ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" липня 2023 р.м. ХарківСправа № 922/1876/23

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Аріт К.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу

за позовом Керівника Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова Харківської області, м.Харків (адреса: 61004, м.Харків, вул. Конєва, 20; адреса прокуратури, яка забезпечує участь у справі: 61001, м.Харків, вул.Б.Хмельницького,4), в інтересах держави, в особі : 1. Міністерства освіти і науки України, м.Київ (адреса: 01135, м.Київ, просп. Перемоги, 10); 2. Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус", м.Харків (адреса: 61098, м.Харків, вул.Полтавський шлях, 192)
до Фізичної особи-підприємця Конишева Олександра Володимировича, м.Харків (адреса: АДРЕСА_1 )
про стягнення 106853,40 грн
без виклику учасників справи

ВСТАНОВИВ:

10.05.2023 року до Господарського суду Харківської області надійшла позовна заява Керівника Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова Харківської області в інтересах держави в особі: 1.Міністерства освіти і науки України 2.Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" про стягнення з Фізичної особи-підприємця Конишева Олександра Володимировича безпідставно сплачених бюджетних коштів в сумі 106853,40грн.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 15.05.2023 року відкрито провадження у справі №922/1876/23 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Згідно з ст.248 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше 60 днів з дня відкриття провадження у справі.

30.05.2023 року від позивача-1 до суду надійшли пояснення (вх.№13643), в яких останній підтримував позовні вимоги та просив суд позов задовольнити.

02.06.2023 року відповідач надав до суду відзив на позовну заяву (вх.№14011), в якому просив залишити позов без розгляду та закрити провадження у справі.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилався на відсутність повноважень прокуратури здійснювати перевірки за додержанням і застосуванням законів. Крім того, відповідач зазначав, що трактування ЗУ "Про публічні закупівлі" не належить до компетенції органів прокуратури України.

У відзиві на позовну заяву відповідач також зазначав, що позивач-2 не є суб`єктом владних повноважень, а тому є наявність підстав для залишення позову без розгляду. Оскільки Державна гімназія-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" є юридичною особою публічного права, права та обов`язки якої набуває з моменту державної реєстрації та самостійно приймає рішення і здійснює діяльність в межах компетенції, передбаченої чинним законодавством України та має право від свого імені укладати договори, бути позивачем та відповідачем у судах, а також не є органом державної влади чи місцевого самоврядування, і не є суб`єктом владних повноважень, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність звернення прокурора з ним позовом в інтересах названого суб`єкта господарювання, оскільки таке звернення суперечить вказаним вище положенням чинного законодавства, зокрема положенням ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру». Отже відповідач вважає, що відсутні підстави для представництва Прокурором інтересів держави в особі Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетській корпус» та просить залишити позов, поданий Прокурором в інтересах держави в особі Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетській корпус», без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

15.06.2023 року прокурор надав до суду відповідь на відзив (вх.№15408), в якій заперечував проти залишення позову без розгляду та закриття провадження у справі, вважає доводи відповідача необґрунтованими.

11.07.2023 року від відповідача до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив (вх.№17974), в яких відповідач просить залишити позов без розгляду та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю повноважень прокурора представляти інтереси держави в особі Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетській корпус», оскільки останній не є суб`єктом владних повноважень.

Надані документи прийняті судом до розгляду та долучені до матеріалів справи.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Новобаварською окружною прокуратурою міста Харкова здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000145 від 15.09.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Під час досудового розслідування опрацьована розміщена на офіційному вебпорталі публічних закупівель «Прозорро» інформація щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів та встановлено наступне.

03.01.2020 року Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» на офіційному вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель «Прозорро» (https://prozorro.gov.ua) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів (відкриті торги: UА-2019-11-26-000517-c), із зазначенням наступних відомостей про предмет закупівлі - товари, класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - Україна, відповідно до документації. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31 грудня 2020 року.

Відповідно до інформації на офіційному вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель «Прозорро» (https://prozorro.gov.ua), у тому числі згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій та протоколом розкриття тендерних пропозицій, у проведенні вказаної процедури закупівлі прийняли участь наступні учасники:

- фізична особа-підприємець Ковальов Олександр Володимирович, яким надано остаточну пропозицію у розмірі 2565250,00 грн - тендерна документація не відповідає усім вимогам та строкам тендерної документації.

- фізична особа-підприємець Конишев Олександр Володимирович, яким надано остаточну пропозицію у розмірі 2565824, 60 грн.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UА-2019-11-26-000517-c дата та час розкриття тендерної пропозиції 12.12.2019, учасник ФОП Конишев О.В. відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підставі для відмови, встановлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

03.01.2020 року між Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» та ФОП Конишев О.В. укладено договір № Кон-20м від 03.01.2020 (далі - Договір) щодо постачання товару, а саме: ДК 021:2015:15110000-2 М`ясо (м`ясо яловичини у відрубах охолоджене - 15466 кг, м`ясо свійської птиці - відруби курей заморожені (чверті) - 5524 кг, філе куряче заморожене- 1794 кг, печінка яловича заморожена - 2484 кг). Кількість товарів за Договором - 25268 кг. (п. 1.2)

При цьому, пп.2.1.-2.2. Договору визначено, що Учасник повинен передати (поставити) Замовнику товар, передбачений цим Договором, якість якого відповідає державним стандартам, підтверджуватися декларацією виробника з оригіналом позначки придатності та відповідним маркуванням на етикетці на кожній одиниці групового пакування, експертним висновком. Постачальник гарантує якість продуктів харчування згідно з технічними вимогами Замовника.

Відповідно до п. 2.4. Договору постачальник зобов`язується поставити товар в асортименті тієї якості та кількості, які передбачені у замовленні згідно документації конкурсних торгів.

Згідно з п.5.3 Договору прийом та передача товару здійснюється згідно видаткових накладних на товар, які підписуються уповноваженими представниками сторін.

Одночасно із цим, розділом VI вказаного Договору визначено права та обов`язки сторін, та встановлено, що:

- згідно з умовами п. 6.1.1 Договору Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлені товари;

- згідно з умовами п.6.1.3 Договору Замовник зобов`язаний щосереди скласти заявку на поставку товару на наступний тиждень, у якій вказати найменування товару, його кількість, дату та час поставки та впродовж одного дня передати її Постачальнику для виконання по телефону, факсу, електронною поштою, або засобами поштового зв`язку;

- згідно з умовами п.6.3.1 Договору Учасник зобов`язаний забезпечити поставку товарів у строки та у стані, встановлені цим Договором;

- згідно з умовами п.6.3.2 Договору Учасник зобов`язаний забезпечити поставку товарів, якість яких відповідає умовам, установленим Договором;

- згідно з умовами п.6.4 Договору Учасник має право: своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за поставлені товари; на дострокову поставку товарів за письмовим погодженням Замовника; у разі невиконання зобов`язань Замовником, Учасник має право достроково розірвати цей Договір у судовому порядку.

Згідно з п.7.1 Договору в разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим Договором.

Таким чином, встановлено, що сторонами укладено договір, де за його умовами Замовник зобов`язаний сплачувати та приймати товар у повному обсязі від Учасника, за відсутності будь-яких правомочностей з боку Замовника щодо здійснення перевірки факту коливання ціни, у разі надання відповідної інформації з боку Учасника, а також за відсутності будь-яких цивільно-правових санкцій до Замовника у разі його незгоди із фактом коливання ціни та подальшою зміною ціни договору за пропозицією Постачальника.

При цьому, у п. 3.1 Договору вказано, що ціна договору становить 2565824,60грн без ПДВ.

Крім того, п.3.2 Договору визначено, що ціна за одиницю товару становить: м`ясо яловичина у відрубах охолоджене - 126,10 грн, м`ясо свійської птиці - відруби курей заморожені (чверті) - 55,00 грн, філе куряче заморожене - 99,00 грн, печінка яловича заморожена - 54,00 грн за кілограм, включає вартість завантажувальних та розвантажувальних робіт постачальника, вартість податків і зборів та обов`язкових платежів до бюджетів та фондів, що сплачуються або мають бути сплачені постачальником, транспортні витрати по постачанню товарів постачальнику.

Також пп.3.3-3.4 Договору визначено, що ціна цього договору може бути змінена за взаємною згодою сторін у разі: узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); зміни ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок. Ціна за одиницю товару може бути змінена не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначені зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Згідно з п.4 тендерної документації замовника на закупівлю м`яса, тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник має право відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції, погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Між Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» та ФОП Конишев О.В. укладено 5 додаткових угод до вищевказаного договору № Кон-20м від 03.01.2020 року про закупівлю товарів за державні кошти, а саме:

11.01.2020 року укладено додаткову угоду №1, якою уточнено п. 5.1 Договору щодо строку поставки (передачі) товарів: з моменту підписання договору до 31 грудня 2020 року та місце поставки товару (відповідно до документації - адреса дислокації Замовника).

11.01.2020 року укладено додаткову угоду №2, якою зменшено обсяги поставки м`яса до 10850 кг та зменшено ціну Договору до 1368185,00 грн з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

20.02.2020 року укладено додаткову угоду №4, якою збільшено ціну товару, зокрема, на м`ясо яловичини у відрубах охолоджене з 126,10 грн до 130,48 грн або на 3,47 % порівняно з первісними умовами Договору № Кон-20м від 03.01.2020, а також зменшено загальний обсяг товару до 17430,3 кг, в тому числі зменшено обсяги до 10546,2 кг на м`ясо яловичини у відрубах охолоджене (тобто на 303,8 кг від умов додаткової угоди №2 від 11.01.2020). Крім того, зменшено ціну Договору до 1368184,18 грн з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Підставою для укладення додаткової угоди №4 від 20.02.2020 став лист ФОП Конишева О.В. від 18.02.2020 та довідка ГУ статистики у Харківській області № 07-45/179-20 від 14.02.2020.

21.08.2020 року укладено додаткову угоду №5, якою збільшено ціну товару, зокрема, на м`ясо яловичини у відрубах охолоджене з 130,48 грн до 139,54 грн або на 6,94 % порівняно з умовами додаткової угоди № 4 від 20.02.2020, або на 10,65 % порівняно з первісними умовами Договору № Кон-20 м від 03.01.2020, а також зменшено загальний обсяг товару до 16920,8 кг, в тому числі зменшено обсяги до 10036,7 кг на м`ясо яловичини у відрубах охолоджене (тобто на 813,3 кг від умов додаткової угоди №2 від 11.01.2020). Крім того, зменшено ціну Договору до 1368175,12 грн з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Підставою для укладення додаткової угоди №5 від 21.08.2020 став лист ФОП Конишева О.В, від 20.08.2020 та довідка ГУ статистики у Харківській області № 16-16/431 від 13.08.2020.

30.10.2020 року укладено додаткову угоду №6, якою збільшено ціну товару, зокрема, на м`ясо яловичини у відрубах охолоджене з 139,54 грн до 140,58 грн або на 0,74 % порівняно з умовами додаткової угоди №5 від 21.08.2020, або на 11,48 % порівняно з первісними умовами Договору №Кон-20м від 03.01.2020, а також зменшено загальний обсяг товару до 16886,6 кг, в тому числі зменшено обсяги до 10002,5 кг на м`ясо яловичини у відрубах охолоджене (тобто на 847,5 кг від умов додаткової угоди №2 від 11.01.2020). Крім того, зменшено ціну Договору до 1368168,65 грн з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Підставою для укладення додаткової угоди № 6 від 30.10.2020 став лист ФОП Конишева О.В. від 27.10.2020 та довідка ГУ статистики у Харківській області № 07-45/1314-20 від 15.10.2020.

Таким чином, за результатами укладання додаткових угод № 4 від 20.02.2020, № 5 від 21.08.2020, № 6 від 30.10.2020 ціна за 1 кг ціна на м`ясо яловичини у відрубах охолоджене збільшена на 11,48 % від ціни, що зазначена у Договорі № Кон-20м від 03.01.2020, що суперечить п.3,4. вищевказаного Договору, під час укладення якого сторони дійшли згоди про те, що зміна ціни за одиницю товару можлива лише до 10 відсотків визначеної в Договорі ціни, у разі підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що є істотною умовою Договору.

Крім того, вищевказані умови п.3.4. укладеного Сторонами Договору про закупівлю товарів за державні кошти № Кон-20м від 03.01.2020, дублюють умови аналогічного пункту, викладеного у проєкті відповідного Договору, що є додатком № 2 до Тендерної документації, яка опублікована Замовником закупівлі - Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» у процедурі закупівлі м`яса (ідентифікатор закупівлі UА-2019-11-26-000517-е).

В подальшому на підставі укладених угод, відповідачем було поставлено позивачу-2 продукцію, що підтверджується наявними в матеріалах справи видатковими накладними.

В свою чергу продукція була оплачена в повному обсязі позивачем-2, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

Отже за період з січня 2020 по грудень 2020 року замовником здійснено закупівлю 10002,5 кг м`яса яловичини у відрубах охолоджене та сплачено 1368168,65 грн, з них - за додатковими угодами №№ 4, 5, 6 поставлено 8202,5 кг м`яса.

Натомість, за первісними умовами Договору № Кон-20м від 03.01.2020 за ціною 126,10 грн за 1 кг м`яса яловичини у відрубах охолодженого за 8202,5 кг замовник повинен був сплатити 1034335,25 грн, що дорівнює обсягу поставленого товару за додатковими угодами №№4, 5, 6 - 8202,5 кг помноженого на 126,10 грн - ціна за 1 кг м`яса.

Таким чином, переплата за поставку м`яса яловичини у відрубах охолоджене за цінами, передбаченими незаконними додатковими угодами №№ 4, 5, 6 складає:

1. 117432,00 + 379548,80 + 644207,85 = 1141188,65 грн.

2. 1141188,65 - 1034335,25 = 106853,40 грн.

Отже, як вказує прокурор, внаслідок підписання зазначених вище угод №4 від 20.02.2020, №5 від 21.08.2020, №6 від 30.10.2020 до Договору №Кон-20м від 03.01.2020 відповідачем безпідставно збільшено вартість товару та отримано зайві кошти в сумі 106853,40 грн.

Таким чином, учасник закупівлі до моменту подачі своїх тендерних пропозицій мав можливість ретельно ознайомитися з істотними умовами відповідного Договору про закупівлю товарів за державні кошти, який, в тому числі, передбачав можливість зміни ціни предмета закупівлі у бік збільшення лише на 10 % визначеної в Договорі ціни, та вирішити для себе питання щодо можливості участі у вищевказаній закупівлі товарів за державні кошти саме на умовах, які є найбільш вигідніших для держави.

Відповідно до тексту тендерної пропозиції ФОП Конишев О.В. зазначено, що вивчивши тендерну документацію Замовника - Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус», учасник - ФОП Конишев О.В. має можливість та погоджується виконати вимоги Замовника та Договору на умовах, зазначених у тендерній документації на загальну 2565824,60 грн, в тому числі на закупівлю м`яса яловичини у відрубах охолодженого на суму 1950262,60 грн (загальна кількість м`яса яловичини - 15466 кг), а також погоджується дотримуватись цієї пропозиції не менш ніж 90 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій.

В свою чергу, ФОП Конишев О.В. гарантійним листом погоджено проект вищевказаного Договору про закупівлю, що викладений у додатку №З відповідної тендерної документації та надав гарантію підписати відповідний договір про закупівлю з Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» на умовах, визначених у проєкті Договору, що свідчить про обізнаність ФОП Конишева О.В. щодо можливості зміни у подальшому ціни предмета закупівлі у бік збільшення максимально лише на 10% визначеної в Договорі ціни у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Тож рішення переможця про підписання Договору є його добровільним волевиявленням, яке виражає згоду останнього на умови Договору, в тому числі на ціну за одиницю товару на день підписання Договору та на порядок її зміни у майбутньому.

Водночас, окружною прокуратурою встановлено, що під час укладання зазначених вище додаткових угод до договору Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» та ФОП Конишев О.В. не було взято до уваги особливості, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави визначено Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так як зазначає прокурор в позовні заяві, додаткові угоди №4 від 20.02.2020, №5 від 21.08.2020, №6 від 30.10.2020 в частині закупівлі м`яса яловичини у відрубах охолодженого укладені в порушення вимог чинного на час вчинення правочину законодавства про публічні закупівлі та є нікчемними, в силу прямої дії Закону України «Про публічні закупівлі».

Одночасно із цим, укладені додаткові угоди №4 від 20.02.2020, №5 від 21.08.2020, №6 від 30.10.2020, якими збільшено ціну на закупівлю товару - м`яса яловичини, за твердженням прокурора, суперечить приписам ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», та, як наслідок, є нікчемними, у зв`язку із чим поставка обумовленого договором м`яса мала бути здійснена за ціною, визначеною за Договором № Кон-20м від 03.01.2020 в первісній редакції.

Прокурор у позові вказує на те, що відповідно до ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), ч.2 ст.215 ЦК України додаткові угоди №4 від 20.02.2020, № 5 від 21.08.2020, № 6 від 30.10.2020 до Договору № Кон-20м від 03.01.2020 є нікчемними, оскільки укладені в порушення вимог ч.4 ст.36 Закону України "Про публічна закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно в сумі 106853,40 грн, а оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснювалося за рахунок бюджетних коштів в особі Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус», тому бюджетні кошти у розмірі 106853,40 грн підлягають поверненню на користь саме цього відділу.

Вищенаведені обставини стали підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом.

Щодо представництва в суді прокуратурою інтересів держави в особі Міністерства освіти і науки України та Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус".

Як на підставу залишення позову без розгляду, відповідач посилається на відсутність підстав для представництва інтересів прокурором у даному спорі, зокрема відсутність підстав для представництва в суді прокуратурою інтересів держави в особі Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус".

Підстави представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано положеннями ГПК України та статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини третьої статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

До таких осіб процесуальний закон відносить прокурора та визначає підстави участі цієї особи у господарській справі.

Згідно з частиною третьою статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Частиною четвертою статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтування підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18.

Судом встановлено, що в обґрунтування підстав для звернення з цим позовом, прокурор посилається на порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання коштів місцевого бюджету, яке зумовлене укладенням між Державною гімназією-інтернатом та Фізичною особою-підприємцем Конишевим Олександром Володимировичем додаткових угод № 4, № 5, № 6 до договору № Кон-20м від 03.01.2020 року без дотримання вимог законодавства. Прокурор зазначає про невжиття Міністерства освіти і науки України та Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" самостійно заходів, направлених на захист законних інтересів держави, зокрема, щодо оскарження в судовому порядку додаткових угод до договору, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Згідно з пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення договору) замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення договору) до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до п.4 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Так, Велика Палата Верховного Суду у п.36 постанови від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18 (провадження №12-194гс19) уточнила висновки, зроблені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 16.04.2019 у справах № 910/3486/18 та № 925/650/18, від 17.04.2019 та 18.04.2019 у справах № 923/560/18 та № 913/299/18 відповідно, від 13.05.2019 у справі № 915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 0440/6738/18 та зазначила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (п. 37 постанови).

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (п.38. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, провадження № 12-194гс19).

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п. 39. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, провадження № 12-194гс19).

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу, (п. 40 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, провадження № 12-194гс19).

Стосовно того, що додаткові угоди № 4 від 20.02.2020, № 5 від 21.08.2020, № 6 від 30.10.2020 до Договору №Кон-20м від 03.01.2020 підписано Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» (у якості Замовника) та ФОП Конишев О.В. (у якості Постачальника) та прокурор звертається до господарського суду в інтересах держави в особі саме Міністерства освіти і науки України та Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус», суд зазначає наступне.

Так, відповідно до Статуту Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус», прийнятого загальними зборами трудового колективу, протокол № 04 від 09.11.2016, гімназію створено відповідно до Указу Президента України від 31.08.2010 №888/2010 «Про державну гімназію-інтернат із посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус», розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 №302-р «Про заходи, пов`язані із створенням державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус», наказу Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 10.07.2012 № 804 «Про утворення державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус».

Крім того, відповідно до 1.1. Статуту Державної гімназії - інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» (далі - Статут), затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України від 15.12.2016 № 1534, гімназія - заклад інтернатного типу з військово-професійною спрямованістю навчання і виховання, діяльність якого фінансується з державного бюджету. Фінансово-господарська діяльність гімназії проводиться відповідно до законодавства та здійснюється на основі його кошторису.

Пунктом 1.5 Статуту визначено, що засновником гімназії є держава в особі Міністерства освіти і науки України, яке здійснює, зокрема, фінансування гімназії.

Згідно з пп.1.1., 1.17, 7.1 Статуту, гімназія - заклад інтернатного типу з військово-професійною спрямованістю навчання і виховання, діяльність якого фінансується з державного бюджету. Гімназія несе відповідальність перед особою, суспільством та державою за дотримання фінансової дисципліни. Фінансово-господарська діяльність гімназії проводиться відповідно до законодавства та здійснюється на основі його кошторису.

Згідно з пп.4, 7 ч.5 ст.22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів (яким у даному випадку є Міністерство освіти і науки України) затверджує кошториси розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (плани використання бюджетних коштів одержувачів бюджетних коштів), якщо інше не передбачено законодавством; здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.

Відповідно до Положення про Міністерство освіти і науки України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 630, (далі - Положення) Міністерство освіти і науки України (далі - МОН) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах освіти і науки, наукової, науково-технічної діяльності, інноваційної діяльності в зазначених сферах, трансферу (передачі) технологій, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за діяльністю закладів освіти, підприємств, установ та організацій, які надають послуги у сфері освіти або провадять іншу діяльність, пов`язану з наданням таких послуг, незалежно від їх підпорядкування і форми власності.

Відповідно до п.4 Положення МОН відповідно до покладених на нього завдань: бере участь у визначенні мінімальних нормативів матеріально-технічного, фінансового забезпечення закладів освіти; розробляє пропозиції щодо обсягів матеріально-технічного і фінансового забезпечення закладів освіти; формує пропозиції про обсяг освітніх субвенцій, державного фінансування середньої, професійної (професійно-технічної), вищої освіти та стипендійного фонду; розподіляє освітні субвенції та державне фінансування середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої освіти та стипендійний фонд закладів освіти, що перебувають у сфері його управління.

Згідно з п. 5 Положення МОН з метою організації своєї діяльності: організовує планово-фінансову роботу в апараті МОН, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку; забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів.

Крім того, відповідно до п.7 Положення МОН забезпечує в установленому порядку самопредставництво МОН у судах та інших органах через осіб, уповноважених діяти від його імені, у тому числі через посадових осіб юридичної служби МОН або інших уповноважених осіб, а також забезпечує представництво інтересів МОН у судах та інших органах через представників.

Враховуючи, що джерелом фінансування коштів на оплату за поставлене м`ясо є кошти державного бюджету - Міністерство освіти і науки України та Державна гімназія-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» є заінтересованими особами щодо їх законного та раціонального витрачання.

Так, Міністерство освіти і науки України є головним розпорядником бюджетних коштів, а тому має повноваження зі здійснення контролю за станом фінансової дисципліни закладу освіти та наділена процесуальною дієздатністю щодо подання позовів до суду з вказаних питань.

Проте, Міністерством освіти і науки України заходи щодо визнання нікчемними додаткових угод до Договору про закупівлю не вживаються, незважаючи на те, що Новобаварською окружною прокуратурою м. Харкова у листі № 52-99-780вих-22 від 09.08.2022 повідомлено про виявлені порушення вимог ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов Договору №Кон-20м від 03.01.2020 при укладанні додаткових угод №4 від 20.02.2020, №5 від 21.08.2020, №6 від 30.10.2020 до Договору №Кон-20м від 03.01.2020. Відповідь на зазначений лист в матеріалах справи відсутня.

Крім того, відповідно до 1.3 Статуту Державної гімназії - інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус», затвердженого Наказом Міністерством освіти і науки України від 15.12.2016 №1534, гімназія є юридичною собою, що заснована на державній власності на належить до сфери управління Міністерства освіти і науки України, має самостійний баланс, поточний, розрахунковий та інші рахунки в органах Державної казначейської служби, штампи, печатки зі своїм найменуванням, в тому числі печатки із зображення Державного Герба України, а також може від свого імені набувати майнових і особистих немайнових прав і обов`язків, бути позивачем і відповідачем у суді.

Крім того, прокурором направлено листі № 52-99-781вих-22 від 09.08.2022, яким повідомлено Державну гімназію - інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» про виявлені порушення вимог ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов Договору № Кон-20м від 03.01.2020 при укладанні додаткових угод №4 від 20.02.2020, №5 від 21.08.2020, №6 від 30.10.2020 до Договору № Кон-20м від 03.01.2020.

Відповідно до відповіді Державної гімназії - інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» від 15.08.2022 № 01-10/148 гімназія не має можливості заявити позов, у зв`язку з тим, що в штатному розписі відсутня посада адвоката.

Таким чином, захист інтересів держави Міністерством освіти і науки України та Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус», як уповноваженими органами, до теперішнього часу не вжито заходів на захист порушених інтересів держави.

Щодо посилань відповідача на постанову Верховного Суду від 18.11.2022 року у справі №914/2656/21 як на підставу відсутності повноважень на звернення прокурора до суду з даним позовом, суд зазначає наступне.

Дослідивши вищезазначену постанову, судом встановлено, що позивачами у вказаному спорі було визначено:

- Управління культури, з питань релігій та національностей Волинської ОДА;

- Волинський академічний обласний український музично-драматичний театр імені Т. Г. Шевченка (далі - Театр);

- Західний офіс Держаудитслужби.

У постанові по справі № 914/2656/21 було встановлено, що Театр, в особі якого (поряд з іншими особами) прокурором подано позов в інтересах держави, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень; водночас Театр як юридична особа спроможний самостійно захистити в суді свої права та/або законні інтереси в разі їх порушення.

В той час, як у даній справі позивачем визначено Міністерство освіти і науки України та Державну гімназію-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" та як вже було зазначено вище, прокурором обґрунтовано підстави звернення до суду з даним позовом, у зв`язку з бездіяльністю вказаних осіб.

Крім того, суд зауважує, що Велика Палата Верховного Суду розглядає під судовими рішеннями в подібних правовідносинах такі, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (див. постанови від 16 травня 2018 року у справі № 910/5394/15-г; 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16; 12 грудня 2018 року у справі № 2-3007/11; 16 січня 2019 року у справі №757/31606/15-ц; 19 травня 2020 року у справі № 910/719/19).

В даному випадку правовідносини та фактичні обставини справи №914/2656/21 та даної справи є відмінними.

Як вказує прокурор, неналежне та нераціональне, з порушенням Закону, використання бюджетних коштів є порушенням інтересів держави, що й стало підставою для звернення саме прокурора до суду з даним позовом.

Враховуючи вищенаведене, приймаючи до уваги звернення прокурора до компетентних органів з метою усунення останніми порушень вимог ЗУ "Про державні закупівлі" та бездіяльність останніх, суд дійшов висновку про обґрунтованість звернення прокурора до суду з даним позовом, та відмову в задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду.

Надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами, та викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Щодо нікчемності додаткових угод №4, №5, №6 до договору №Кон-20м від 03.01.2020, суд зазначає наступне.

В обґрунтування нікчемності додаткових угод прокурор посилається на ст.37 Закону України "Про державні закупівлі", яким зокрема передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону.

За змістом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України, ст.20 Господарського кодексу України (далі- ГК України) визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 статті 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у даній справі є стягнення коштів за нікчемними додатковими угодами №4, №5, №6 до Договору, на підставі ст.37 Закону "Про публічні закупівлі".

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз.1 ч.2 ст.215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, відповідно до ч.1 ст.37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону.

З огляду на викладене, суд зазначає, що нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 вказано на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду відступає від цього висновку. Договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Щодо нікчемності додаткових угод, якими сторони істотно збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч.1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В даному випадку, за результатами укладання додаткових угод №4 від 20.02.2020, №5 від 21.08.2020, №6 від 30.10.2020 ціна за 1 кг ( м`яса яловичини у відрубах охолоджене) збільшена на 11,48 % від ціни, що зазначена у Договорі № Кон-20м від 03.01.2020, що суперечить п. 3.4 вищевказаного Договору, під час укладення якого сторони дійшли згоди про те, що зміна ціни за одиницю товару можлива лише до 10 відсотків визначеної в Договорі ціни, у разі підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що є істотною умовою Договору.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Відповідно до ч.1 ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Враховуючи викладене, судом встановлено, що позивач-2, який мав беззаперечне право на отримання товару по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди №№4, 5, 6, внаслідок чого ціна товару збільшилась на 11,48 % від ціни, що зазначена у Договорі № Кон-20м від 03.01.2020 року.

Зазначене призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але товар по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати товар за ціною, на 11,48 % вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Суд зазначає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст.5 Закону "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Суд зауважує, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 11,48 % шляхом так званого "каскадного" укладення 3 додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Крім того, судом враховано те, що, як вже було зазначено вище, п.3.4 Договору сторони визначили, що зміна ціни за одиницю товару можлива лише до 10 відсотків визначеної в Договорі ціни, у разі підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що є істотною умовою Договору.

Щодо підстав зміни ціни у додаткових угодах, суд зазначає наступне.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Незважаючи на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Також у роз`ясненні Міністерства економічного розвитку торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 зазначено аналогічну позицію, а саме те, що внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Також Мінекономіки вказує, що внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі про закупівлю (відповідь від 24.05.2021 на запит 787/2021 Головного управління Пенсійного фонду України в Рівненській області).

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, яка відповідно до підп.19 п.4 «Положення про Державну службу статистики України», затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 23.09.2014 №481, проводить моніторинг та задовольняє потреби користувачів у статистичній інформації; Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, яка відповідно до Постанови Кабінету міністрів України №667 від 02.09.2015 уповноважена здійснювати функцію контролю за цінами; державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яке уповноважене Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі № 608 від 02.05.2018 здійснювати моніторинг цін на зовнішньому та внутрішньому товарних ринках, досліджувати динаміку цінових процесів на ринках та відповідність контрактних (зовнішньоторговельних) цін кон`юнктурі світового ринку; Торгово-промислову палату України, яка відповідно до ст.11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації; товарні біржі, відповідно до ст.1 Закону України «Про товарні біржі».

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №913/368/19 при розгляді аналогічної справи зазначено, які умови повинна містити довідка для підтвердження коливання ціни.

Зокрема, суд касаційної інстанції в зазначеному вище судовому рішенні погодився із доводами судів нижчих інстанцій про те, що надані відповідачем довідки та висновки територіального підрозділу Торгово-промислової палати України не можуть вважатись належними доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар, з огляду на наступне.

Так, Верховним Судом зазначено наступне: 1) у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання); 2)необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору; 3)кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; 4)документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації, тощо.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.03.2021 у справі №924/1240/18.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п. 134 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19).

В даному випадку підставами для укладення додаткових угод стали статистичні довідки Головного управління статистики у Харківській області.

Дослідивши вищезазначені довідки, суд зазначає, що Статистична інформація, яка міститься в наданих Постачальником ФОП Конишев О.В. довідках Головного управління статистики у Харківській області свідчить лише про середні ціни на окремі продукти харчування, в тому числі на яловичину, що склались на споживчому ринку Харківської області окремо за кожний місяць 2020 року, та, згідно з приміткою, наведені середні ціни є первинною базою для розрахунків індексів споживчих цін і відповідно до мети спостереження не призначені для інших цілей, зокрема для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, самі по собі дані, викладені в довідках Головного управління статистики у Харківській області, не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни на товар, оскільки констатують ціни станом на певний період.

Подібний правовий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18.

Отже в даному випадку, законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах.

Позивач-2 як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків.

Отже збільшення вартості одиниці товару за Договором має наслідком додаткове навантаження на джерело коштів, за рахунок яких вказані послуги оплачуються, що призводить до неефективного та нераціонального використання запланованих коштів, оскільки додаткові угоди передбачають незаконне вибуття бюджетних коштів, це є порушенням інтересів держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги, що додатковими угодами №№4,5,6, укладеними між позивачем-2 та відповідачем, фактично було збільшено ціну договору більше ніж на 10%, що суперечить як умовам самого договору так і п.2 ч.4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновку, що додаткові угоди №№4,5,6 є нікчемними згідно зі статтями 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно до ч.2 ст.712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ч.1 ст.669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

За приписами ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (ст.91 ГПК України).

Як вже було зазначено вище, в матеріалах справи наявні докази поставки відповідачем позивачу-2 товару та здійснення останнім оплати у повному обсязі, що підтверджується видатковими накладними та платіжними дорученнями про перерахування коштів.

Приймаючи до уваги нікчемність додаткових угод №№4,5,6 до договору № Кон-20м від 30.01.2020 року, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 106853,40 грн, в порядку ч.1 ст.670 ЦК України.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується положеннями ст.129 ГПК України, відповідно до яких судовий збір покладається на відповідача, з вини якого виник спір.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 12, 20, 46, 73, 74, 76-79, 86, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Конишева Олександра Володимировича (адреса: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) на користь Державної гімназії - інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» (адреса: 61098, м.Харків, вул. Полтавський шлях, 192; ) кошти в сумі 106853,40 грн.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Конишева Олександра Володимировича (адреса: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) на користь Харківської обласної прокуратури (адреса: 61001, м.Харків, вул.Богдана Хмельницького, 4; ; банк отримувач: Державна казначейська служба України м.Київ, рахунок №UA0007171, код банку 820172, банк отримувача: Держказначейська служба України; код класифікації видатків бюджету (КЕКВ): 2800) 2684,00 грн судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Харківської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256 - 259 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено "14" липня 2023 р.

Суддя К.В. Аріт