параметри об`єкта будівництва (техніко-економічні показники) відповідають технічному завданню, визначеному тендерною документацією щодо закупівлі робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга).

Умовами Договору підряду, серед іншого, також передбачено:

- Підрядник виконує та передає Замовнику-розпоряднику коштів передбачені цим Договором роботи, якість яких повинна відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектній документації та Договору підряду. Матеріальні ресурси, що використовуються для виконання робіт, повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектній документації та Договору підряду (пункти 2.1, 2.2);

- договірна ціна визначається на підставі кошторису та не повинна відрізнятися від змісту пропозиції переможця процедури закупівлі, є динамічною в межах кошторисної вартості та становить 6850,000 тис. грн. з ПДВ і є невід`ємною частиною Договору (додаток № 1), ліміт асигнувань на 2017 рік становить 488,000 тис. грн. з ПДВ. Джерело фінансування кошти міського бюджету (п. 3.1);

- ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін залежно від реального фінансування видатків (п. 3.2);

- до початку виконання робіт Замовник-розпорядник коштів може перерахувати Підряднику авансовий платіж на придбання матеріалів конструкцій, виробів у розмірів до 30% річного ліміту асигнувань, передбачених титульним списком будівництва, затвердженого рішенням виконавчого комітету міської ради на поточний рік (п. 4.1);

- оплата виконаних робіт проводиться на підставі актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідок про їх вартість (форма КБ-3), підписаних уповноваженими представниками Замовника-розпорядника коштів та Підрядника (п. 4.2);

- при затримці Замовником-розпорядником коштів проміжних платежів Підрядник продовжує виконання робіт за власні кошти (п. 4.3);

- акти приймання виконаних робіт готує Підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника-розпорядника коштів не пізніше 20 числа звітного місяця. Уповноважений представник Замовника-розпорядника коштів протягом трьох днів перевіряє виконану роботу та правильність застосування розцінок і підписує їх в частині фактично виконаних обсягів робіт (п. 4.4);

- строк виконання робіт Підрядником не пізніше 01 вересня 2018 р. (включно). Виконання робіт може бути закінчено достроково за письмовим погодженням Замовника-розпорядника коштів (п. 5.1). Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття Замовником-розпорядником (п. 5.4). Строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у Договір підряду (п. 5.5);

- Замовник-розпорядник коштів зобов`язаний прийняти в установленому порядку та оплатити належно виконані роботи (п. 6.2.3);

- Замовник-розпорядник коштів зобов`язаний забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду будівництва об`єкта в порядку, встановленому законодавством (п. 6.2.5);

- Підрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за якісно виконані роботи (п. 6.3.3);

- Підрядник зобов`язаний виконати у встановлені строки в межах договірної ціни, складеної згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, згідно з проектно-кошторисною документацією і документацією конкурсних торгів на свій ризик власними і залученими силами та відповідними засобами всі передбачені замовленням роботи, здати в обумовлені строки об`єкт в експлуатацію Замовнику-розпоряднику коштів, усувати протягом гарантійного терміну експлуатації об`єкту недоліки, які зумовлені неякісним виконанням робіт (п. 6.4.1);

- Договір набирає чинності з дати його укладання та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором, але не пізніше 31 грудня 2018 р., датою укладання Договору є дата підписання його Сторонами (п. 11.1).

До Договору підряду складено Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 (далі в тексті рішення ЛК № 2-1-1) в поточних цінах станом на 13 вересня 2017 року, згідно якого кошторисна вартість будівництва становить 5392293,57 грн. (т.с. 1, а.с. 17-23). На підставі ЛК № 2-1-1 сторонами підписана Договірна ціна на будівництво Об`єкту, яка є динамічною і становить 6850,00000 тис. грн. (т.с. 1, а.с. 15).

Згідно з експертним звітом філії ДП Укрдержбудекспертиза у Чернівецькій області № 26-0145-17/2 від 22.05.2017 проектна документація за робочим проектом Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) розроблена з дотриманням вимог до міцності, надійності, довговічності об`єкта будівництва, кошторисної частини проекту.

До Договору підряду сторони укладали додаткові договори:

- № 1 від 27.12.2017 внесено зміни в пункт 3.1 Договору підряду, згідно з якими визначено ліміт асигнувань на 2017 рік 269,52982 тис. грн.;

- № 2 від 19.02.2018 доповнено пункт 3.1 Договору підряду реченням наступного змісту Ліміт асигнувань на 2018 рік складає 538,450 тис. грн. (…) з ПДВ;

- № 3 від 15.08.2018 у зв`язку із затримкою фінансування витрат Замовника-розпорядника коштів у пункті 5.1 Договору підряду змінено строк виконання робіт Підрядником не пізніше 01 вересня 2019 року (включно);

- № 4 від 11.09.2018 у зв`язку із затримкою фінансування витрат Замовника-розпорядника коштів внесено зміни в пункт 11.1 Договору підряду: слова не пізніше 31 грудня 2018 р. замінено словами не пізніше 31 грудня 2019 р (щодо строку дії договору суд);

- № 5 від 27.05.2019 пункт 3.1 Договору підряду доповнено реченням наступного змісту Ліміт асигнувань на 2019 рік складає 450,000 тис. грн. (…) з ПДВ;

- № 6 від 24.05.2019 у зв`язку із скороченням видатків Замовника в пункті 3.1 Договору підряду змінено ліміт асигнувань на 2019 рік: замість 450,000 тис. грн. визначено ліміт 0,0 тис. грн.;

- № 7 від 20.08.2019 в пункті 3.1 Договору підряду змінено ліміт асигнувань на 2019 рік: замість 0,0 тис. грн. визначено ліміт 1470,00 тис. грн.;

- № 8 від 23.10.2019 викладено в новій редакції п. 5.1 Договору підряду: Строк виконання робіт підрядником не пізніше 30 червня 2020 р. (включно). Виконання робіт може бути закінчено достроково, змінено строк дії Договору підряду в пункті 11.1 не пізніше 31 грудня 2020 р.;

- № 9 від 02.12.2019 з врахуванням фактичної вартості виконаних у 2019 році робіт в сумі 1450,00021 тис. грн. у пункт 3.1 Договору підряду внесено зміни в ліміт асигнувань на 2019 рік з 1470,0 тис. грн. на 1450,00021 тис. грн.;

- № 10 від 03.02.2020 пункт 3.1 Договору підряду доповнено реченням наступного змісту Ліміт асигнувань на 2020 рік складає 4128,94962 тис. грн. (т.с. 1, а.с. 98-112).

Сторони також складали графіки виконання робіт за Договором підряду:

- графік на 2017 рік: роботи по улаштуванню котловану (траншеї) грудень 2017 року (розбирання дорожніх покриттів та основ асфальтобетонних, розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, роботи на відвалі грунтів, доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованих способом) (т.с. 1, а.с. 93);

- графік на період від 19 лютого до 30 квітня 2018 року: роботи по улаштуванню котловану (траншеї), улаштування піщаної основи під трубопроводи, укладання трубопроводів із поліетиленових труб діаметрами 400 мм, 500 мм з гідравлічним випробуванням (т.с. 1, а.с. 100);

- поквартальний графік на 2017-2019 роки:

роботи з улаштування котловану (траншеї і укладання трубопроводів діаметром 500 мм 4 квартал 2017 року, 1-4 квартали 2018 року, 1-3 квартали (не пізніше 1 вересня) 2019 року;

укладання трубопроводів діаметром 400 мм 1-3 квартали (не пізніше 1 вересня) 2019 року;

улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 1 м 2-3 квартали (не пізніше 1 вересня) 2019 року (т.с. 1, а.с. 102);

- графік на ІІ квартал 2019 року розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованих способом, укладання трубопроводів із поліетиленових труб діаметрами 400 мм, 500 мм (т.с. 1, а.с. 103);

- графік на ІІІ квартал 2019 року розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованих способом, укладання трубопроводів із поліетиленових труб діаметрами 400 мм, 500 мм (т.с. 1, а.с. 108);

- поквартальний графік на 2017-2020 роки:

розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, укладання трубопроводів діаметрами 400 мм, 500 мм 10 листопада 2017 року, 1-4 квартали 2018 року, 1-4 квартали 2019 року, 1-2 квартали 2020 року;

улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 1 м 1-4 квартали 2019 року, 1-2 квартали 2020 року;

улаштування дорожнього покриття 1-2 квартали 2020 року (т.с. 1, а.с. 110);

- графік на 1-2 квартали 2020 року розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, укладання трубопроводів діаметрами 400 мм, 500 мм, улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 1 м, улаштування дорожнього покриття (т.с. 1, а.с. 113).

За зверненнями ТОВ ЛК Машинері у зв`язку із виниклою потребою у 2019 році в установленому порядку були внесені зміни в проектно-кошторисну документацію на Об`єкт:

1) Чернівецькою філією НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ на замовлення Управління капітального будівництва Департаменту містобудівельного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради виконано робочий проект Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянська, мікрорайону Роша в м. Чернівці (ІІ черга) (коригування креслень згідно протоколу робочої наради від 19.03.2019 року) (т.с. 2, а.с. 27-38, 39-45, 46-47);

2) Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради внесено зміни в дозвіл на виконання будівельних робіт від 08.12.2017 № ЧВ 71 на Об`єкт, а саме: проведено коригування проектно-кошторисної документації в установленому порядку (т.с. 2, а.с. 52-53);

3) Філією у Чернівецькій області ДП Укрдержбудекспертиза складено експертну оцінку від 15.05.2019 за № 26-0260-19/2 щодо розгляду проектної документації в частині міцності, надійності, довговічності об`єкта будівництва за робочим проектом Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянська, мікрорайону Роша в м. Чернівці (ІІ черга) (коригування) (т.с. 2, а.с. 54-55);

4) підрядником ЛК Машинері складено новий локальний кошторис на будівельні роботи № 1-1-1 на Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) з підсумковою відомістю ресурсів та розрахунком загальновиробничих витрат, які погоджені замовником (т.с. 1, а.с. 115-130, далі в тексті рішення ЛК № 1-1-1);

- сторонами замовником в особі Управління капітального будівництва Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради та підрядником ТОВ ЛК Машинері, підписано договірну ціну на Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянська, мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга), що здійснюється в 2019 році, на суму 6850,0 тис. грн. (т.с. 2, а.с. 69).

З указаних документів та з пояснень представників сторін випливає, що в результаті внесення змін в проектно-кошторисну документацію ціна Договору підряду не змінилася, не змінилася кінцева вартість робіт, коригування ціни відбулося внутрішніми змінами: щодо обсягу і вартості робіт згідно з ЛК № 1-1-1, також зменшено розмір загальновиробничих витрат, прибутку, коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій.

На виконання Договору підряду позивач виконував будівельні роботи, види, кількість і вартість яких відображено в актах приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в) і довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма КБ-3).

Так, сторонами в установленому порядку складено і підписано акти приймання виконаних будівельних робіт (далі по тексту рішення акти форми № КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) на загальну суму 6041337,11 грн., у тому числі:

1) за грудень 2017 року на суму 269,52982 тис. грн. (акт і довідка від 27.12.2017);

2) за травень 2018 року на суму 444,43800 тис. грн. (у позовній заяві помилково 370032,00 грн. суд) (акт і довідка від 22.05.2018);

3) за червень 2018 року на суму 94,01200 тис. грн. (акт і довідка від 22.06.2018);

4) за серпень 2019 року на суму 1450,00021 тис. грн. (акт і довідка від 21.08.2019;

5) за лютий 2020 року на суму 3783,35708 тис. грн. (акт і довідка від 19.02.2020) (т.с. 1, а.с. 24-26, 27-29, 30-32, 33-36, 37-40).

Указані роботи були оплачені Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради на суму 6041337,11 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень:

1) № 1388 від 22.11.2017 на суму 146400,00 грн. (аванс);

2) № 1766 від 27.12.2017 на суму 123129,82 грн. (за виконані роботи, акт № 1 від 27.12.17 за 12.17);

3) № 108 від 19.02.2018 на суму 95990,00 грн. (аванс);

4) № 322 від 12.04.2018 на суму 65545,00 грн. (аванс);

5) № 493 від 23.05.2018 на суму 282903,00 грн. (за виконані роботи, акт № 1 від 22.05.18 за 05.18);

6) № 644 від 22.06.2018 на суму 94012,00 грн. (за виконані роботи, акт № 1 від 22.06.18 за 06.18);

7) № 925 від 22.08.2019 на суму 1450000,21 грн. (за виконані роботи, акт № 1 від 21.08.19 за 08.19);

8) № 126 від 20.02.2020 на суму 3783357,08 грн. (за виконані роботи, акт № 1 від 19.02.20 за 02.20) (т.с. 1, а.с. 166, 170, 172, 175, 180, 182, 184).

Між сторонами відсутній спір стосовно видів, обсягів, і вартості робіт, зафіксованих у вище вказаних актах форми № КБ-2в за грудень 2017 року, за травень і червень 2018 року, за серпень 2019 року і за лютий 2020 року на загальну суму 6041337,11 грн. Також між сторонами відсутній спір щодо оплати за такі роботи на суму 6041337,11 грн.

Позивачем також було складено акт приймання виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020 року від 27.08.2020 на суму 770854,86 грн. (далі Спірний акт) і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 770,85486 тис. грн., які він надіслав відповідачу разом із підтверджуючими документами листом № 27-01/08 від 27.08.2020 року на розгляд і підписання (т.с. 1, а.с. 41, 42, 43-44).

Однак Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради Спірний акт не підписав, провів коригування зазначених у ньому обсягів робіт у сторону зменшення до суми 72851,54 грн. і листами від 18.08.2020 № 04/01-08/3-08/1885 та від 31.08.2020 № 04/01-08/3-08/1967 повідомив позивача, що в КБ-2в (Спірний акт суд) надані обсяги робіт, які перевищують фактично виконані обсяги (розробка грунту, перевезення грунту, засипка траншей гравійно-піщаною сумішшю), або не виконувалися зовсім (ущільнення грунту пневматичними трамбівками, фарбування суриком грат, рам…). Враховуючи вищезазначене, до оплати можуть бути прийнятими: кільця КС-15,9 1 шт., люк полімерний 4 шт., люк чавунний 23 шт. (т.с. 1, а.с. 133, 136).

Зазначені у листі Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради від 31.08.2020 № 04/01-08/3-08/1967 обсяги прийнятих замовником будівельних робіт відображені в проекті акту приймання виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020 року, наявному в матеріалах справи (т.с. 1, а.с. 185-187).

З відкоригованого Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради проекту Спірного акту видно, що замовником прийнято до оплати кільце КС-15,9 1 шт., люк полімерний 4 шт., люк чавунний 23 шт. на загальну суму 72851,54 грн. з ПДВ. Не прийняті замовником до оплати роботи:

№ п/п згідно Спірного акту Найменування робіт і витратОбґрунтування (шифр і № позиції нормативуОдиниця виміру КількістьВиконано робіт, грн.
1.Розроблення грунту з навантаженням на авто-мобілі-самоскиди екска-ваторами одноковшовими дизельними на гусенич-ному ходу з ковшом місткістю 0,5 (0,5-0,63) м3, група грунтів 2 (лишнього грунту)Е1-17-141000 м30,3824842,08
2.Робота на відвалі, група грунтів 2-3Е1-20-21000 м30,382768,45
3.Доробка вручну, зачи-щення дна і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізова-ним способом.Е1-164-2100 м33,0113065,33
4.Перевезення грунту до 15 кмС311-15т702,8838096,1
5.Засипка траншей гра-війно-піщаною сумішшю Е1-27-21000 м31,00923164,64
6.Суміші піщано-гравійніС1421-9636 варіант 1м31008,1452193,34
7.Ущільнення грунту пневматичними трамбів-ками, група грунтів 1, 2Е1-134-1100 м334,78432154,68
11.Фарбування суриком грат, рам, радіаторів, труб діаметром менше 50 мм тощо за два разиЕн15-172-4100 м20,,95

У рядку 12 Спірного акту сторновано (обнулено) вартість робіт по влаштуванню горловин під люк з бруківки в кількості 70 шт. на суму 38622,50 грн., відображених в акті приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2020 року від 19.02.2020 за шифром і номером позиції нормативу К585521-Л052 варіант2 (рядок 28 акту форми № КБ-2в за лютий 2020). У рядку 13 Спірного акту включені роботи по влаштуванню горловин під люк з бруківки в кількості 70 шт. на суму 38622,50 грн. за шифром і номером позиції нормативу Т_КАЛЬКУЛЯЦІЯ. Тобто, по факту, у результаті такого коригування в акті форми № КБ-2в за лютий 2020 змінилося обґрунтування (шифр і № позиції нормативу) щодо робіт по влаштуванню горловин під люк з бруківки, що не вплинуло на загальну суму за Спірним актом, оскільки включені до акту форми № КБ-2в за лютий 2020 року роботи оплачені замовником.

Як видно з протоколу виробничої наради з питання завершення будівництва об`єкту Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівці (ІІ черга) від 14.08.2020 р., питання стану робіт на Об`єкті обговорювалося відповідальними посадовими особами Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради і представниками ТОВ ЛК Машинері директором Старіковим І.Г. та бенефіціарним власником Цемко Я.А. (т.с. 1, а.с. 137-138).

З тексту даного протоколу, зокрема, вбачається, що замовник будівництва виходив з того, що:

- роботи на Об`єкті практично завершені, за результатами контрольних замірів і розрахунків вирахувано фактичні обсяги робіт, які замовником профінансовані, за виключенням кільця КС-15,9 1 шт., люк полімерний 4 шт., люк чавунний 23 шт.,

- помилка проектної організації в кошторисі щодо кількісних показників розроблення грунту та зворотної засипки траншеї гравійно-піщаною сумішшю приведено у відповідність, із-за неможливості влаштування колодців були прийнято зменшення їх діаметрів та коригування глибин прокладання трубопроводів;

- роботи фінансуються тільки по фактично виконаними та підтвердженими обсягами робіт, замовник і підрядник можуть комісійним шляхом провести повторну перевірку фактично виконаних робіт.

У свою чергу представник ТОВ ЛК Машинері (підрядник) на нараді звертав увагу на те, що замовник без погодження з підрядником виконав коригування кошторисної документації, що привело до зменшення вартості Об`єкту, при цьому товариство має намір освоїти всю суму договору, крім того, виконало на прохання депутатів та жителів сполошне (так в протоколі наради суд) гравіювання дорожнього покриття, що не передбачено проектною документацією. За підсумками засідання комісії порозуміння між департаментом МБК та ЗВ і ТОВ ЛК Машинері не знайдено, підрядник не погодився на проведення повторного комісійного обміру обсягів виконаних робіт та висловив наміри звернення до суду.

Для визначення відповідності обсягів і вартості виконаних позивачем будівельних робіт на Об`єкті обсягам і вартості будівельних робіт, які вказані у технічному завданні та кошторисній документації, за клопотанням позивача ухвалою від 19.11.2020 у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Чернівецькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення експертизи поставлено питання:

1) Чи відповідають обсяги і вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері (58029, м. Чернівці, проспект Незалежності, 106, офіс 217-Б, ) робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) обсягам і вартості робіт, які передбачені додатком № 1 Технічне завдання Тендерної документації на закупівлю, проектній документації та локальному кошторису № 2-1-1 на роботи з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга)?

Якщо не відповідають, то в яких обсягах і на яку вартість?

2) Чи відповідають обсяги і вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері (58029, м. Чернівці, проспект Незалежності, 106, офіс 217-Б, ) робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) обсягам і вартості робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року, травень 2018 року, червень 2018 року, серпень 2019 року, лютий 2020 року, березень-квітень 2020 року (не підписаний з боку замовника)?

Якщо не відповідають, то в яких обсягах і на яку вартість?

Експертизу виконувала експерт Чернівецького відділення КНДІСЕ МЮ України Катерина Созонтова, про кримінальну відповідальність за ст. 284 та ст. 385 КК України попереджена, що засвідчено її підписом.

За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи експерт К. Созонтова надала відповіді на запитання, викладені в ухвалі від 19.11.2020:

1. Обсяги і вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) не відповідають обсягам і вартості робіт, які передбачені додатком № 1 Технічне завдання Тендерної документації на закупівлю, проектній документації та локальному кошторису № 2-1-1 на роботи з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга).

Розбіжності в обсягах будівельних робіт наведені в Таблицях 2, 3, див. Дослідницьку частину.

2. Обсяги і вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері (58029, м. Чернівці, проспект Незалежності, 106, офіс 217-Б, ) робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (II черга) не відповідають обсягам і вартості робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року, травень 2018 року, червень 2018 року, серпень 2019 року, лютий 2020 року, березень - квітень 2020 року (не підписаний з боку замовника).

Розбіжності в обсягах будівельних робіт наведені в Таблиці 3, див. Дослідницьку частину.

Вартість не виконаних робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт, становить 26987 (двадцять шість тисяч дев`ятсот вісімдесят сім) гривень, кошторис додається.

Відповідно до наданих актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року, травень 2018 року, червень 2018 року, серпень 2019 року, лютий 2020 року, березень - квітень 2020 року (не підписаний з боку замовника) вартість робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (II черга) становить 6812,19197 тис. гривень.

Вартість фактично виконаних робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (II черга) становить 6785,2049 тис. грн. (т.с. 2, а.с. 169-187).

Експертом складено зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва за формою локального кошторису № 02-01-01 (первісний локальний кошторис № 2-1-1 в цінах 2017 року суд), в якому зазначені види і обсяги будівельних робіт на загальну суму 26987 грн., які фактично не виконані, але їх вартість відображена в актах приймання виконаних будівельних робіт.

Дослідивши обставини справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 14 ЦК України, цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (стаття 509 ЦК України).

У відповідності до статей 173-174 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частиною 1 статті 175 Господарського кодексу України встановлено, що майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Статтею 527 Цивільного кодексу України унормовано, що боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

Статтею 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК).

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов`язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

За загальним правилом зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України).

Спірні правовідносини між сторонами виникли з договору підряду № 93/17 від 10.11.2017, укладеного за результатами закупівлі за бюджетні кошти будівельних робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга).

Предметом спору є невиконання відповідачем зобов`язання з оплати виконаних позивачем будівельних робіт, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020 року, який не підписаний замовником.

Між сторонами виник спір щодо договору підряду № 93/17 від 10.11.2017, укладений після проведення торгів за державні кошти для будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж на вулиці Заставнянській у мікрорайоні "Роша" в м. Чернівці та стосується невиконання зобов`язання відповідачем з оплати будівельних робіт, які позивачем виконано відповідно до акта приймання виконаних робіт за період з березня до серпня 2020 року. Зазначений акт не має підпису замовника.

Відповідно до частин 1, 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (стаття 839 ЦК України).

За змістом статті 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до частини 1 статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Порядок оплати роботи замовником визначений частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу, згідно з якою якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, достроково.

Статтею 857 ЦК України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За частинами 1, 2 статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Відповідно до частин 1, 2 статті 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 4 статті 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

У судовій практиці стосовно акту виконаних робіт, підписаного однією стороною, сталою є правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду України від 02.10.2012 у справі № 23/236, у пункті 6.3 постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №910/7446/18, постановах Верховного Суду від 14.07.2021 у справі № 911/1981/20, від 20.04.2021 у справі №905/411/17, від 17.03.2021 у справі №910/11592/19 та інших. Вона полягає в тому, що "передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором".

Окрім того, Верховний Суд у постанові від 18.08.2021 у справі №910/18384/20 про стягнення плати за виконані підрядні роботи за аналізом норм статей 837, 882 ЦК України дійшов висновку, що нормами чинного законодавства передбачено обов`язок замовника здійснити оплату фактично виконаних підрядником робіт.

Верховний Суд у вказаній постанові у справі №910/18384/20 також дійшов висновку про те, що якщо позивач як підрядник фактично виконав відповідні роботи і надіслав замовнику акти приймання - виконання будівельних робіт, які останній отримав під час розгляду справи про стягнення з нього коштів за виконані за цими актами роботи (до винесення рішення у справі) і під час розгляду справи не надав доказів їх оплати чи мотивованої відмови від їх підписання, а строк здійснення оплати за ними настав, то заявлена позивачем вимога про стягнення коштів за виконані роботи за вказаними актами повинна розглядатись судами, на підставі чого суди повинні ухвалити рішення про стягнення чи відмову у стягненні коштів за виконані роботи, в залежності від наявних у справі доказів щодо фактичного виконання робіт підрядником, зазначених ним у відповідних актах.

Статтю 882 ЦК України треба розглядати у системному зв`язку з іншими положеннями ЦК України, які регулюють правовідносини підряду, зокрема з положеннями частини 1 статті 853 ЦК України, яка визначає, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник у порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 ЦК України, ст.193 ГК України (аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі №921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18).

Таким чином, для встановлення наявності підстав для оплати робіт за договором підряду, які оформлені актом прийняття - передачі робіт, підписаним однією стороною договору (підрядником), необхідним є встановлення та оцінка таких істотних обставин для цього, як обґрунтованість відмови замовника від підписання актів виконаних робіт та реального/фактичного виконання робіт за договором підряду. Отже, предметом доказування в даній справі є обставини, які засвідчують фактичне виконання позивачем робіт, включених у Спірний акт в рядках 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11, обсяг і вартість цих робіт та наявність/відсутність у відповідача обов`язку прийняти і оплатити ці роботи чи їх частину.

Суд зазначає, що акт виконаних підрядних робіт, підписаний однією стороною, не має доказової сили за умов встановлення обґрунтованості мотивів відмови замовника від підписання акту, і відповідно має доказову силу (є дійсним) у разі встановлення необґрунтованості відмови замовника від підписання акту та прийняття робіт.

Як видно, роботи в рядках 1, 2, 3, 5, 7, 11 Спірного акту відносяться до категорії прихованих, тобто таких робіт з будівництва об`єкта, результати яких закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил та технічних умов (п. 3.2.9 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва, Додаток В (обов`язковий) Форми сторін акта на закриття прихованих робіт), Додаток Н (довідковий) Основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій).

У пункті 3.2.4 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва (далі ДБН А.3.1-5:2016) визначено, що документація це документація, яка засвідчує особливості виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, відображає методи та умови їх виконання, підтверджує фактичні параметри їх результатів.

Згідно з пунктом 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у ПВР (проект виконання робіт).

До виконавчої документації належать:

а) загальний журнал робіт (додаток А);

б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт (додаток Б);

в) журнал авторського нагляду відповідно до [19] (ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом суд) та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об`єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В.1.2-5;

г) акти на закриття прихованих робіт (додаток В);

д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій (додаток Г);

е) виконавчі схеми відповідно до ДБН В.1.3-2 (Система забезпечення точності геометричних параметрів у будівництві ГЕОДЕЗИЧНІ РОБОТИ У БУДІВНИЦТВІ суд);

ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій відповідно до [20] (ДСТУ Б В.2.7-114-2002 Суміші бетонні. Методи випробувань суд);

і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання;

к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

Згідно із матеріалами справи в актах на закриття прихованих робіт (т.с. 2, а.с. 94-128) відсутні кількісні показники щодо обсягу виконаних робіт. На засіданні 10.01.2023 в загальному журналі робіт з будівництва зливово-каналізаційних мереж та водопровідних мереж по вул. Заставнянській у мікрорайоні "Роша" в м. Чернівці (II черга), зазначені дата, час виконання робіт та інформація про їх виконання, але без зазначення обсягу робіт.

Згідно з актами прихованих робіт закрито виконані позивачем приховані роботи:

1) по вул. Луковецька:

1.1) від КК63 до КК59 (КК каналізаційний колодязь, суд):

- влаштування котловану (виконано 12.12.2017-04.01.2018, акт № 1 без дати);

- влаштування піщаної основи для укладання каналізаційних труб (виконано 12.12.2017-04.01.2018, акт № 2 без дати);

- укладання каналізаційних труб діаметром 500 мм (виконано 12.12.2017-04.01.2018, акт № 3 без дати);

- присипка каналізаційних труб піском (виконано 12.12.2017- 04.01.2018, акт № 4 без дати);

- засипка траншеї піщано-гравійною сумішшю (виконано 12.12.2017-04.01.2018, акт № 5 без дати);

1.2) від КК59 до КК54:

- влаштування котловану (виконано 15.01.2018-22.05.2018, акт № 6 без дати);

- влаштування піщаної основи для укладання каналізаційних труб (виконано 15.01.2018-22.05.2018, акт № 7 без дати);

- укладання каналізаційних труб діаметром 500 мм (виконано 15.01.2018-22.05.2018, акт № 8 без дати);

- присипка каналізаційних труб піском (виконано 15.01.2018-22.05.2018, акт № 9 без дати);

- засипка траншеї піщано-гравійною сумішшю (виконано 15.01.2018-22.05.2018, акт № 10 без дати);

1.3) від КК54 до КК53:

- влаштування котловану (виконано травень 2018 червень 2018, акт № 11 без дати);

- влаштування піщаної основи для укладання каналізаційних труб (виконано травень 2018 червень 2018, акт № 12 без дати);

- укладання каналізаційних труб діаметром 500 мм (виконано травень 2018 червень 2018, акт № 13 без дати);

- присипка каналізаційних труб піском (виконано травень 2018 червень 2018, акт № 14 без дати);

- засипка траншеї гравійно-піщаною сумішшю (виконано травень 2018 червень 2018, акт № 15 без дати);

2) по вул. Шипинська від КК53 до КК51:

- влаштування котловану (виконано червень 2018 січень 2019, акт № 16 без дати);

- влаштування піщаної основи для укладання каналізаційних труб (виконано червень 2018 січень 2019, акт № 17 без дати);

- укладання каналізаційних труб діаметром 500 мм (виконано червень 2018 січень 2019, акт № 18 без дати);

- присипка каналізаційних труб піском (виконано червень 2018 січень 2019, акт № 19 без дати);

- засипка траншеї гравійно-піщаною сумішшю (виконано червень 2018 січень 2019, акт № 20 без дати);

3) по вул. Топорівська:

3.1) від КК51 до КК31:

- розробка грунту з влаштуванням котловану (виконано січень 2019 березень 2019, акт № 21 без дати);

- влаштування піщаної основи (виконано січень 2019 березень 2019, акт № 22 без дати);

- укладка каналізаційних труб діаметром 400 мм (виконано січень 2019 березень 2019, акт № 23 без дати);

- присипання труб піском (виконано січень 2019 березень 2019, акт № 24 без дати);

- засипка траншеї гравійно-піщаною сумішшю (виконано січень 2019 березень 2019), акт № 25 без дати);

3.2) від КК31 до КК19:

- розробка грунту з влаштуванням котловану (виконано березень 2019 квітень 2019, акт № 26 без дати);

- влаштування піщаної основи (виконано березень 2019 квітень 2019, акт № 27 без дати);

- укладка каналізаційних труб діаметром 400 мм (виконано березень 2019 квітень 2019, акт № 28 без дати);

- присипання труб піском (виконано березень 2019 квітень 2019, акт № 29 без дати);

- засипка траншеї гравійно-піщаною сумішшю (виконано березень 2019 квітень 2019, акт № 30 без дати);

3.3) від КК19 до КК1:

- влаштування котловану (виконано квітень 2019 травень 2019, акт № 31 без дати),

- влаштування піщаної основи (виконано квітень 2019 травень 2019, акт № 32 без дати);

- укладання каналізаційних труб діаметром 400 мм (виконано квітень 2019 травень 2019, акт № 33 без дати);

- присипання труб піском (виконано квітень 2019 травень 2019, акт № 34 без дати);

- засипка траншеї гравійно-піщаною сумішшю (виконано квітень 2019 травень 2019, акт № 35 без дати) (т.с. 2, а.с. 94-128).

Відповідно до актів закриття прихованих робіт видно, що вказані в них роботи виконувалися у період 2017-2019 років, закінчені у травні 2019 року та були включені до актів форми № КБ-2в за грудень 2017, травень, червень 2018, серпень 2019 і лютий 2020.

Із спірних прихованих робіт до підписаних обома сторонами актів форми № КБ-2в, які в подальшому були оплачені відповідачем, були включені роботи в таких обсягах:

- розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, одиниця виміру 1000 м3, кількість 3,903 тис. м3 (0,2558 тис. м3 + 0,1812 тис. м3 + 0,2646 тис. м3 + 1,042 тис. м3 + 2,1594 тис. м3);

- робота на відвалі грунтів, одиниця виміру 1000 м3, кількість 3,903 тис. м3 (0,2558 тис. м3 + 0,1812 тис. м3 + 0,2646 тис. м3 + 1,042 тис. м3 + 2,1594 тис. м3);

- доробка вручну, зачищення дня і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом, одиниця виміру 100 м3, кількість 1,2800/100м3 (0,11/100м3 + 1,297/100м3 0,127/100м3);

- засипка траншей гравійно-піщаною сумішю, одиниця виміру 1000 м3, кількість 2,4692 тис. м3 (0,027 тис. м3 + 0,2048 тис. м3 + 0,1454 тис. м3 + 0,6281 тис. м3 + 1,4639 тис. м3).

Апелянт стверджує, що указані роботи фактично були виконані в більшому обсязі, а саме в обсягах згідно з відкоригованою проектно-кошторисною документацією, і в тих об`ємах, які не увійшли до актів форми № КБ-2в за попередні періоди, були включені до Спірного акту.

За змістом пунктів 1.4, 1.5 Настанови з проектування котлованів для улаштування фундаментів і заглиблених споруд (ДСТУ-Н Б В.2.1-32:2014) будівельними роботами в області основ фундаментів і земляних споруд, що пов`язані з влаштуванням котлованів, є: підготовка території, укріплення стінок котлованів, підготовка основ, відсипка в котловані та влаштування: насипів, штучних ландшафтів, відвалів ґрунтів, звалищ як основ, на яких або в яких розташовані споруди.

Отже, роботи з влаштування котловану, які вказано в актах на закриття прихованих робіт, включають в себе розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, роботи на відвалі ґрунтів, доробку вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом ґрунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом.

Відтак, суд приймає до уваги акти на закриття прихованих робіт як докази, які підтверджують фактичні обсяги включених до Спірного акту таких робіт як розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди, робота на відвалі, доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом (рядки 1, 2, 3 Спірного акту).

На підтвердження перевезення ґрунту до 15 км (рядок 4 Спірного акту) в кількості 702,88 т позивач надав 10 товарно-транспортних накладних: № ЛК/29-07/19 від 29.07.2019, № ЛК/30-07/19 від 30.07.2019, № ЛК/31-07/19 від 31.07.2019, № ЛК/01-08/19 від 01.08.2019, № ЛК/02-08/19 від 02.08.2019, № ЛК/05-08/19 від 05.08.2019, № ЛК/06-08/19 від 06.08.2019, № ЛК/07-08/19 від 07.08.2019, № ЛК/08-08/19 від 08.08.2019, № ЛК/09-08/19 від 09.08.2019, відповідно до яких по маршруту вул. Луковецька м. Чернівці с. Рідківці Новоселицького району на замовлення ТОВ ЛК Машинері перевезено ґрунт сумарно в кількості 730 т (т.с. 1, а.с. 55-59).

Відповідно до ЛК № 1-1-1 передбачено виконання робіт з розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди (група ґрунтів 2) в кількості 4,285 тис. м3 (рядок № п/п 3 ЛК № 1-1-1) та перевезення ґрунту до 15 км у кількості 7884,4 т (№ п/п 5 ЛК № 1-1-1).

Згідно з підпунктами 3.1.3, 3.1.4 пункту 3.1 ДСТУ Б Д.2.4-1:2012 Земляні роботи нормами передбачено витрати ресурсів на розробку ґрунтів природної вологи та щільності. Нормами груп 1, 2, 4 передбачено виконання робіт для ґрунтів 2 групи. Відповідно до підпункту 3.1.8 ДСТУ Б Д.2.4-1:2012 Земляні роботи перевезення надлишкового ґрунту автотранспортом слід визначати додатково. Масу ґрунту, що транспортується, слід обчислювати за середньою щільністю ґрунту в природному стані залягання відповідно до таблиці 1. Для ґрунтів ІІ групи це показники в діапазоні 1750 кг/м3 (м`яко-, туго пластична глина з домішками щебеню, гальки, гравію, будівельного сміття >10%) 2150 (глина тверда).

Наказом Міністерства транспорту України № 363 від 14 жовтня 1997 року затверджені Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні. Відповідно до пункту 1 цих Правил товарно-транспортна накладна єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25 лютого 2009 року № 207 затверджено Перелік документів, необхідних для здійснення перевезення вантажу автомобільним транспортом у внутрішньому сполученні. За змістом пунктів 1 та 2 вказаного Переліку наявність ТТН є обов`язковою у випадку здійснення перевезень на договірних умовах. У випадку ж здійснення перевезення для власних потреб накладна не оформлюється.

Товарно-транспортна накладна (ТТН) підтверджує факт надання послуг з перевезення товарів, документує переміщення матеріальних цінностей і може слугувати доказом про здійснення господарської операції з постачання товарів, якщо таке постачання здійснюється на умовах договору. Відсутність або неправильне оформлення ТТН не є достатньою підставою для сумнівів щодо здійснення господарських операцій. Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні не регулюють правила податкового обліку витрат і податкового кредиту платника податків. ТТН і інші документи, передбачені правилами перевезень вантажів автомобільним транспортом, не є первинними бухгалтерськими документами, що підтверджують факти придбання і продажу товарів. Тому оцінка наявності ТТН і правильності її оформлення повинна здійснюватися разом з іншими документами, що створюються під час господарської операції.

Отже, вищеподаними поданими апелянтом товарно-транспортними накладними на перевезення ГПС: № 23-07/002, № 23-07/003, № 23-07/004 від 23.07.2020 та № 31-07/004 від 31.07.2020, і видатковою накладною на суміші піщано-гравійні № 6 від 16.07.2020 підтверджується надання відповідачеві послуг щодо перевезення ґрунту, оскільки підтверджують фактичне завезення ГПС на об`єкт.

Підсумовуючи, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню на суму 109484,04 грн., решта вимог на суму 661370,82 грн. є недоведеними, оскільки наявними у матеріалах справи доказами підтверджується надання Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради вказаних у Спірному акті послуг.

Щодо висновку експерта.

Згідно з частинами першою, другою статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд може встановити наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, таким засобом як висновок експерта.

За вимогами ч. 1,3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Разом з цим докази, які подаються до господарського суду, підлягають оцінці відповідно до статті 86 ГПК України, за якою суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Частиною третьою статті 98 ГПК України передбачено, що висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи.

Разом з цим, відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Згідно з висновком експерта по першому питанню обсяги і вартість фактично виконаних ТОВ ЛК Машинері робіт по Об`єкту не відповідають обсягам і вартості робіт, які передбачені Технічним завданням Тендерної документації на закупівлі, проектній документації та ЛК № 2-1-1. У цьому зв`язку слід зазначити, що ЛК № 2-1-1 було розроблено на основі Технічного завдання, але в подальшому відбулися зміни в проектно-кошторисній документації, які відображені в ЛК № 1-1-1. Отже, оцінюючи сукупні обсяги і вартість робіт, належало аналізувати два локальних кошториси: № 2-1-1 і № 1-1-1, чого в експертному висновку не відображено.

У питанні № 2 щодо встановлення відповідності обсягів і вартості фактично виконаних робіт обсягам і вартості цих робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт, замість акту приймання виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020 року (не підписаний з боку замовника) (Спірний акт суд) вказано акт за березень-квітень 2020 року (не підписаний з боку замовника), що обумовлено формулюванням питання позивачем у клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи (вх. № 2599 від 05.11.2020).

Згідно з експертним висновком щодо першого питання, обсяги і вартість фактично виконаних робіт компанією ТОВ "ЛК Машинері" на Об`єкті не відповідають обсягам і вартості робіт, передбачених у Технічному завданні та Тендерній документації. У висновку не враховано той факт, що в процесі розробки проекту та складання кошторису відбулися зміни, які відображені в Локальному кошторисі № 1-1-1. Тому для оцінки обсягів і вартості робіт слід аналізувати обидва локальних кошториси: № 2-1-1 і № 1-1-1. Однак, в експертному висновку ця інформація не врахована.

Щодо другого питання, що стосується відповідності обсягів і вартості фактично виконаних робіт обсягам і вартості, зазначеним у актах приймання виконаних будівельних робіт, експертний висновок відноситься до акта за березень-квітень 2020 року, який не має підпису з боку замовника. Проте, позивач у своєму клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи зазначає акт за березень-серпень 2020 року, який також не має підпису з боку замовника.

Проте, відповідач не погодив і не підписав акт приймання виконаних будівельних робіт за березень-квітень 2020 року, а позивач відкликав цей акт і склав Спірний акт приймання виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020 року, який став підставою для подання позову. Акт форми № КБ-2в за березень-квітень 2020 року відсутній в матеріалах справи і не був підданий експертному дослідженню.

Разом з тим, експерт провів дослідження і порівняв переліки та обсяги будівельних робіт, які були відображені, включаючи Спірний акт, як видно з тексту експертного висновку і складених таблиць. Висновок експерта зазначає про невідповідність виконаних будівельних робіт обсягам і вартості робіт, які були відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт, включаючи акт за березень-квітень 2020 року (не підписаний з боку замовника).

Таким чином, висновки експерта є суперечливими і не відповідають дослідницькій частині експертного висновку.

Колегія суддів зауважує, що висновок експерта від 22.07.2022 № 148/20-29 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи відхиляється як неналежний доказ також із підстав, що висновок експерта не містить аналізу первинних документів, що подавалися на підтвердження фізичних обсягів робіт, включених у Спірний акт.

За приписами ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) не з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив обґрунтоване рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржником не доведено наявності підстав, визначених ст.277 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги. Таких підстав апеляційним судом також не встановлено.

Отже, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст. ст. 86,129,236,254,269,270,275,276,281,282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 12.04.2023 у справі № 926/2212/20 скасувати. Прийняти нове рішення, яким задовольнити повністю позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері.

3. Стягнути з Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері 770 854,86 грн.

4. Стягнути з Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері 26 443,68 грн судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги на рішення Господарського суду Чернівецької області від 12.04.2023 у справі № 926/2212/20.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

6. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 12.07.2023.

Головуючий суддя Марко Р.І.

Суддя Скрипчук О.С.

Суддя Матущак О.І.