УХВАЛА

03 липня 2023 року

м. Київ

cправа № 903/745/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.,

розглянувши матеріали касаційної скарги заступника керівника Рівненської обласної прокуратури

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023

у справі за позовом заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби

до відповідачів:

1) Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області" (далі - Служба автодоріг),

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" (далі - ТОВ "Данко")

про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору підряду,

В С Т А Н О В И В:

1. Заступник керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Волинської області з позовом до Служби автодоріг та ТОВ "Данко" в якому просив:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автодоріг, яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету від 13.09.2021 №241, в частині допущення до аукціону по закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області тендерної пропозиції ТОВ "Данко" (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-05-26-013400-b);

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автодоріг, яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету від 28.09.2021 №255/1, про визначення переможцем процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою відповідно до предмету закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області учасника торгів ТОВ "Данко" (ідентифікатор закупівлі: UА -2021-05-26-013400- b);

- визнати недійсним договір підряду від 19.10.2021 №37-к/21 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області на суму 174748764 грн 8 коп., укладений між відповідачами (ідентифікатор закупівлі: UА -2021-05-26-013400- b).

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно з вимогами Додатку №1 (пп.3 п.2 "Інша інформація") до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автодоріг від 26.05.2021 №68, учасник повинен надати дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки. Служба автодоріг у затвердженій тендерній документації встановила вимоги про надання учасниками дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки. ТОВ "Данко" не надало належних документів, які вимагалися тендерною документацію (пп.3 п.2 Додатку №1 до тендерної документації), які підтверджують можливість виконання господарюючим суб`єктом робіт підвищеної небезпеки, віднесених до предмета закупівлі; зважаючи на вимоги ч.1 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі", Служба автодоріг зобов`язана була відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Данко" ще на етапі перекваліфікацїї. Однак Служба автодоріг прийняла рішення про допущення пропозиції ТОВ "Данко" до оцінки (електронного аукціону), а у подальшому визначила ТОВ "Данко" переможцем відкритих торгів та уклала з ним правочин.

3. Господарський суд Волинської області рішенням від 02.02.2023 позов задовольнив.

4. Рішення суду першої інстанції мотивоване, зокрема, таким:

- згідно з ч.1 ст.21 Закону "Про охорону праці" роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки;

- у відповідності до положень Додатку №2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 за №1107, лісосічні роботи, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарські, лісозаготівельні та лісотранспортні роботи на забруднених радіонуклідами територіях, віднесені до робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (п.15 групи А Додатку №2 до вказаного Порядку);

- у складі тендерної пропозиції ТОВ "Данко" відсутній дозвіл на виконання вказаних робіт підвищеної небезпеки, який в силу норм Закону "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" надає право на провадження певного виду господарської діяльності;

- враховуючи той факт, що ТОВ "Данко" не надало усіх необхідних дозвільних документів, які підтверджують можливість виконання господарюючим суб`єктом робіт підвищеної небезпеки, віднесених до предмета закупівлі, та зважаючи на вимоги ч.1 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі", Служба автодоріг зобов`язана була відхилити тендерну пропозицію ще на етапі перекваліфікацїї;

- Західний офіс Держаудитслужби провів моніторинг процедури закупівлі UА-2021-05-26-013400-b та 22.08.2022 оприлюднив висновок, згідно з яким при проведенні відкритих торгів допущено порушення вимог Закону "Про публічні закупівлі", оскільки замовник не відхилив тендерної пропозиції за наявності для того підстав та зобов`язав замовника здійснити заходи щодо їх усунення шляхом припинення зобов`язань за договором;

- Західний офіс Держаудитслужби також встановив, що замовник у тендерній документації (п.1 розд.V тендерної документації), визначивши договірну ціну як динамічну, встановив вимогу про необхідність включення учасниками до розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних із виконанням робіт; встановлення такої вимоги не відповідає приписам п.6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", відповідно до якого кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, за динамічної договірної ціни, як правило, не враховуються; у зв`язку з цим до складу договірної ціни за оспорюваним правочином від 19.10.2021 №37-к/21, що фінансується за бюджетні кошти, безпідставно включено витрати у розмірі 2 775 664,51 грн;

- договір від 19.10.2021 №37-к/21, укладений між відповідачами за результатами проведення процедури закупівлі з порушенням вимог чинного законодавства, підлягає визнанню недійсним; Держаудитслужба (її міжрегіональний територіальний орган) може виступати позивачем у справі за позовом прокурора про визнання правочину недійсним.

5. Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 08.05.2023 рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове - про відмову у задоволенні позову.

6. Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване, зокрема, таким:

- на підтвердження вимог, наведених в Додатку №1 (пп.3 п.2 "Інша інформація") до тендерної документації ТОВ "Данко" долучило чотири дозволи, видані Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України (Держгірпромнагляд) на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: дозвіл №1764.13.14 (який діє з 26.06.2013 по 26.06.2018 та продовжений до 26.06.2023 на підставі заяви від 25.06.2018 №8809/15-14-3/18), дозвіл №2192.13.14 (діє з 02.08.2013 до 01.08.2018 та продовжений до 01.08.2023 на підставі заяви від 23.07.2018 №10227/15-14-3/18), дозвіл №3134.13.14 (діє з 29.10.2013 до 28.10.2018, строк дії якого продовжено до 28.10.2023 на підставі заяви від 17.10.2018 №14568/15-14-3/18), дозвіл №3084.13.14 на експлуатацію машин, механізмів, устаткувань підвищенної небезпеки (діє з 23.10.2013 до 22.10.2018, та продовжений до 22.10.2023 на підставі заяви від 17.10.2018 №14567/15-14-3/18);

- на момент отримання ТОВ "Данко" зазначених дозволів, такі дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки (котрі продовженні до 2023 року) були видні саме уповноваженим на той момент органом в сфері питань охорони праці та промислової безпеки - Держгірпромнаглядом, який в подальшому було перейменовано на Держпраці України;

- незазначення про таке правонаступництво уповноваженого органу на видачу відповідних дозволів (Держгірпромнагляд на Держпраці) в Додатку №1 (пп.3 п.2 "Інша інформація") та дійсність попередніх дозволів, виданих Держгірпромнаглядом не може бути самостійною підставою для визнання недійсним рішень тендерних комітетів та договору, який переможець торгів частково виконав;

- всі дозволи були видані на підставі заяви ТОВ "Данко" та висновку експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання за формою, розробленою Держпраці (Держгірпромнагляд) і затвердженою в установленому порядку;

- обставини, встановленні під час проведення іншої тендерної процедури (конкурентної процедури - UА-2021-10-25-010895-b) за зовсім інших обставин (іншого предмету закупівлі та виду робіт), не можуть бути підставою для дослідження в цій справі;

- щодо безпідставно включених витрат у розмірі 2 775 664,51 грн прокурор посилається на висновок за результатами моніторингу іншого предмета закупівлі;

- умови оскаржуваного договору частково виконані; у випадку визнання договору недійсним Служба автодоріг буде змушена компенсувати ТОВ "Данко" вартість робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального значення, які на дату відшкодування можуть бути більшими, аніж на дату проведення тендеру; державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

7. 09.06.2023 прокурор звернувся з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023, у якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

8. Перевіривши матеріали касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що скаргу подано з дотриманням вимог статей 287, 290 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК).

9. На виконання вимог п.5 ч.2 ст.290 ГПК прокурор посилається на підставу касаційного оскарження, передбачену п.3 ч.2 ст.287 ГПК, та зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм ч.1 ст.21 Закону "Про охорону праці", ст.16 Закону "Про публічні закупівлі" та п.15 групи А Додатку №2 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2021 за №1107 (в редакції від 10.03.2021, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), в контексті необхідності отримання суб`єктами господарювання - учасниками і переможцями процедур, визначених Законом "Про публічні закупівлі", документів дозвільного характеру (дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки) при виконанні робіт із видалення придорожніх насаджень.

10. Прокурор у касаційній скарзі вказує, зокрема, таке:

- учасник повинен був надати дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки; усі учасники тендеру, будучи ознайомленими зі змістом тендерної документації, вважали її вимоги прийнятними та зрозумілими;

- ТОВ "Данко" не надало належних документів, які вимагалися пп.3 п.2 Додатку №1 до тендерної документації, а саме дозвіл на лісосічні роботи, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарські, лісозаготівельні та лісотранспортні роботи на забруднених радіонуклідами територіях; замовник повинен був відхилити таку тендерну пропозицію;

- наявність у ТОВ "Данко" дозвільних документів на виконання інших робіт з підвищеної небезпеки не свідчить про виконання учасником торгів усіх вимог тендерної документації замовника, оскільки дозвіл на виконання лісосічних робіт, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарських, лісозаготівельних та лісотранспортних робіт на забруднених радіонуклідами територіях ТОВ "Данко" не надало;

- замовником за аналогічних умов застосував різні принципи оцінки пропозицій одного і того ж суб`єкта господарювання (у іншій конкурентній процедурі - UA-2021 -10-25- 010895-b);

- суд апеляційної інстанції дійшов безпідставного висновку про те, що порушення, які полягають у безпідставному включені витрат на покриття ризиків, пов`язаних із виконанням робіт в сумі 2 775 664,51 грн, виявлені контролюючим органом при проведенні моніторингу зовсім іншої процедури закупівлі; замовник за наявності аналогічних фактів порушень (включення до розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків), відмінив процедури закупівель UA-2021-05-28-00333О-b та UA-2021-05-26- 013725-b; замовник допустив застосування різних підходів при проведенні тендерних процедур;

- судом апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку щодо неефективності обраного способу захисту, оскільки оспорюваний договір на момент розгляду справи виконаний частково, а тому відсутня будь-яка превентивна функція у визнанні його недійсним; окрім того, у позові не заявлено вимогу щодо двосторонньої реституції, яка, на думку суду, є обов`язковим наслідком визнання судом правочину недійсним.

11. Враховуючи обґрунтування скаржником підстав касаційного оскарження, Верховний Суд дійшов висновку про те, що матеріали касаційної скарги є достатніми для відкриття касаційного провадження.

Керуючись статтями 234, 235, 287, 288, 290, 294, 301 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

1. Відкрити касаційне провадження у справі №903/745/22 за касаційною скаргою заступника керівника Рівненської обласної прокуратури.

2. Призначити до розгляду справу за касаційною скаргою заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 на 23 серпня 2023 року о 14:00 у відкритому судовому засіданні у приміщенні Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6, в залі судових засідань №328.

3. Надати учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 24.07.2023.

4. Явка представників учасників справи не є обов`язковою.

5. Роз`яснити учасникам справи, що відповідно до ч.3 ст.196 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.

6. Роз`яснити учасникам справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, зокрема, поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів відповідно до ч.4 ст.197 Господарського процесуального кодексу України та Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекоунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21.

7. Інформацію у справі, що розглядається, можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: https://supreme.court.gov.ua/supreme/.

8. Витребувати з Господарського суду Волинської області та / або Північно-західного апеляційного господарського суду матеріали справи №903/745/22.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді С. Бакуліна

В. Студенець

До уваги учасників судового процесу!

Суди продовжують працювати. Проте в умовах воєнного стану проведення відкритих судових засідань має певні особливості щодо належного повідомлення учасників процесу про час та місце судових засідань, явки до суду та забезпечення безпеки відвідувачів. Неявка представників будь-якої із сторін з невідомих причин може завадити своєчасному розгляду справи навіть за умови явки представників інших сторін.

Просимо дотримуватися процесуальних норм та ставитися при цьому з повагою до інших учасників справи:

- максимально реалізувати право на участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, передбачене статтею 197 Господарського процесуального кодексу України;

- за відсутності нагальної потреби в участі в судовому засіданні в приміщенні Касаційного господарського суду подати клопотання про розгляд справи без участі учасників справи;

- за наявності потреби в участі в судовому засіданні в приміщенні Касаційного господарського суду повідомити про це суд.

Про свій вибір просимо завчасно повідомити суд поштою чи в електронному вигляді із застосуванням електронного цифрового підпису на електронну адресу суду () або використати для цього підсистему Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи "Електронний суд".