ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/2730/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" - Савченка Б.Г.,

відповідача - Антимонопольного комітету України - Бабченко Ю.Ю.,

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" (далі - Товариство)

на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2021

(суддя Марченко О.В.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2023

(головуючий - суддя Шапран В.В., судді Андрієнко В.В., Буравльов С.І.)

у справі № 910/2730/21

за позовом Товариства

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання недійсним рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов подано про визнання недійсним та скасування рішення від 10.12.2020 №771-р у справі №127-26.4/79-20 (далі - антимонопольна справа) "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

2. Позов обґрунтовано тим, що у прийнятті Рішення АМК не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, викладені в цьому рішенні висновки не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

Короткий зміст попередніх судових рішень зі справи

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 27.09.2021 у позові відмовлено.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022: рішення місцевого господарського суду зі справи скасоване, ухвалено нове рішення про задоволення позову.

Постановою Верховного Суду від 22.12.2022: касаційну скаргу АМК задоволено частково; постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 скасовано; справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2023: апеляційну скаргу Товариства залишено без задоволення, а зазначене рішення місцевого господарського суду від 27.09.2021 - без змін; витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладено на Товариство; cтягнуто з Товариства на користь АМК 4 540 грн. витрат зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

5. Постанову мотивовано відсутністю визначених законом підстав для визнання недійсним (скасування) оспорюваного Рішення АМК.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

6. У касаційній скарзі Товариство просить: скасувати зазначені рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи; ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити, визнати недійсним та скасувати Рішення АМК щодо визнання вчинення Товариством порушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Закон), та щодо накладення на Товариство штрафу в розмірі 2 800 000 грн.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і доводи відзиву на касаційну скаргу

7. Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодекс України (далі - ГПК України), скаржник зазначає:

суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 01.06.2022 у справі №520/7640/21, від 15.07.2021 у справі №910/14493/18, від 01.06.2021 у справі №910/17310/19, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20, від 16.08.2022 у справі №910/2682/21;

відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", статті 151 Закону, пункту 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 №833 (далі - Порядок №833), у подібних правовідносинах.

8. АМК у відзиві на касаційну скаргу зазначає про необґрунтованість касаційної скарги, про те, що доводи касаційної скарги спрямовані на здійснення переоцінки доказів у справі, і просить рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2023 залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

9. Товариством подано заперечення проти доводів, викладених АМК у відзиві на касаційну скаргу.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Згідно з Рішенням АМК:

- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 151 Закону, у вигляді поширення на упаковках (етикетках) виробленого ним продукту та в документації щодо цього продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей щодо його назви та характеристик: "Масло", "ДСТУ 4399:2005", які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту (пункт 1);

- за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 2 800 000 грн. (пункт 2).

11. Рішенням АМК встановлено, зокрема, таке.

11.1. Основним видом господарської діяльності Товариства згідно з класифікацією видів економічної діяльності (КВЕД) є, зокрема, 10.51 Перероблення молока, виробництво масла та сиру (основний).

11.2. Товариство є суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

11.3. На території України здійснюється реалізація масла вершкового виробництва Товариства.

11.4. У АМК наявні протоколи випробувань харчової продукції/експертні висновки, в т.ч. виданий державним підприємством "Івано-Франківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (далі - висновок 1) стосовно двох зразків масла; виданий Регіональною державною лабораторією Держпродспоживслужби в Полтавській області (далі - висновок 2); виданий тією ж лабораторією (далі - висновок 3); виданий тією ж лабораторією (далі - висновок 4); виданий названим державним підприємством (далі - висновок 5), - відповідно до яких у складі масла вершкового виробництва Товариства виявлено немолочні (сторонні, зокрема рослинні) жири.

11.5. Держпродспоживслужба і назване державне підприємство надали АМК засвідчені копії експертних висновків (протоколів випробувань харчової продукції) за результатами випробувань продукції виробництва Товариства, згідно з якими:

- за висновком -1 масло солодковершкове селянське 72,5% жиру (Масло-1) містить у складі 20% масової частки рослинного жиру, а масло солодковершкове екстра 82,5% жиру (Масло-2) - 15% масової частки рослинного жиру;

- за висновком-2 у складі масла солодковершкового селянського 73,0% жиру (Масло-3) вміст стороннього жиру - 90,83%;

- за висновком-3 у складі масла солодковершкового екстра 82,5% жиру (Масло-4) вміст стороннього жиру - 84,67%;

- за висновком 4 у складі масла солодковершкового селянського 73,0% жиру (Масло- 5) вміст стороннього жиру - 85,84%;

- за висновком-5 масло солодковершкове селянське 72,5% (Масло-6) містить у складі 50% масової частки рослинного жиру.

Замовником щодо проведення випробувань усіх зразків продукції є органи Держпродспоживслужби, відбір зразків продукції, за результатами якого складено експертні висновки, проведено органами Держпродспоживслужби.

11.6. Так, Масло-3 відібране працівниками Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області в Горбанівському геріатричному пансіонаті ветеранів війни та праці (далі - Горбанівський пансіонат), який на вимогу АМК повідомив, що закупив Масло-3, і воно постачалося до Горбанівського пансіонату фізичною особою - підприємцем (далі - ФОП) Авраховою К.Г. згідно з договором про закупівлю товарів за державні кошти. ФОП Авраховою К.Г. надано названому пансіонату декларацію виробника/посвідчення якості, яку видано Товариством; на цій декларації містилася, зокрема, мокра печатка Товариства.

Відповідно до рішення від 09.11.2018 №26 про тимчасове припинення обігу харчових продуктів Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області встановлено, що в обігу знаходилася фальсифікована харчова продукція - Масло-3.

11.7. Масло-4 відібране працівниками Полтавського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби у Полтавській області у Полтавському дошкільному закладі (ясла-садок) №65 "Школа здоров`я" Полтавської міської ради Полтавської області (м. Полтава, пров. Латишева, 6; далі - Дошкільний заклад №65), про що складено акт відбору зразків продукції від 30.10.2018.

На вимогу АМК Дошкільний заклад №65 повідомив, що постачання цього масла здійснював ФОП Муравйов Д.В., який, своєю чергою, повідомив АМК, що постачав Масло-4 на виконання договору, укладеного ним та Управлінням освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради. Названий підприємець повідомив також, що був впевнений в якості масла, оскільки на відповідну партію партію товару отримав декларацію виробника/посвідчення якості щодо Масла-4, видану Товариством й засвідчену печаткою останнього.

11.8. Масло-5 відібране працівниками Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області на комунальному підприємстві дитячому спортивно-оздоровчому центрі "Горизонт" (далі - Центр "Горизонт"), який на вимогу АМК повідомив, що замовив Масло-5, і воно постачалося до Центру "Горизонт" ФОП Сергієнком В.І. за договором на закупівлю товарів за державні кошти, укладеними названим Центром і ФОП. Останнім було поставлено до Центру "Горизонт" 150 кг Масла-5, згідно з видатковою накладною. ФОП Сергієнком В.І. також надано Центру "Горизонт" декларацію виробника/посвідчення якості щодо Масла-5, видану Товариством і засвідчену печаткою останнього.

Згідно з рішенням від 03.08.2018 про тимчасове припинення обігу харчових продуктів Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області встановлено, що в обігу знаходилася фальсифікована харчова продукція - Масло-5.

11.9. На деклараціях виробника - Товариства поширено, зокрема, таку інформацію: "Масло с/в", "ДСТУ 4399:2005".

Товариство надало АМК фото упаковок (етикеток) продукції й письмово повідомило, що несе відповідальність за розміщення інформації на етикетці (упаковці) продукції.

На етикетках продукції поширено, зокрема, таку інформацію: "Масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005".

11.10. Листом від 29.10.2019 Товариство повідомило, що: Масло-1 не вироблялося; щодо Масла-2 не надано інформації, оскільки відсутній журнал за 2017 рік; Масло-3 було вироблено в обсязі 11,300 тн та реалізувалося обсягом 10,200 тн; Масло-4 не вироблялося; Масло-5 виготовлено та реалізовано обсягом 6,300 тн; Масло-6 не вироблялося. Також Товариство повідомило, що йому відомо про результати випробувань щодо висновку-1 (Масло-1 та Масло-2) і висновку-5 (Масло-6).

12. Згідно з Положенням про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №667:

- основними завданнями Держпродспоживслужби є, зокрема, реалізація державної політики у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів (підпункт 1 пункту 3);

- Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань у сфері здійснення державного ринкового нагляду проводить перевірки характеристик продукції, у тому числі відбирає зразки продукції та забезпечує проведення їх експертизи (випробування) (підпункт 7 пункту 4).

13. Відповідно до ДСТУ 4834:2007 "Молоко та молочні продукти. Правила приймання, відбирання та готування проб до контролювання" (далі - ДСТУ 4834:2007):

- продукт приймається партіями. Кожну партію супроводжують документами, що підтверджують якість та безпечність продукту (пункт 5.1);

- партія - це будь-яка визначена кількість продукту з однаковою назвою і властивостями, яку вироблено за однакових умов на одній і тій самій потужності, за один технологічний цикл (пункт 3.1). Аналогічне положення міститься в пункті 59 частини першої статті 1 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів".

Виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005, відповідно до якого, зокрема:

- масло (з коров`ячого молока) - це харчовий жировий продукт, вироблений тільки з коров`ячого молока та продуктів його перероблення з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами. Вершкове масло - вироблене з вершків та/або продуктів перероблення молока, яке має специфічний притаманний йому смак, запах та пластичну консистенцію за температури (12±2) С, із вмістом молочного жиру не менше ніж 61,5 відсотка, що становить однорідну емульсію типу "вода в жирі". Солодковершкове масло виробляється з пастеризованих натуральних вершків. Залежно від масової частки жиру, що є одним з фізико-хімічних показників масла, вершкове масло поділяється на групи: вершкове масло "екстра" - з масовою часткою жиру від 80 до 85%; вершкове масло "селянське" - з масовою часткою жиру від 72,5 до 79,9%; вершкове масло "бутербродне" - з масовою часткою жиру від 61,5 до 72,4%; топлене масло (молочний жир) з масовою часткою молочного жиру не менше ніж 99% (99,8);

- заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки крім тих, що отримані з коров`ячого молока (пункт 5.3.3);

-масло повинно відповідати вимогам цього стандарту (пункт 5.1).

14. Оскільки відповідно до експертних висновків у складі продукції наявні сторонні жири, зокрема рослинні, продукція не є маслом солодковершковим (маслом) у розумінні законодавства та технічної документації, що свідчить про те, що інформація "масло", "ДСТУ 4399:2005", поширена на упаковках масла, є неправдивою.

При цьому поширення Товариством неправдивої інформації може (могло) вплинути на наміри споживачів щодо придбання Масла 1-5, а конкуренти можуть втратити своїх потенційних споживачів, внаслідок чого Товариство може отримати переваги в конкуренції під час реалізації цієї продукції не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей про власну продукцію.

15. Складення висновків 1-5 стало наслідком реалізації повноважень Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо операторів ринку - продавців відповідної продукції.

16. Матеріали антимонопольної справи не містять актів відбору зразків по кожному з епізодів.

Так, у матеріалах господарської справи і антимонопольної справи наявні лише акти відбору зразків по Маслу-1, 2 (акти від 03.08.2018, місце відбору - Товариство), по Маслу-3 (акт від 05.11.2018, місце відбору - Горбанівський пансіонат), по Маслу-5 (акт від 01.08.2018, місце відбору - Центр "Горизонт") та по Маслу-6 (акт від 18.09.2018, місце відбору - ДНЗ "Берізка").

У матеріалах справи відсутній акт про відбір продукції - Масла-4 від 30.10.2018 з інформацією щодо місця відібрання, переліку, кількості відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, її розміру, а також протоколу випробувань. Натомість наявний експертний висновок від 01.11.2018 по вказаній продукції.

17. Акт відбору зразків Масла-1,2 складений комісією у складі начальника Тисменицького відділу Держпродспоживслужби, майстра цеху та пакувальника цеху Товариства (при відборі зразків останнє було об`єктом перевірки). Комісією було відібрано, зокрема, зразки масла солодковершкового селянського 72,5% та солодковершкового екстра 82,5% виробником якого є Товариство: зразок 1, масло солодковершкове селянське 72,5 %, дата виготовлення 14.07.2018, відібрано з партії 0,5 т, 25 ящиків у кількості 0,5 кг; зразок 2, масло солодковершкове екстра 82,5 %, дата виготовлення 30.08.2018, відібрано з партії 0,5 т, 25 ящиків у кількості 0,5 кг. Зразки відібрано з метою проведення лабораторних досліджень (випробувань) і опломбовано 03.08.2018 об 16:00 год.

Відбір зразків здійснено на підставі направлення Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області з метою перевірки дотримання Товариством вимог законодавства з безпечності харчових продуктів. Підставою видачі направлення був експертний висновок від 02.08.2018 (щодо Масла-5) Регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Полтавській області та наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області від 03.08.2018.

18. Акт відбору зразків Масла-3 складений комісією у складі в.о. начальника відділу БУП та заступника директора Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області у присутності заступника директора, комірника та шеф-кухаря Горбанівського пансіонату. Комісією було відібрано зразки масла солодковершкового селянського 73 %, дата виготовлення 14.09.2018, ДСТУ 4399:2005, виробником якого є Товариство. Зразки масла відібрані у двох ідентичних екземплярах, з яких один зберігається у оператора ринку, з партії 5 кг (моноліт) у кількості 0,4 кг. Зразки відібрані для дослідження органолептичних показників на вміст сторонніх - немолочних - жирів.

19. Акт відбору зразків Масла-5 складений комісією у складі головного спеціаліста відділу державного контролю Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, начальника Полтавської обласної державної лікарні ветеринарної медицини, лікаря медицини клініко-токсилогічного відділу Регіональної державної лабораторії ДПСС у Полтавській області, начальника Горньоплавнівського міського управління ГЦ ДПСС в Полтавській області, в присутності директора Центру "Горизонт". Комісією було відібрано зразки масла солодковершкового селянського 73 %, дата виготовлення 13.07.2018, ДСТУ 4399:2005, виробником якого є Товариство. Зразки масла відібрані з партії 5 кг (моноліт) у кількості 0,4 кг, опломбовані. Відібраний 1 зразок та 2 зразки-свідки (один передається до лабораторії, інший залишається у суб`єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразка продукції). Зразки відібрані для дослідження на вміст немолочного жиру та органолептику.

20. Акт відбору зразків Масла-6 складений комісією у складі начальника відділу державного нагляду та начальника відділу підготовки матеріалу Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області, а також завідувача ДНЗ "Берізка". Комісією було відібрано зразки масла солодковершкового селянського 72,5%, дата виготовлення 27.08.2018, ДСТУ 4399:2005, виробником якого є Товариство. Зразки масла відібрані з партії 5 кг у кількості 0,5 кг. Зразки відібрані з метою проведення лабораторних досліджень (на показники рослинних жирів) і опломбовані 18.09.2018 о 13:30.

21. У наявних у матеріалах справи актах відбору зразків, протоколах випробувань і експертних висновках, на яких ґрунтується Рішення АМК, виробником відправленого на дослідження масла значиться Товариство. Представники Товариства були присутні при відборі зразків масла.

Оскільки Товариство не було об`єктом перевірки при відібранні зразків Масла-3, 4, 5, 6, представники Товариства не були запрошені для відбору зразків та не були присутні під час їх відбору.

22. Товариство посилалося на те, що під час відбору зразків продукції було порушено законодавчо встановлені вимоги, зокрема Порядок відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 №833 (далі - Порядок №833), оскільки акти відбору не містять повного обсягу необхідних даних, арбітражні зразки відібрані лише у двох випадках, проте Товариству як оператору ринку не вручені; наведене, за доводами Товариства, позбавило його можливості провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) масла.

23. У матеріалах справи дійсно відсутні докази на підтвердження відібрання арбітражних зразків при відборі Масла-1, 2, 4, 6, що свідчить про наявність порушення частини шостої статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" при їх відібранні.

Водночас при відборі зразків Масла-3, 5 в актах відбору зазначено про відібрання зразків у двох/трьох екземплярах.

24. Норми частини шостої статті 21 названого Закону не встановлюють обов`язку органів Держпродспоживслужби передавати арбітражний зразок з місць обігу харчових продуктів уповноваженим особам виробника для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань) та/або арбітражних досліджень.

Зазначене, на переконання суду, не нівелює обов`язку перевіряючого органу повідомляти оператора ринку - виробника про результати основного лабораторного дослідження (випробування); в іншому разі обмежувалося б право оператора ринку - виробника продукції здійснити відбір додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань), можливості взяти участь у дослідженні відібраного арбітражного зразка.

25. Відповідно до Порядку №833 (пункт 11) зразки продукції зберігаються у державній лабораторії ветеринарної медицини в окремому приміщенні до закінчення терміну дослідження; після проведення досліджень залишки утилізуються в установленому порядку. Порядком №833 не передбачено збереження зразків для проведення арбітражних досліджень.

26. Водночас поняття "арбітражний зразок" вперше визначено у Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 №648 (далі - Порядок №648), на виконання вимог Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності"; цей Порядок набрав чинності 07.09.2018.

При цьому форма актів відбору арбітражних зразків встановлена Порядком відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та форма актів відбору. Ці Порядок і форма затверджені наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 №49 (що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26.12.2018 за №1464/32916 і набрав чинності 25.01.2019).

Отже, на момент відбору зразків продукції Товариства законодавство України не регламентувало процедури (порядку) відбору арбітражних зразків і не існувало законодавчо визначеної форми акта відбору арбітражних зразків.

27. Пунктом 13 Порядку №833 передбачалося, що при незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків з тієї самої партії у подвійній кількості, і результати повторних досліджень є остаточними.

У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження повторного відбору зразків масла з тієї ж самої партії у подвійній кількості, а також результати повторних досліджень, які були б остаточними в розумінні зазначеного пункту Порядку №833.

28. Поряд з тим Товариство було обізнане про відбір зразків продукції та, відповідно, про результати випробувань щодо висновку-1 (Масло-1 та Масло-2) і висновку-5 (Масло-6), що вбачається з пояснень Товариства, наданих АМК 29.10.2019. До того ж представники Товариства були присутні при відборі зразків продукції Масла-1, 2, а їх відбір здійснено на підставі направлення Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області під час здійснення позапланової перевірки Товариства на підставі експертного висновку від 02.08.2018 (Масло-5), що дає підстави стверджувати, що Товариство було обізнане й про відбір зразків продукції Масла-5.

29. Частиною дванадцятою статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" передбачено, що оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), має право подати до компетентного органу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування), в якій зазначає уповноважену референс-лабораторію, що використовує підтверджувальні (референс) методи (методики) та розташована в Україні, або референс-лабораторію, розташовану у державі Європейського Союзу, в якій просить провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування), із зазначенням відповідних підтверджувальних (референс) методів (методик). Арбітражне лабораторне дослідження (випробування) не може проводитися в уповноваженій лабораторії, яка проводила основне лабораторне дослідження (випробування). У разі якщо протягом п`яти робочих днів з дня отримання оператором ринку повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування) така заява не подана оператором ринку, результати основного лабораторного дослідження (випробування), що свідчать про невідповідність, вважаються остаточними.

У матеріалах справи відсутні докази повідомлення Товариства про результати лабораторних досліджень (випробувань). Проте, як зазначалося, Товариство було обізнане про результати випробувань Масла-1, 2, 6.

30. Більше того, у матеріалах справи наявний лист Товариства про відкликання продукції (доданий до відповіді на вимогу АМК від 29.10.2019) - масла солодковершкового селянського 72,5% у кількості 500 кг, які були реалізовані 01.08.2018 клієнту - товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Тетяна-Захід", дата виробництва 14.07.2018, у зв`язку з виявленням його невідповідності нормативним документам.

31. За фактом виявлення невідповідності партії Масла-1, дата виготовлення 14.07.2018, Товариством видано акт на простеження продукції від 13.08.2018, згідно з яким 01.08.2018 дана продукція була реалізована у кількості 500 кг (виготовлена в кількості 3524 кг) товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Тетяна Захід"; також в акті зазначено, що за фактом виявлення невідповідності даної партії нормативним документам буде проведено службове розслідування та розроблено план заходів для їх усунення.

Відповідно до плану заходів, направлених на встановлення причин виявлення невідповідності, а саме виявлення у маслі солодоковершковому жиру, їх усунення та попередження виникнення, 15.08.2018 було відібрано проби та проведено додатковий аналіз. Результат - вміст немолочного жиру 18%. У висновку вказано, що дана партія готової продукції буде повторно перероблена в спред солодковершковий "Особливий" 72,5%, в якому масова частка немолочного жиру не більше 70%. Тобто невідповідність вказаної продукції - Масла-1 з датою виготовлення 14.07.2018 вимогам ДСТУ 4399:2005 визнано позивачем.

Дані обставини спростовують твердження Товариства про неможливість проведення арбітражних лабораторних досліджень, принаймні Масла-1, 2 та 6, та, у свою чергу, підтверджують невідповідність продукції нормативному документу - ДСТУ 4399:2005.

32. Товариством не було подано ні АМК, ні суду доказів оскарження дій посадових осіб Держпродспоживслужби, рішень останнього та/або результатів випробувань Масла-1, 2, 3, 4, 5 щодо наявності у складі продукції немолочних жирів. А, отже, висновки про невідповідність продукції Товариства нормативним документам, зокрема у зв`язку з наявністю в ній немолочних жирів, у силу положень частини дванадцятої статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" є остаточними і могли бути покладені в основу Рішення АМК.

33. Не відповідають дійсності твердження Товариства про те, що Масло-1 не вироблялося, а щодо Масла-2 відсутня інформації (відсутній журнал за 2017 рік). Адже, по-перше, зразки даної продукції були відібрані на підприємстві позивача, по-друге, в акті на простеження продукції та листі про відкликання продукції Товариства вказано, що масло солодковершкове селянське 72,5%, дата виробництва 14.07.2018, не відповідає нормативним документам.

Крім того, Товариство надало АМК фото упаковок (етикеток) продукції і повідомило, що несе відповідальність за розміщення інформації на етикетці (упаковці) продукції.

34. Товариство також стверджувало про недоведеність АМК тих обставин, що продукція неналежної якості вироблялася саме Товариством, оскільки не було встановлено ланцюга постачання Масла-1, 2, 3, 4, 5, 6 до місця відбору зразків.

Однак, як встановлено, при постачанні Масла-3 до Горбанівського пансіонату ФОП Авраховою К.Г. було надано декларацію виробника/посвідчення якості, видану Товариством. При постачанні Масла-4 до Дошкільного закладу №65 ФОП Муравйовим Д.В. було надано декларацію виробника/посвідчення якості, видану Товариством. При постачанні Масла-5 до Центру "Горизонт" ФОП Сергієнком В.І. було надано декларацію виробника/посвідчення якості, видану Товариством.

На вказаних деклараціях виробника міститься, зокрема, мокра печатка Товариства та інформація "Масло с/в", "ДСТУ 4399:2005".

Зразки Масла-1, 2 відбиралися безпосередньо у Товариства, а, отже, відсутні сумніви щодо його виробництва цим товариством.

У зазначених деклараціях Товариства міститься вся необхідна інформація, передбачена статтею 21 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів".

35. В обґрунтування своїх тверджень про дотримання Товариством при виробництві масла вимог ДСТУ 4399:2005 це товариство посилалося на експертний висновок від 18.12.2018 №00340/п/18. Однак у даному випадку предметом експертного дослідження було масло виробництва Товариства з датою виготовлення 20.10.2018, яке не досліджувалося в рамках розгляду антимонопольної справи (в ній ішлося про маслопродукцію Товариства з датами виготовлення 14.07.2018, 30.08.2018, 14.09.2018, 28.10.2018, 13.07.2018, 27.08.2018).

АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

36. Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним (скасування) Рішення АМК.

37. Відповідно до положень Закону:

- недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону (частина друга статті 1);

- поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання. Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору (стаття 151);

- вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу (стаття 21).

38. Попередніми судовими інстанціями з`ясовано обставини і досліджено докази, які підтверджують поширення позивачем на упаковках (етикетках) виробленого ним продукту (масло) та в документації щодо цього продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

У зв`язку з наведеним судами не з`ясовано визначених законом підстав для визнання недійсним (скасування) оспорюваного Рішення АМК.

Доводи касаційної скарги даних висновків попередніх судових інстанцій не спростовують.

39. Посилання скаржника на правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 01.06.2022 зі справи № 520/7640/21 не може вважатися прийнятним, оскільки в зазначеній справі, на відміну від даної справи, розглядався адміністративний позов суб`єкта господарювання до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області про визнання протиправною та скасування постанови відповідача про накладення штрафу, тоді як у цій справі предметом розгляду є рішення АМК, прийняте в антимонопольній справі. Судові рішення у справі № 520/7640/21 і в даній господарській справі прийняті за різних встановлених судами обставин і зібраних у цих справах та досліджених судами доказів, у залежності від чого й ухвалювалися відповідні судові рішення.

40. Зі змісту оскаржуваних судових рішень не випливає, що вони якимось чином суперечать правовим висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 910/14493/18 та від 01.06.2021 у справі № 910/17310/19, зокрема, у зв`язку з неврахуванням судом апеляційної інстанції порушення АМК правил оцінки доказів - актів відбору продукції та експертних висновків. Проте оцінку відповідних документів як доказів у справі судами попередніх інстанцій здійснено, про що свідчить зміст оскаржуваних судових рішень, а незгода скаржника з такою оцінкою не може бути підставою для скасування відповідних судових актів у силу імперативного припису частини другої статті 300 ГПК України, за яким суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

41. Слід погодитися з тим, що суди попередніх інстанцій неправильно визнали експертні висновки остаточними з огляду, зокрема, на те, що вони не оскаржувалися в судовому порядку позивачем. Закон не передбачає оскарження будь-яких експертних висновків у судовому порядку. Водночас, як зазначалося, частиною дванадцятою статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" визначено право оператора ринку, не згодного з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), на подання в установленому порядку заяви про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

Доказів звернення з відповідними заявами позивачем у даній справі в судах попередніх інстанцій не подано і в касаційній скарзі про таке подання не вказано.

42. Верховний Суд не вбачає підстав для формування в даній справі "правового висновку щодо застосування норм статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" в частині необхідності встановлення факту того, що продукція, інформація щодо якої вводить в оману споживача, є продукцією суб`єкта господарювання, який притягається до відповідальності, шляхом дослідження, зокрема, ланцюга поставки".

Судами попередніх інстанцій, як випливає зі змісту оскаржуваних судових рішень, з`ясовано обставини стосовно того, що продукт (масло) виробляється позивачем, а також обставини, пов`язані з ланцюгом поставки продукту. Водночас суд касаційної інстанції, як вже вказувалося, не вправі встановлювати обставини та додатково перевіряти докази.

43. Так само відсутні підстави й для формування правового висновку "щодо застосування норми п. 13 Порядку № 833 в частині повторного відбору зразків з тієї самої партії у подвійній кількості та остаточності результатів саме повторних досліджень, а також співвідношення даної норми з нормою щодо остаточності результатів арбітражного дослідження (ч. 16 ст. 21 Закону № 2042-VIII)". Необхідність формування такого висновку скаржник обґрунтовує тим, що, на його думку, "суд апеляційної інстанції фактично стверджує про остаточність результатів відбору зразків продукції". Проте такого твердження в оскаржуваній постанові немає, в ній зазначається про остаточність результатів повторних досліджень зразків продукції (відповідно до пункту 13 Порядку № 833), а не результатів відбору таких зразків. Що ж до "співвідношення" норм вказаних Порядку і Закону, то Верховний Суд не уповноважений законом наводити тлумачення чи роз`яснення чинного законодавства на запит (вимогу) учасника справи, в тому числі на предмет співвідношення певних законодавчих положень.

44. Судом приймаються доводи, наведені у відзиві АМК на касаційну скаргу, у частині, яка узгоджується з даною постановою.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

45. З урахуванням наведеного визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з ухваленням нового рішення про задоволення позову не вбачається.

Судові витрати

46. Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2023 у справі № 910/2730/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос