ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2023 р. м. Житомир Справа № 906/963/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кравець С.Г.

секретаря судового засідання: Круглецької А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Сачок А.В. - адвокат, ордер серії ЖТ №089203 від 01.08.2020,

від відповідача: Захарко Н.В. - витяг з ЄДРЮОФОПГФ,

від третьої особи на стороні позивача:

- Ковальчук Р.М. - представник, витяг з ЄДРЮОФОПГФ,

- Сароян А.А. - заступник керівника, витяг з ЄДРЮОФОПГФ

- Крисюк Р.А. - керівник, витяг з ЄДРЮОФОПГФ (приймав участь в судовому

засіданні 11.07.2023),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор"

до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної

адміністрації

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на

стороні позивача - Виробничо-комерційної фірми "Урарту"

про стягнення 28 205 334,57грн.

В судовому засіданні оголошувалась перерва з 03.07.2023 до 11.07.2023.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про стягнення 26 956 958,33грн з яких: 20 973 620,40грн основного боргу, 3 732 855,75грн пені, 1 468 153,43грн штрафу, 400 627,82грн інфляційних втрат, 381 700,93грн 3% річних.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 позов задоволено частково; стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор": 20 973 620,40грн основного боргу, 345 389,34грн 3% річних, 272 928,19грн інфляційних втрат, 323 879,07грн судового збору; в іншій частині позову відмовлено.

Додатковим рішенням Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" про стягнення витрат на правову допомогу задоволено частково; стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" 18422,50грн витрат на правову допомогу.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.11.2021 касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації задоволено частково; рішення господарського суду Житомирської області від 01.04.2021, додаткове рішення господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 та постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 у справі №906/963/20 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

Скасовуючи рішення у даній справі та направляючи справу на новий розгляд Верховний Суду вказав, що судами попередніх інстанцій:

- не перевірено доводи і докази у справі стосовно подання/неподання актів приймання виконаних будівельних робіт за серпень, вересень 2019 року з урахуванням умов пунктів 5.1, 5.5 Договору (зокрема, в частині термінів такого подання);

- не перевірено доводи і докази направлення виконавцем замовнику акта приймання виконаних робіт за листопад 2019 року з урахуванням змісту листа виконавця від 27.12.2019 № 177;

- не спростовано доводів, обставин та доказів перевищення суми за актами виконання робіт тендерної суми закупівель з огляду на вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" та умови Договору;

- не перевірено доводів та доказів правомірності (з урахуванням статті 837 Цивільного кодексу України та умов Договору) залучення Фірми як субпідрядної організації, додержання при укладенні субпідрядних договорів умов Договору, зокрема в частині ціни останнього;

- апеляційним господарським судом не перевірено належним чином доводи відповідача (і відповідні докази) стосовно помилковості визначення уточнюючих актів приймання виконаних будівельних робіт Фірмою у серпні, вересні і листопаді 2019 року, які вже були прийняті в повному обсязі замовником (повторне оформлення прийняття робіт);

- не перевірено достовірність доказів невідповідності наданих послуг (виконаних робіт) вимогам належних нормативних документів;

- залишено поза належною оцінкою пояснення та докази відповідача стосовно відсутності заборгованості, заявленої до стягнення у цій справі.

Відповідно до ч.1 ст.316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.11.2021 здійснено повторний автоматичний розподіл справи та справу №906/963/20 передано для розгляду судді Кравець С.Г.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 25.11.2021 суддею Кравець С.Г. прийнято справу №906/963/20 до свого провадження, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено дану справу до розгляду в підготовчому засіданні на 16.12.2021.

Розгляд справи у підготовчому засіданні неодноразово відкладався. Так, ухвалою суду від 21.06.2021, зокрема, прийнято до розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" від 21.06.2022 про збільшення позовних вимог та ухвалено здійснювати розгляд справи в межах поданих змін - про стягнення з відповідача на користь позивача: заборгованості за надані послуги у розмірі 20 973 620,40грн, інфляційних - 5 650 478,67грн, 3% річних - 1 581 235,50грн, а також судового збору; відкладено підготовче засідання на 22.07.2022.

Ухвалою суду від 22.07.2022 відкладено підготовче засідання на 02.09.2022.

Ухвалою господарського суду від 02.09.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/1139/20 до розгляду по суті на 10.10.2022.

Розгляд справи по суті відкладався та в судових засіданнях оголошувались перерви. Зокрема, ухвалою суду від 07.06.2023 розгляд справи по суті відкладено на 03.07.2023. У судовому засіданні 03.07.2023 при розгляді справи по суті оголошувалась перерва до 11.07.2023.

07.07.2023 від представника відповідача надійшла заява про розподіл судових витрат та вирішення питання про стягнення з ТОВ "Житомирський Автодор" понесених Департаментом судових витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг.

11.07.2023 на адресу суду від представника позивача надійшла заява від 11.07.2023 про стягнення судових витрат щодо судового збору та витрат на правову допомогу.

Представник позивача в судових засіданнях при розгляді справи по суті позовні вимоги підтримував у повному обсязі, з підстав зазначених у позовній заяві (т.1, а.с.1-6), письмових поясненнях від 19.11.2020 (т.2, а.с.1-3), додаткових пояснення від 01.02.2021 (т.2, а.с.68-73), доповненнях до додаткових пояснень від 17.03.2021 (т.2, а.с.175-179), поясненнях по справі від 27.01.2022 (т.9, а.с.163-168) з урахуванням заяви від 21.06.2022 про збільшення позовних вимог (т.10, а.с.2-8), поясненнях по справі від 01.09.2022 (т.12, а.с.74). Також підтримав подану заяву про стягнення судових витрат від 10.07.2023 та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судових засіданнях при розгляді справи по суті заперечувала проти задоволення позовних вимог, просила у позові відмовити, з підстав наведених у відзиві на позовну заяву від 05.10.2020 (т.1, а.с.180-183), додаткових поясненнях від 04.12.2020 (т.2, а.с.24-26), поясненнях по справі №01.3-4819 від 29.12.2021 (т.9, а.с.1-21), поясненнях №01.3-1844 від 01.09.2022 (т.12, а.с.76-79).

Представник третьої особи - Виробничо-комерційної фірми "Урарту" при розгляді справи по суті позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити, з підстав наведених у поясненнях №20-10/2020 від 20.10.2020 (т.1, а.с.218-223), поясненнях №21-07/1/22 від 21.07.2022 (т.12, а.с.56-65).

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 24.07.2019 між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" (підрядник) укладено договір на закупівлю послуг №38п/з на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км) (т.1 146-150) (далі - договір підряду).

Згідно п.1.1 договору підряду, підрядник зобов`язується у 2019-2020 роках надати замовникові послуги 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км), в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих, нормативно-правових актів, зокрема Законів України "Про дорожній рух", "Про автомобільні дороги", ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху. Автомобільні дорога, вулиці і залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану", "Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України", "Класифікації робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування", "Класифікації робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування", а замовник - прийняти і оплатити послуги.

Згідно п.5.1. договору підряду, розрахунки проводяться замовником підряднику після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця.

Замовник зобов`язаний протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня одержання від підрядника Акту приймання виконаних будівельних робіт підписати його або надати підряднику обґрунтовану письмову відмову від прийняття робіт (послуг) (п. 5.2. договору підряду).

Відповідно до п.5.3. договору підряду, у випадку обґрунтованої письмової відмови замовника від прийняття робіт (послуг), сторони складають Акт з переліком недоліків та строків їх виконання. Підрядник зобов`язаний усунути визначені таким Актом недоліки за власний рахунок у строки згідно з Актом.

У разі відмови підрядника складати чи підписувати акт, визначений в п.5.3 договору, замовник самостійно визначає перелік недоліків та строки їх усунення, про що повідомляє підрядника рекомендованим листом (п. 5.3.1. договору підряду).

Згідно п. 6.1 договору підряду, оплата послуг проводиться у межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок замовника за фактично виконані послуги згідно форми КБ-2в та форми КБ-3.

Пунктом 7.1 договору підряду сторони погодили термін надання послуг: - початок: дата підписання договору; закінчення: 30.04.2020 року.

Відповідно до п.8.1 договору підряду, підрядник має право залучити до виконання послуг субпідрядників, залишаючись відповідальним перед замовником за результати їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з генеральним підрядником.

Підрядник залучає до надання послуг (виконання робіт) тих субпідрядників, які передбачалися тендерною пропозицією, а також має право залучити до надання послуг інших виконавців (субпідрядників), за письмовим погодженням із замовником у порядку, встановленому чинним законодавством. Укладення із іншими виконавцями договорів не створює будь-яких правових відносин між замовником та іншими виконавцями (п.8.2 договору підряду).

Відповідно до пунктів 9.1.1-9.1.2 договору підряду, замовник зобов`язаний, зокрема, в межах фактичних надходжень коштів з обласного бюджету сплачувати за виконані послуги. Приймати виконані послуги згідно з актом прийняття-виконаних робіт (ф. КБ-2в).

Згідно п.9.3.3 договору підряду підрядник зобов`язаний виконувати послуги на об`єкті у відповідності до уточнених актів дефектів, виходячи з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов, затверджених замовником, в межах ціни цього договору та затвердженої кошторисної документації.

Підрядник, зокрема, має право отримувати плату за виконані послуги в межах фактичних надходжень коштів з обласного бюджету (п.9.4.1 договору підряду).

Відповідно до п.13.1, договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 30.04.2020р, а щодо фінансових зобов`язань - до повного і належного їх виконання за цим договором.

Розпорядженням голови Житомирської обласної державної адміністрації від 26.09.2019 №337 "Про упорядкування структури обласної державної адміністрації" Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської області припинено шляхом приєднання до департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації.

Додатковою угодою №1 від 28.11.2019 до договору на закупівлю послуг №38п/з від 24.07.2019, укладеною між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації та ТОВ "Житомирський автодор", Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації замінено на Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (т.1, а.с.151).

Договірна ціна по вказаному договору становить 320 755 700,00грн, яка відповідно до договору є його невід`ємною частиною (т.1, а.с.153).

3 метою виконання договору підряду №38п/з від 24.07.2019 підрядником ТОВ "Житомирський автодор" для виконання робіт залучено субпідрядників, зокрема, Виробничо-комерційна фірма "Урарту".

25.07.2019 року між ТОВ "Житомирський Автодор" (підрядник/позивач) та Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" (субпідрядник/третя особа) був укладений договір субпідряду №65 про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 832,3 км (у межах Любарського району - 181,9 км, Новоград-Волинського району - 404,4 км, Чуднівського району - 246 км) (далі - договір №65, т.1, а.с.16-34), згідно п.1.1 якого субпідрядник зобов`язувався надати підрядникові послуги, виконати роботи: послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 832,3 км в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема, Закону України "Про дорожній рух", "Про автомобільні дороги України, ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці і залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану", "Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України", "Класифікації робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування", "Класифікації робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування", а підрядник - прийняти і оплатити послуги.

Згідно п.1.2 договору №65, найменування послуги: 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 832,3 км.): Любарський район, протяжністю 181,9 км; Новоград-Волинський район, протяжністю 404,4 км; Чуднівський район, протяжністю 246,0 км.

Пунктом 3.1 договору №65 погоджено, що ціна цього договору визначається відповідно до вимог технічного завдання тендерної документації з експлуатаційного утримання доріг місцевого значення та відповідно до переліку послуг. Договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною.

Ціна цього договору є динамічною і може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору (п.3.2 договору).

Згідно п.4.1 договору субпідряду №65 розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок субпідрядника після підписання сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3), які складаються субпідрядником і подаються на підпис підряднику не пізніше як за 7 робочих днів до кінця звітного місяця, а також після одержання від субпідрядника документів, зазначених пунктом 4.2. договору та протягом 5 банківських днів виключно після отримання повного розрахунку від замовника (Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації) за відповідні роботи, послуги.

Здача-приймання закінчених робіт (об`єкту) здійснюється відповідно до вимог нормативних актів. Здача-приймання виконаних робіт оформляється актом приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) (п.4.3 договору №65).

Здача-приймання робіт провадиться уповноваженими представниками субпідрядника та підрядника, за участю представника Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації (п.4.6 договору №65).

Відповідно до п.5.1 договору субпідряду №65 строки виконання робіт: календарна дата початку робіт з моменту підписання, кінцевий строк закінчення робіт - 30.04.2020. Виконання робіт за цим договором може бути закінчено достроково тільки за згодою підрядника. Послуги вважаються виконаними після підписання Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ- 2в) та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ № 3), з врахуванням п.4.2. договору. Якщо інше не встановлено чинним законодавством, строки виконання робіт можуть змінюватися за згодою сторін шляхом підписання додаткових угод, якщо чинним законодавством не передбачено інше. Підрядник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір.

До договору субпідряду №65 від 25.07.2019 між ТОВ "Житомирський автодор" та ВКФ "Урарту" було укладено додаткову угоду №2 від 01.08.2019, відповідно до якої пункт 3.1 договору змінено, викладено в такій редакції: "3.1. Ціна цього договору визначається відповідно до вимог технічного завдання тендерної документації з експлуатаційного утримання доріг місцевого значення та відповідно до переліку послуг та становить 100 000 000,00грн.

Договір визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною". Всі інші умови договору субпідряду №65 від 25.07.2019 та додатку до нього, залишаються незмінними (т.1, а.с.26).

Також, 31.07.2019 між ТОВ "Житомирський автодор" (підрядник) та Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" (субпідрядник) укладено договір субпідряду №68 (т.1, а.с.35-44) (далі - договір №68).

Згідно пунктів 1.1, 1.2 договору №68, в порядку та на умовах, визначених цим договором підрядник доручає, а субпідрядник зобов`язувався виконати роботи, підрядник зобов`язувався прийняти та оплатити такі роботи.

Найменування робіт: Субпідрядник своїми силами і засобами виконує роботи з ямкового ремонту, видалення порослі кущів, нанесення розмітки, встановлення знаків, планування узбіч.

Місце виконання робіт: автомобільна дорога загального користування місцевого значення О061832 Кочерів - Брусилів - Вільшка км 0+000 - 5+625. Склад та обсяги послуг: згідно затвердженого підрядником акту дефектів (технічного завдання) та проектної (кошторисної) документації.

Пунктом 3.1 договору №68 погоджено, що ціна цього договору визначається відповідно до вимог технічного завдання тендерної документації з експлуатаційного утримання доріг місцевого значення та відповідно до переліку послуг. Договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною.

Ціна цього договору є динамічною і може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору (п.3.2 договору №68).

Згідно п.4.1 договору субпідряду №68 розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок субпідрядника після одержання від субпідрядника рахунку на оплату робіт та після підписання сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3), які складаються субпідрядником і подаються на підпис підряднику не пізніше як за 7 робочих днів до кінця звітного місяця, а також після одержання від субпідрядника документів, зазначених пунктом 4.2.договору та протягом 5 банківських днів виключно після отримання повного розрахунку від замовника (Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації) за відповідні роботи, послуги.

Здача-приймання закінчених робіт (об`єкту) здійснюється відповідно до вимог нормативних актів. Здача-приймання виконаних робіт оформляється актом приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) (п.4.3 договору №68).

За умовами п.4.6 договору №68, здача-приймання робіт провадиться уповноваженими представниками субпідрядника та підрядника.

Відповідно до п.5.1 договору субпідряду №68 строки виконання робіт: календарна дата початку робіт з моменту підписання, кінцевий строк закінчення робіт - 31.12.2019. Виконання робіт за цим договором може бути закінчено достроково тільки за згодою підрядника. Послуги вважаються виконаними після підписання Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ- 2в) та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ № 3), з врахуванням п.4.2. договору. Якщо інше не встановлено чинним законодавством, строки виконання робіт можуть змінюватися за згодою сторін шляхом підписання додаткових угод, якщо чинним законодавством не передбачено інше. Підрядник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір.

Пунктом 5.2 договору сторони погодили місце виконання робіт: автомобільна дорога загального користування місцевого значення О061832 Кочерів - Брусилів - Вільшка км 0+000 - 5+625.

До договору субпідряду №68 від 31.07.2019 між ТОВ "Житомирський автодор" та ВКФ "Урарту" було укладено додаткову угоду №1 від 01.08.2019, відповідно до якої пункт 3.1 договору змінено, викладено в такій редакції: "3.1. Ціна цього договору визначається відповідно до вимог технічного завдання тендерної документації з експлуатаційного утримання доріг місцевого значення та відповідно до переліку послуг та становить 7 612 626,00грн.

Договір визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною". Всі інші умови договору субпідряду №68 від 31.07.2019 та додатку до нього, залишаються незмінними (т.1, а.с.45).

Позивач у позовній заяві зазначає, що на виконання умов договору підряду №38п/з та договорів субпідряду №№65,68, субпідрядником було надано замовнику послуги на суму 65 186 167,20грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних робіт за серпень 2019 року по договору субпідряду №68 на суму 7 843 690,80грн; по договору субпідряду №65: за серпень 2019 року на суму 12 384 997,20грн, за вересень 2019 року на суму 22 629 175,20 грн, за вересень 2019 року на суму 12 249 387,60грн, за листопад 2019 року на суму 7 414 263,60 грн, за листопад 2019 року на суму 2 664 652,80грн (т.1, а.с. 46-51, 61-73, 73-84, 90-99, 112-117) та відповідними дефектними актами (т.1, а.с. 52-54, 55-60, 85-89, 100-104, 105-111, 118-119). Зазначає, що відповідачем оплата вказаних послуг на загальну суму 20 973 620,40грн здійснена не була, у зв`язку з чим просить стягнути з відповідача зазначену суму боргу. За несвоєчасне проведення розрахунків позивач також, згідно із заявою від 21.06.2022 про збільшення позовних вимог, просить стягнути з відповідача 5 650 478,67грн інфляційних та 1 581 235,50грн - 3% річних за період з 30.11.2019 по 21.06.2022.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що послуги надані субпідрядником у рамках виконання договорів субпідряду №65 та №68 прийняті підрядником на підставі затверджених замовником актів дефектів, були передані замовнику у відповідності до вимог розділу 5 договору підряду, при цьому жодних зауважень у встановлений договором підряду строк від замовника не надходило, а відтак дані роботи є прийнятими та такими, що повинні бути оплачені замовником у повному обсязі.

Відповідач у відзиві на позов від 05.10.2020 та поясненнях по справі №01.3-4819 від 29.12.2021, №1146 від 31.03.2021, №01.3-1844 від 01.09.2022 просить у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що позивачем не надано доказів правомірності залучення ВКФ "Урарту" у якості субпідрядника ТОВ "Житомирський автодор". Зазначає, що сума за актами перевищує тендерну суму закупівлі, що суперечить Закону України "Про публічні закупівлі" та п.1.3 договору, а отже, вихід за межі тендерної суми є ризиком генпідрядника. Вказує, що до матеріалів позовної заяви не додано доказів звернення позивача до відповідача щодо оплати наданих послуг, що порушує порядок здачі робіт визначених умовами договору №38п/з. Пояснює, що відповідно до умов договору №61 від 25.07.2019 експлуатаційне утримання автомобільної дороги 0061832 Кочерів - Брусилів - Вільшка км 0+000-5+625 здійснювалось виключно ПП "Автомагістраль". Вказує, що відповідачем було здійснено лабораторні випробування для фізико-механічних відібраних зразків за результатами яких встановлено, що за показником "коефіцієнт ущільнення" не відповідає вимогам ДБН В2.3-4:2015 "Автомобільні дороги", що свідчить на думку відповідача, про неякісне виконання робіт з ущільнення асфальтобетонної суміші. Заперечує отримання від позивача акту приймання виконаних робіт за листопад 2019 року, у тому числі, згідно листа виконавця від 27.12.2019 № 177. Доводить, що листом №174 від 26.12.2019 позивач просив погодити додаткову угоду про збільшення суми договору на 64 151 140,00грн, а не направляв акти виконаних робіт.

Третя особа - ВКФ "Урарту" позовні вимоги підтримала та просила задовольнити у повному обсязі.

Оцінивши подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з такого.

Згідно зі ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Відповідно до частин 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Частиною 2 зазначеної статті встановлено, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

За приписами ст.174 Господарського кодексу України, однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду, відтак до правовідносин, що виникли між сторонами на підставі даного договору слід застосовувати положення законодавства, що регулюють правовідносини підряду.

Відповідно до частини першої статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За змістом ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Частиною 4статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до ст.853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч.1 ст.854 ЦК України).

Статтею 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно ст.627 Цивільного кодексу України та відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Як уже зазначалось вище, 24.07.2019 між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" укладено договір на закупівлю послуг №38п/з на закупівлю послуг 63710000-9.

Виконання робіт позивачем та прийняття їх відповідачем є обов`язковою передумовою для виконання замовником своїх грошових зобов`язань перед підрядником. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів, які підтверджують обсяги виконаних робіт та їх вартість. Такі документи складаються та підписуються підрядником і передаються замовнику. Після підписання таких документів у замовника виникає обов`язок сплатити виконані роботи в передбачені договором терміни.

Пунктом 5.1 договору підряду сторони передбачили, що розрахунки проводяться замовником підряднику після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця.

Згідно п.6.1 договору підряду, оплата послуг проводиться у межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок замовника за фактично виконані послуги згідно форми №КБ-2в та форми №КБ-3.

Оплата послуг, виконаних субпідрядниками, проводиться на підставі складених та підписаних генеральним підрядником документів про прийняття виконаних послуг та їх вартість і може проводитись замовником безпосередньо субпідрядникам на рахунки, за письмовим зверненням генерального підрядника.

Підрядник має право отримувати плату за виконані послуги в межах фактичних надходжень коштів з обласного бюджету (п.9.4.1 договору підряду).

Судом встановлено, на виконання зобов`язань за договором підряду №38п/з від 24.07.2019 у серпні 2019 року позивачем надано: акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка) на суму 7 843 690,80грн (т.1, а.с.46-51), дефектний акт до нього (т.1, а.с.36-37), акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с. Пилиповичі) на суму 12 384 997,20грн (т.1,а.с.61-72) та дефектний акт до нього (т.1, а.с. 55-60), акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року (Чуднів - Іванопіль) на суму 22 629 175,20грн (т.1, а.с.73-84), дефектний акт до нього (т.1, а.с.85-89), акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів-Печанівка - Любар) на суму 12 249 387,60грн (т.1, а.с.90-99), дефектний акт до нього (т.1, а.с.100-104), акт приймання виконаних робіт за листопад 2019 року (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка) на суму 7 414 263,60грн (т.1, а.с.112-117), дефектний акт до нього (т.1, а.с.105-106).

Роботи за даними актами виконувались субпідрядником - Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" на підставі договорів субпідряду №65 від 25.07.2019, №68 від 31.07.2019.

Щодо заперечень відповідача про те, що позивачем не надано доказів правомірності залучення ВКФ "Урарту" у якості субпідрядника ТОВ "Житомирський автодор", суд враховує таке.

Частиною 1 ст.838 ГПК України передбачено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

За умовами п.п. 8.1, 8.2 договору підряду №38/п/з від 24.07.2019, передбачено, що підрядник має право залучити до виконання послуг субпідрядника, залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. Підрядник залучає до надання послуг (виконання робіт) тих субпідрядників, які передбачались тендерною пропозицією, а також має право залучити до надання послуг інших виконавців (субпідрядників), за письмовим погодженням із замовником у порядку, встановленому чинним законодавством. Укладення із іншими виконавцями договорів не створює будь-яких правовідносин між замовником та іншими виконавцями.

ТОВ "Житомирський автодор" звернулось до начальника Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації з листом від 25.07.2019 №24 для погодження проектів договорів субпідряду, у тому числі з ВКФ "Урарту" (т.2, а.с.7). В даному листі додатком вказано: проекти договорів - 7шт. Даний лист одержано адресатом 25.07.2019, про що свідчить відповідна відмітка.

У відповідь на вказаний лист, Управління дорожнього будівництва та інфраструктури, листом №1361/04 від 25.07.2019, погодило залучення підприємств для субпідрядних робіт, зокрема, ВКФ "Урарту". Поряд з цим, з метою остаточного врегулювання порушеного у листі питання, Управління просило надати уточнюючу інформацію стосовно підприємств, які будуть задіяні для проведення субпідрядних робіт, а саме: очікувана вартість послуг, вартість 1 кв.м. ямкового ремонту, наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, досвід виконання аналогічних договорів (т.1, а.с.6).

09.08.2019 ТОВ "Житомирський автодор" звернувся до Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації з листом від 09.08.2019, в якому повідомило, що субпідрядною організацією ВКФ "Урарту" було надано підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, а також щодо наявного обладнання та матеріально-технічної бази, наявних працівників відповідної кваліфікації, що в змозі виконати роботи, з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області (т.2, а.с.118). До вказаного листа було додано листи ВКФ "Урарту" №77/7 від 09.08.2019, №79/7 від 09.08.2019, №80/7 від 09.08.2019, договір, відгук. Даний лист було отримано Крисюком Р.А., який на той час був керівником управління, про що свідчить напис на ньому.

Також судом враховується, що дефектні акти від 26.07.2019, які згідно з поясненнями представників сторін, є завданнями на виконання робіт у серпні - вересні 2019, складались за участю, в тому числі, представника ВКФ "Урарту" Сарояна А.А. Також, частина виконаних вказаним субпідрядником робіт була оплачена замовником.

З огляду на наведене, посилання представника відповідача на неправомірність залучення ВКФ "Урарту у якості субпідрядника ТОВ "Житомирський автодор" та те, що у Крисюка Р.А. були відсутні повноваження на отримання листа ТОВ Житомирський автодор від 09.08.2019, суд відхиляє як безпідставні.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача заборгованості за роботи, які виконував субпідрядник - ВКФ "Урарту за договорами субпідряду №65 від 25.07.2019, №68 від 31.07.2019, суд приймає до уваги вищевикладене, а також таке.

Згідно п.9.1.3 договору підряду замовник зобов`язаний щомісячно надавати підряднику уточнені акти дефектів, виходячи з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов, затверджені замовником, в межах ціни цього договору.

Пунктом 1.2 договорів субпідряду №№65,68 визначено склад та обсяги послуг: згідно затвердженого замовником акту дефектів (технічного завдання) та проектної (кошторисної) документації.

Як вбачається з матеріалів справи, замовником (відповідачем) були підписані дефектні акти на виконання будівельних робіт у серпні, липні-вересні, листопаді 2019 року по Радомишльському (т.1, а.с. 52-54), Новоград - Волинському (т.1, а.с. 55-60), Чуднівському (т.1, а.с. 85-89, 105-111) та Любарському районах (т.1, а.с. 100-104, 118-119), відповідно до яких в результаті обстеження ділянок автодоріг комісія в складі представників сторін (підрядника / позивача, замовника / відповідача та субпідрядника / третьої особи) визначила чіткий перелік/обсяг робіт, які повинен був виконати підрядник / субпідрядник в конкретному місяці. Дані дефектні акти затверджені Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА та підписані членами комісії.

Виконання робіт за позивач підтверджує:

- актом приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка) на суму 7 843 690,80грн (т.1, а.с.46-51) та дефектним актом до нього (т.1, а.с.36-37). Роботи по даному акту не були оплачені замовником у повному обсязі;

- актом приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Новоград - Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі) на суму 12 384 997,20грн (т.1,а.с.61-72) та дефектним актом до нього (т.1, а.с. 55-60). Роботи по даному акту оплачені були частково на суму 10 423 407,60грн за повторно підписаним актом на цю суму. Неоплаченими залишились роботи на суму 1 961 589,60грн;

- актом приймання виконаних робіт за вересень 2019 року (Чуднів - Іванопіль) на суму 22 629 175,20грн (т.1, а.с.73-84), дефектним актом до нього (т.1, а.с.85-89). Роботи по даному акту оплачені були частково на суму 19 871 460,00грн за повторно підписаними актами на цю суму. Неоплаченими залишились роботи на суму 2 757 715,20грн;

- актом приймання виконаних робіт за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів - Печанівка - Любар) на суму 12 249 387,60грн (т.1, а.с.90-99), дефектним актом до нього (т.1, а.с.100-104). Роботи по даному акту оплачені були частково на суму 9 897 814,80грн за повторно підписаним актом на цю суму. Неоплаченими залишились роботи на суму 2 351 572,80грн;

- актом приймання виконаних робіт за листопад 2019 року (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка) на суму 7 414 263,60грн (т.1, а.с.112-117), дефектним актом до нього (т.1, а.с.105-106). Роботи по даному акту оплачені були частково на суму 1 355 211,60грн за повторно підписаним актом на цю суму. Неоплаченими залишились роботи на суму 6 059 052грн.

Згідно поданих доказів, до актів приймання виконаних робіт за серпень - вересень 2019 року, між сторонами (підрядником та замовником) були складні та підписані повторні акти приймання виконаних будівельних робіт на менший обсяг робіт, а саме:

- за серпень 2019 року (Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі) було складено повторний акт №1 від 18.05.2020 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року (роботи виконані в серпні 2019 року) на суму 10 423 407,60грн, який підписаний від замовника - Дідовським Є.В., представниками підрядника - Овсянніковим І.М. Даний акт не містить підпису та печатки ВКФ "Урарту;

- за вересень 2019 року (Чуднів - Іванопіль) було складено повторний акт №2 від 18.05.2020 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року (роботи виконані в вересні 2019 року) на суму 14 672 368,80грн, який підписаний від замовника - Майківець С.М., представниками підрядника - Овсянніковим І.М. Даний акт не містить підпису та печатки ВКФ "Урарту (т.2, а.с.147-148). Також між сторонами було складено повторний акт від 18.12.2019 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року на суму 5 199 091,20грн, який підписаний від замовника - Майківець С.М., представниками підрядника - Овсянніковим І.М. Даний акт не містить підпису та печатки ВКФ "Урарту (т.2, а.с.137-138);

- за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів - Печанівка - Любар) було складено повторний акт №3 від 18.05.2020 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року (роботи виконані в вересні 2019 року) на суму 9 897 814,80грн, який підписаний від замовника - Майківець С.М., представниками підрядника - Овсянніковим І.М. Даний акт не містить підпису та печатки ВКФ "Урарту (т.2, а.с.149-150).

Роботи за вказаними повторними актами були оплачені замовником у повному обсязі, що не заперечується представниками сторін.

Загальна сума заборгованості, яку позивач просить стягнути з відповідача становить 20 973 620,40грн, яка виникла внаслідок неоплати актів:

- на суму 7 843 690,80грн за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка);

- на суму 1 961 589,60грн за серпень 2019 року (Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі);

- на суму 2 757 715,20грн за вересень 2019 року (Чуднів - Іванопіль);

- на суму 2 351 572,80грн за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів - Печанівка - Любар);

- на суму 6 059 052 за листопад 2019 року (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка).

Підставою для неоплати акту виконаних робіт за актом приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка) на суму 7 843 690,80грн відповідач зазначає те, що ці роботи були виконані іншим субпідрядником - ПП "Автомагістраль", а відтак і оплачені цьому субпідряднику. Проте, вказані доводи є безпідставним, оскільки судом досліджено наявні в матеріалах справи акти виконаних робіт, які виконувались субпідрядниками ВКФ "Урарту" та ПП "Автомагістраль" та встановлено, що роботи на автодорозі О061832 Кочерів - Брусилів - Вільшка в межах км 0+000-км5+625 на суму 7 843 690,80грн виконував субпідрядник ВКФ "Урарту". Доказів виконання робіт субпідрядником ПП "Автомагістраль" в межах км 0+000-км5+625 автодороги О061832 Кочерів - Брусилів - Вільшка не надано.

Отже, факт виконання ВКФ "Урарту" робіт за актом приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка) на суму 7 843 690,80грн підтверджується належними доказами. Даний Акт підписаний уповноваженими представниками підрядника, субпідрядника та замовника без зауважень зі сторони останнього.

Так само без зауважень замовника підписані акти виконаних робіт: за серпень 2019 року (Новоград - Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі) на суму 12 384 997,20грн (т.1,а.с.61-72); за вересень 2019 року (Чуднів - Іванопіль) на суму 22 629 175,20грн (т.1, а.с.73-84), за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів - Печанівка - Любар) на суму 12 249 387,60грн (т.1, а.с.90-99).

Основний акт приймання виконаних робіт за листопад 2019 року (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка) на суму 7 414 263,60грн (т.1, а.с.112-117) за дефектним актом до нього (т.1, а.с.105-106) зі сторони замовника не підписаний. Роботи за листопад 2019 року (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка) прийняті замовником лише на суму 1 355 211,60грн за повторно підписаним актом на цю суму і оплачені (т.2, а.с.142).

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача заборгованості за листопад 2019 (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка) в сумі 6 059 052грн, яка залишилась неоплаченою за основним актом суд враховує вищевикладене, а також таке.

Згідно п.5.1. договору підряду, розрахунки проводяться замовником підряднику після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця.

Замовник зобов`язаний протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня одержання від підрядника Акту приймання виконаних будівельних робіт підписати його або надати підряднику обґрунтовану письмову відмову від прийняття робіт (послуг) (п. 5.2. договору підряду).

Позивач посилається на те, що акт за листопад 2019 на суму 7 414 263,60грн надавався Департаменту 26.12.2019, про що зазначається в абзаці першому листів ТОВ "Житомирський автодор" №175, №177 від 27.12.2019 (т.2, а.с.74).

Відповідач заперечує факт одержання вказаного акту за листопад 2019.

Суд констатує, що зміст абзацу першого листів позивача №175, №177 від 27.12.2019 не дає підстав дійти висновку про те, що 26.12.2019 позивачем відповідачу передавався для підписання саме акт виконаних робіт форми КБ-2в та довідка форми КБ-3 за листопад 2019 по виконанню робіт субпідрядником - ВКФ "Урарту" на суму 7 414 263,60грн, оскільки в абзаці першому даних листів не конкретизовано які саме документи було надано відповідачу 26.12.2019. Не зазначено, що саме ці документи є додатками до листа №175 від 27.12.2019. Тим більше в цьому абзаці йдеться про надання документів на оплату, тоді як акт за листопад 2019 попередньо потребував його підписання замовником, що б свідчило про прийняття останнім робіт на суму 7 414 263,60грн за вказаним актом.

В листі позивача №171 від 24.12.2019 зазначено, що ТОВ "Житомирський автодор" надає для опрацювання перевірені документи щодо виконання робіт, в тому числі ВКФ "Урарту" в сумі 41 520 865,20грн (т.2, а.с.16-17). Однак в переліку додатку до даного листа акт за листопад 2019 відсутній. Хоча позивач і посилається на неодноразове надання відповідачу для підписання акту за листопад 2019 на суму 7 414 263,60грн в порядку п.5.1 договору підряду, однак такі докази, в яких було б чітко зафіксовано передачу відповідачу зазначеного акту, суду не надано.

Отже, позивачем не доведено факту передачі відповідачу для підписання не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця акту виконаних робіт за листопад 2019 на суму 7 414 263,60грн.

За умовами пункту 5.5 договору, Акти приймання виконаних будівельних робіт (ф.№КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (та витрат) (форма №КБ-3), які надані замовнику з порушенням терміну, визначеному п.5.1 договору, не приймаються та відповідно не оплачуються.

За викладеного, суд погоджується з доводами відповідача про те, що недотримання позивачем погоджених у п.5.1 договору умов щодо надання для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця акту приймання виконаних робіт за листопад 2019 на суму 7 414 263,60грн, дало підстави для застосування замовником приписів п.5.5 договору замовнику не приймати такі послуги та не оплачувати їх в сумі 6 059 052,00грн.

Таким чином, вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за роботи, які виконував субпідрядник - ВКФ "Урарту" за договором субпідряду №65 від 25.07.2018 у листопаді 2019 року на суму 6 059 052,00грн, є необґрунтованими.

Щодо решти позовних вимог суд враховує, що в якості підстави для непроведення розрахунків, відповідач посилається на невідповідність якості виконаних робіт. Зазначає, що на підставі договору надання послуг №11 від 26.02.2020 "візуальне обстеження та відбір асфальтобетонних зразків з подальшим лабораторним випробуванням для визначення фізико-механічних властивостей на автомобільних дорогах місцевого значення в межах Житомирської області" здійснено відбір кернів (зразків). За результатами дослідження кернів встановлено невідповідність якості виконаних робіт, про що було повідомлено позивача та знято з оплати такі роботи. Свої доводи підтверджує звітом за результатами наданих послуг згідно умов договору №11 від 26.02.202 та протоколами випробувань лабораторії випробувань дорожньо-будівельних матеріалів ДП "Дорожній контроль якості" від 12.03.2020 (т.1, а.с.186-193).

Позивач, у спростування заперечень відповідача посилається на те, що ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина 2. Будівництво, Зміна №1" застосовується для проектування нового будівництва та реконструкції автомобільних доріг загального користування та будівництва автомобільних доріг. Відповідно до договору підряду №38 від 24.07.2019 здійснювалась закупівля послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення. Вказує, що експлуатаційне утримання доріг - це комплекс заходів щодо технічного нагляду та утримання автомобільних доріг загального користування. Тобто вказані вимоги ДБН B.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина 2. Будівництво, Зміна №l" не можуть використовуватись для здійснення випробувань зразків шару асфальтобетонного покриття.

Судом досліджено та встановлено, що при повторному підписанні актів приймання виконаних будівельних робіт до них не були включені роботи по ущільненню асфальтобетонного покриття, влаштування вирівнюю чого шару. Наприклад, у акті приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 на суму 12 384 997,20грн наявні позиції №з/п 10-21: розлив в`яжучих матеріалів, доставка бітуму, влаштування вирівнюю чого шару, ущільнення асфальтобетонного покриття котком (т.1, а.с.63-64), проте у повторно підписаному акті №1 за травень 2020 (роботи виконані у серпні 2019) такі роботи відсутні. Аналогічно і по інших актах, по яких було складено повторні акти.

З даного приводу суд враховує, що зазначені у протоколах випробувань: №0239/20 від 12.03.2020 №0225/20, №0236/20 від 12.03.2020 показники ущільнення не відповідають, зокрема, стандарту ДСТУ Б.В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови.", оскільки є меншими за норму, судом оцінюється критично, з огляду на те, що середнє значення коефіцієнту ущільнення за вказаними протоколами не перевищує допустимої похибки, яка передбачена п. 7.13. зазначеного ДСТУ. Наведене є самостійною підставою не приймати до уваги посилання відповідача стосовно невідповідності коефіцієнту ущільнення на а/д Шепетівка-Чуднів-Бердичів/ - Печанівка-Любар, на а/д Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка, на а/д Вільшанка-Краснопіль-Суслівка.

Також суд зазначає, що відповідно до ст.853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Як було встановлено судом: Акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка) км. 0+000-км5+625 на суму 7 843 690,80грн, Акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі) на суму 12 384 997,20грн, Акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року Чуднів - Іванопіль (Форма №КБ-2в) на суму 22 629 175,20грн, Акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів / Печанівка - Любар) на суму 12 249 387,60грн підписали уповноважені представники підрядника, субпідрядника та замовника - Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА в повному обсязі, без будь-яких зауважень/заперечень щодо якості чи (або) вартості виконаних робіт. При цьому, виходячи з погоджених у п.5.2 договору підряду №38п/з умов, дані акти були підписані в останній день відповідного місяця.

Отже, приймаючи у серпні-вересні 2019 роботи, які виконувались субпідрядником ВКФ "Урарту" і виявивши певні недоліки, відповідач мав негайно заявити про них підряднику і відповідно, мав право не підписувати акти приймання виконаних робіт. Проте, замовник (відповідач) про недоліки виконаних робіт підряднику (субпідряднику) негайно не заявив, а підписав акти без зауважень. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Частинами 3, 4 статті 853 ЦК України передбачено, що якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Проте, стверджуючи про недоліки виконаної роботи, відповідач експертизу не замовляв і клопотання про її призначення не подавав, хоча в підготовчому засіданні дане питання порушувалось судом перед представниками сторін.

За таких обставин, прийнявши виконані третьою особою у серпні-вересні 2019 року роботи, відповідач зобов`язаний їх оплатити.

ТОВ "Житомирський Автодор" листом від 28.10.2019 №108 за підписом т.в.о. директора Овсяннікова І.М., (зареєстрованим в УДБІ за вхідним №1921 від 30.10.2019), направило на адресу голови ліквідаційної комісії Забродського Г.О. перелік документів для здійснення оплати за виконані роботи (т.2, а.с.85-86). Як вбачається з додатку до листа №108 відповідачу було направлено, у тому числі, довідки (КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за серпень 2019 по Радомишльському району на суму 7 843 690,80грн, за серпень 2019 по Новоград-Волинському району на суму 12 384 997,20грн, за вересень 2019 по Любарському району на суму 12 249 387,60грн, за вересень 2019 по Чуднівському району на суму 22 629 175,20грн.

Враховуючи вищевикладене, загальна заборгованість Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, як замовником, після підписання первинних актів, Товариству з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор", як генеральному підряднику, за виконані ВКФ "Урарту", як субпідрядником, роботи за серпень 2019 року становить 9 805 280,40грн (7 843 690,80 + 12 384 997,20 - 10 423 407,60) та за вересень 2019 року становить 7 070 877,60грн (12 384 997,20 + 22 629 175,20 + 12 249 387,60 10 423 407,60 - 14 672 368,80 - 5 199 091,20 - 9 897 814,80). Сукупно сума боргу складає 14 914 568,40грн.

При цьому суд зазначає, що найменування робіт і витрат, а також обсяги робіт та витрат, зазначені у дефектних актах на виконання будівельних робіт у серпні-вересні 2019 року, відповідають даним, відображеним в актах приймання виконаних будівельних робіт за серпень - вересень 2019 року; акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року на суму 7 843 690,90грн (неоплата по якому становить 7 843 690,90грн), за серпень 2019 на суму 12 384 997,20грн (неоплата по якому становить 1 961 589,60), акт приймання виконаних будівельних робіт на суму 22 629 175,20грн (неоплата по якому становить 2 757 715,20грн), акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 на суму 12 249 387,60грн (неоплата по якому становить 2 351 572,80грн) підписані відповідачем (замовником) без будь-яких зауважень щодо обсягу та вартості виконаних робіт.

Доказів оплати Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації ТОВ "Житомирський Автодор" за виконані субпідрядником ВКФ "Урарту" роботи в сумі 14 914 568,40грн не надано.

Заперечуючи проти позову, представник відповідача у відзиві на позов вказав, що сума за актами перевищує тендерну суму закупівлі, що суперечить Закону України "Про публічні закупівлі" та п.1.3 Договору, а тому вважає, що вихід за межі тендерної суми є ризиком генпідрядника.

Згідно з приписами статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно з пунктом 1.3 договору підряду №38 п/з умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону. Умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі крім випадків, визначених цим пунктом договору.

Пунктами 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 договору підряду №38п/з визначено, що сума договору становить 320 755 700,00грн; сума може бути зменшена за взаємною згодою сторін; договірна ціна є динамічною і може бути переглянута згідно умов пункту 1.3 договору; бюджетні та платіжні зобов`язання за даним договором виникають у разі наявності відповідних бюджетних асигнувань та в межах їх фактичних надходжень.

Відповідно до додаткової угоди від 29.04.2020 до договору №38 п/з сторони погодили збільшення суми договору на 41 698 241,00грн та продовжили строк дії договору до 05.06.2020, що не заперечувалось представниками сторін в судовому засіданні.

Отже, сума договору, з урахуванням додаткової угоди до нього становить 362 453 941,00грн.

Як вбачається із складеного відповідачем розрахунку виконання робіт та сплати по договору №38п/з від 24.07.2019 (т.9, а.с. 176-186), відповідачем на виконання умов договору було сплачено як безпосередньо позивачу так і субпідрядникам по прямому врегулюванню на загальну суму 353 529 563,97грн. Отже, залишок несплачених коштів становить 8 924 377,27грн. При цьому суд враховує, що відповідачем у 2019 році було сплачено 283 791 612,00грн. Тобто, станом на 01.01.2020 сума несплачених коштів, в межах ціни договору, становила 36 964 077грн (320 755 700 - 283 791 612,00).

Відповідачем оплата виконаних субпідрядником ВКФ "Урарту" робіт за серпень 2019 року та вересень 2019 року на суму 14 914 568,40грн проведена не була і до вказаного розрахунку не відповідачем не включена.

Як погоджено сторонами в пункті 9.3.3 договору підряду №38п/з, підрядник зобов`язаний виконувати послуги на об`єкті у відповідності до уточнених актів дефектів, виходячи з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов, затверджених замовником, в межах ціни цього Договору та затвердженої кошторисної документації.

За умовами пункту 9.1 договору, замовник зобов`язаний щомісячно надавати підряднику уточнені акти дефектів, виходячи з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов, затверджені замовником, в межах ціни цього договору.

Отже, обов`язок виконання умов договору покладається на обидві сторони: на підрядника - обов`язок виконувати послуги у відповідності до уточнених актів дефектів, в межах ціни цього договору та затвердженої кошторисної документації, на замовника - обов`язок надавати завдання підряднику в межах ціни цього договору.

Судом вище було досліджено та встановлено, що замовником надавалось завдання на виконання робіт у серпні 2019 року по А/д Кочерів-Брусилів-Вільшка та А/д Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі), а також у вересні 2019 року по А/д Чуднів - Іванопіль та А/д Шепетівка - Чуднів - Бердичів - Печанівка - Любар. Зазначені роботи ВКФ "Урарту" виконано в повному обсязі та прийнято замовником, що підтверджується відповідними актами за серпень, вересень 2019.

При цьому суд встановив, що такі роботи виконувались ВКФ "Урарту" майже на початку дії договору підряду №38п/з від 24.07.2019, тобто тоді коли обсяг фінансування був достатнім для проведення оплати цих робіт і не міг перевищувати тендерну суму закупівлі та договору. Як вбачається з інформації щодо протяжності автомобільних доріг, яка є складовою тендерної документації (т.9, а.с.47), роботи по Любарському районі - 181,9км, Новоград-Волинському районі - 404,4 км, Чуднівському районі - 246 км були закладені в договірній ціні, тобто ці роботи є узгодженими, відповідають умовам договору підряду №38п/з і не є додатковими.

Проте, відповідач у визначений в п.5.1 договору строк - після підписання актів, оплату виконаних ВКФ "Урарту" у серпні та вересні 2019 року та прийнятих робіт не провів. Натомість роботи, які виконувались за часом пізніше, замовником приймались та оплачувались без заперечень.

Відповідно, такі дії замовника не можна вважати добросовісними і фактично всі наслідки невчинення таких дій у виді неоплати у визначений в договорі строк, виконаних субпідрядником робіт за завданнями, які були встановлені у дефектних актах самим замовником, покладати на одну із сторін договору - позивача у справі.

Загальні засади функціонування платіжних систем і систем розрахунків в Україні, поняття та загальний порядок проведення переказу коштів у межах України визначаються Законом України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", а загальні правила, види і стандарти розрахунків клієнтів банків та банків у грошовій одиниці України на території України, що здійснюються за участю банків, встановлені Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженою постановою Правління Національного банку України №22 від 21.01.2004 року (надалі - Інструкція).

При цьому, відповідно до п.1.3. Інструкції її вимоги поширюються на всіх учасників безготівкових розрахунків, а також на стягувачів, та обов`язкові для виконання ними.

Відповідно до п. 22.1. ст. 22 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" ініціювання переказу здійснюється, зокрема, за таким видом розрахункових документів як платіжне доручення.

За змістом п.1.30. ст.1 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", п.1.4 Інструкції платіжним дорученням є розрахунковий документ, що містить письмове доручення платника обслуговуючому банку про списання зі свого рахунку зазначеної суми коштів та її перерахування на рахунок отримувача.

Пунктом 3.7. Інструкції передбачено, що реквізит Призначення платежу платіжного доручення заповнюється платником так, щоб надавати повну інформацію про платіж та документи, на підставі яких здійснюється перерахування коштів отримувачу. Повноту інформації визначає платник з урахуванням вимог законодавства України. Платник відповідає за дані, що зазначені в реквізиті платіжного доручення Призначення платежу. Банк перевіряє заповнення цього реквізиту на відповідність вимогам, викладеним у цій главі, лише за зовнішніми ознаками.

Отримувач коштів, якщо інше не передбачено договором, не вправі самостійно визначати порядок зарахування коштів, якщо платником чітко визначено призначення платежу.

Отже, погашення черговості сплачених відповідачем сум ставиться в залежність від змісту реквізиту платіжного доручення "Призначення платежу", яким боржник здійснював платіж кредиторові на виконання грошового зобов`язання. Це означає, що якщо платник (боржник) здійснює переказ коштів з чітким призначення платежу щодо погашення основного боргу (оплата товару, робіт, послуг), то сплачені кошти спрямовуються саме на погашення боргу (оплата товару, робіт, послуг) за конкретним актом. У випадку, якщо платіж буде отриманий без реквізиту "Призначення платежу" або чи якщо зазначена загальна підстава - на виконання договору чи погашення кредиторської заборгованості, зарахування сплачених коштів, за загальним правилом, здійснюється в порядку черговості, яка виникла хронологічно раніше.

Відповідач до справи надав платіжні доручення та вказав, що всі роботи за договором оплачені. В доданих до справи платіжних дорученнях відповідачем вказувалось призначення платежів з посиланням на акти та довідки ф.КБ-2 за конкретний місяць і такі кошти розподілялись відповідно до вказаних в них призначень платежів, про що також свідчить зведена таблиця виконаних робіт, проведених проплат та здійснених зарахувань (т.9, а.с.176-186).

Зважаючи на зазначені приписи, при зарахуванні сплачених відповідачем коштів, позивач мав враховувати вказане відповідачем призначення платежів і спрямовувати їх саме на погашення оплати виконаних робіт за конкретним актом. При цьому, роботи за спірний період за актами приймання виконаних робіт за серпень 2019 року на суму 7 843 690,80грн та за вересень 2019 на загальну суму 7 070 877,60грн не були оплачені наданими платіжними дорученнями. Дані обставини не заперечувались представником відповідача.

Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу (ч.ч. 1, 2 ст. 193 ГК України).

Зазначені вимоги повною мірою вимагають від учасників правовідносин діяти не тільки відповідно до законодавства, а й добросовісно, при здійсненні своїх прав утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб; не допускати дії з наміром завдати шкоди іншій особі, а також дій, що є зловживанням правом в інших формах; при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства тощо (ст. 13 ЦК України). Водночас особа не може бути примушена до дій, що не є обов`язковими для неї, або дій, що знаходяться поза межами актів цивільного законодавства або договору. При цьому особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства (ст. 14 ЦК України).

Норми законодавства, які містять принципи цивільних правовідносин, спрямовують учасників цивільного обороту діяти добросовісно, у межах законодавства та договору, намагаючись використовувати свої права до того ступеня, щоб не порушити права іншої особи. Порушення цього балансу добросовісної поведінки учасників правовідносин та встановлення судами недобросовісної поведінки може мати наслідком відмову в захисті порушеного права або покладання зобов`язань для відновлення права, порушеного недобросовісною поведінкою (див. mutatismutandis, з урахуванням відповідних відмінностей п.п. 6.30 - 6.33 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.02.2022 у справі №761/36873/18).

За таких умов відповідач, як замовник послуг надаючи дефекті акти для виконання робіт підряднику та субпідрядникам повинен був виходити з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов в межах залишку ціни цього договору, яка залишилась не використаною.

Відповідачем у даній справі не доведено вжиття ним усіх залежних від нього заходів для недопущення вказаного ним господарського правопорушення.

Невідображення в бухгалтерському обліку відповідача заборгованості в сумі 14 914 568,40грн перед позивачем, не доводить відсутність такої заборгованості у Департамента регіонального розвитку Житомирської ОДА.

Суд не досліджує питання щодо того які саме роботи і ким (підрядником чи субпідрядниками) були виконані роботи поза межами тендерної пропозиції та встановленої у договорі ціни, оскільки це не є предметом дослідження у даній справі.

При цьому суд наголошує, що отримавши від замовника завдання, яке виконане субпідрядником - ТОВ "Урарту" в погоджених обсягах та в межах договірної ціни і яке було прийняте замовником, підрядник мав правомірні очікування, що робота буде своєчасно оплачена.

Отже, встановивши це, а також відсутність претензій відповідача щодо обсягу та/або якості виконаних робіт на момент отримання замовником зазначених актів та довідки, так і факт неоплати робіт за договором, внаслідок чого у відповідача утворилися заборгованість за надані послуги в серпні та вересні 2019 року, суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача суми такої заборгованості в розмірі 14 914 568,40грн.

Щодо доводів відповідача про визнання позивачем в листах заборгованості на певний період, не суд не може розцінювати як встановлений факт, оскільки листи несуть інформаційний характер та мають статус документа, який підтверджує ділове спілкування між сторонами, тобто листи за своєю правовою природою не є первинними документами та самі по собі не породжують будь-яких прав та обов`язків сторін.

Посилання відповідача на лист №192 від 17.01.2020 (т.2, а.с.230-233), додатком до якого є таблиця з інформацією про виконані субпідрядними організаціями роботи, судом не може об`єктивно оцінюватись, оскільки як зазначено в листі таблиця складається з 6 аркушів, тоді як до матеріалів справи додано лише 3 аркуша зазначеної таблиці. Її повний зміст суду надано не було.

Таким чином, позовні вимоги про стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації 14 914 568,40грн заборгованості за виконані роботи по експлуатаційному утриманню автомобільних доріг за серпень та вересень 2019 року є обґрунтованими, підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та підлягають до задоволення. В частині стягнення заборгованості за послуги надані в листопаді 2019 в сумі 6 059 052,00грн суд відмовляє за безпідставністю.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача інфляційних втрат в сумі 5 650 478,67грн та 3% річних в сумі 1 581 235,50грн, господарський суд зазначає наступне.

Розглядаючи питання про правомірність вимог позивача щодо стягнення з відповідача інфляційних втрат та 3% річних, господарський суд враховує таке.

Порушенням зобов`язання, згідно ст.610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У відповідності до ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до зазначеної норми, позивачем було нараховано до стягнення з відповідача інфляційні втрати в сумі 5 650 478,67грн, а також 3% річних в сумі 1 581 235,50грн (розрахунок, т.10, а.с. 4-8).

Перевіривши здійснені позивачем нарахування 3% річних та інфляційних, з огляду на встановлені вище строки прострочення виконання зобов`язання окремо по кожній накладній та з урахуванням визначених позивачем періодів та сум на які здійснено таке нарахування, суд дійшов висновку, що правомірним є нарахування 3% річних на заборгованість за актами приймання виконаних робіт за серпень та вересень 2019 року на загальну суму 14 914 568,40грн (9 805 280,40грн + 5 109 288,00грн) у період 30.11.2019 по 21.06.2022 у розмірі 1 144 948,48грн.

Отже, правомірними та такими, що підлягають задоволенню є вимоги позивача про стягнення з відповідача 3% річних в сумі 1 144 948,48грн. В частині стягнення з відповідача 3% річних в сумі 436 287,02грн (1 581 235,50грн - 1 144 948,48грн = 436 287,02грн) вимоги позивача є безпідставними, а тому у їх задоволенні суд відмовляє.

Здійснивши перевірку проведених позивачем нарахувань інфляційних втрат, з урахуванням вищевикладеного, суд встановив, що правомірними є нарахування інфляційних втрат на заборгованість за актами приймання виконаних робіт за серпень та вересень 2019 року на загальну суму 14 914 568,40грн (9 805 280,40грн + 5 109 288,00грн) у період 30.11.2019 по 21.06.2022 у розмірі 4 704 054,75грн.

Отже, правомірними та такими, що підлягають задоволенню є вимоги позивача про стягнення з відповідача інфляційних втрат в сумі 4 704 054,75грн. В частині стягнення з відповідача інфляційних втрат в сумі 946 423,92грн (5 650 478,67грн - 4 704 054,75грн = 946 423,92грн) вимоги позивача є безпідставними, а тому у їх задоволенні суд відмовляє.

Як визначає ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, вимоги позивача про стягнення з відповідача 14 914 568,40грн основного боргу, 1 144 948,48грн 3% річних, 4 704 054,75грн інфляційних втрат є обґрунтованими, заявленими відповідно до чинного законодавства та такими, що підлягають задоволенню. У задоволенні позову в частині стягнення 436 287,02грн 3% річних та 946 423,92грн інфляційних втрат суд відмовляє.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 ГПК України, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

В заяві від 11.07.2023 представник позивача просив стягнути з відповідача витрати на надання правової допомоги у розмірі 36 200,00грн, згідно заяви поданої 09.04.2021 до місцевого суду при первісному розгляді справи. Зазначив, що цей розрахунок підтримує (т.12, а.с.155, т.2, а.с.245).

Розглянувши заяви представника позивача про стягнення з відповідача витрат на надання правової допомоги у розмірі 36 200,00грн, суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач одночасно з позовною заявою подав попередній розрахунок судових витрат, який складається з судового збору та витрат на професійну правничу допомогу.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою (ч.1 ст.16 ГПК України).

Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (ч.2 ст.16 ГПК України).

Згідно ч.3 ст.123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Так, у матеріалах справи міститься копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 20.07.2015, посвідчення адвоката від 20.07.2015, виданого Сачку А.В. та ордер на правову допомогу ЖТ №089210 від 01.08.2020 (т.1, а.с.194-195).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги (ч.1 ст.26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Відповідно до частини 3 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

До матеріалів справи представником позивача надано укладений між адвокатом Сачком А.В. (адвокат) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" (клієнт) договір про надання юридичних послуг №5 від 01.08.2020 (т.2, а.с.251-253).

Відповідно до п.1.1. договору, адвокат приймає на себе обов`язки представляти права і законні інтереси клієнта та його працівників в Господарському суді Житомирської області.

За умовами пункту 3.1 договору, цей договір набирає чинності з моменту його підписання і до 31.12.2020.

Пунктом 3.3 договору, у випадку, якщо жодна із сторін не заявить про розірвання договору не пізніше 10-ти робочих днів до моменту закінчення строку, встановленого п.3.1 цього договору, останній вважається автоматично пролонгованим на один рік на тих самих умовах.

Згідно п.4.1. договору, вартість послуг адвоката визначається до обсягу виконаних робіт відповідно до акту виконаних робіт.

- У Акті виконаних робіт по наданню юридичних послуг від 10.09.2020 року (т.2, а.с.249), сторони погодили наступну вартість послуг адвоката:

- Вивчення та правовий аналіз письмових документів (8 годин) - 6 400,00грн,

- За підготовку проекту позовної заяви (стягнення 26956955,00грн) - 16 000,00грн,

- Відправка та оформлення позовних заяв - 3 000,00грн,

- За підготовку проекту позовної заяви (стягнення 24583468,00грн) - 16 000,00грн,

- Консультації в телефонному режимі та зустрічі з представниками клієнта, в тому числі поза робочого місця адвоката - 2 000,00грн.

Вартість виконаних робіт та послуг станом на 10 вересня 2020 року складає 40 400,00грн.

У Акті виконаних робіт по наданню юридичних послуг від 22.03.2021 року (т.2, а.с.250) сторони погодили наступну вартість послуг адвоката:

- Участь в судовому розгляді справи №906/963/20 (судові засідання 06.10.2020р, 20.10.2020р., 19.11.2020р., 17.12.2020р., 12.01.2021р., 09.02.2021р., 18.03.2021р.) - 16 000,00 грн;

- Участь в судовому розгляді справи №906/1139/20 (судові засідання 12.11.2020р., 17.12.2020р., 12.01.2021р., 09.02.2021р., 18.03.2021р.) - 14 000,00 грн;

Вартість виконаних робіт та послуг станом на 20 березня 2021 року складає 30 000,00грн. Примітка участь в судовому розгляді справи по ГПК 10 000грн + 1000грн, за кожен другий та наступні судодні.

В даних актах також зазначено, що послуги виконані в строк, належної якості та без зауважень з боку клієнта до адвоката.

Факт оплати наданих послуг підтверджується платіжними дорученнями: №231 від 12.10.2020 на суму 15 400,00грн, №234 від 30.12.2020 на суму 25 000,00грн, №1 від 06.04.2021 на суму 30 000,00грн (т.2, а.с.246-248).

Вирішуючи питання про розподіл витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги адвокатом, суд враховує, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Суд не має право втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Представник відповідача в судовому засіданні 11.07.2023 проти відшкодування понесених позивачем витрат заперечила, просила у стягненні таких витрат відмовити.

Відповідач у заперечення №01.3-1327 від 14.04.2021 на заяву позивача ТОВ "Житомирський автодор" про стягнення витрат на правничу зазначав, що відправка та оформлення позовних заяв не можуть бути віднесені до жодного з видів правничої допомоги, а тому вказані витрати не можуть бути відшкодовані як витрати на правничу допомогу. Вказував, що предмет спору не є складним, містить лише один епізод спірних правовідносин, не потребує вивчення великого обсягу фактичних даних, обсяг і складність процесуальних документів не є значним, а тому вважає, що обґрунтованим є розмір витрат на правничу допомогу є значно меншим. Зважаючи на вказане, відповідач вважає, що сума коштів на правничу допомогу адвоката позивача завищена та просив зменшити (т.2, а.с.256-259).

Адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплати гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката у залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 07.09.2020 у справі №910/4201/19).

Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суд має виходити з встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами ст.30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність".

У ч.2. ст.126 ГПК України зазначено, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Водночас, за змістом ч.4 ст.126 ГПК України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно ч.5 ст.129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 126 ГПК України).

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 126 ГПК України).

Отже, здійснивши правовий аналіз норм статей 126, 129 ГПК України, суд дійшов висновку, що під час вирішення питання про розподіл витрат на професійну правничу допомогу, суд:

1) має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, керуючись критеріями, які визначені у частині четвертій статті 126 ГПК України (а саме співмірність розміру витрат на оплату послуг адвоката зі складністю справи, часом, обсягом наданих адвокатом послуг, ціною позову та (або) значенням справи для сторони), але лише за клопотанням іншої сторони;

2) з власної ініціативи, не розподіляти такі витрати повністю або частково та покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою - сьомою, дев`ятою статті 129 ГПК України (а саме пов`язаність витрат з розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність розміру витрат до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінка сторони під час розгляду справи щодо затягування розгляду справ; дії сторін щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом; істотне перевищення або заявлення неспівмірно нижчої суми судових витрат, порівняно із попереднім (орієнтовним) розрахунком; зловживання процесуальними правами).

Тобто критерії, визначені частиною четвертою статті 126 Господарського процесуального кодексу України, враховуються за клопотанням заінтересованої сторони для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою наступного розподілу між сторонами за правилами частини четвертої статті 129 цього Кодексу. Водночас критерії, визначені частиною п`ятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України, враховуються для здійснення безпосередньо розподілу всіх судових витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Така позиція випливає з правових висновків, які послідовно викладені у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2022 у справі № 922/1964/21, у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц, у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19, у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 915/237/18, від 24.10.2019 у справі № 905/1795/18, від 17.09.2020 у справі № 904/3583/19, від 18.03.2021 №910/15621/19, від 07.09.2022 у справі №912/1616/21.

При цьому, Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 12.01.2023 у справі №908/2702/21 наголосив, що таке застосовування не є тотожним застосовуванню судом критеріїв, визначених у частині четвертій статті 126 ГПК України, де обов`язковою умовою є наявність клопотання іншої сторони.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (додаткова постанова Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц).

Матеріалами справи підтверджується факт надання адвокатом Сачком А.В. професійної правничої допомоги Товариству з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" у справі №906/963/20.

Представник позивача в судовому засіданні зазначив, що у акті виконаних робіт послуги: по вивченню та правовому аналіз письмових документів - 6 400,00, відправці та оформленню позовних заяв - 3 000,00грн, консультації в телефонному режимі та зустрічі з представниками клієнта - 2 000,00грн вказані сукупно по двох справах №906/1139/20 ти №906/963/20, тому по справі №906/963/20 їх слід ділити навпіл.

При розгляді по суті заяви позивача від 11.07.2023, на переконання суду, заявлені позивачем витрати на правову допомогу у даній справі не відповідають критерію розумності, співмірності та пропорційності до предмета спору в розумінні ст. ст. 126 та 129 ГПК України, з урахуванням вище встановлених обставин, оскільки предметом спору є стягнення з відповідача заборгованості за договором підряду, що складається основного боргу, річних та інфляційних втрат; розрахунок річних та інфляційних втрат не є складним і як наслідок, підготовка справи не потребувала пошуку та вивчення адвокатом позивача значної кількості судової практики та приписів діючого законодавства України зі спірного питання, аналізу великої кількості доказів, значних затрат часу та зусиль. Судом враховується, що судова практика з даної категорії спорів є сталою, а розрахунок штрафних санкцій по справі обраховується по існуючим формулам та розраховується лише за один період.

Поряд з цим суд також зазначає, що представнику позивача зі статусом адвоката, який передбачає відповідну фахову підготовку, професійні знання, практичний досвід участі у судових засіданнях, об`єктивно потребувалось небагато часу на опрацювання матеріалів справи, аналіз чинного законодавства з урахуванням предмета спору та предмета доказування - стягнення заборгованості з урахуванням штрафних санкцій, підготовку до судових засідань і процесуальних документів.

Розглядаючи зазначену заяву суд також враховує, що до наданих адвокатом послуг включено такі послуги як вивчення та правовий аналіз документів (8 годин) - 3 200,00грн, підготовку проекту позовної заяви - 16 000,00грн, відправку та оформлення позовної заяви - 1 500,00грн та консультації в телефонному режимі та зустрічі з клієнтом - 1 000,00грн, а також участь в судових засіданнях на загальну суму - 16 000,00грн. Разом з цим, правовідносини між сторонами, з приводу яких виник спір, не вимагають тривалого консультування та вивчення практики щодо спірних правовідносин, а підготовка та оформлення позовної заяви, включає в себе в тому числі і правовий аналіз наданих документів. Отже, на переконання суду, час для надання зазначених послуг суттєво завищено.

За викладеного в сукупності, визначення оплати послуг з вивчення і правового аналізу документів 3 200,00грн та підготовці проекту позовної заяви 16 000,00грн, на переконання суду, є неспівмірним із наданими послугами. Крім того, консультації з клієнтом охоплюються послугами, які стосуються вивчення та підготовки позову. Виходячи із встановлених у справі обставин, господарський суд вважає, що обґрунтованими та співмірними є витрати позивача в цій частині в загальній сумі 9 600,00грн (1 600грн за вивчення документів та 8 000грн за підготовку позову).

В Акті частину наданих послуг адвоката складають роботи по відправці та оформленню позовної заяви (1 500,00грн), що є технічною роботою, яка не потребує спеціальних знань в галузі права та не пов`язана зі складністю справи, у зв`язку з чим суд у їх стягненні відмовляє.

Представник позивача - Сачок А.В. зазначає, що був присутній у судових засіданнях - 06.10.2020р, 20.10.2020р., 19.11.2020р., 17.12.2020р., 12.01.2021р., 09.02.2021р., 18.03.2021р., вартість за участь в яких за даними розрахунку становить 16 000,00грн (10 000,00грн + 1 000,00грн за кожен другий та наступні судодні). Водночас, судом встановлено, що в судове засідання 12.01.2021 учасники провадження не з`явилися, а тому безпідставним є включення до виконаних адвокатом робіт участь у судовому засіданні 12.01.2021. Виходячи із встановлених у справі обставин, господарський суд вважає, що обґрунтованими, співмірними витрати позивача в цій частині становлять 15 000,00грн. Крім цього, судом враховано, що представник позивача - адвокат Сачок А.В. приймав участь в судових засіданнях у даній справ в яких наводив, в тому числі в усному порядку, власні доводи у спростування доводів відповідача.

За вказаного, приймаючи до уваги заперечення відповідача, суд дійшов висновку про те, що обґрунтованими, пов`язаними з розглядом даної справи та співмірними із складністю виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг) часом, обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, ціною позову є витрати на професійну правничу допомогу в сумі 24 600,00грн (1 600,00 + 8 000,00 + 15 000,00). В іншій частині витрати на надання правничої допомоги в сумі 11 600,00грн не підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок відповідача.

Згідно з п. 3 ч.4. ст.129 ГПК України, інші судові витрати, до яких належать витрати на правову допомогу, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, стягненню з відповідача підлягає 18 109,48грн витрат на правову допомогу, що є пропорційним до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (10014, м. Житомир, майдан С.П. Корольова, буд. 12, ідентифікаційний код 39932654) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" (12341, Житомирська область, Черняхівський район, с. Високе, вул.Нова, буд. 13; ідентифікаційний код 41938723):

- 14 914 568,40грн - основного боргу;

- 1 144 948,48грн - 3% річних;

- 4 704 054,75грн - інфляційних втрат;

- 311 453,57грн - витрат по сплаті судового збору,

- 18 109,48грн - витрат на послуги адвоката.

3. В іншій частині позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 17.07.23

Суддя Кравець С.Г.

Друк. :

1 - в справу

2 - позивачу (рек.)

3 - відповідачу (рек.)

4 - третій особі ПП "Урарту" (рек.)