ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2023 р. м. Рівне Справа № 918/277/23

Господарський суд Рівненської області у складі судді Романюк Ю.Г., при секретарі судового засідання Рижій А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Боремельської сільської ради (вул. Першотравнева, 64, Боремель, Дубенський район, Рівненська область, 35210, )

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Барбакан" (03134, м. Київ, вул. Якутська, 8, )

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору

- на стороні позивача: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (вул. Міцкевича, 14, м. Рівне, 33028, )

- на стороні відповідача: Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1, м. Рівне, 33028, )

- на стороні відповідача: Фізична особа-підприємець Редька Сергій Дмитрович ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

про стягнення 1 838 775 грн 28 коп. матеріальної шкоди (збитків)

у судове засідання з`явилися представники:

- від позивача: Антонюк Р.В;

- від відповідача: Габрук Ю.С;

- від третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору

: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області: Кравчук А.О., Демчук О.П.;

: Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації: Ясковець О.А.

- Фізична особа-підприємець Редька Сергій Дмитрович : не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

23.03.2023 на поштову адресу Господарського суду Рівненської області надійшла позовна заява Боремельської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Барбакан", треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, Фізична особа-підприємець Редька Сергій Дмитрович про стягнення 1 838 775 грн 28 коп. матеріальної шкоди (збитків).

Ухвалою від 28.03.2023 позовну заяву залишено без руху з підстав несплати позивачем судового збору та ненадання попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.

Позивачем усунуто недоліки позовної заяви в межах процесуального строку, встановленого судом.

Ухвалою від 13.04.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 918/277/23. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 09.05.2023.

02.05.2023 від третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача надійшли письмові пояснення, у яких Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області викладає свої аргументи і міркування на підтримку позовних вимог.

08.05.2023 від відповідача надійшов відзив із запереченнями проти позову.

Ухвалою від 09.05.2023 відкладено підготовче засідання на 23.05.2023.

23.05.2023 від третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача надійшли письмові пояснення, у яких Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області викладає свої аргументи і міркування щодо відзиву Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Барбакан".

Ухвалою від 23.05.2023 продовжено за ініціативою суду строк підготовчого провадження у справі № 918/277/23 на 30 днів - до 12.07.2023. Відкладено підготовче засідання на 27.06.2023.

26.06.2023 від представника відповідача надійшла відповідь на пояснення Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області.

Ухвалою від 27.06.2023 закрито підготовче провадження у справі № 918/277/23. Призначено справу № 918/277/23 до судового розгляду по суті на 11.07.2023.

11.07.2023 судом встановлено, що третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні відповідача: Фізична особа-підприємець Редька Сергій Дмитрович у судове засідання не з`явився, отримав ухвалу від 27.06.2023, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення 01.07.2023 поштового відправлення.

Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Зважаючи на те, що явка учасників справи у судове засідання 11.07.2023 не визнавалася обов`язковою, суд дійшов висновку про можливість проведення судового засідання з розгляду справи по суті без участі Фізичної особи-підприємця Редьки Сергія Дмитровича.

Присутні у судовому засіданні представники учасників справи озвучили свої доводи, заперечення та міркування щодо предмету спору.

Правова позиція позивача, викладена у позовній заяві:

Судом встановлено, що в обґрунтування позовних вимог Боремельська сільська рада зазначає, що між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) укладено Договір № 03-03/127 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 02.09.2019, предметом якого є виконання робіт на об`єкті "Реконструкція Малівської ЗОШ І-ІІІ ступенів по вул. Терновій, 37 в с. Малеве Демидівського району Рівненської області (благоустрій території, реконструкція даху, зовнішнє опорядження фасадів, протипожежні заходи). На виконання Договору відповідач виконав роботи, а позивач прийняв їх та підписав акти форми КБ-2в і оплатив їх у повному обсязі.

Однак за результатами проведеної перевірки процедур закупівель UA-2019-06-11-001359-а та UA-2020-09-25-011674-а Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області встановлено порушення чинного законодавства, що відображені в акті перевірки № 13-17-16/06/15п від 21.10.2022.

При цьому під час перевірки виявлено включення до акта приймання виконаних робіт КБ-2в за жовтень 2020:

- робіт, які фактично не виконані (завищено площу утеплення цоколя будівлі, завищено площу утеплення горища плитами теплоізоляційними із мінеральної вати та не виконано облицювання профільованим листом входів у будівлю), що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 98 587 грн 75 коп.;

- надбавок до цін заготовок за складання та зварювання каркасів та сіток плоских, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 6 138 грн 49 коп.;

Окрім того, було проведено вимірювання товщини металочерепиці вкладеної на покрівлі будівлі і виявлено, що покрівля Малівської ЗОШ І-ІІІ ступенів не відповідає вимогам державних будівельних норм. При цьому під час перевірки виявлено включення до актів приймання виконаних робіт КБ-2в за грудень 2019 робіт, які не відповідають установленим державним стандартам в будівництві на загальну суму 901 054 грн 02 коп. Також виявлено включення до акта приймання виконаних робіт КБ-2в жовтень 2020 робіт, які не відповідають установленим державним стандартам в будівництві на загальну суму 533 189 грн 92 коп.

Також встановлено, що в порушення Договору підрядником включено завищені показники прибутку та адміністративних витрат, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 299 805 грн 10 коп.

Позивач зазначає, що зважаючи на обов`язковість вимоги органу державного фінансового контролю та виражений її імперативний характер як акту індивідуальної дії з конкретним способом поведінки, що вимагається від сільської ради, позивачем було направлено для відповідача претензію з вимогою у визначений строк повернути безпідставно набуті кошти в сумі 1 838 775 грн 28 коп. Однак претензія не була вручена та повернута за закінченням строку зберігання.

З огляду на викладене у сукупності позивач просить суд стягнути з відповідача матеріальну шкоду (збитки) на загальну суму 1 838 775 грн 28 коп.

Правова позиція третьої особи, яка не заявляю самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача, викладена у письмових поясненнях щодо позову:

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області підтримує позовні вимоги у повному обсязі та зазначає наступне.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктом 4 Порядку № 631 від 01.08.2013 передбачено, що перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності підстав визначених даним Порядком, а саме виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань. які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області проведено перевірку процедур закупівлі UA-2019-06-11-001359-а та UА-2020-09-25-011674-а в Боремельській сільській раді, за результатами якої складено акт перевірки №13- 17-16-06/15п від 21.10.2022.

Відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2в ТОВ «Компанія Барбакан» виконано робіт на загальну суму 10 894 379,77 грн.

Однак, в ході перевірки виявлено порушення, що призвели до втрат при виконанні умов Договору від 02.09.2019 №03-03/127 на загальну суму 1 838 775,28 грн., про що зазначено в Акті перевірки.

Абзацом 2 п. 82 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 визначено, що роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються.

Відповідно до пункту 2.1 Договору підрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає умовам проектно-кошторисної документації та діючим державним стандартам в будівництві.

Крім того, пунктом 11.10 Договору передбачено, що роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються.

Згідно з пунктом 6.3.4 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405, маса прибутку врахована в договірній ціні на початок будівництва, не уточнюється.

Водночас, пунктом 5.3.5 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 передбачено, що показники адміністративних витрат, погоджені із замовником у договірній ціні, використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області підтверджує, що до актів виконаних робіт ТОВ «Компанія Барбакан» включені не виконані обсяги робіт, що призвело до завищення вартості виконаних робіт в актах виконаних робіт ТОВ «Компанія Барбакан» на загальну суму 1 838 775,28 грн, чим в свою чергу, нанесено збитків позивачу на вищезгадану суму.

Правова позиція відповідача, викладена у відзиві:

Відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, та звертає увагу, що за результатами виконання Договору між сторонами без заперечень та будь-яких зауважень були підписані акти приймання виконаних будівельних робіт, що свідчить про прийняття замовником робіт, визначених у цих актах, у повному обсязі. Акта (чи актів) про виявлені недоліки у роботі (роботах) під час їх прийняття сторонами не складалося, вимог про усунення недоліків відповідно до умов договорів та закону замовником не висувалось. Тобто, підписавши акти приймання виконаних будівельних робіт без зауважень, замовник підтвердив, що роботи за цими актами були виконані у повному обсязі та належним чином. Мотивована відмова від приймання виконаних робіт з боку позивача в матеріалах справи відсутня. Водночас обсяг виконаних робіт погоджений сторонами та їх вартість повністю оплачена. Із грудня 2020 позивач не звертався до відповідача з повідомленнями про виявлення прихованих недоліків чи інших недоліків, що означає, що таких немає. Позивачем не доведено факту неналежного виконання зобов`язань за Договором відповідачем.

Сторони мають керуватись при визначенні обсягів своїх зобов`язань не Актом перевірки, а Договором.

Акт перевірки процедури закупівлі, складений відносно позивача не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання визначені укладеним Договором, які підтверджені відповідними актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в. Акт перевірки не може слугувати підставою для подачі позову про стягнення коштів з контрагента в рамках договірних відносин між сторонами.

Відповідач підкреслює, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Наведені норми містять презумпцію обов`язку замовника здійснювати приймання роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи. Крім того, на замовника покладається обов`язок оглянути виконані роботи. Зазначення такого огляду полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаної роботи.

Факт понесення збитків позивачем, розмір збитків та наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача і наявності у позивача збитків в розмірі 1 838 775 грн 28 коп. не доведено позивачем.

Об`єкт будівництва було прийнято в експлуатацію, що свідчить про необґрунтованість і безпідставність позовних вимог.

Правова позиція третьої особи, яка не заявляю самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача, викладена у письмових поясненнях щодо відзиву:

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зазначає, що п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-ХІІ від 26.01.1993 (далі-Закон №2939-ХІІ) встановлено, що органу державного фінансового контролю надається право перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські і документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей , (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Разом з тим, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 10 Закону № 2939- XII, органу державного фінансового контролю надається право залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок.

Крім того, відповідно до п. 17 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (далі - Порядок № 631 від 01.08.2013) під час документальної перевірки здійснюється контроль за дотриманням законодавства про закупівлі шляхом вивчення документів замовника.

Водночас, п. 18 Порядку № 631 від 01.08.2013 передбачено, що фактична перевірка здійснюється під час проведення перевірки закупівель шляхом інвентаризації, обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) замовником товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та проведення інших дій відповідно до повноважень органу державного фінансового контролю.

Посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від керівника замовника або його заступника створення належних умов для проведення фактичної перевірки за участю матеріально відповідальних осіб замовника, а в разі перевірки обсягу виконаних робіт - також представників суб`єкта господарювання - виконавця робіт.

Окрім цього, пунктом 9.5.10 Методичних рекомендацій з проведення державною контрольно-ревізійною службою ревізій використання коштів на будівництво, затверджених Наказом ГоловКРУ від 27,02.2009 № 39 (далі- Методичні рекомендації № 39 від 27.02.2009) встановлено, що фактична перевірка правильності визначення вартості будівельно-монтажних робіт передбачає проведення обстеження та контрольного обміру виконаних робіт.

Керівники об`єкта контролю здійснюють організацію та проведення Фактичної перевірки за участю відповідальних посадових осіб замовника, виконавця робіт (підрядника, субпідрядника) та представника контролюючого органу, за потреби - інших учасників інвестиційної діяльності (проектувальника).

Крім того, відповідно до вищевказаного пункту Методичних рекомендацій №39 від 27.02.2009, при обчисленні обсягів виконаних робіт слід керуватися правилами, наведеними в технічних частинах збірників кошторисних норм.

Представником Замовника, головою Боремельської сільської ради Коренем В.М.. інженерами технічного нагляду Редькою С.Д. та Харчишиним С.В.. представником Підрядника, директором TОB «Компанія Барбакан» Мандрицьким В.В. в присутності начальника відділу контролю у сфері будівництва Демчука О.П. та головного державного фінансового інспектора цього ж відділу Бабка М.І., проведено вибірковий контрольний обмір робіт виконаних ТОВ «Компанія Барбакан» по об`єкту «Реконструкція Малівської ЗОШ І-ІІІ ступенів».

Проте, головою Боремельської сільської ради Коренем В.М., інженерами технічного нагляду Редькою С.Д. та Харчишиним С.В. , директор ТОВ «Компанія Барбакан» Мандрицьким В. В. акт контрольних обмірів не підписаний, про що складено акт відмови від підписання.

Разом з тим, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області звертає увагу, що жодних зауважень та/або заперечень щодо організації та проведення контрольних обмірів від учасників фактичної перевірки правильності визначення вартості будівельно- монтажних робіт не надходило.

Відтак організації та проведення контрольних обмірів здійснено у відповідності до повноважень, у спосіб, що встановлений законодавством та безумовно є такими, що проведені законно, правомірно та відповідно до чинного законодавства.

Окремо Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області наголошує, що завданням на коригування проектної документації (пп. 9 п. 10), затвердженим головою Боремельської сільської ради Коренем В.М. та погодженим директором ТОВ «Архграндпроект» Гребенюком O.І. передбачено влаштування нового покриття даху (металочерепиця товщиною 0,6 мм.). Відтак твердження відповідача відносно того, що завданням на проектування, що надавалося замовником проектної документації не передбачалась конкретна товщина покриття покрівлі (металочерепиці) є помилковим та не знаходить свого підтвердження.

Також, третя особа звертає увагу, що відповідно до пункту 4.2.8 ДСТУ 8802:2018 «Вироби з тонколистової сталі із захисно-декоративним покриттям для будівництва. Загальні технічні умови» затверджені наказом ДП «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 21.09.2018 №333, товщина готових виробів будь - якого типу з урахуванням металізованого та органічного покриття має бути не менше ніж 0,45 мм., тобто, сам матеріал покрівлі, який становить 0,438 мм. також не відповідає і вимогам Національного стандарту України.

Правова позиція відповідача, викладена у відповіді на пояснення третьої особи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Барбакан" зазначає, що питання чи мало право та повноваження Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області здійснити перевірку позивача не розглядається, так як це не входить до предмету доказування у цій справі.

Проте відповідач наполягає, що Акт перевірки процедури закупівлі, складений третьою особою (не стороною Договору, не в порядку договору) відносно позивача не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеним договором, які підтверджені відповідним Актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в.

Висновки зроблені в Акті перевірки не можуть породжувати наслідків для Відповідача, не можуть змінювати договірні зобов`язання Сторін, Акт перевірки не є підставою виникнення господарсько-правового зобов`язання Відповідача, а пояснення третьої особи жодним чином не підтверджують підстав для стягнення грошових коштів з Відповідача.

Сторони (позивач та відповідач) при оцінці робіт та/або матеріалів, з яких вони виконані, обсягів зобов`язань мають керуватись і керувались не Актом перевірки, складеним третьою особою, а укладеним сторонами Договором підряду.

Договором підряду, укладеним сторонами, який не визнаний судом недійсним, чітко визначено умови прийняття робіт, їх перевірки, заявлення зауважень, у разі їх наявності.

Відповідач зазначає, що позивач не відмовлявся від підписання документів, що підтверджують виконання робіт; позивач не здійснював коригування суми, що підлягає сплаті; позивач не повідомляв про недоліки, не складав дефектний акт, не відмовлявся від прийняття робіт; позивач контролював хід робіт, якість, обсяги та вартість і не був в жодному разі позбавлений можливості здійснення такого контролю; позивач уклав договір з інженером технічного нагляду та не був позбавлений права самостійно контролювати хід робіт, відповідно до інших умов Договору підряду; позивач контролював хід робіт, якість, обсяги та вартість і не був в жодному разі можливості здійснення такого контролю; позивач не виявляв недоліки в роботі, так як вони були якісні, тому не зупиняв виконання робіт.

Договір чітко регулює порядок контролю позивача за ходом виконання робіт, їх приймання та заявлення вимог по якості, обсягу та вартості. З моменту прийняття робіт за Актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в жодних зауважень надано не було, що свідчить про якість виконаних робіт та матеріалів, належні обсяги та вартість.

Чинне законодавство України також містить положення про порядок прийняття виконаних робіт.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються аргументи позивача та третьої особи яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, заперечення відповідача, об`єктивно оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

02.09.2019 між Боремельською сільською радою Демидівського району Рівненської області (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Барбакан" (далі - підрядник) (надалі разом - сторони) було укладено Договір №03-03/127 про закупівлю робіт за бюджетні кошти (далі - Договір).

Відповідно до п.1.1. Договору підрядник зобов`язується в межах динамічної договірної ціни на свій ризик власними та/або залученими силами та засобами у строк до 31 грудня 2020 року виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації (і при потребі зі змінами, внесеними до неї), що виготовлена на об`єкт «Реконструкція Малівської ЗОШ І-ІІІ ступенів по вул. Терновій, 37 в с. Малеве Демидівського району Рівненської області (благоустрій території, реконструкція даху, зовнішнє опорядження фасадів, протипожежні заходи)» (ДК 021:2015: код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (далі - об`єкт будівництва), а Замовник прийняти та оплатити такі роботи.

Згідно з п. 1.3. Договору кількість (обсяг) робіт: відповідно до проектно-кошторисної документації (і при потребі із змінами, внесеними до неї).

У відповідності до п. 2.1. Договору підрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає умовам проектно-кошторисної документації та діючим стандартам в будівництві. Підрядник виконує роботи у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації (і при потребі, зі змінами, внесеними до неї) та поданої ним тендерної пропозиції.

Загальна сума, що визначена у Договорі (динамічна договірна ціна) і є його невід`ємною частиною, становить 1 400 000 грн 00 коп. з ПДВ (у тому числі на 2019 рік - 1 151 027 грн 77 коп. з ПДВ. (п. 3.1. Договору).

Замовник бере на себе бюджетні зобов`язання відповідно до си. 48 Бюджетного кодексу України виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджетів.

Фінансування робіт буде здійснюватися в межах бюджетних призначень, визначених у відповідних рішеннях про виділення коштів.

Згідно з п. 4.4.Договору замовник здійснює наступні платежі за виконані роботи на підставі актів , підписаних уповноваженими представниками сторін. Для оплати надаються форма КБ-2в і КБ-3.

Розрахунки між сторонами за виконані роботи по цьому Договору здійснюються по факту виконання робіт на підставі актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) з відтермінуванням платежу до 30-ти календарних днів з моменту підписання актів.

Акт приймання виконаних будівельних робіт і довідку про вартість виконаних робіт готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника до 26 числа звітного місяця на паперових носіях.

Замовник зобов`язаний розглянути і підписати подані підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 3-х робочих днів з дня одержання.

Замовник здійснює платежі за виконані роботи на підставі підписаних актів за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 протягом 5 робочих днів після надходження коштів з бюджету на реєстраційний рахунок замовника. Замовник може відстрочити платежі.

Як вбачається із п. 4.6. Договору, сторони узгодили між собою, що у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право на участю виконавця коригувати суму, що підлягає сплаті.

Строк виконання робіт - до 31.12.2020.За умови своєчасного фінансування в повному обсязі строк виконання робіт - 450 календарних днів.

Замовник зобов`язаний негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі (пп.6.1.4 Договору).

У разі виявлення в процесі приймання - передачі закінчених робіт недоліків допущених з вини підрядника, він у строк зазначеному в дефектному акті, зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити Замовника про готовність до передачі закінчених робіт. Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовник має право відмовлятися від прийняття таких робіт або вимагати відповідного зниження договірної ціни чи компенсації збитків (пп. 6.1.5 Договору).

З метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам Замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом (реконструкцією) (п.11.4 Договору).

Згідно з п. 11.6. Договору змовник має право у будь-який час перевірити хід і якість виконання робіт, не втручаючись у діяльність підрядника.

Для здійснення авторського та технічного нагляду і контролю за виконанням робіт підрядник зобов`язаний на вимогу замовника чи особи, яка відповідно до договору здійснює авторський нагляд, надавати необхідні інформацію та документи. (п. 11.7 Договору).

Згідно з п. 11.8. Договору у разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам замовник приймає рішення про усунення підрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт.

Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються. (п. 11.10 Договору).

Підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. (п. 11.11. Договору).

Гарантійний строк на виконані роботи, за умови дотримання правил експлуатації об`єкта з моменту підписання сторонами останнього акта форми КБ-2в становить згідно з чинними національними стандартами в будівництві. (п. 11.12. Договору).

Замовник відповідає за недоробки, зумовлені прорахунками в проектно-кошторисній документації. Дефекти, що виникли з вини підрядника, усуваються ним за свій рахунок і в передбачені дефектним актом строки.

Цей Договір набирає чинності і діє до 31.12.2020 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Строк дії договору за згодою сторін може бути продовжений, про що укладається додаткова угода. (п. 10.1. Договору).

Невід`ємною частиною Договору є Договірна ціна і календарний план виконання робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У відповідності до положень ст. ст. 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір № 03-03/127 від 02.09.2019 про закупівлю робіт за бюджетні кошти є укладеним, підписаний уповноваженими сторонами та скріплений відтисками печаток останніх, на час розгляду справи доказів недійсності договору, зокрема відповідних судових рішень, суду не надано.

08.10.2020 сторони уклали між собою додаткову угоду № 2 до Договору № 03-03/127 від 02.09.2019 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, якою, серед іншого, внесли зміни до Договору, зокрема до п. 4.4. і виклали його в наступній редакції: "Замовник здійснює наступні платежі за виконані роботи на підставі актів підписаних уповноваженими представниками сторін. Для оплати додаються: форма КБ-2в і КБ-3, згідно об`ємів виконаних робіт, але не більше як 95 % загальної вартості за договірною ціною. Остаточний розрахунок проводиться після здачі об`єкта в експлуатацію.

Судом встановлено, що на виконання укладеного Договору Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Барбакан" виконано роботи на об`єкті «Реконструкція Малівської ЗОШ І-ІІІ ступенів по вул. Терновій, 37 в с. Малеве Демидівського району Рівненської області (благоустрій території, реконструкція даху, зовнішнє опорядження фасадів, протипожежні заходи)».

На підтвердження належності та повноти своїх зобов`язань сторонами підписані:

- Акт приймання виконаних робіт будівельних робіт № 1 від 10.12.2019 за грудень 2019 на загальну суму 995 027 грн 77 коп. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 на загальну суму 995 027 грн 77 коп.;

- Акт приймання виконаних робіт будівельних робіт № 2 від 11.12.2019 за грудень 2019 на загальну суму 34 284 грн 32 коп. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 на загальну суму 34 284 грн 32 коп.;

- Акт приймання виконаних робіт будівельних робіт № 3 від 16.12.2019 за грудень 2019 на загальну суму 121 715 грн 68 коп. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 на загальну суму 121 715 грн 68 коп.

- Акт приймання виконаних робіт будівельних робіт № 1 від 08.10.2020 за жовтень 2020 на загальну суму 9 278 507 грн 71 коп.

- Акт приймання виконаних робіт будівельних робіт № 2 від 11.12.2020 за грудень 2020 на загальну суму 464844 грн 29 коп.

Дані Акти, як встановлено судом, підписані замовником Боремельською сільською радою без жодних зауважень та скріплено печатками.

Боремельською сільською радою повністю оплачено Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія Барбакан" за виконані роботи, що підтверджується сторонами у справі.

Об`єкт «Реконструкція Малівської ЗОШ І-ІІІ ступенів по вул. Терновій, 37 в с. Малеве Демидівського району Рівненської області (благоустрій території, реконструкція даху, зовнішнє опорядження фасадів, протипожежні заходи)» введено в експлуатацію та видано сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що підтверджується витягом із порталу Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва. Дата реєстрації - 27.11.2020.

Судом встановлено, що спірні правовідносини між сторонами виникли між суб`єктами господарювання на підставі укладеного правочину - Договору № 03-03/127 від 02.09.2019 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, що за своєю правовою природою є договором підряду (будівельного підряду), та регулюються нормами ЦК України та ГК України.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно із ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частинами 1, 2 ст. 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Наведену правову позицію висловлено у постановах Верховного Суду від 23.01.2018 у справі № 203/2612/13-ц, від 19.06.2018 у справі № 5023/3905/12.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити роботу.

Статтею 849 ЦК України передбачені права замовника під час виконання роботи, а саме: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Аналогічні права та обов`язки замовника погоджені сторонами і у Договорі № 03-03/127 від 02.09.2019 про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Наведені норми містять презумпцію обов`язку замовника здійснювати приймання роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи.

Крім того, на замовника покладається обов`язок оглянути виконані роботи. Зазначення такого огляду полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаної роботи.

Судом встановлено, що сторонами без заперечень та будь-яких зауважень були підписані акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт до них, що свідчить про прийняття замовником робіт, визначених у цих актах, у повному обсязі.

Акта (чи актів) про виявлені недоліки у роботі (роботах) під час їх прийняття сторонами не складалося, вимог про усунення недоліків відповідно до умов договорів та положень ч. 1 ст. 858 ЦК України замовником (позивачем) не висувалось.

Тобто, підписавши акти приймання виконаних будівельних робіт без зауважень, замовник підтвердив, що роботи за цими актами були виконані у повному обсязі та належним чином.

Факт виконання відповідачем своїх зобов`язань по Договору № 03-03/127 від 02.09.2019 про закупівлю робіт за бюджетні кошти на загальну суму 10 894 379 грн 80 коп. підтверджено матеріалами справи.

Як слідує з матеріалів справи, відповідачем були виконані будівельні роботи, про що складені акти та довідки встановленої форми, які підписані представниками виконавця робіт та замовника, а також скріплені печатками сторін.

Таким чином, замовник (позивач у справі) прийняв виконані роботи, не заявивши при цьому про допущення виконавцем робіт (підрядником, відповідачем у справі) будь - яких відступів від умов договорів чи про наявність інших недоліків.

Відповідно до ст. 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору і її зміна у відповідності до ч. 3 ст. 632 ІІК України, після виконання договору недопускається.

При укладенні Договору сторони були вільні у визначенні його умов, на свій розсуд укладали даний правочин на певних встановлених умовах, узгодили ці умови, підписавши договір, в тому числі, і щодо вартості проведення будівельних робіт.

Як слідує, позивач перевірив кількість, якість та ціну робіт, підписавши відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних робіт (встановленої форми) без зауважень та заперечень.

Підтвердженням згоди замовника із повним та належним виконанням підрядником своїх зобов`язань за Договором є здійснення ним оплати за договором в розмірі 10 894 379 грн 80 коп., а також підписані без зауважень та заперечень Акти приймання будівельних робіт.

Отже, враховуючи приписи зазначених вище норм права, а також те, що позивач оглянув, прийняв та повністю оплатив роботи за актами приймання виконаних робіт, які підписані та скріпленні печатками сторін без будь-яких зауважень і застережень, позивач погодився як з якістю таких робіт, так і з їх кількістю.

Мотивована відмова від приймання виконаних робіт з боку позивача в матеріалах справи відсутня. Водночас обсяг виконаних робіт погоджений сторонами та їх вартість повністю оплачена.

Отже, умови Договору в частині виконання і прийняття робіт сторони виконали повністю і зауважень одна до одної з цього приводу у них не було.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що технічний нагляд за об`єктом будівництва у 2019 році здійснював ФОП Редька С.Д (кваліфікований сертифікат АТ № 002580 виданий Архітектурно-будівельною атестаційною комісією інженерів технічного нагляду Міністерства регіонального розвитку та будівництва України) за Договором від 09.12.2019 № 17-09/19, в 2020 році Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за договором № 116 від 17.07.2020.

Для надання відповіді на питання, чи мали місце недоліки у виконаній роботі, необхідно не лише зазначити, що такі недоліки існували, а вказати, які саме недоліки, в чому вони виразилися, які пошкодження, причини та обсяги цих недоліків, а також встановити, що такі недоліки неможливо було виявити під час приймання робіт. (Саме такі висновки зроблені у постановах Верховного Суду від 14.07.2021 у справі № 911/1981/20 та від 28.05.2020 у справі № 904/2029/19).

Як встановлено судом, у якості доказу завищення обсягів та вартості виконаних відповідачем робіт позивач посилається на Акт перевірки № 13-17-16-06/15п.

Вказаний документ складений працівниками Держаудитслужби.

Так, із 26.09.2022 по 21.10.2022, з перервами для проведення зустрічних звірок з 30.09.2022 по 12.10.2022, та 14.10.2022 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області відповідно до підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 із змінами, в Боремельській сільській раді проведено перевірку процедур закупівлі UA-2019-06-11-001359-а та UА-2020-09-25-011674-а в Боремельській сільській раді, за результатами якої встановлено порушення законодавства та складено акт перевірки №13- 17-16-06/15п від 21.10.2022.

Органом державного фінансового контролю направлено вимогу про усунення виявлених порушень законодавства № 131716-13/2767-2022 від 25.11.2022, що згідно з п.1 ч.1 ст.8, п.7 ст. 10, ч.2 ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХП, із змінами; Порядку проведення перевірок публічних закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631; п. 46, 49, 50 та 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550, із змінами (далі - Порядок № 550); п.п.14 п.6, пп.7 п.4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 187 є обов`язковою до виконання.

В акті перевірки закупівель зроблені наступні висновки.

Під час проведення перевірки, 28.09.2022, представником замовника, головою Боремельської сільської ради Коренем В.М., інженерами технічного нагляду Редькою С.Д. та Харчишиним С.В., представником підрядника, директором ТОВ "Компанія Барбакан" Мандрицьким В.В. в присутності начальника відділу контролю у сфері будівництва Демчука О.П. та головного державного фінансового інспектора цього ж відділу Бабка М.І., проведено вибірковий контрольний обмір робіт виконаних ТОВ «Компанія Барбакан» по об`єкту «Реконструкція Малійської ЗОШ І-ІІІ ступенів».

Встановлено включення до акта приймання виконаних робіт КБ- 2в за жовтень 2020 року робіт, які фактично не виконані, а саме: завищено площу утеплення цоколя будівлі, завищено площу утеплення горища плитами теплоізоляційними із мінеральної вати та не виконано облицювання профільованим листом входів у будівлю.

Акт контрольного обміру обсягів робіт виконаних ТОВ «Компанія Барбакан» в додатку 4 до акта перевірки.

Головою Боремельської сільської ради Коренем В.М. , інженерами технічного нагляду Редькою С.Д. та Харчишиним С.В., директор ТОВ "Компанія "барбакан" мандрицьким В.В. акти контрольних обмірів не підписаний, про що складений акт відмови від підписання.

Акт відмови від підпису в додатку 5 до акта перевірки.

В порушення п.п. 6.4.4.1 п. 6.4.4 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, затверджених та введених в дію наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, зі змінами, (далі ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013) до акта приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в від 08.10.2020 № 1 за жовтень 2020 року включено завищенні обсяги робіт, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 98 587,75 гривень.

Розрахунок завищення вартості приймання виконаних будівельних робіт в додатку 6 до акта перевірки.

Окрім вказаного, до акта приймання виконаних будівельних робіт КБ- 2в від 08.10.2020 № 1 за жовтень 2020 року включено надбавки до цін заготовок за складання та зварювання каркасів та сіток плоских, застосованих разом із РЕКН, які визначені ДСТУ Б Д.2.2-6:2016 «Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Бетонні та залізобетонні конструкції монолітні. (Збірник 6)», норми якого враховують витрати трудових та матеріально-технічних ресурсів на повний комплекс робіт, необхідних при зведенні конструкцій відповідно до технології їх виконання.

В порушення п.п. 6.4.4.1 п. 6.4.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до акта приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в від 08.10.2020 № 1 за жовтень 2020 року включено надбавки до цін заготовок за складання та зварювання каркасів та сіток плоских на загальну суму 6 138,49 грн з ПДВ, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на вищевказану суму.

Голові Боремельської сільської ради Кореню В.М. вручено перелік питань, щодо зазначених порушень. У своїх поясненнях Корінь В.М. вказав що питання щодо дотримання будівельних норм та проектних рішень, а також об`ємів і якості виконання робіт належать до компетенції інженера технічного нагляду, згідно Договору про технічний нагляд № 116 від 17.07.2020.

Перелік питань до Кореня В.М. та його пояснення в додатку № 7 до акта перевірки.

Зі сторони замовника, порушення допущено інженером технічного нагляду Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації Харчишиним С.В., зі сторони підрядника - директором ТОВ «Компанія Барбакан» Мандрицьким В.В., які підписали акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в від 08.10.2020 № 1 за жовтень 2020.

Прийняттям та оплатою завищеної вартості виконаних будівельних робіт на суму 104 726,24 грн порушено вимоги ч. 1 ст. 526, ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІУ, зі змінами, ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-ІУ, зі змінами, п. 1.3. договору підряду від 02.09.2019 № 03-03-127 та нанесено матеріальної шкоди (збитків) бюджету Боремельської сільської ради на зазначену суму.

Відповідно до умов договору від 02.09.2019 №03-03/127 укладеного між Боремельською сільською радою (Замовник) та ТОВ «Компанія Барбакан» (Підрядник) останнім виконані роботи з улаштування покрівельного покриття з металочерепиці по об`єкту «Реконструкція Малівської ЗОШ І НІ ступенів» в обсязі 2 826,37 м2, для виконання яких використано метал о черепицю «Монтерей» в кількості 2 964,4336 м2.

Відповідно до робочого проекту «Реконструкція Малівської ЗОШ І- III ступенів», розробленого ПП «Ріварт-Проект» (лист 34/01.09.17 - АБ), матеріал покрівлі: металочерепиця товщиною 0,6 мм. (Експертний звіт щодо розгляду проектної документації від 18.01.2018 №18- 01454-17).

Завданням на коригування проектної документації (пп. 9 п. 10), затвердженим головою Боремельської сільської ради Коренем В.М. та погодженим директором ТОВ «Архграндпроект» Гребенюком О.І., передбачено влаштування нового покриття даху (металочерепиця товщиною 0,6 мм).

13.10.2022 інженером І категорії ДП «Рівненський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» Попеском Д.В. в присутності голови сільської ради Кореня В.М., начальника відділу контролю у сфері будівництва Демчука О.П., головного державного фінансового інспектора відділу контролю у сфері будівництва Бабка М.І. проведено вимірювання товщини металочерепицІ вкладеної на покрівлі будівлі Малівської ЗОШ І-ІП ступенів підрядником ТОВ «Компанія Барбакан».

Проведеним виміром встановлено, що середнє значення товщини металочерепицІ для всього даху складає 0,438 мм (мінімальна товщина 0,435 мм, максимальна товщина 0,440 мм). Вимірювання товщини металочерепицІ проводилось вздовж скатів даху на ділянках біля оглядових вікон шляхом часткового демонтажу листів.

Довідка перевірки окремого питання Боремельської сільської ради та протокол визначення товщини металочерепиці вкладеного на покрівлі будівлі Малівської ЗОШ І-ІІІ ступенів від 13.10.2022 в додатку 8 до акта перевірки.

Згідно з п. 7.7.1 ДБН В.2.6-220:2017 «Покриття будівель і споруд», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06.06.2017 №139 для покрівлі цього типу слід використовувати сталь товщиною від 0,6 до 0,7 мм, тобто покрівля Малівської ЗОШ І-Ш ступенів не відповідає вимогам державних будівельних норм.

Відповідно до п. 4.2.8 ДСТУ 8802:2018 «Вироби з тонколистової сталі із захисно- декоративним покриттям для будівництва. Загальні технічні умови» затверджені наказом ДП «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 21.09.2018 №333, товщина готових виробів будь-якого типу з урахуванням металізованого та органічного покриття має бути не менше ніж 0,45 мм, тобто сам матеріал покрівлі не відповідає вимогам Національного стандарту України.

Пунктом 1 статті 323 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436-ІУ, зі змінами, передбачено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Абзацом 2 п. 82 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005 №668 зі змінами (далі - Загальні умови.., затвердженні Постановою №668) визначено, що роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються.

За актами приймання виконаних будівельних робіт КБ~2в (від 10.12.2019 №1, та від 16.12.2019 №3) за грудень 2019 року Замовником прийнято та оплачено роботи виконані з використанням матеріальних ресурсів (металочерепиці товщиною 0,438 мм), що не відповідають вимогам установленим державними стандартами в будівництві на загальну суму 901 054,02 гривень.

За актом приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в від 08.10.2020 № 1 за жовтень 2020 року Замовником прийнято та оплачено роботи виконані з використанням матеріальних ресурсів (металочерепиці товщиною 0,438 мм), що не відповідають вимогам установленим державними стандартами в будівництві на загальну суму 533 189,92 гривень.

Розрахунки завищення вартості будівельних робіт виконаних із застосуванням невідповідних матеріалів в додатку 9 до акта перевірки.

Голові Боремельської сільської ради Кореню В.М. вручено перелік питань, щодо зазначених порушень. У своїх поясненнях Корінь В.М. вказав що питання щодо дотримання будівельних норм та проектних рішень, а також об`ємів і якості виконання робіт належать до компетенції інженера технічного нагляду, згідно Договору про технічний нагляд № 116 від 17.07.2020.

Перелік питань до Кореня В.М. та його пояснення в додатку № 10 до акта перевірки.

Зі сторони Замовника порушення допущено в 2019 році інженером технічного нагляду ФОП Редька С.Д., в 2020 році інженером технічного нагляду Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації Харчишиним С.В., зі сторони Підрядника директором ТОВ «Компанія Барбакан» Мандрицьким В.В., які підписали акти приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в № 1 та № 3 за грудень 2019 року та від 08.10.2020 № 1 за жовтень 2020 року.

Прийняття та оплата будівельних робіт виконаних з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають вимогам установленим державними стандартами в будівництві, призвело до завищення вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 1 434 243,94 грн, в т. ч. у 2019 році на суму 901 054,02 грн, у 2020 році на суму 533 189,92 гри, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 526, ст. 629, ч. 1 ст. 875, ч. 1 ст.877 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІУ, зі змінами, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 193, ч. 1 ст.318, ч,4 ст. 320, ч. 1 ст. 323 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-ІУ, зі змінами, абзац 2 п. 82 Загальних умови.., затверджених Постановою №668, п. 7.7.1 ДБН 6.2.6-220:2017 «Покриття будівель і споруд», п. 2.1, 11.10 договору від 02.09.2019 №03-03/127 та нанесено матеріальної шкоди (збитків) бюджету Боремельської сільської ради на зазначену суму.

Згідно пояснювальної записки, включеної до тендерної пропозиції кошторисної документації, підрядника ТОВ «Компанія Барбакан» прибуток становить 6,11 грн/люд-год, адміністративні витрати -1,59 грн/люд-год.

До актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року по даному об`єкту прибуток включено у розмірі 6,2 грн/люд-год, адміністративні витрати - 1,6 грн/люд-год.

До актів приймання виконаних будівельних робіт за жовтень та грудень 2020 року по даному об`єкту прибуток включено у розмірі 16,1 грн/люд-год, адміністративні витрати - 1,79 грн/люд- год.

Згідно п.6.3.4 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 27.08.2013 № 405, маса прибутку врахована в договірній ціні на початок будівництва, не уточнюється.

Згідно п. 5.3.5 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 показники адміністративних витрат, погоджені із замовником у договірній ціні, використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Усереднені показники прибуток - 16,1 грн/люд-год, адміністративні витрати - 1,79 грн/люд- г од, згідно додатків ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, на момент проведення процедури закупівлі ИА-2019- 06-11 -001359-а та укладення договору від 02.09.2019 №03-03/127 були затвердженими тобто діючими з 2018 року.

Таким чином, в порушення п,2.1 Договору від 02.09.2019 №03-03/127, п.6.3.4, п.5.3.5 ДСТУ-Н Б Д, 1.1-3:2013 підрядником ТОВ «Компанія Барбакан» включено завищенні показники прибутку та адміністративних витрат, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму299 805Л грн (2019 рік - 689,5 грн, 2020 рік - 299 115,6 гри), чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) бюджету Боремельської сільської ради на вищевказану суму.

Розрахунок завищення вартості виконаних будівельних робіт в додатку 1 до додатку 1 до акту перевірки.

Як вбачається, позивачем було направлено на адресу відповідача претензію з вимогою у строк визначений Господарським кодексом України повернути безпідставно отримані кошти в сумі 1 838 775,28 грн. Разом з тим, претензія не була вручена для відповідача та була повернута за закінченням строку зберігання оператором поштового зв`язку.

Водночас суд констатує, що виявлені за результатами ревізії Західним офісом Держаудитслужби порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів та не можуть ніяким чином їх змінювати.

Акт перевірки є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав.

Викладені в ньому висновки не мають заздалегідь встановленої сили, тобто акт ревізії (акт перевірки № 13-07-16/06/15-п від 21.10.2022 не є підставою для стягнення з відповідача коштів, вже одержаних відповідно до умов договору, роботи по якому прийняті позивачем (замовником за договором) без жодних зауважень та претензій щодо робіт, їх обсягів, якості тощо.

Акт перевірки контролюючого органу (Західного офісу Держаудитслужби) може бути підставою для вжиття ним, в межах своєї компетенції, відповідних заходів реагування, в тому числі, притягнення до відповідальності посадових осіб підконтрольних установ у встановленому законом порядку, а не для встановлення певного зобов`язання в межах господарсько-правових відносин.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію.

Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи (ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні").

Частина 2 ст. 9 вказаного Закону зазначає, що первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Такими первинними документами є Акт приймання виконаних робіт будівельних робіт № 1 від 10.12.2019 за грудень 2019 на загальну суму 995 027 грн 77 коп. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 на загальну суму 995 027 грн 77 коп.; Акт приймання виконаних робіт будівельних робіт № 2 від 11.12.2019 за грудень 2019 на загальну суму 34 284 грн 32 коп. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 на загальну суму 34 284 грн 32 коп.; Акт приймання виконаних робіт будівельних робіт № 3 від 16.12.2019 за грудень 2019 на загальну суму 121 715 грн 68 коп. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 на загальну суму 121 715 грн 68 коп.; Акт приймання виконаних робіт будівельних робіт № 1 від 08.10.2020 за жовтень 2020 на загальну суму 9 278 507 грн 71 коп.; Акт приймання виконаних робіт будівельних робіт № 2 від 11.12.2020 за грудень 2020 на загальну суму 464844 грн 29 коп.

Матеріали справи не містять доказів порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія Барбакан" своїх зобов`язань за договором, зокрема, щодо завищення вартості виконаних підрядних робіт чи неналежного їх виконання, окрім акту перевірки № 13-07-16/06/15-п від 21.10.2022, який не є первинним документом та не породжує господарське зобов`язання між сторонами.

Акт перевірки не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу ст. 19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.

Обставини, які встановлені під час проведення перевірки не можуть впливати на умови договірних відносин між позивачем та відповідачем, а тим більше їх змінювати.

Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 20.06.2019 у справі № 916/1906/18 та від 17.03.2020 у справі № 911/1102/19.

Позивач не надав жодних доказів порушення відповідачем своїх зобов`язань за Договором, зокрема щодо завищення вартості виконаних підрядних робіт, окрім Акту перевірки від № 13-07-16/06/15-п від 21.10.2022.

При цьому Акт перевірки Західного офісу Держаудитслужби є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав.

Викладені в ньому висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору.

Враховуючи зазначені норми чинного законодавства, аудиторський звіт є актом, складеним в межах реалізації адміністративно - управлінських функцій, та створює правові наслідки саме для суб`єкта аудиту, однак, не має доказового значення при вирішенні господарського спору, який виник з договірних відносин сторін.

Висновки, викладені в аудиторському звіті не створюють правових наслідків для відповідача, оскільки стягнення заборгованості за договором можливо лише на підставі належним чином складених первинних документів.

Таким чином, оскільки виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів та не можуть їх змінювати, тому посилання позивача на зазначений вище акт ревізії як на підставу для задоволення позовних вимог є безпідставними, оскільки цей акт сам по собі не є належним та допустимим доказом невиконання відповідачем своїх зобов`язань за вказаним договором.

Чинне законодавство України не покладає на виконавця робіт обов`язку після прийняття замовником цих робіт без зауважень та заперечень, у разі виявлення в процесі перевірки контролюючим органом завищення вартості робіт, обов`язку повернути відповідну суму завищення.

Отже, доводи позивача стосовно того, що саме відповідачем було завищено вартість матеріальних ресурсів є такими, що ґрунтується на належних та допустимих доказах, при цьому як встановлено судом відповідач виконував роботи у відповідності до умов Договору, а позивач, в свою чергу, прийняв дані роботи без зауважень.

Суд погоджується із твердженням відповідача про те, що питання чи мало право та повноваження Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області здійснити перевірку позивача не входить до предмету доказування у цій справі, а відтак судом не досліджується.

Суд виснує, що позивач не відмовлявся від підписання документів, що підтверджують виконання робіт; позивач не здійснював коригування суми, що підлягає сплаті; позивач не повідомляв про недоліки, не складав дефектний акт, не відмовлявся від прийняття робіт; позивач контролював хід робіт, якість, обсяги та вартість і не був в жодному разі позбавлений можливості здійснення такого контролю; позивач уклав договір з інженером технічного нагляду та не був позбавлений права самостійно контролювати хід робіт, відповідно до інших умов Договору підряду; позивач не виявляв недоліки в роботі, так як вони були якісні, тому не зупиняв виконання робіт.

З моменту прийняття робіт за Актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в жодних зауважень надано не було, що свідчить про якість виконаних робіт та матеріалів, належні обсяги та вартість.

Окрім того, як вбачається, заявляючи позовні вимоги про стягнення коштів, що є предметом спору, позивачем кваліфіковано вказані кошти як шкоду (збитки).

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частиною 2 ст. 217 ГК України унормовано, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ст. 224 ГК України).

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такого виду цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, передбаченої ст. 224 ГК України, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправність діяння боржника, тобто поведінка боржника має порушувати як приписи законодавства так і умови договору; 2) наявність збитків та їх розміру; 3) причинного зв`язку між порушенням стороною зобов`язання, що випливає з договору, та збитками; 4) наявність вини порушника зобов`язання, тобто особа, яка порушила зобов`язання несе відповідальність лише за наявності вини, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Звертаючись з даним позовом, позивач посилається на те, що згідно з Актом перевірки від № 13-07-16/06/15-п від 21.10.2022 заподіяно збитків на суму 1 838 775 грн 28 коп., та вважає, що Акт перевірки є доказом на підтвердження нанесення відповідачем таких збитків.

Однак, у контексті спірних правовідносин, які склалися між сторонами, та виходячи із законодавчо визначеного змісту терміну «збитки», заявлена до стягнення з відповідача сума за Договором не може бути кваліфікована збитками у розумінні с. 22 ЦК України та ст. 225 ГК України.

Обов`язок доказування наявності шкоди та протиправності поведінки заподіювана шкоди покладається на особу, якій завдано збитків. При цьому, відповідно до вимог ч.2 ст. 623 ЦК України, розмір збитків завданих порушенням зобов`язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.

Однак, жодних розрахунків або ж інших документів, що підтверджують розмір збитків позивачем не надано.

Позивачем не доведено склад правопорушення, посилання позивача на Акт перевірки не може бути підставою для задоволення позову про відшкодування збитків, оскільки згідно з вимогами ст. ст. 610, 611, 858, 883 ЦК України збитки є правовим наслідком порушення зобов`язання, їх склад підлягає окремому доказуванню.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За результатами з`ясування обставин, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог, а відповідач своїх заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст. ст. 75-79, 86 ГПК України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про судовий збір" за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством, передбачено справляння судового збору.

Відповідно до ч. 2 ст. 123 ГПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позовні вимоги підлягають не задоволенню, то розмір судового збору 27 581 грн 64 коп., що позивачем сплачено згідно з платіжною інструкцією № 102 від 06.04.2023, залишається за Боремельською сільською радою.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 120, 123, 129, 222, 233, 238, 241 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Боремельської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Барбакан" треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: на стороні позивача - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області; на стороні відповідача - Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації; на стороні відповідача - Фізична особа-підприємець Редька Сергій Дмитрович про стягнення 1 838 775 грн 28 коп. матеріальної шкоди (збитків) - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч. 2 ст. 261 ГПК України.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Повний текст рішення складено та підписано "18" липня 2023 року.

Суддя Романюк Ю.Г.