ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року Справа № 925/311/23

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Васяновича А.В.,

секретар судового засідання Ібрагімова Є.Р.,

за участі представників сторін:

від позивача представник не з`явився,

від відповідача Костенко В.В. - адвокат,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Мереф`янської міської ради, місто Мерефа, Харківського району,

Харківської області

до товариства з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд,

місто Черкаси

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 113 539 грн.

36 коп.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Черкаської області з позовом звернулась Мереф`янська міська рада до товариства з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд про визнання недійсними додаткових угод №3 від 08 лютого 2022 року та №4 від 04 жовтня 2022 року до договору №006-ЕГТ-22/Е про постачання електричної енергії споживачу від 21 грудня 2021 року, та стягнення з відповідача 113 539 грн. 36 коп. коштів.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 06 березня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 10 год. 30 хв. 06 квітня 2023 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 06 квітня 2023 року суд оголосив перерву до 10 год. 30 хв. 25 квітня 2023 року.

Ухвалою суду від 25 квітня 2023 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів. Клопотання відповідача про відкладення розгляду справи задоволено. Відкладено підготовче засідання на 11 год. 00 хв. 11 травня 2023 року.

Ухвалою суду від 11 травня 2023 року занесеною до протоколу судового засідання, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті. Розгляд справи по суті було призначено на 11 год. 30 хв. 20 червня 2023 року.

Ухвалою суду від 20 червня 2023 року відкладено розгляд справи по суті на 10 год. 30 хв. 11 липня 2023 року.

Позивач в судове засідання не з`явився, надіслав до суду заяву про розгляд справи за відсутності його представника.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав викладених у відзиві та зазначав, що відповідач перед укладанням договору перебував у вочевидь нерівних положеннях із замовником торгів (позивачем).

Договір не був розірваний з ініціативи Мереф`янської міської ради, а був повністю виконаний сторонами в частині поставки товару.

Умовами договору, і положеннями Закону передбачено можливість сторонам вносити зміни до істотних умов договору, в тому числі в частині перегляду ціни за одиницю товару.

Відповідач також зазначав, що оскільки саме на замовника покладено обов`язок проводити тендерну процедуру закупівлі, в тому числі визначати умови тендеру та формувати проект договору про закупівлю, то в такому випадку саме замовник отримує прийнятний варіант для реалізації потреби в споживанні електричної енергії за укладеним договором. При цьому споживач наділений виключним правом відмовитись від будь-яких пропозицій постачальника, в тому числі тих, що мають на меті внесення змін до істотних умов договору. Споживач має право як вимагати виконання умов договору на умовах, яких він (договір) був укладений, так і має право на одностороннє розірвання договору, у випадку неприйнятності пропозицій постачальника, або порушення постачальником умов виконання договору.

Оскільки споживач не відмовлявся від пропозицій постачальника, а також не вживав заходів щодо дострокового розірвання договору, відповідач вважає, що формування позовної заяви про визнання недійсними додаткових угод до договору та про стягнення 113 539 грн. 36 коп. є невмотивованим та таким, що суперечить принципам, визначеним статтею 3 ЦК України, зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Позивач не довів, що спірну додаткову угоду №3 було укладено всупереч Закону або договору.

Положеннями чинного законодавства передбачено право сторін змінювати вартість електричної енергії пропорційно до зміни тарифів на послуги з передачі електричної енергії, з дня введення їх в дію.

Станом на дату укладання договору сторони не могли знати та не могли відображати у договорі факт зміни нового тарифу на передачу електроенергії за Постановою НКРЕКП №2454 від 01 грудня 2021 року, оскільки договір укладено 21 грудня 2021 року, а ціна була сформована при поданні тендерної пропозиції - 16 листопада 2021 року, тобто за п`ятнадцять днів до дати прийняття Постанови НКРЕКП №2454 від 01 грудня 2021 року і за півтора місці до дати її набрання чинності та фактичного постачання товару за договором.

При цьому, товариство з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд не могло також відмовитись від укладання договору з підстав зміни тарифу на передачу електричної енергії, що вочевидь не відповідало комерційним інтересам при формуванні ціни на товар в рамках тендеру, оскільки договір про закупівлю було укладено раніше ніж набув чинності новий тариф на передачу електричної енергії.

Саме тому єдиним можливим способом приведення договірних відносин до нових умов на ринку постачання електричної енергії була передбачена Законом можливість укладання додаткової угоди №3 від 08 лютого 2022 року.

Різниця між ціною, яка була встановлена в договорі і ціною, яка встановлена в додатковій угоді №3 складає 0,062 грн./кВт/год. з ПДВ, що є навіть менше за розмір введеного тарифу, і покривалась за рахунок прибутку електропостачальника.

Так первинна вартість ціни за одиницю товару за договором - 4,48 грн. за 1кВт/год. з ПДВ.

Тариф на послуги передачі електричної енергії з 01 січня 2022 року згідно Постанови НКРЕКП №2454 від 01 грудня 2021 року складає 345,64 грн./МВт год. без ПДВ, що в перерахунку на кВт/год. та з додаванням вартості ПДВ складає 0,062052 грн./кВт/год. з ПДВ.

Вартість товару згідно додаткової угоди №3 від 08 лютого 2022 року - 4,542 грн. за 1 кВт/год. з ПДВ.

Різниця цін на товар (без вартості тарифу на послуги передачі електричної енергії з ПДВ) за договором: 4,479996 грн. за 1 кВт/год. з ПДВ на дату укладання договору - 4,479996 грн. за 1 кВт/год. з ПДВ за результатами укладеної додаткової угоди №3 - відсутня.

4,479996 +0,062052 грн./кВт/год. з ПДВ = 4,542 грн. з урахуванням вартості ПДВ та тарифу на передачу товару.

Тобто ціна на електричну енергію як на товар, що постачається товариством з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд з дати укладання договору та з урахуванням укладеної додаткової угоди №3 на товар не змінилась.

Зміна відбулась лише в частині вартості тарифу на послуги із передачі електричної енергії, що справляється із споживачів через електропостачальників до ПАТ НЕК Укренерго.

Отже, сторонами не порушено порядок внесення змін до договору та вимоги п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону при укладанні спірної додаткової угоди №3.

Також не зросла вартість електричної енергії, що постачається постачальником споживачу, вона залишилась на рівні, що зафіксований у договорі - 4,479996 грн./кВт/год. з ПДВ без вартості тарифу на послуги передачі електричної енергії з ПДВ.

При цьому, зміна відбулась виключно у вартості тарифу. Саме тому в розрахунках загальна вартість на товар з тарифами на послуги передачі електричної енергії та нарахованим ПДВ складає 4,542 грн. за 1 кВт/год. з ПДВ.

Щодо вимог про визнання недійсною додаткової угоди №4 від 04 жовтня 2022 року до договору відповідач вказував наступне:

Позивачем не спростовано факт коливання ціни на ринку за період дії договору та станом на місяць укладання спірної додаткової угоди.

Додаткова угода №4 від 04 жовтня 2022 року укладена на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Сторонами в договорі погоджено як сам факт внесення змін до договору в частині зміни ціни за одиницю товару, так і порядок таких змін.

У зв`язку із підтвердженим фактом коливання ціни на ринку постачальником було направлено відповідний ініціативний лист з пропозиціями розглянути зміну ціни на товар №802/01 від 30 вересня 2022 року та №803/06 від 03 жовтня 2022 року.

Документальним підтвердженням факту зміни ціни на товар слугував наданий замовнику Експертний висновок №0-379/01 від 03 жовтня 2022 року, що виданий Черкаською торгово-промисловою палатою України.

Законом України Про публічні закупівлі не передбачено, а ні переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, а ні форму/вигляд інформації щодо такого коливання та не встановлено застережень щодо можливості збільшення ціни лише 1 раз до 10% протягом дії договору.

Оскільки максимальним допустимим лімітом стосовно разового підняття ціни за одиницю товару встановлений показник 10% від останньої діючої ціни на товар, що зафіксована в договорі, постачальником було запропоновано споживачу укласти додаткову угоду №4 до договору із збільшенням ціни за одиницю товару на 9%, що відповідало торговій стратегії постачальника та була прийнятною для споживача.

Не отримавши заперечень щодо такої ініціативи постачальника сторонами укладено додаткову угоду №4 до договору 04 жовтня 2022 року.

Підвищення ціни відбулось відповідно до Закону та у дотриманні застереження стосовно не перевищення показника 10 відсотків від дати останніх змін до договору.

Доводи позивача, що ціна на товар як електричну енергію зросла на 10,467% є недоведеним.

Дії сторін відповідали принципу максимальної економії та ефективності використання бюджетних коштів. Відтак укладена сторонами додаткова угода №4 від 04 жовтня 2022 року відповідала положенню за п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Відповідач вважає, що позивач зловживає своїми правами, оскільки спочатку ним підписувалися угоди на підвищення ціни за одиницю товару і отримувався товар, а зараз споживач вирішив стягнути кошти із постачальника нібито з підстави, що він не визнає законність такої додаткової угоди.

Позивач обрав неналежний спосіб захисту свого порушеного права.

Враховуючи вищенаведене, відповідач просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

У відповіді на відзив позивач зазначав, що ним у 2022 році саме за спонуканням відповідача були укладені спірні додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії, які підписані з метою уникнення соціальної напруги в громаді, оскільки закуплена електрична енергія використовувалась для критичної інфраструктури територіальної громади, в тому числі закладів загальної та дошкільної освіти Мереф`янської міської територіальної громади.

Також, позивач вважає, що у нього були відсутні підстави для розірвання договору, оскільки вказаний договір було укладено за результатами проведених публічних закупівель, а не підписання додаткових угод до договору спричинило б припинення відповідачем постачання електричної енергії позивачу, що потягло б за собою тяжкі наслідки для населення територіальної громади Харківського регіону, яка перебуває в зоні ведення бойових дій.

Підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання спірних додаткових угод, суперечить меті Закону України Про публічні закупівлі. Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції.

Позивач вважає свої позовні вимоги про визнання недійсними спірних додаткових угод до договору на постачання енергетичної енергії споживачу належним і ефективним способом захисту інтересів територіальної громади.

У запереченні на відповідь на відзив відповідач, зокрема, вказував, що посилання позивача на практику Верховного Суду, а саме: постанови Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 25.06.2019 у справі 913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18 та від 12.02.2020 у справі №913/166/19 не може бути доказом розгляду судом аналогічних спорів у зв`язку із тим, що у всіх вище перелічених випадках, позивачем та стороною, яка ініціювала судовий розгляд був інший процесуальний суб`єкт прокурор, що здійснював представництво інтересів держави в порядку положень статті 23 Закону України Про прокуратуру, а не сторона за договором, що є власне підписантом спірних додаткових угод та позивачем у цій справі.

В судовому засіданні, яке відбулося 11 липня 2023 року згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення зі справи №925/311/23.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, а також дослідивши докази, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного:

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач обґрунтовуючи свої вимоги зазначав, що укладання спірних додаткових угод до договору відбулося без будь-яких належних на те підстав та в порушення норм Закону України Про публічні закупівлі.

Ціну за 1 кВт/год. електричної енергії фактично було збільшено з 4,48 грн. до 4,908 грн., тобто більше ніж на 10% від первинної ціни, а запланований обсяг електричної енергії зменшено з 1 455 662 кВт/год. до 1 374 363, 399 кВт/год., що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі не визначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Позивач вказував, що за змістом постанови НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК УКРЕНЕРГО на 2022 рік передбачено встановлення приватному акціонерному товариству Національна енергетична компанія Укренерго тарифу на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн./МВт (без урахування податку на додану вартість) та передбачено, що ця постанова набирає чинності з 01 січня 2022 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальної власності.

При цьому, станом на дату укладення сторонами договору тариф на передачу електричної енергії регламентувався постановою НКРЕП №2353 від 09 грудня 2020 року у відповідній редакції, згідно з якою був визначений на рівні 293,93 грн./МВт електричної енергії.

Наведене свідчить, що постановою НКРЕКП №2454 від 01 грудня 2021 року (набула чинності 01 січня 2022 року) фактично передбачалося збільшення вартості тарифу на передачу електричної енергії у порівнянні з тією, яка діяла станом на 21 грудня 2021 року лише на 51,71 грн./МВт, що не співрозмірно з підвищенням спірною додатковою угодою №3 ціни за 1 кВт з 4,48 грн. до 4,542 грн., тобто на 0,062 грн./кВт (62 грн./МВт).

В листах відповідача №722/3 від 09 вересня 2022 року, №802/01 від 30 вересня 2022 року та №803/06 від 03 жовтня 2022 року було вказано про збільшення ціни на електричну енергію на ринку України з посиланням на довідки Черкаської торгово-промислової палати №0-305 від 01 вересня 2022 року та №0-379/1 від 03 жовтня 2022 року та викопіювання з вебсайту державного підприємства Оператор ринку в частині порівняння середньозважених цін.

Проте, вказані довідки на думку позивача не відображають середньозважену ціну на електричну енергію, що існувала станом на дати укладення договору про закупівлю (21 грудня 2021 року) та спірних додаткових угод до нього (08 лютого 2022 року та 04 жовтня 2022 року), а тому не підтверджують коливання ціни, як того вимагає п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Крім того, у вказаних довідках зазначається, що останні не містять узагальнюючої інформації щодо рівня цін (рівня зміни цін) товару на внутрішньому ринку.

Викопіювання з вебсайту ДП Оператор ринку також не містять інформації про рівень цін на електричну енергію станом на дату укладення договору про закупівлю та додаткових угод.

Отже, позивач вказував, що додаткові угоди №3 від 08 лютого 2022 року та №4 від 04 жовтня 2022 року до договору №006-ЕГТ-22/Е про постачання електричної енергії споживачу від 21 грудня 2021 року, суперечать вимогам ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а тому підлягають визнанню недійсними, а грошові кошти в сумі 113 539 грн. 36 коп. підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Судом враховано, що підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Правові підстави позову - це зазначена у позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено господарським судом під час її розгляду, 20 жовтня 2021 року Мереф`янською міською радою, як бюджетною установою, оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги №UA-2021-10-20-012003-b про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі Електрична енергія. Electric energy. з очікуваною вартістю предмета закупівлі 6 550 479,00 UAH в обсягах 1 455 662 кіловат-годин.

За результатами проведення торгів переможцем обрано товариство з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд з ціновою пропозицією 6 521 365,76 грн. без ПДВ.

21 грудня 2021 року за результатами відкритих торгів між Мереф`янською міською радою (споживач) та товариством з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд (постачальник) було укладено договір на постачання енергетичної енергії споживачу №006-ЕГТ-22/Е.

Згідно п. 2.1. договору постачальник зобов`язувався продати електричну енергію споживачу для потреб електроустановок споживача, а споживач оплатити постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами цього договору.

Найменування товару: код ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія) очікуваний обсяг товару: 1 455 662 кВт/год. (1 455,662 МВт/год) (п. 2.3. договору).

Ціна електричної енергії згідно розділу 5 договору становила 4,48 грн. з ПДВ за 1 кВт/год., а загальна вартість договору - 6 521 365, 76 грн. з ПДВ (із яких: сплата за рахунок бюджетних коштів 6 449 685,76 грн., відшкодування від орендарів 71 680,00 грн.).

Пунктом 5.1 договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Ціна 1 кВт/год. електричної енергії з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії становить 4,48 грн. з урахуванням ПДВ.

Відповідно до пунктів 5.4, 5.5 договору сторонами погоджено, що ціна (сума) цього договору розрахована згідно очікуваної вартості предмету закупівлі, відповідає остаточній тендерній пропозиції учасника.

Умови цього договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Порядок зміни ціни визначається у додатку 2 (комерційна пропозиція) договору. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань в повному обсязі крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі та відбувається за рахунок зменшення договірних обсягів (кількості) товару.

Під поняттям коливання ціни на ринку сторони розуміють порівняння ціни з дати оголошення закупівлі/завершення аукціону відкритих торгів, дати підписання договору або з моменту останньої редакції договору, дати ініціювання внесення попередніх змін до договору (при відстрочці введення в дію ціни) та часу ініціювання порядку перегляду змін до договору в частині встановлення вартості за одиницю товару. При цьому, сторони домовилися, що для підтвердження факту коливання ціни на ринку ініціативна сторона надає висновок (цінову довідку) експертної організації (експертних організацій) (Торгово-промислової палати або регіональної Торгово-промислової палати, яка повинна містити середньозважену ціну (у місяці оголошення закупівлі/завершення аукціону торгів або місяць підписання договору, або місяць останньої зміни ціни договору, або дату ініціювання внесення попередніх змін до договору (при відстрочці введення в дію договору ціни), яку сторони вважають належним доказом коливання ціни на ринку та середньозважену ціну на електричну енергію як на місяць, так і на відповідний період, у якому пропонується відповідна зміна ціни та відсоток коливання ціни за цей період.

Також згідно з ч. 6 ст. 67 Закону України Про ринок електричної енергії, з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14 серпня 2019 року №3304-04/33869-06 Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії, сторони можуть використовувати інформацію із сайту ДП Оператор ринку (https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Разом з цим, фактом коливання ціни на ринку є розбіжність в абсолютних даних за цінами, що зафіксовані у відповідних довідках (висновках) торгово-промислової палати або регіональної торгово-промислової палати, а також даних за результатами аукціону торгів, першої редакції договору, останньої редакції договору, дати ініціювання внесення попередніх змін до договору (при відстроченні введення в дію ціни) та ініціативи встановити нову ціну за листом однієї із сторін. Поряд з цим, абсолютні цінові показники за експертними висновками необхідно розуміти сторонам як орієнтир (індикатор) для укладання правочинів, але право узгодження нової ціни залишається за сторонами. Разом з цим, сторони домовились, що датою, коли сторони дізнались про зміну ціни на ринку, є дата формування ініціативного листа про перегляд відповідної договірної ціни та її направлення стороні, а не дата укладання додаткової угоди чи публікації її в системі закупівель Prozorro.

В подальшому, між сторонами укладено ряд додаткових угод до договору №006-ЕГТ-22/Е про постачання електричної енергії споживачу від 21 грудня 2021 року

Так, 25 січня 2022 року було укладено додаткову угоду №1 якою було змінено ціну за одиницю товару з 01 січня 2022 року у бік збільшення від попередньої ціни за рахунок зменшення обсягів закупівлі (кВт/год.), у зв`язку з чим, ціну за 1 кВт/год. електричної енергії підвищено до 4,542 грн. з ПДВ, а загальний обсяг її поставки знижено до 1 435 791 кВт/год. (1 435,791 МВт*год.).

Проте, додатковою угодою №2 від 07 лютого 2022 року було викладено п.5.1 договору в новій редакції.

Зокрема, цією угодою було визначено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.

Ціна 1 кВт/год. електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, становить 4,48 грн. з урахуванням ПДВ, з яких:

- ціна електричної енергії 3,4394 грн., в тому числі податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії 0,68788 грн.;

- ціна передачі електричної енергії 0,29393 грн., в тому числі податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни передачі електричної енергії 0,05879 грн.

Сторони дійшли згоди, що відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України додаткова угода поширює свою дію з 01 січня 2022 року (п.3 додаткової угоди).

Отже, сторони встановили, що з 01 січня 2022 року ціна договору не змінилася в порівнянні з первісною ціною.

Додаткові угоди №1 та №2 до договору не є предметом розгляду по даній справі.

Проте, вже наступного дня - 08 лютого 2022 року між сторонами на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі було укладено спірну додаткову угоду №3 за умовами якої збільшено ціну електричної енергії з 4,48 грн. до 4,542 грн. з ПДВ за 1 кВт/год. з 01 січня 2022 року та зменшено річний об`єм електричної енергії до 1 435 791 кВт/год., а загальна вартість обсягу поставки електричної енергії склала 6 521 362,72 грн.

В подальшому між сторонами на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі було укладено спірну додаткову угоду №4 від 04 жовтня 2022 року до договору, згідно умов якої з 01 жовтня 2022 року зменшено річний плановий обсяг постачання електричної енергії до 1 374 363,399 кВт/год. та збільшено ціну електричної енергії до 4,908 грн. з ПДВ за 1 кВт/год., а загальна вартість обсягу поставки електричної енергії склала 6 521 362,72 грн.

Також, додатковою угодою №5 від 05 жовтня 2022 року до договору було зменшено річний плановий обсяг постачання електричної енергії до 1 370 288,399 кВт/год., а загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії 6 501 362,62 грн. з ПДВ.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі замовниками є органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури за купівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, передбачені виключно положеннями статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії

Згідно п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Постановою НКРЕКП №2454 від 01 грудня 2021 року Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК УКРЕНЕРГО на 2022 рік з 01 січня 2022 року тариф на послуги з передачі електричної енергії, що справляється із споживачів через електропостачальників ПАТ НЕК Укренерго змінено з 293,93 грн./МВт без ПДВ до 345,64 грн./МВт без ПДВ (а.с. 86, том 1, зворот).

Суд відхиляє доводи позивача стосовно того, що постановою НКРЕКП №2454 фактично передбачалося збільшення вартості тарифу на передачу електричної енергії у порівнянні з тією, яка діяла станом на 21 грудня 2021 року лише на 51,71 грн./МВт, що не співрозмірно з підвищенням спірною додатковою угодою №3 ціни за 1 кВт на 0,062 грн./кВт (62 грн./МВт), оскільки розрахунок є невірним (позивачем не було враховано ПДВ).

Зокрема, як вже було зазначено вище, чинною додатковою угодою №2 від 07 лютого 2022 року та первісним договором було визначено, що ціна 1 кВт/год. електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, становить 4,48 грн. з урахуванням ПДВ, з яких:

- ціна електричної енергії 3,4394 грн., податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії 0,68788 грн.;

- ціна передачі електричної енергії 0,29393 грн., податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни передачі електричної енергії 0,05879 грн.

Після внесення змін спірною додатковою угодою №3 ціна 1 кВт/год. електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, становила 4,542 грн. з урахуванням ПДВ, з яких:

- ціна електричної енергії 3,43936 грн., податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії 0,687872 грн. (тобто ціна не змінилася);

- ціна передачі електричної енергії 0,34564 грн. (що повністю відповідає новому тарифу НКРЕКП 345,64 грн./МВт), податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни передачі електричної енергії 0,069128 грн.

Отже, сторонами під час укладання додаткової угоди №3 не було порушено вимог п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону, а тому підстав для визнання недійсною даної додаткової угоди немає.

Щодо решти вимог судом враховано наступне:

З матеріалів справи вбачається, що як на доказ коливання ціни товару на ринку відповідач посилався на цінову довідку Черкаської торгово-промислової палати.

Зокрема, підставою для укладення додаткової угоди №4 від 04 жовтня 2022 року став експертний висновок №О-379/01 від 03 жовтня 2022 року Черкаської торгово-промислової палати (т.1 а.с. 192) в якій відображена інформація щодо коливання середньозваженої ціни електричної енергії за вересень (в цілому) 2022 року (3 503,26 грн./МВт.год) відносно грудня (в цілому) 2021 року (3 160,17 грн./МВт.год)

У листі від 30 вересня 2022 року №802/01 (т.1 а.с. 92) відповідач вказував про необхідність внесення змін до договору в частині зміни ціни за 1 кВт/год., у зв`язку з коливанням ціни за одиницю товару електричної енергії, що подорожчала на ринку в порівнянні з місяцем укладенні договору більш ніж на 10%.

Відтак, враховуючи зазначені чинники щодо зміни ціни, а також фактор підтвердженого коливання ціни відповідач запропонував позивачу переглянути умови договору постачання електричної енергії де встановити нову ціну за одиницю товару з 01 жовтня 2022 року (в межах збільшення на 9% від попередньої ціни за 1 кВт/год., що нижче від фактичного відсотка зростання ціни електричної енергії на ринку) шляхом укладання відповідної додаткової угоди.

До вказаного листа було додано викопіювання з вебсайту Державного підприємства Оператор ринку в частині порівняння середньозважених цін.

Крім того, 09 вересня 2022 року відповідач також звертався до позивача з листом №722/3 (т.1 а.с. 90) про необхідність внесення змін до договору в частині зміни ціни за 1 кВт/год., у зв`язку з коливанням ціни за одиницю товару електричної енергії, що подорожчала на ринку в порівнянні з місяцем укладенні договору більш ніж на 10%.

Відтак, відповідач пропонував позивачу переглянути умови договору постачання електричної енергії де встановити нову ціну за одиницю товару з 01 жовтня 2022 року шляхом укладання відповідної додаткової угоди.

В експертному висновку №О-305 від 01 вересня 2022 року Черкаської торгово-промислової палати (т.1 а.с. 90 на звороті) в якій відображена інформація щодо коливання середньозваженої ціни електричної енергії за серпень (в цілому) 2022 року відносно лютого (в цілому) 2022 року (2127,23 грн./МВт.год), березня (в цілому) 2022 року (2299,33 грн./МВт.год), квітня (в цілому) 2022 року (2330,00 грн./МВт.год), травня (в цілому) 2022 року (2275,79 грн./МВт.год), червня (в цілому) 2022 року (2262,82 грн./МВт.год), липня (в цілому) 2022 року (2640,45 грн./МВт.год) в торговій зоні ОЕС України, згідно інформації АТ Оператор ринку по результатам торгів на РДН.

Судом враховано, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року №442 Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків, яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19 від 18 червня 2021 року у своїй постанові зазначав, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Також Верховним Судом у вищезазначеній постанові вказано, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України Про публічні закупівлі, нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Судом враховано, що п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі передбачає право сторін збільшити ціну в договорі за одиницю товару у разі коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Проте, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару в даному випадку не застосовується, оскільки предметом закупівлі була електрична енергія.

Спірною додатковою угодою №4 сторони вперше збільшували ціну саме з підстав коливання ціни такого товару на ринку, оскільки зміна ціни за попередньою угодою №3 відбувалася з інших підстав (п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону).

Додатковою угодою №4 було збільшено ціну за одиницю товару на 9,55% (з 4,48 грн. до 4,908 грн.) в порівнянні з первісною ціною закупівлі та водночас на 8,06% (з 4,542 грн. до 4,908 грн.) в порівнянні з попередньою ціною товару (зміненою додатковою угодою №3).

Водночас, відповідач не довів виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник мав би обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Крім того, відповідач під час розгляду справи не довів, що підвищення ціни було для нього непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Верховним Судом у постанові від 12 вересня 2019 року у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України Про публічні закупівлі.

Із вказаного слідує, що відповідач, спонукаючи позивача (замовника) до укладення додаткової угоди №4, мав на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідних для себе умовах всупереч умовам закупівлі.

Такі дії порушують основні принципи, що передбачені ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі, а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 ст. 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Суд дійшов висновку, що сторонами в порушення норм Закону України Про публічні закупівлі було укладено додаткову угоду №4, згідно умов якої зменшено обсяги поставки електричної енергії на 61 427,601 кВт/год. (1 435 791 кВт/год. 1 374 363,399 кВт/год. = 61 427, 601 кВт/год.), та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару до 4,908 грн., що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

З урахуванням вищевикладеного, додаткова угода №4 від 04 жовтня 2022 року, підлягає визнанню недійсною, як така, що укладена всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК Купівля-продаж.

Судом встановлено, що протягом 2022 року на підставі актів приймання-передачі електричної енергії постачальником було передано по договору від 21 грудня 2021 року електричної енергії у обсягах 709 222 кВт/год. на загальну суму 3 292 853,62 грн. з ПДВ в наступних об`ємах:

- в період з січня по вересень 2022 року 513 683 кВт/год. за ціною 4,542 за 1 кВт/год. на суму 2 333 148,21 грн.;

- в період з жовтня по грудень 2022 року 195 539 кВт/год. за ціною 4,908 за 1 кВт/год. на суму 959 705,41 грн.

Враховуючи, що укладена додаткова угода №4 є недійсною, а тому поставка та розрахунок мав здійснюватись згідно вартості встановленої в додатковій угоді №3 від 08 лютого 2022 року, а саме 4,542 грн. за 1 кВт/год. з урахуванням ПДВ.

Отже, за поставлену електричну енергію в обсязі 195 539 кВт/год. за ціною 4,542 грн. мало бути сплачено 888 138 грн. 14 грн.

Різниця між фактично сплаченими коштами 959 705 грн. 41 коп. та сумою, яка б мала бути сплачена згідно умов договору 888 138 грн. 14 коп. є переплатою на загальну суму 71 567, 27 (959 705 грн. 41 коп. - 888 138 грн. 14 коп.).

Факт сплати Мереф`янською міською радою за постачання електричної енергії підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

Отже, на підставі додаткової угоди №4 від 04 жовтня 2022 року надміру та безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 71 567, 27 грн.

При цьому судом було враховано відповідний правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

На підставі викладеного, та керуючись ст. ст. 129, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 04 жовтня 2022 року до договору №006-ЕГТ-22/Е про постачання електричної енергії споживачу від 21 грудня 2021 року.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд, вул. Б.Вишневецького, 37, м. Черкаси, ідентифікаційний код 43729979 на користь Мереф`янської міської ради, вул. Дніпровська, 213, м. Мерефа, Харківського району, Харківської області, ідентифікаційний код 04058692 надмірно сплачені кошти в сумі 71 567 грн. 27 коп. та 4 375 грн. 72 коп. судового збору.

4. В решті вимог в позові відмовити.

Видати відповідний наказ після набрання рішення суду законної сили.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строк визначені ст. 241 ГПК України.

Рішення суду може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV ГПК України.

Повне рішення складено 18 липня 2023 року.

Суддя А.В.Васянович