ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року

м. Київ

cправа № 906/70/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Дроботової Т. Б. - головуючого, Багай Н. О., Чумака Ю. Я.,

секретар судового засідання - Денисюк І. Г.,

за участю представників:

відповідача - Кучерук М. Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз"

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.05.2023 (судді: Савченко Г. І. - головуючий, Дужич С. П., Павлюк І. Ю.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз"

про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення,

В С Т А Н О В И В:

1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1.1. У січні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" (далі - ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод") звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" (далі - АТ "Житомиргаз") про визнання протиправним і скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом від 23.12.2021 № 23/12-21 (далі - рішення комісії від 23.12.2021) в частині донарахування об`єму газу у кількості 311 636,16 м2 на загальну суму 8 336 886,38 грн за період із 01.10.2021 по 28.10.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю оспорюваного рішення комісії та відсутністю правових підстав для донарахування позивачеві об`єму природного газу на загальну суму 8 336 886,38 грн. Зокрема, позивач посилався на відсутність правових підстав для проведення позачергової повірки засобу вимірювальної техніки (ЗВТ), проведення її з порушенням строку, визначеного пунктом 5 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс газорозподільних систем); в протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку відповідач в порушення пункту 4 глави 11 розділу Х цього Кодексу не зазначив найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ. Позивач також акцентував на безпідставності складання акта про порушення від 21.10.2021 № ZT000955, оскільки наявність сторонніх шумів не визначена як підстава для його оформлення.

1.2. АТ "Житомиргаз" у відзиві на позов заперечило проти його задоволення, просило відмовити у позові, посилаючись, зокрема, на відсутність в діях відповідача порушень вимог закону під час виявлення порушення та при проведенні перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу позивачеві.

2. Короткий зміст судових рішень

2.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у позові відмовлено.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що відповідач при прийнятті оспорюваного рішення комісії діяв в межах своїх повноважень, у спосіб та з дотриманням, встановленого законом порядку, а протилежного позивач не довів. Суд виходив із того, що положеннями Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ у зв`язку з чим суд відхилив посилання позивача на відсутність несанкціонованого втручання з боку позивача та його вини.

Під час вирішення спору суд установив, що в ході обстеження комерційного вузла обліку газу (ВОГ) позивача було виявлено наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі газового лічильника ЛГ-К-80-1/20 G160 № 11780, що є позаштатним режимом (підпункт 3 пункту 6 Глави 6 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем), та зафіксовано в акті обстеження від 21.10.2021 № 201138б. За результатами цього обстеження 21.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" ініційовано проведення позачергової повірки та складено акт про порушення від 21.10.2021 № ZT000955, в якому відбито порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Таке ж порушення відображено і в акті про порушення від 09.11.2021 № ZT000276. Водночас суд першої інстанції установив, що за результатами повiрки Державного підприємства "Житомирстандартметрологія" (далі - ДП "Житомирстандартметрологія") встановлено, що ЗВТ - лічильник газу ЛГ-К-80 G-160 зав. № 11780 не відповідає вимогам ТУ.У.3.48-3-200 Фб.2.784.008 Д1 та є непридатним для використання на підставі 0,2 Qmax = + 1,43 %, про що видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 09.11.2021 № 11355.

2.2. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.05.2023 рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 скасовано. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Апеляційний господарський суд виходив із того, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18.

Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що матеріалами справи не підтверджується несправність коректора об`єму газу до лічильника газу, а також те, що мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації, які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника, тому підстав для застосування пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем немає.

За висновком апеляційного господарського суду у цій справі відсутні обставини: (1) пошкодження лічильника, а навпаки, наявні в матеріалах справи докази засвідчують його цілісність; (2) пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача (судом не встановлено будь-якого несанкціонованого втручання); (3) несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (періодична повірка проводилась споживачем вчасно); (4) несправності обчислювача (коректора) об`єму газу (відповідачем такі обставини не встановлювались і відповідно докази суду не надавались); (5) зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі (що не спростовано відповідачем у встановленому процесуальним кодексом порядку). Відповідач не довів факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого природного газу споживачу внаслідок позаштатного режиму роботи лічильника газу, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що виявлене та зафіксоване порушення призвело до некоректної роботи ВОГ в цілому (зокрема, коректора, обчислювача, датчика об`єму тощо), що спричинило неправильний облік спожитого відповідачем газу. В свою чергу, за відсутності таких доказів, у відповідача не було правових підстав здійснювати перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу споживачу.

3. Короткий зміст касаційних скарг і заперечень на них

3.1. Не погоджуючись з ухваленими у справі рішенням і постановою, АТ "Житомиргаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.05.2023, а рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 залишити без змін.

Скаржник зазначає, що касаційна скарга подається на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки оскаржена постанова у справі ухвалена без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, зокрема, у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, якою було уточнено висновок, що міститься у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18 (врахований судом апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду справи), а також у постановах Верховного Суду від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, від 19.09.2018 у справі № 908/2313/18, від 15.05.2018 у справі № 914/1147/17. Зокрема, скаржник наголошує на правомірності прийняття оспорюваного рішення комісії, оскільки за наслідками обстеження комерційного ВОГ позивача було встановлено позаштатний режим роботи ВОГ у виді сторонніх шумів, що підтверджується наявними у справі доказами, які проігнорував суд апеляційної інстанції. Він також стверджує про необґрунтоване ототожнення судом апеляційної інстанції позаштатного режиму роботи ВОГ з повідомленнями в обчислювачі (коректорі) про позаштатний режим, оскільки вказані поняття є супутніми, але не рівнозначними, про що, зокрема, свідчить зміст абзацу 2 пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем.

3.2. Від ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач наголошує на тому, що оскаржена у справі постанова є законною та обґрунтованою, прийнятою з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

3.3. Від ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" також надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване перебуванням представника позивача у відпустці та неможливістю направлення іншого повноважного представника. Проте таке клопотання колегією суддів залишено без задоволення, з огляду на його необґрунтованість (у тому числі, відсутність посилань на дати перебування у відпустці представника), а також зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання у суді касаційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи є достатніми для перевірки правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, до того ж позиція ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" викладена у його відзиві на касаційну скаргу.

3.4. Від АТ "Житомиргаз" надійшли письмові пояснення до відзиву на касаційну скаргу.

4. Розгляд касаційних скарг та позиція Верховного Суду

4.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та заперечення на них, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів зазначає таке.

4.2. Як свідчать матеріали справи та це установили суди попередніх інстанцій, 01.01.2016 між ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" (споживач) і Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (наразі і далі - АТ "Житомиргаз") (оператор ГРМ) було укладено типовий договір розподілу природного газу, шляхом підписання заяви-приєднання від 01.01.2016 № 094200J45FGP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), а також підписано додаток № 4 "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача" до типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання від 01.01.2016 № 094200J45FGP016, відповідно до якого, у позивача наявні: лічильник ЛГК № 11780, коректор РС-28 № 06132575, Р max 0,06 МПа та Універсал-02 № 7280.

21.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" за участю представника споживача Борщ Ю. Л. проведено обстеження комерцiйного ВОГ позивача - ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод", в ході якого виявлено наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу ЛГ-К-80-1/20 G160 № 11780, що є позаштатним режимом (підпункт 3 пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем), про що складено акт обстеження № 201138б.

21.10.2021 за результатами проведеного обстеження представниками АТ "Житомиргаз" ініційовано проведення позачергової повірки (про що також зазначено в акті обстеження від 21.10.2021 № 201138б) та складено акт про порушення № ZT000955. В акті про порушення зафіксовано встановлене порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ або його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; відбито, що при роботі лічильника газу зафіксовано наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків. В цьому акті про порушення позивач вказав на непогодження з встановленим порушенням та обставинами, зафіксованими в акті обстеження від 21.10.2021 № 2011386.

26.10.2021 позивач направив відповідачеві лист № 97/2021, в якому просив направити представників відповідача для демонтажу та монтажу лічильника газу для проведення позачергової повірки лічильника газу, згідно з актом про порушення від 21.10.2021 № ZT000955.

28.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" складено протокол № 201160 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що відповідальною стороною за доставку є споживач; місце, де буде проведена позачергова повірка: м. Житомир, вул. Селецька, 33а; дата проведення - 02.11.2021. Протокол підписано представником споживача Борщ Ю. Л. без зауважень та заперечень.

28.10.2021 відповідачем за участі представника позивача було складено акт контрольного огляду (обстеження) стану ВОГ № 201160, в якому зафіксовано демонтаж лічильник газу стосовно якого було виявлено порушення та зазначено про встановлення іншого лічильника газу.

Лічильник газу позивача було направлено на позачергову повірку, за результатами якої ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу ЛГ-К-80 G-160 зав. № 11780 не відповідає вимогам ТУ.У.3.48-3-20 Фб.2.784.008 ДІ і є непридатним для використання на підставі 0,2 Qmax = + 1,43 %, про що видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 09.11.2021 № 11355.

09.11.2021 відповідач склав акт про порушення № ZT000276, за змістом якого представниками відповідача встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно).

23.12.2021 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення було задоволено акти про порушення, складені стосовно позивача, а саме акти від 21.10.2021 № ZТ000955, від 09.11.2021 № ZТ000276, що оформлено протоколом від 23.12.2021 № 23/12-21.

29.12.2021 відповідач направив на адресу позивача разом з листом від 29.12.2021 № 10001-Сл- 25895-1221 акти-розрахунки та рахунки на оплату.

Відповідно до акта-розрахунку від 23.12.2021 відповідач здійснив перерахунок розподіленого природного газу та донарахував об`єм у кількості 311 636,16 м3 на загальну суму 8 336 886,38 грн за період із 01.10.2021 по 28.10.2021. Акт-розрахунок складено на підставі рішення комісії, оформленого протоколом від 23.12.2021 № 23/12- 21.

4.3. Предметом позову у цій справі є вимоги ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" до АТ "Житомиргаз" про визнання протиправним і скасування рішення комісії від 23.12.2021 в частині донарахування об`єму природного газу у кількості 311 636,16 м2 на загальну суму 8 336 886,38 грн за період із 01.10.2021 по 28.10.2021. Позивач на обґрунтування позову посилався на відсутність підстав для проведення позачергової повірки, визначених Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність"; проведення позачергової повірки з порушенням строку, визначеного Кодексом газорозподільних систем; незазначення в протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку найменування спеціально уповноваженого органу, де повинна проводитись позачергова повірка ЗВТ; відсутність підстав для складання акта про порушення від 21.10.2021 № ZT000955, оскільки наявність шумів не визначена як підстава для його складання.

4.4. Як уже зазначалося, місцевий господарський суд відмовив у задоволенні цього позову.

4.5. Натомість апеляційний господарський суд скасував рішення суду першої інстанції та визнав позовні вимоги обґрунтованими, а тому їх задовольнив.

4.6. Верховний Суд, переглянувши у касаційному порядку оскаржувану у справі постанову суду апеляційної інстанції, враховуючи встановлені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межі касаційного перегляду, вважає висновки суду апеляційної інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову у цій справі помилковими з огляду на таке.

4.7. Згідно з пунктом 2 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI вказаного Кодексу до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Згідно з положеннями статті 1 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" (1) ВОГ - це сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та / або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами; (2) комерційний (приладовий) облік природного газу - визначення за допомогою ВОГ обсягу споживання та/або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб`єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу; 3) лічильник газу - це засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму газу, що проходить через нього.

Згідно з пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Враховуючи положення наведеної норми, наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу, які виявило АТ "Житомиргаз", свідчить про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ. ДП "Житомирстандартметрологія" за результатами повірки визнало лічильник газу ЛГ-К-80 G-160 зав. № 11780 таким, що не відповідає вимогам ТУ.У.3.48-3-20 Фб.2.784.008 ДІ та визнало його непридатним для використання, про що свідчить довідка від 09.11.2021 № 11355. Вказані обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені матеріалами справи та не спростовані апеляційним господарським судом за наслідками апеляційного перегляду справи.

За змістом пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ;

2) у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації;

3) у випадку виявлення порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ на базі змінного перепаду тиску витоків газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться, виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворювача тиску, або зі значення номінальної проєктної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання. До розрахунку приймається отримане найменше значення витрати газу. Перерахунок проводиться за період з дати останньої перевірки. Якщо така перевірка не проводилася в розрахунковий період, то з початку розрахункового періоду. У всіх інших випадках виявлення порушення герметичності газопроводів розрахунок втрат природного газу проводиться відповідно до Методик визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу.

Вказана норма (зокрема підпункт 1 пункту 4) передбачає здійснення відповідного перерахунку оператором ГРМ, зокрема, у випадку визнання лічильника непридатним за результатами позачергової або експертної оцінки.

4.8. Апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення про відмову у позові та задовольняючи позовні вимоги, виходив, зокрема із того, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що ні акт обстеження, ні акт про порушення не містять відомостей щодо несправності коректора, обчислювача чи інших складових вузла обліку об`єму газу, як і їх роботи в позаштатному режимі, що могло б кваліфікуватися за підпунктом 1 або відповідно 2 пункту 5 глави 4 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем. АТ "Житомиргаз" всупереч вимогам підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем та статтям 13, 74 Господарського процесуального кодексу України звіти коректору об`єму газу до лічильника газу, в яких були би зафіксовані та зареєстровані повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації в спірний період 01.10.2021 до 28.10.2021 станом на день прийняття оскаржуваного рішення комісії, суду не надало.

Отже, як зазначив суд апеляційної інстанції, за відсутності документально підтверджених обставин несправності коректора об`єму газу, а також відсутності зареєстрованих та зафіксованих у звітах коректора об`єму газу повідомлень про наявні аварійні/діагностичні ситуації, які би свідчили про позаштатний режим роботи лічильника газу, підстав для застосування пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем немає.

4.9. Проте колегія суддів не погоджується з такими висновками апеляційного господарського суду та при цьому вважає обґрунтованими доводи скаржника про неврахування судом апеляційної інстанції при прийнятті оскарженої постанови у цій справі висновків, викладених у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.11.2022 у справі № 914/993/21 у подібних правовідносинах, якою було уточнено висновок, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18.

Так, Верховний Суд у справі № 914/993/21 виходив, зокрема із того, що відповідно до частини 4 статті 1 Кодексу газорозподільних систем коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу; лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

З вказаних визначень слідує, що показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу.

Отже, виходячи з технічного функціоналу коректора об`єму газу, наданого в Кодексі газорозподільних систем (сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу), а також зі складу комерційного ВОГ, відомості коректора не можуть вважатись достовірними для визначення об`єму газу у випадку отримання даних від лічильника, який неправильно вимірював об`єм газу.

Саме тому Об`єднана палата вважала помилковими та відхилила доводи скаржника про те, що некоректна робота лічильника за вказаних обставин не впливає на правильність показань коректора об`єму газу та дійшла висновку про наявність підстав для уточнення висновку, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18 щодо застосування положень абзацу 9 пункту 6 глави 6 розділу X, пункту 4 та абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ шляхом доповнення таким висновком:

"За умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ.

Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз. 9 п. 6 гл. 6 розд. X, пп. 1 п. 4 гл. 4 розд. XІ Кодексу ГРМ. Підпункт 2 п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають".

Викладене помилково не було враховано судом апеляційної інстанції під час розгляду справи в апеляційному порядку. Водночас апеляційний господарський суд не обґрунтував та не мотивував на підставі чого він дійшов висновку про необхідність встановлення в акті обстеження, акті про порушення відомостей щодо несправності коректора, обчислювача чи інших складових вузла обліку об`єму газу, як і їх роботи в позаштатному режимі, що могло б кваліфікуватися за підпунктом 1 або відповідно 2 пункту 5 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРМ, тоді як вказана норма не містить підпунктів, а містить лише абзаци, та цим пунктом визначено зокрема, випадки, за яких проводяться перерахунки об`єму розподіленого (спожитого) природного газу у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, що сталася внаслідок їх пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Проте, як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, за наслідками обстеження комерцiйного ВОГ позивача було встановлено обставини позаштатного режиму роботи лічильника газу (наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу) та його непридатність за результатами повірки, що, відповідно, унеможливлює правильні показання коректора об`єму газу; підставою для складання акта обстеження, актів про порушення та здійснення донархування позивачеві об`єму природного газу у розмірі 311636,16 м3 на загальну суму 8 336 886,38 грн за рішенням комісії від 23.12.2021 не було пропущення строку періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, що сталася внаслідок їх пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; згідно з рішенням комісії від 23.12.2021 підставою для проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу позивачеві визначено підпункт 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Крім того, місцевим господарським судом було встановлено відсутність порушень вимог закону відповідачем при прийнятті рішення комісії від 23.12.2021 в частині донарахування позивачеві об`єму природного газу у розмірі 311636,16 м3 на загальну суму 8 336 886,38 грн за період із 01.10.2021 по 28.10.2021. Водночас суд відхилив доводи позивача про відсутність підстав для проведення позачергової повірки з посиланням на Закон України "Про метрологію та метрологічну діяльність", зважаючи, зокрема, на те, що питання обліку природного газу, регулюються не лише виключно названим законом, але й іншими нормативно-правовими актами, зокрема і Кодексом газорозподільних систем, який є обов`язковим як для споживача, так і для оператора ГРМ, та з огляду на положення пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, за змістом яких позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ у порядку, визначеному цим розділом, може бути ініційована або за домовленістю сторін, або за ініціативою однієї зі сторін - оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). Також місцевий господарський суд установив, що проведення позачергової повірки лічильника газу відбулося з дотриманням строку, визначеного пунктом 5 глави 11 розділу Х вказаного Кодексу, у зв`язку з чим відхилив доводи позивача про зворотне. Вказані обставини теж не були спростовані судом апеляційної інстанції.

Таким чином, з урахуванням наведеного підтвердилася наявність підстави для касаційного оскарження постанови у справі, передбаченої у пункті 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

5. Висновки Верховного Суду та розподіл судових витрат

5.1. За змістом частин 1, 2, 4, 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

5.2. Постанова суду апеляційної інстанції наведеним вимогам не відповідає.

5.3. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Згідно зі статтею 312 зазначеного Кодексу суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

5.4. Враховуючи, що за результатами касаційного розгляду Верховним Судом цієї справи доводи касаційної скарги знайшли своє підтвердження, касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.05.2023 має бути скасована, а рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у цій справі - залишено в силі.

5.5. Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України АТ "Житомиргаз" за рахунок ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" підлягає відшкодуванню 4962,00 грн судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" задовольнити.

Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.05.2023 у справі № 906/70/22 скасувати, а рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у цій справі залишити в силі.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" 4962,00 грн судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.

Видачу наказу доручити Господарському суду Житомирської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Т. Б. Дроботова

Судді Н. О. Багай

Ю. Я. Чумак