ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2023 р. Справа№ 927/58/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Агрикової О.В.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.04.2023

у справі № 927/58/23 (суддя А.В. Романенко)

за позовом Заступника керівника Прилуцької окружної прокуратури в інтересах державив особі Північного офісу Державної аудиторської служби України (позивач - 1)

Срібнянської селищної ради Чернігівської області (позивач - 2)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»

про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 46 141,55 грн,

за участю представників:

прокурор: Дергунов Д.С.;

від позивача - 1: Мойсієнко Н.О.;

від позивача - 2: не з`явився;

від відповідача: Жорова Л.М., -

ВСТАНОВИВ:

У січні 2023 року Заступник керівника Прилуцької окружної прокуратури (далі також - Прокурор) звернувся до Господарського суду Чернігівської області в інтересах держави в особі позивача 1 - Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі також - ПО Держаудитслужби), позивача 2 - Срібнянської селищної ради Чернігівської області (далі також - Срібнянська селищна рада) із позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаззбут» (далі також - Товариство) про:

- визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 05.02.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 15.01.2021 №41АВ147-34-21 на закупівлю природного газу, укладеної між Срібнянською селищною радою Прилуцького району Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаззбут»;

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаззбут» на користь Срібнянської селищної ради Чернігівської області кошти в сумі 46141,55 грн.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що внесені додатковою угодою № 1 від 05.02.2021 (далі - Додаткова угода) зміни щодо ціни договору про закупівлю природного газу № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021 (далі - Договір) вчинені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим ця додаткова угода підлягає визнанню недійсною, а надмірно сплачені кошти - поверненню до бюджету.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 12.04.2023 у справі №927/58/23 позов задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 05.02.2021 щодо зміни ціни до договору про закупівлю природного газу № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021, укладену між Срібнянською селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут». Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» на користь Срібнянської селищної ради Чернігівської області кошти в сумі 46 141,55 грн та на користь Чернігівської обласної прокуратури 4 962,00 грн судового збору.

Рішення суду вмотивовано встановленими судом обставинами недотримання сторонами вимог пункту 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Застосувавши приписи ст.ст. 6, 11, 626, 632, 636, 714 ЦК України, ст. 180 ГК України, ст.ст. 1, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу», а також умови п.12.1.7 Договору, суд дійшов висновку про те, що матеріалами справи не підтверджується наявність підстав для зміни істотної умови Договору, а саме, збільшення ціни природного газу на 24,94% з першого дня першого місяця його постачання. Встановлене слугувало підставою для визнання Додаткової угоди недійсною у порядку, визначеному ст.ст. 203, 215 ЦК України як такої, що суперечить ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, установлених ст.5 цього Закону.

Застосувавши до спірних правовідносин ст.ст. 216, 236 ЦК України, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь відповідача 46 141,55 грн як таких, що були надмірно сплачені у зв`язку із зміною сторонами умов договору на підставі недійсного правочину.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог за апеляційною скаргою, Товариство вказує на неправильне обрання Прокурором органу, в інтересах якого він звернувся до суду. За доводами Товариства, з огляду на норми Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМ України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба як орган державного контролю наділена правом порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства за результатами проведених заходів державного фінансового контролю. Оскільки Держаудитслужбою не проводилось жодних перевірок в частині дотримання Срібнянською селищною радою вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у тому числі під час проведення відкритих торгів на закупівлю природного газу (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-03-006827-с) у Держаудитслужби, відповідно, відсутні правові підстави для звернення до суду, отже, Прокурор безпідставно робить висновок про наявність у нього повноважень для представництва інтересів держави в особі Держаудитслужби.

Отже, прокурором при зверненні до суду із позовом в інтересах Держаудитслужби не дотримано вимог ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Товариство також наполягає на тому, Додаткова угода відповідає умовам договору та укладена з дотриманням вимог п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Надаючи оцінку доводам сторін, суд надав перевагу наданим Прокурором доказам, натомість доводи та докази Товариства були залишені поза увагою суду. Товариство вважає, що зміна ціни товару на одиницю товару з 5,98 грн за 1 куб. м. газу на 7,47114 грн за 1 куб. м. газу є допустимим та таким, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», умовам договору та умовам закупівлі природного газу (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-03-006827-с), оскільки загальна ціна договору не змінилась.

Одночасно, Товариство звертає увагу суду на те, що реально підставою для зміни ціни договору та укладення додаткової угоди є не коливання цін на ринку газу, а формульне ціноутворення на ринку природного газу відповідно до п.п. 7 п. 12.1 Договору (арк. 17 апеляційної скарги).

Судом безпідставно стягнуто з відповідача на користь Срібнянської селищної ради кошти у розмірі 46 141,55 грн, оскільки рада розрахувалась за фактично поставлений обсяг газу у межах затверджених бюджетних асигнувань, відповідно, відсутні правові підстави для застосування ч.1 ст. 670 ЦК України, яка регулює випадки порушення умов договору щодо кількості товару.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.05.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Козир Т.П.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/1753/23 від 15.05.2023 у зв`язку з перебуванням судді Козир Т.П., яка входить до складу колегії суддів на лікарняному з 15.05.2023, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 927/58/23.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.05.2023 апеляційну скаргу у справі № 927/58/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В.

Як вбачається з матеріалів апеляційної скарги, остання була подана скаржником безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2023 витребувано у Господарського суду Чернігівської області матеріали справи № 927/58/23. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.04.2023 у справі № 927/58/23 до надходження матеріалів справи з Господарського суду Чернігівської області.

25.05.2023 матеріали справи № 927/58/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.04.2023 у справі № 927/58/23 та призначено справу до розгляду на 05.07.2023. Встановлено учасникам апеляційного провадження строк для подання відзивів на апеляційну скаргу до 16.06.2023.

15.06.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Кондрашова О.М. надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв`язку EASYCON.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2023 вищевказане клопотання задоволено повністю.

15.06.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення Північного офісу Державної аудиторської служби, у яких Державна аудитслужба вказує, що протягом 2020-2022 років та поточного 2023 року заходи державного фінансового контролю (державний фінансовий аудит, інспектування, перевірка закупівель) у Срібнянській селищній раді не проводились, моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2020-12-03-006827-с не здійснювався, укладений за її результатом договір від 15.01.2021 №41АВ147-34-21 та додаткова угода до нього - не перевірялись.

Держаудитслужба також повідомила про відсутність правових підстав для здійснення заходів державного контролю у Срібнянській селищній раді у плановому та позаплановому порядку, як і підстав для здійснення моніторингу закупівлі за номером UA-2020-12-03-006827-с.

Наведене, за доводами Державної аудитслужби вказує на відсутність у Прокуратури підстав для представництва інтересів держави в особі Державної аудитслужби щодо виявлених прокурором порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

16.06.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Прокурора на апеляційну скаргу Товариства, у якому Прокурор просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, підкреслюючи, що Держаудитслужба, незалежно від здійснення нею заходів фінансового контролю щодо здійсненої Срібнянською селищною радою процедури закупівлі природного газу (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-03-006827-с) є належним позивачем у справі, а у Прокурора наявні усі підстави здійснення представництва інтересів держави в особі цього органу.

Висновки суду першої інстанції про недійсність додаткової угоди та про наявність підстав для стягнення надмірно сплачених 46 141,55 грн відповідають встановленим судом обставинам справи та нормам матеріального права, якими врегульовано спірні правовідносини сторін, доводи апеляційної скарги таких висновків не спростовують.

29.06.2023 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від представника ТОВ «Чернігівгаз збут» Жорової Л.М. надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, яке було передано головуючому судді після виходу з відпустки 03.07.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.07.2023 вищевказане клопотання задоволено повністю.

У судове засідання позивач 2 явку свого уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, про місце, дату та час розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, а саме, ухвали Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2023 про відкриття апеляційного провадження у даній справі.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Водночас, колегія звертає увагу на те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представника позивача 2, явка якого у судове засідання обов`язковою не визначалась, заслухавши думку учасників справи, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд скарги без участі позивача 2.

В судовому засіданні відповідач підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив рішення скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Прокурор вимоги апеляційної скарги не визнав, вказуючи на їх необгрунтованість та безпідставність, просив скаргу залишити без задоволення, а судове рішення - без змін.

Представник позивача 1 під час апеляційного розгляду у вирішенні питання щодо обгрунтованості скарги поклався на розсуд суду.

05.07.2023 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, наявні у справі, врахувавши пояснення надані учасниками справи в судових засіданнях, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню у зв`язку з таким.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 21.12.2020 Срібнянська селищна рада (позивач 2), провела закупівлю природного газу (ДК 021:2015:09123000-7) обсягом 50 000 м.куб., строк поставки до 31.12.2021, очікуваною вартістю 500 000,00 грн, за рахунок бюджетних коштів.

За результатами проведених торгів UA-2020-12-03-006827-с переможцем визначено ТОВ «Чернігівгаз збут» (відповідач) за остаточною ціновою пропозицією 299 000,00 грн (з ПДВ).

15.01.2021 ТОВ «Чернігівгаз збут» (Постачальник, відповідач) та Срібнянська селищна рада (Споживач, позивач 2) уклали договір № 41АВ147-34-21 про закупівлю природного газу, за умовами якого (п.1.1.) Постачальник зобов`язався передати у власність Споживачу в 2021 році природний газ, код ЕЗС ДК 021:2015:09120000-6 газове паливо (далі - газ), а Споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені в Договорі.

За п.1.2. Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 50 000 м.куб.

За умовами пунктів 3.1. - 3.5. Договору, розрахунки за поставлений Споживачу газ здійснюється за цінами, що встановлюються між Постачальником та Споживачем за результатами проведеної процедури закупівель. Підписуючи цей Договір Споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди до нього відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Ціна одного кубічного метру природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%. Загальна ціна одного кубічного метру природного газу складає 5,98 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума Договору складає 299 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 20%.

Ціна, зазначена в п.3.2. Договору може змінюватись протягом дії Договору за наявності підстав, визначених частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та розділу ХІ цього Договору.

Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.

У разі зміни ціни на газ за п.3.4. Договору, Споживач протягом 20 днів від дати отримання від Постачальника додаткових угод з обґрунтуванням такої зміни (що повинно бути підкріплене довідками Торгово-промислової палати про зміну ціни на товар або іншого органу, що уповноважений надавати інформацію щодо коливання ціни газу на ринку), належним чином оформлює (підписує) та направляє Постачальнику його екземпляр додаткової угоди або обґрунтовану відмову від підписання такої угоди.

Відповідно до п.12.1. істотні умови Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання сторонами зобов`язань у повному обсязі, крім випадків, зокрема:

- зміни ціни на одиницю товару не більше ніж на 10% в разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі (підпункт 2 п.12.1.).

- зміни встановлених згідно з законодавством органами державної статистики індексів споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, в разі встановлення в договорі порядку зміни ціни (підпункт 7 п.12.1.).

За п.11.1. Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) та діє в частині постачання газу з газової доби, з якої Споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ «Чернігівгаз збут» в інформаційній платформі оператора ГРС, а саме з 01.01.2021 по 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

02.02.2021, Срібнянська селищна рада отримала від ТОВ «Чернігівгаз збут» листа № 14704-Сл-341/195-0121 щодо зміни ціни з повідомленням, що у зв`язку зі зростанням вартості природного газу на ринку України у січні 2021 року, відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» та п.7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ціна ТОВ «Чернігівгаз збут» за 1 куб.м. природного газу, з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ, з 01.01.2021 становитиме 7,47114 грн. На підтвердження коливання ціни на природний газ Товариство надало завірену копію розрахунку вартості природного газу за допомогою Калькулятору визначення зміни ціни на природний газ (https://cep.kse.ua/gaz). До листа-звернення Товариство додало два примірники проєкту додаткової угоди для підписання Споживачем.

05.02.2021, Срібнянська селищна рада та ТОВ «Чернігівгаз збут» уклали додаткову угоду № 1 до Договору № 41АВ147-34-21, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.01.2021, за якою сторони змінили редакцію пунктів 1.2., 3.2. та 3.6. Договору, визначивши:

Річний плановий обсяг постачання газу - до 40020,66 куб.м.

Ціна 1 куб.м. природного газу, що включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ (20%), та складає 7,47114 грн.

Загальна сума Договору складає 298 999,95 грн, у т.ч. ПДВ (20%).

13.08.2021 Срібнянська селищна рада та ТОВ «Чернігівгаз збут» уклали додаткову угоду № 2 до Договору № 41АВ147-34-21, якою виклали п.11.1. Договору в новій редакції, визначивши, що цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої Споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ «Чернігівгаз збут» в інформаційній платформі оператора ГРС, а саме з 01.01.2021 по 15.08.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі Договору, в період з січня по квітень 2021 року ТОВ «Чернігівгаз збут» поставив Срібнянській селищній раді природний газ у загальному обсязі 30943,808 куб.м., вартістю 231 185,53 грн, про що свідчать двосторонні акти приймання-передавання природного газу: № ЧРЗ81001218 від 26.02.2021 на суму 50 468,36 грн (обсяг споживання 6755,108 куб.м.); № ЧРЗ81002311 від 19.03.2021 на суму 92 877,78 грн (обсяг споживання 12431,54 куб.м.); № ЧРЗ81003568 від 15.04.2021 на суму 70 345,49 грн (обсяг споживання 9415,63 куб.м.); № ЧРЗ81004693 від 14.05.2021 на суму 17 493,90 грн (обсяг споживання 2341,53 куб.м.).

Срібнянська селищна рада повністю розрахувалась за спожитий природний газ у вказаному періоді, що підтверджується засвідченими копіями платіжних доручень: № 283 від 04.03.2021 на суму 26 315,37 грн, № 282 від 04.03.2021 на суму 24 152,99 грн, від 24.03.2021 на суму 67 947,85 грн, № 376 від 23.03.2021 на суму 24 929,93 грн, № 542 від 16.04.2021 на суму 53 371,88 грн, від 16.04.2021 на суму 16 973,61 грн, № 713 від 19.05.2021 на суму 13 769,91 грн, № 714 від 19.05.2021 на суму 3 723,99 грн.

Предметом спору у справі, що переглядається є вимога прокурора про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 05.02.2021 до Договору № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021, а також стягнення надміру сплачених коштів у зв`язку зі зміною вартості 1 куб.м. газу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор вказав, що на підставі додаткової угоди № 1 від 05.02.2021 до Договору № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021, укладеної з порушенням вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вартість 1 куб.м. природного газу зросла на 1,49114 грн (з 5,98 грн до 7,47114 грн) або на 24,94%, в той час як загальний об`єм палива зменшився на 9 979,34 куб.м. (з 50000 куб.м. до 40020,66 куб.м.) або на 19,96%. Тобто, замовник - Срібнянська селищна рада здійснила оплату товару за ціною значно вищою, ніж була визначена тендерною документацією, при цьому обсяг поставленого палива суттєво скоротився.

За твердженням прокурора, недобросовісні дії зі сторони ТОВ «Чернігівгаз збут», яке на момент проведення публічної закупівлі свідомо занизило ціну тендерної пропозиції, неправомірно ініціювало внесення відповідних змін до Договору, як наслідок, змінило ціну природного газу на 24,94% з першого дня першого місяця його постачання, що в цілому зробило результат закупівлі невизначеним та, як наслідок, призвело до неефективного використання бюджетних коштів.

ТОВ «Чернігівгаз збут» наполягає на відповідності здійсненої сторонами зміни умов договору у тому числі в частині зростання ціни за 1 куб.м. газу, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а також умовам договору.

Позивач 1 - Північний офіс Державної аудиторської служби України наполягає на відсутності у Прокурора повноважень щодо представництва інтересів держави саме в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, оскільки протягом останніх чотирьох років (2020-2022 та 2023 роки) будь-які перевірки в частині дотримання Срібнянською селищною радою вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні державних закупівель, у тому числі закупівлі природного газу (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-03-006827-с) - не проводились.

Позивач 2 - Срібнянська селищна рада Чернігівської області правової позиції у справі не висловила, участь у розгляді справи як у суді першої інстанції, так і під час апеляційного провадження справи - не брала, незважаючи на належне повідомлення судами про наявність спору та розгляд справи по суті.

Перш за все, надаючи оцінку повноваженням прокурора брати участь в межах даної справи колегія суддів виходить з такого.

Як убачається із матеріалів позовної заяви, прокурором визначено позивачами два державних органи - Північний офіс Державної аудиторської служби України та Срібнянську селищну раду Чернігівської області у зв`язку з невиконанням останніми своїх обов`язків щодо захисту інтересів держави в суді.

Надаючи оцінкам доводам прокурора щодо наявності у нього підстав для звернення із позовом, колегія суддів виходить з такого.

Пунктом 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.3 ст. 3, ч. 3 ст. 41 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися державні органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч. 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, цивільних правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, в пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 у справі № 915/478/18, пункт 26 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження суду підстав для представництва.

Відповідно, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки судом у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Колегія суддів вважає, що надане Конституційним Судом України у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 розуміння поняття «інтереси держави» може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Колегія суддів також враховує, що у пункті 76 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття «компетентний орган» у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (див. пункт 27 зазначеної постанови).

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокурором у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, 18.08.2020 у справі № 914/1844/18.

Другий «виключний випадок» надає можливість прокурору виступати із захистом інтересів держави самостійно.

У справі, що переглядається, підстави представництва прокурор мотивував тим, що ані позивач 1, ані позивач 2 не здійснюють належним чином захист інтересів держави.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України колегія суддів погоджується з мотивами суду першої інстанції, які обґрунтовані наступним.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику в сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частин 1 та 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 №43, надалі - Положення) визначено, що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення перевірки, моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

За підпунктами 3, 4 та 9 п.4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю в разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

З урахуванням наведеного,Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби, викладений в постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 01.09.2020 у справі № 911/1534/19).

З матеріалів справи вбачається, що прокурор звертався до Північного офісу Держаудитслужби з листами від 18.10.2022 № 4608вих-22 та № 4611вих-22, у яких повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем 2 та відповідачем додаткової угоди № 1 від 05.02.2021 щодо зміни ціни до договору № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021 (UA-2020-12-03-006827-с), а також просив зазначити інформацію щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та про звернення до суду із відповідним позовом.

Тобто, прокурор повідомив позивача 1 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області листом від 31.10.2022 № 262531-17/2617-2022 повідомило прокурора, що моніторинг спірної процедури закупівлі ним не проводився та підстави для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі відсутні; також відсутні повноваження для звернення до суду з позовом про визнання договору та додаткових угод до нього недійсними. Аналогічні доводи викладені у пояснення наданих Держаудитслужбою апеляційному господарському суду.

Водночас, аналіз мотивувальної частини постанови Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 дає підстави для висновку про необхідність залучення вказаного державного органу як позивача, незалежно від того, чи здійснював він контрольні заходи щодо відповідача. До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 20.09.2018 у справі №924/1237/17.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба наділена повноваженням самостійно звертатися до суду в інтересах держави в разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (у тому числі до правоохоронних органів) щодо порушень у сфері закупівель.

Отже, суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку, що заперечення позивача 1 про відсутність у нього повноважень для звернення до суду з позовом про визнання додаткової угоди недійсною, як і непроведення жодних заходів фінансового контролю протягом 4 років, свідчать про виявлення пасивної поведінки уповноваженого суб`єкта як до, так і після отримання повідомлення прокурора про порушення інтересів держави та необхідності захисту цих інтересів.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 905/1529/20, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18.

Також колегія суддів погоджується з підставами представництва інтересів держави в особі Срібнянської селищної ради, що полягають у наступному.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про місцеве самоврядування» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі бюджету, фінансів і цін, зокрема, віднесено фінансування видатків з місцевого бюджету в установленому законом порядку (п.4 частини 1 статті 28 Закону України «Про місцеве самоврядування).

Матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме та нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є в комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.

Зазначені прокурором у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди територіальній громаді в вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, унеможливлюють їх раціональне та ефективне використання і здатне спричинити істотну шкоду інтересам територіальної громади.

Срібнянська селищна рада як орган місцевого самоврядування, є розпорядником бюджетних коштів, у розумінні статті 22 Бюджетного кодексу України, що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, водночас, зобов`язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави в бюджетній сфері.

Срібнянська селищна рада, укладаючи оскаржувану додаткову угоду до договору про закупівлю, що за доводами прокурора, суперечить вимогам частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», сприяла порушенню інтересів територіальної громади. Тобто селищна рада є органом, до компетенції якого віднесені повноваження контролю за використанням виділених їй бюджетних коштів, при цьому, неналежно їх реалізує.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону «Про прокуратуру»).

Прокурор звертався до Срібнянської селищної ради листом від 27.09.2022 № 4092вих-22 з повідомленням про те, що внаслідок укладення спірної Додаткової угоди порушені приписи частини 5 статті 41 Закону «Про публічні закупівлі», та просив надати інформацію про вжиття заходів щодо усунення вказаних порушень.

Срібнянська селищна рада листом від 05.10.2022 № 02-16/1833, на звернення прокурора, повідомила, що не зверталась до суду із позовом про визнання недійсною Додаткової угоди до Договору та стягнення надмірно сплачених коштів.

Таким чином, селищна рада підтвердила нездійснення жодних заходів на усунення допущених порушень.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі, оскільки Срібнянська селищна рада є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів за законодавством України, є стороною укладеного Договору та спірної додаткової угоди до нього, та саме на її користь мають бути стягнуті надмірно перераховані кошти. У свою чергу, Північний офіс Державної аудиторської служби є органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача 1 як органу, що здійснює моніторинг закупівлі, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, та позивача 2, який є стороною спірного правочину, юридичною особою, що може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету за законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених прав та інтересів.

Таким чином, компетентні органи були достеменно обізнані з фактом порушення законодавства в сфері публічних закупівель, позивачі мали достатньо часу для вжиття належних заходів з метою реагування на порушення інтересів держави, проте останні самостійно не захистили інтереси держави шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

У порядку частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор повідомив позивачів про намір подати позов в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Срібнянської селищної ради до ТОВ «Чернігівгаз збут» про визнання недійсною Додаткової угоди та стягнення безпідставно отриманих коштів.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів відхиляє доводи відповідача про те, що прокурором неправильно обрано орган - Північний офіс Держаудитслужби України, в інтересах якого подано позов.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу відповідача на те, що Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, від 11.08.2021 у справі № 927/719/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20.

Щодо визнання недійсною Додаткової угоди № 1 від 05.02.2021 до договору про закупівлю № 41АВ147-34-21 колегія суддів зауважує на такому.

Згідно з п.1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За частиною 1 статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У відповідності до частин 1 та 2 статті 632 ЦК України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, установлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення Договору допускається лише в випадках і на умовах, установлених Договором або законом.

За приписами статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору про закупівлю природного газу, поставка якого здійснюється через приєднану мережу, застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За пунктами 6, 11 та 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами частини 4 статті 41 вказаного Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до пунктів 2 та 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (підпункт 2);

- зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, в разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (підпункт 7).

В абзаці 2 частини 3 статті 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, за якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно в випадках, визначених частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» урегульовано порядок зміни ціни, як істотної умови договору, в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що за висновком суду, має відбуватись саме в період після укладення договору і до внесення відповідних змін до нього (або отримання пропозиції про внесення таких змін).

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, позивач 2 та відповідач уклали договір про закупівлю природного газу № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021 за результатами процедури відкритих торгів, на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі». На момент підписання Договору (15.01.2021) сторонами погоджені всі його істотні умови - предмет, ціна, строк виконання зобов`язань за Договором, що відповідали змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Наведене узгоджується з положеннями частини 3 статті 180 ГК України та Законом України «Про публічні закупівлі».

Виходячи з умов пунктів 1.2., 3.2. та 3.3. Договору, річний плановий обсяг постачання природного газу - до 50 000 куб.м. Ціна 1 куб.м. природного газу складає 5,98 грн (з ПДВ). Загальна сума Договору - 299 000,00 грн (з ПДВ).

Відповідно до п.12.1. істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання сторонами зобов`язань у повному обсязі, крім випадків, зокрема:

- зміни ціни на одиницю товару не більше ніж на 10% в разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі (підпункт 2 п.12.1.).

При цьому, котирування ціни товару відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов цієї тендерної документації може змінюватись лише за умови здійснення поставки товару в розмірі 20% від загального обсягу товару за Договором та за умови обов`язкового надання Постачальником документів, що підтверджують факт коливання ціни такого товару на ринку від Торгово-промислової палати України або іншого органу, що має право надавати такі висновки. При внесенні змін до договору про закупівлю шляхом укладення додаткової угоди до договору, сторонни зобов`язані кожного разу надавати документи, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку за відповідний період, та належним чином виконувати умови Договору з урахуванням змінених його умов;

-зміни встановлених згідно з законодавством органами державної статистики індексів споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, в разі встановлення в договорі порядку зміни ціни (підпункт 7 п.12.1.).

При цьому, котирування ціни товару, відповідно до п.7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», та умов тендерної документації може здійснюватися за таким порядком: з наступного місяця за місяцем початку постачання природного газу Споживачу за цим Договором, ціна за 1000 куб.м. природного газу, з урахуванням податку на додану вартість, визначається відповідно до формули, яка враховуватиме коливання офіційного курсу гривні відносно ціни:

CP = PCP х Kc / Kb + (Avg NCG - NCG bas) х CV х Kc х 0,95 х 1,2 + (AvgUEEх - UEExbas) х 0,05, де

CP - уточнена ціна у гривнях за 1000 куб.м. природного газу (з ПДВ);

PCP - попередня ціна у гривнях за 1000 куб.м. природного газу (з ПДВ);

Kc - середнє арифметичне (офіційного курсу НБУ гривні до євро за п`ять попередніх банківських днів до дня уточнення ціни);

Kb - офіційний курс НБУ гривні до євро в день попереднього уточнення ціни (укладення договору);

Avg NCG - середнє арифметичне щоденних котирувань NCG Month+1 за 20 попередніх біржових днів до дня уточнення ціни;

Розрахунок Avg NCG = (NCGnew-1 + …..+ NCGnew_20) / 20,

NCGnew-1 - котирування NCG Month+1 в попередній біржовий день до дня уточнення ціни, євро за МВт-год;

NCGnew_20 - котирування NCG Month+1 в день за 20 днів до дня уточнення ціни, євро за МВт-год;

NCG bas - котирування NCG Month+1 в день попереднього уточнення ціни (укладення договору), євро за МВт-год.

Для використання котирувань на хабі NCG замовники можуть обрати наступні інформаційні джерела: біржова платформа PEGAS (загальноєвропейська платформа для торгівлі газом) або дані міжнародних агенцій Argus, Bloomberg, ICIS, Platts, Thomson Reuters.

CV - коефіцієнт теплотворчості природного газу, який відображає співвідношення одиниць енергії (МВт год) та об`єму (1000 куб. м.) і визначається відповідно до інформації, наведеної на офіційному сайті оператора газотранспортної системи Словаччини «Eustream, a.s.», значення на дату уточнення ціни - за даними Eustream Budincepoint.

AvgUEEх - середньозважена ціна на природний газ Української енергетичної біржі на ресурс місяця початку поставки природного газу, на який уточнюється ціна, в попередній біржовий день до дня уточнення ціни (з ПДВ);

UEExbas - середньозважена ціна на природній газ Української енергетичної біржі на ресурс поточного місяця (з ПДВ) на день попереднього уточнення ціни (укладення договору).

Зміна ціни за 1000 куб.м. природного газу в сторону збільшення відбувається з дотриманням усіх наступних умов: не частіше одного разу на місяць; з дотриманням зазначеної в цьому розділі формули; підвищення буде залежати від реальних змін ціни на ринку.

Зміна ціни на 1000 куб.м. природного газу в бік зменшення, без зміни кількості та якості товару, не частіше одного разу на місяць, з дотриманням зазначеної в цьому розділі формули.

Додатковою угодою № 1 від 05.02.2021, з 01.01.2021, змінені істотні умови Договору, зокрема: збільшена ціна за одиницю товару з 5,98 грн до 7,47114 грн за 1 куб.м. та зменшений обсяг товару з 50 000 куб.м. до 40 020,66 куб.м. Фактично ціна за 1 куб.м. (одиницю товару) збільшилася на 24,94%, в той час як замовлений обсяг природного газу зменшився, порівняно з погодженими під час закупівлі.

Необхідність укладення оспорюваної додаткової угоди №1 до Договору відповідач обґрунтував зростанням вартості природного газу на ринку України в січні 2021 року відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» та п.7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (лист-звернення № 14704-Сл-341/195-0121 від 29.01.2021), про що надав завірену копію розрахунку вартості природного газу за допомогою Калькулятору визначення зміни ціни на природний газ (https://cep.kse.ua/gaz).

Відповідно до п.7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, в разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (підпункт 7).

За умовами Договору (підпункт 12.1.7.), котирування ціни товару, відповідно до п.7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», та умов тендерної документації може здійснюватися за таким порядком: з наступного місяця за місяцем початку постачання природного газу Споживачу за цим Договором ціна за 1000 куб.м. природного газу, з урахуванням ПДВ, визначається відповідно до формули, яка враховує коливання офіційного курсу гривні відносно ціни.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що сторони при укладенні оскаржуваної Додаткової угоди, не дотримались установленого цим Договором порядку внесення змін, оскільки переглянули в сторону збільшення ціну за цим Договором, починаючи з першого дня першого місяця постачання природного газу, а саме: з 01.01.2021. Більше того, укладаючи Додаткову угоду у лютому 2021 року розповсюдили її дію на правовідносини, що виникли між ними з 01.01.2021. Відповідно, матеріалами справи підтверджується існування ситуації, за якої нівелюються результати тендеру, оскільки незважаючи на те, що Срібнянська селищна рада обрала переможця з вартістю газу, який був найбільш вигідним, однак розрахунки за фактично отриманий газ здійснюються за ціною, яка на 24% перевищує ціну тендерної пропозиції.

Крім цього, як мотивовано зазначено судом першої інстанції, з доданого Товариством розрахунку вартості природного газу, згідно з Калькулятором визначення зміни ціни на природний газ (https://cep.kse.ua/gaz), не вбачається за можливе з`ясувати правильність проведення розрахунку, та зміни ціни з 5,98 грн за 1 куб. м. газу на 7,47114 грн за 1 куб. м. газу.

Звертаючись із пропозицією про зміну ціни, відповідач мав би навести та підтвердити визначення кожної складової формули, передбаченої договором. У такому випадку зміна носить реальний характер. Натомість, відповідач лише обмежився скріншотом калькулятора зміни ціни на газ, будь-яких інших доказів під час судового розгляду відповідачем суду не надано. Відповідно, суд не вбачає за можливе перевірити чи відповідає кінцевий результат 7,47114 грн за 1 куб. м. газу формулі, визначеній сторонами у договорі - підпункт 7 п.12.1.(CP = PCP х Kc / Kb + (AvgNCG - NCGbas) х CV х Kc х 0,95 х 1,2 + (AvgUEEх - UEExbas) х 0,05), отже, приходить до висновку, що сторонами не дотримано порядку внесення змін до договору, визначеного самим же договором.

До того ж, із заповнених граф Калькулятора слідує, що відповідач проводив порівняння цін на природний газ станом на 21.12.2020 та на 29.01.2021, тобто виходив з ціни, що існувала до підписання Договору № 41АВ147-34-21 та погодження сторонами його істотних умов.

Цінова довідка Харківської торгово-промислової палати № 62/21 від 14.01.2021, що має фактографічно-інформаційний характер, наводить діапазон цін на природний газ у січні 2021 для постачальників природного газу, діючих у різних регіонах України.

Також, у довідці надано інформацію з Товарної біржі «Українська енергетична біржа» щодо середньозваженої ціни на природний газ, за результатами електронних біржових торгів, ресурсу грудня 2020 року (станом на 31.12.2020) та ресурсу січня 2021 року (станом на 13.01.2021), тобто щодо періодів, які передували укладенню Договору № 41АВ147-34-21.

Тобто, матеріалами справи підтверджується не зміна ціни у зв`язку із подорожчанням товару, а фактичне встановлення у договорі реальної ринкової ціни на газ, яка існувала у момент проведення тендеру та укладення основного Договору.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів відхиляє доводи відповідача про відповідність здійсненої сторонами зміни умов договору шляхом укладення Додаткової угоди нормам п.7 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Одночасно, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на безпідставності доводів апеляційної скарги в частині неврахування судом доказів та доводів відповідача. Аналіз матеріалів справи, поданих сторонами документів, доказів, заяв по суті свідчить про дослідження доказів як поданих прокурором, так і поданих відповідачем.

З урахуванням установлених обставин, суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку про недотримання сторонами вимог п.7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», при укладенні Додаткової угоди № 1 від 05.02.2021 щодо зміни ціни до Договору № 41АВ147-34-21.

Матеріалами справи не підтверджена наявність підстави для збільшення сторонами ціни природного газу на 24,94% з першого дня першого місяця його постачання за договором про закупівлю, укладення та виконання умов якого врегульовано нормами Закону України «Про публічні закупівлі».

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перемога в тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше необґрунтоване підвищення шляхом укладення відповідних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, підприємець гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Продавець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. В силу особливостей ціна на природний газ є динамічною, про що не міг не знати та не враховувати відповідач, проводячи свою діяльність на ринку та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Срібнянська селищна рада мала беззаперечне право на отримання природного газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписала спірну Додаткову угоду, як наслідок, ціна 1 куб.м. природного газу значно збільшилась, а запланований обсяг поставки - зменшився.

Укладення додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України «Про публічні закупівлі» підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яка була отримана під час підписання договору.

Згідно з частиною 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За встановленого, суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку про наявність фактичних обставин, з якими ст.ст. 203, 215 ЦК України пов`язує визнання Додаткової угоди № 1 до Договору № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021 недійсною на момент її укладення, як такої, що суперечать частині 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, установлених статтею 5 цього Закону.

Щодо стягнення безпідставно набутих коштів у сумі 46 141,55 грн колегія суддів погоджується з обгрунтуванням, зробленим судом першої інстанції.

Так, суд мотивовано виходив з того, що відповідно до вимог статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами частини 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі статтею 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини 1 статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність спірної Додаткової угоди означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка природного газу, і його оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов первісної редакції Договору.

Виходячи з умов Договору (пунктів 1.2., 3.3.), відповідач повинен був поставити позивачу - 50000 куб.м. природного газу за ціною 5,98 грн за 1 куб.м. (з ПДВ).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідач, у період з січня по квітень 2021 року, поставив позивачу 2 природний газ обсягом 30943,808 куб.м., за який останній розрахувався в повному обсязі, сплативши відповідачу кошти в сумі 231 185,53 грн.

Виходячи з ціни, обумовленої сторонами в п.3.3. Договору, позивач 2 повинен був сплатити відповідачу за спожитий в спірному періоді природний газ 185 043,97 грн (30943,808 куб.м. х 5,98 грн/куб.м.).

Натомість, відповідач сплатив 231 185,53 грн.

Оскільки матеріали справи не містять доказів додаткового споживання Срібнянською селищною радою газу на суму 46 141,55 грн, за вартістю, встановленою договором, а саме 5,98 грн за 1 куб.м. (з ПДВ), то відповідно, ці кошти мають бути повернуті споживачеві як надмірно сплачені.

Отже, суд першої інстанції дійшов мотивованих висновків про наявність підстав для задоволення позову прокурора в частині вимог про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів.

Доводи Товариства про неправильне застосування судом ст. 670 ЦК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи усі фактичні обставини справи, встановлені місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, а також доводи апеляційної скарги, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що судове рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доказів і доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

За змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах «Трофимчук проти України», «Серявін та інші проти України», очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду, з огляду на викладене зазначає, що ТОВ «Чернігівгаз збут», як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і за наслідками апеляційного провадження надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Колегія суддів також приймає доводи, наведені у відзиві на апеляційну скаргу, у тій мірі, в якій вони узгоджуються з викладеним у цій постанові.

Згідно зі ст. 129 ГПК України, за відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 253-254, 269, 275 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.04.2023у справі № 927/58/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.04.2023 у справі №927/58/23 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №927/58/23 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 286 - 291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 11.07.2023.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді О.В. Агрикова

М.Г. Чорногуз