ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року

м. Київ

cправа № 922/4459/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Кондратова І.Д.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Харківської області

(суддя - Суслова В.В.)

від 15.02.2022

та постанову Східного апеляційного господарського суду

(головуючий суддя - Радіонова О.О., судді: Медуниця О.Є., Чернота Л.Ф.)

від 07.12.2022

у справі № 922/4459/21

за позовом Керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, Малинівської селищної ради

до Комунального підприємства "Малинівка", Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Регіон-Буд"

про визнання недійсним рішення,

за участю представників учасників справи:

прокурора - Янківський С.В.

позивача-1 - не з`явилися

позивача-2 - не з`явилися

відповідача-1 - не з`явилися

відповідача-2 - не з`явилися

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Керівник Чугуївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Малинівської селищної ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Комунального підприємства "Малинівка" (далі - КП "Малинівка") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Регіон-Буд" (далі - ТОВ "Компанія "Регіон-Буд"), в якому просив:

- визнати незаконним рішення уповноваженої особи № 1-08/07 щодо закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній, смт. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" від 08.07.2020;

- визнати недійсним договір № 1/08 від 10.08.2020, укладений між КП "Малинівка" та ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" щодо виконання робіт по капітальному ремонту дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, учасником процедури закупівлі ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" надані недостовірні дані щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам, а саме недостовірну інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи. З огляду на що, в порушення статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовником не відхилено пропозицію ТОВ "Компанія "Регіон-Буд", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам тендерної документації.

Враховуючи наявність правових підстав для визнання недійсним рішення уповноваженої особи №1-08/07 щодо закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільний в смт. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" від 08.07.2020 про визнання ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" переможцем відкритих торгів, договір про закупівлю робіт №1/08 від 10.08.2020, укладений між КП "Малинівка" та ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" внаслідок реалізації вказаного рішення, мають бути визнані недійсними на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Порушення інтересів держави прокурор обґрунтував тим, що Держаудитслужба, незважаючи на наявність очевидних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", викладених в листі прокуратури, не вжила достатніх заходів для їх усунення з метою захисту інтересів держави. Також зазначив, що Малинівська селищна рада є головним розпорядником бюджетних коштів місцевого бюджету, а тому є органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, проте заходів щодо усунення порушення при здійсненні закупівель не вжито.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 у справі №922/4459/21 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

2.2. Рішення господарського суду обґрунтовано тим, що прокурором не доведено порушення інтересів держави внаслідок укладення оспорюваного договору державної закупівлі. Також суд виходив з того, що прокурором не надано доказів, що тендерна пропозиція ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" не відповідала вимогам тендерної документації, встановлених комунальним підприємством.

За висновком суду першої інстанції, на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту, оскільки не несе за собою реального поновлення інтересів держави.

2.3. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2022 рішення Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 у справі №922/4459/21 залишено без змін.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 та постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2022 у справі №922/4459/21, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, якою просить оскаржувані рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

3.2. Підставами касаційного оскарження Заступник керівника Харківської обласної прокуратури визначив пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

3.3. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

3.4. Підставою касаційного оскарження Заступник керівника Харківської обласної прокуратури зазначив пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції застосовано статей 3, 5, 16, 22, 28, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та статей 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України без урахування висновків щодо їх застосування, викладених у постановах Верховного Суду від 31.03.2021 у справі №826/15323/18, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 23.12.2020 у справі №640/1280/19, від 30.06.2022 у справі № 927/774/20, від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 12.03.2019 у справі №905/383/18, від 13.11.2018 у справі №904/10576/17, від 14.02.2019 у справі №910/2197/18, від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, від 03.12.2021 у справі №906/1061/20.

Також вважає, що судами попередніх інстанцій застосовано норми права без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18 (щодо застосування статей 13, 79, 86, частини п`ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України).

3.5. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

3.6. Заступник керівника Харківської обласної прокуратури також однією з підстав касаційного оскарження зазначає пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статей 16, 22, 28, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

3.7. У відзивах на касаційну скаргу КП "Малинівка" та ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" проти вимог касаційної скарги заперечують та просять оскаржувані рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

Чугуївською окружною прокуратурою, за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено, що Комунальним підприємством "Малинівка" (замовник) проведено процедуру закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області ( код ДК 021:2015- 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)". Оголошення про проведення процедури відкритих торгів опубліковано на веб-порталі з питань публічних закупівель Рrozorro (https://prozorro.gov.ua) 03.06.2020 за UА-2020-06-03-003865-b. Очікувана вартість публічної закупівлі становила 12 511 018,2 грн.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій у аукціоні взяло участь 5 учасників, переможцем закупівлі обрано ТОВ "Компанія "Регіон-Буд".

Відповідно до рішення уповноваженої особи № 1-08/07 щодо закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" від 08.07.2020, за результатами розгляду документів тендерної пропозиції учасника встановлено, що пропозиція ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" оформлена вірно, відповідає всім вимогам тендерної документації. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні.

Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" опубліковано згідно Закону України "Про публічні закупівлі".

Між Комунальним підприємством "Малинівка" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Регіон-Буд" укладено договір №1/08 від 10.08.2020 на виконання робіт з капітального ремонту дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області.

Проте, 20.08.2020 на підставі проведеного моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015 - 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)" опублікованого в електронній системі закупівель UA-2020-06-03-003865-b викладено висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби України.

Так, контролюючим органом, за результатами аналізу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення пункту 8 частини другої статті 21, пункту 2 частини другої статті 22, абзац 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені порушення, Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав КП "Малинівка" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів, щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В свою чергу, 26.08.2020 замовник опублікував аргументовані заперечення, які розміщені в електронній системі закупівель по зазначеній процедурі закупівлі.

В той же час, звертаючись до суду з позовом, прокурор наполягає на порушенні під час проведення процедури закупівлі Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, відповідно до вимог пункту 5.1 Тендерної документації, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам, згідно законодавству, та подаються у складі тендерної пропозиції. Учасник повинен підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям серед яких є критерій наявності обладнання та матеріально-технічної бази; надати довідку за підписом уповноваженої особи і скріпленої печаткою учасника, що містить інформацію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі.

ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" у складі тендерної пропозиції надано відомість ресурсів до договірної ціни, пунктом 4 розділу II якої зазначено, що в учасника є в наявності агрегати зварювальні пересувні з дизельним двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А, водночас, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 17 від 22.06.2020 відсутня будь-яка інформація про наявність в учасника агрегатів зварювальних пересувних з дизельним двигуном. Також, в зазначеній довідці учасник вказує про наявність у нього автокрану КС3575А, орендованого згідно договору оренди (суборенди) спецтехніки № 06-20 від 22.06.2020 у ТОВ "Компанія Мастербуд", проте, довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 16 від 22.06.2020 не підтверджено наявності у ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" машиністів крану та стропальників, які будуть обслуговувати автокран.

А отже, за твердженнями прокуратури, учасником (ТОВ "Компанія "Регіон-Буд") не було дотримано вимоги пункту 5.1 Тендерної документації, оскільки не надано повний перелік матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з процедурою закупівлі. В порушення вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" та уклав з ним договір № 1/08 від 10.08.2020 за наявності ризику несвоєчасного, неякісного чи неповного виконання робіт.

Прокуратура вважає, що за результатами прийнятих тендерним комітетом замовника рішень порушено такий принцип проведення публічних закупівель, як об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі. А оскільки замовником порушені вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", вбачаються підстави для визнання судом недійсним рішення уповноваженої особи № 1-08/07 щодо закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" від 08.07.2020 та договору № 1/08 від 10.08.2020 щодо капітального ремонту дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Як на підставу представництва, прокурор посилається на положення статті 23 Закону України "Про прокуратуру", якою визначено виключні випадки представництва прокурором інтересів держави в суді, а також на статтю 53 Господарського процесуального кодексу України. За твердженнями прокуратури, Малинівською селищною радою та Північно-східним офісом Держаудитслужби, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не було вжито заходів щодо звернення до суду з позовом, що призводить до порушення інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень статті 131-1 Конституції України, покладено на органи прокуратури.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Закон України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

5.3. Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

5.4. Згідно із частинами першою та другою статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

5.5. Частинами першою та другою статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

5.6. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

5.7. Відповідно до частини п`ятої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

5.8. Статтею 29 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

5.9. Відповідно до частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тобто коли тендерна пропозиція останнього не відповідає тендерній документації.

5.10. Звертаючись до суду з даним позовом прокурор зазначав, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" не відповідає вимогам тендерної документації встановлених КП "Малинівка", оскільки у відомості ресурсів до договірної ціни зазначено, що в учасника є в наявності агрегати зварювальні пересувні з дизельним двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А, водночас, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 17 від 22.06.2020 відсутня будь-яка інформація про наявність в учасника агрегатів зварювальних пересувних з дизельним двигуном. Також, в зазначеній довідці учасник вказував про наявність у нього автокрану КС3575А, орендованого згідно договору оренди (суборенди) спецтехніки № 06-20 від 22.06.2020 у ТОВ "Компанія Мастербуд", проте, довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 16 від 22.06.2020 не підтверджено наявності у ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" машиністів крану та стропальників, які будуть обслуговувати автокран.

Проте, судами встановлено, що тендерною документацією, затвердженою 15.06.2020 (в новій редакції) щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області (код ДК 021:2015 - 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" за процедурою відкритих торгів, взагалі не було встановлено вимоги надання учасниками розрахунку договірної ціни з відомістю ресурсів та рахунками до неї. Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 та вимоги, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені в 5 пункті розділу III тендерної документації. Відповідно чого довідка мала містити перелік обладнання необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі. При цьому не зазначено, що дана довідка мала підтверджувати договірну ціну та відомість ресурсів до неї. Судами також встановлено, що тендерна документація не містила вимоги, що дана довідка має підтверджувати наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації. Що в свою чергу підтверджуються "...Наявність працівників підтверджується сканованою копією оригіналу звіту за формою 1-ДФ за останній звітній період та сканованою копією оригіналу штатного розпису...".

Вимоги тендерної документації є вичерпними та не підлягають тлумаченню на власний розсуд.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій щодо недоведення прокурором невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" вимогам тендерної документації, встановлених КП "Малинівка".

5.11. Також судова колегія відхиляє доводи скаржника про те, що апеляційною інстанцією не враховано висновків Верховного Суду, що містяться у постановах від 31.03.2021 у справі №826/15323/18, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 23.12.2020 у справі №640/1280/19, від 30.06.2022 у справі №927/774/20, від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 12.03.2019 у справі №905/383/18, від 13.11.2018 у справі №904/10576/17, від 14.02.2019 у справі №910/2197/18 з огляду на таке.

Так, у постанові Верховного Суду від 31.03.2021 у справі №826/15323/18 суд касаційної інстанції погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про правильність висновку Антимонопольного комітету України про невідповідність тендерної пропозиції Фізичної особи-підприємця вимогам тендерної документації, оскільки Фізичною особою-підприємцем не було надано документів, які вимагались тендерною документацією, зокрема: довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід та знання, що перебувають з нею у трудових відносинах; довідки, що містить інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для здійснення поставки товару, надання послуг чи виконання робіт саме у Фізичної особи-підприємця.

Верховний Суд у постанові від 05.08.2021 у справі №911/1236/20 погодився з доводами прокурора про те, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені тендерною документацією, мало б мати наслідком невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні. Отже, відповідно, доведення прокурором таких обставин може бути підставою для визнання договору укладеного за результатами таких торгів, недійсним у силу невідповідності його вимогам статті 16, частини четвертої статті28, пунктам 1, 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, у вказаній постанові Верховний Суд зазначив, що враховуючи, що прокурором визначено як підставу позовних вимог у цій частині саме невідповідність договору вимогам Закону (невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 кваліфікаційним вимогам, встановленим відповідачем-1 у додатку 1 до тендерної документації), судам слід виходити із того, що встановлення таких обставин має бути здійснено судами на момент укладення такого договору. Дослідженню та оцінці у даній справі підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі, а не станом на час вирішення спору судом.

У постанові Верховного Суду від 23.12.2020 у справі №640/1280/19 суд касаційної інстанції погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що учасником надано документи, відповідно до яких замовник не мав можливості беззастережно встановити відповідність учасника кваліфікаційному критерію, оскільки учасником зазначено в інформаційній довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації певну фізичну особу (працівника), однак документів на такого працівника не надано.

Верховний Суд у постанові від 30.06.2022 у справі №927/774/20 зазначив, що судами попередніх інстанцій не надано належну оцінку зазначеним прокурором порушенням, а лише констатовано надання довідок, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не надано оцінку тому, чи підтверджували ці довідки у повному обсязі наявність усіх цих кваліфікаційних критеріїв.

Тоді як у справі, що переглядається, судами встановлено відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" вимогам тендерної документації, встановлених КП "Малинівка".

Верховний Суд у постановах від 09.10.2018 у справі № 913/159/17 та від 13.11.2018 у справі № 904/10576/17 дійшов висновку, що надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує кваліфікаційний критерій - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання.

Натомість прокурор не обґрунтовував вимоги у цій справі № 922/4459/21 ненаданням учасником документів, визначених Тендерною документацією, на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт. Відповідно, такі обставини взагалі не досліджувалися судами попередніх інстанцій.

У справі № 905/383/18 Верховний Суд визнав передчасними висновки суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову про: визнання недійсним рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД"; визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів ТОВ Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд"; визнання недійсними договору підряду на виконання робіт з проведення озеленення, реконструкції дитячого парку, укладеного за результатом відкритих торгів, та додаткової угоди до зазначеного договору, та припинення виконання договору на майбутнє. При цьому суд касаційної інстанції виходив з того, що, суд апеляційної інстанції під час розгляду справи обмежився лише посиланням на те, що наведені заступником прокурора в якості підстав позову доводи фактично зводяться до захисту інтересів учасника торгів, який уповноважений самостійно захищати свої інтереси. При цьому суд не дослідив зазначеної підстави позову, наведеної заступником прокурора, не з`ясував обставин, пов`язаних з цією підставою позову, зокрема щодо відповідності документів, доданих учасником торгів - ТОВ "БМС БУД" до своєї тендерної пропозиції, кваліфікаційним критеріям, установленим замовником, не перевірив у межах своїх повноважень висновки місцевого господарського суду, зроблені за результатом дослідження цієї підстави позову, на відповідність їх обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права.

У цій справі № 922/4459/21 суди першої та апеляційної інстанцій дослідили підстави позову, наведені прокурором та з`ясовували обставини щодо відповідності документів, доданих учасником торгів - ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" до тендерної пропозиції, кваліфікаційним критеріям, установленим замовником в Тендерній документації.

Щодо аргументів прокурора стосовно неврахування висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 14.02.2019 у справі № 910/2197/18, Суд зазначає, що предметом розгляду вказаної справи №910/2197/18 було визнання договору про надання правової допомоги (юридичних послуг) недійсним, укладеного поза межами процедури закупівлі. Отже у справі №910/2197/18 предметом розгляду було не проведення торгів, публічних закупівель, а навпаки питання їх відсутності.

Аналіз правових висновків, викладених у постановах від 31.03.2021 у справі №826/15323/18, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 23.12.2020 у справі №640/1280/19, від 30.06.2022 у справі №927/774/20, від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 12.03.2019 у справі №905/383/18, від 13.11.2018 у справі №904/10576/17, від 14.02.2019 у справі №910/2197/18, на які посилається скаржник в своїй касаційній скарзі, не свідчить про їх неврахування судами попередніх інстанцій, адже такі правові висновки сформульовані, виходячи з інших фактичних обставин кожної справи та відповідно до змісту правовідносин у таких справах, які не є подібними з правовідносинами в цій справі, що переглядається.

5.12. На підставі частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів враховує правову позицію викладену в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі № 905/77/21.

Так, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначив, що законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи статті 5 Цивільного кодексу України суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 і від 13.07.2022 у справі № 363/1834/17).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою - третьою, п`ятою, шостою статті 203 Цивільного кодексу України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Частинами першою та другою статті 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Проте згідно з частиною п`ятою статті 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини п`ятої статті 216 Цивільного кодексу України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80 - 82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 Господарського процесуального кодексу України).

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (пункт 6.13), від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц (пункт 82), від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20 (пункт 24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (пункт 63)).

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У § 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Сполученого Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, в якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (§ 75 рішення ЄСПЛ від 05.05.2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява № 38722/02)).

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині другій статті 16 Цивільного кодексу України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (див., зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17).

Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині першій статті 2 Господарського процесуального кодексу України (частина перша статті 2 Цивільного процесуального кодексу України). Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5 - 5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.

Фактично уточнюючи висновок, викладений в пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини першої статті 216, статті 387, частин першої, третьої статті 1212 Цивільного кодексу України).

З урахуванням викладеного, Об`єднана палата у згаданій постанові уточнила висновок, викладений в раніше ухваленій постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 таким чином:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

З врахуванням наведеної правової позиції, колегією суддів відхиляються доводи касаційної скарги в цій частині. При цьому, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, формулюючи правовий висновок у справі №905/77/21, врахувала правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17, на яку посилається в своїй касаційній скарзі прокурор. З наведених підстав колегією суддів також відхиляються посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18 щодо необхідності оцінки всіх доказів.

Враховуючи наведені положення законодавства та обставини, встановлені судами, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає, що підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не отримали підтвердження, з огляду на що відсутні підстави для скасування оскаржуваних рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

6.2. Згідно зі статтею 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

6.3. З огляду на встановлені судами обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції.

7. Судові витрати

7.1. Враховуючи те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317, 332 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2022 у справі №922/4459/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. Студенець

Судді О. Баранець

І. Кондратова