ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

05 липня 2023 року Справа № 903/395/23

Господарський суд Волинської області у складі судді Якушевої І. О., за участі секретаря судового засідання Грачука В.С., розглянувши за правилами загального позовного провадження справу № 903/395/23

за позовом заступника керівника Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти Нововолинської міської ради

до Фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни, с. Дубечне, Дубечненської ОТГ (Старовижівський район), Волинської області

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 44310,35 грн.,

за участю представників:

від позивача: н/з,

від відповідача: н/з,

в судовому засіданні взяла участь Лопоха О.С.- прокурор відділу Волинської обласної прокуратури (службове посвідчення № 071773 від 01.03.2023),

в с т а н о в и в:

18.04.2023 на адресу Господарського суду Волинської області надійшла позовна заява №50/1-893 вих-23 від 12.04.2023 заступника керівника Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти Нововолинської міської ради, в якій заступник керівника Володимирської окружної прокуратури просить визнати недійсними додаткові угоди №02 від 27.04.2021 та №03 від 30.08.2021 до договору №21-27.2 ВТ від 12.01.2021; стягнути з Фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни надміру сплачені кошти в сумі 44310,35 грн.

Ухвалою суду від 21.04.2023 було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 17.05.2023; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.165 ГПК України до 15.05.2023; ухвалу суду від 21.04.2023 надіслано сторонам у справі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

В судове засідання 17.05.2023 представники позивача та відповідача не з`явилися, відповідач відзиву на позов не подала. Факт належного повідомлення позивача та відповідача про судовий розгляд підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення №749 та №757.

В судовому засіданні 17.05.2023 прокурор висловила думку про можливість закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Оскільки суд на стадії підготовчого провадження вчинив необхідні процесуальні дії з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи, належним чином повідомивши сторін про судовий розгляд, зважаючи на відсутність від сторін заяв та клопотань ухвалою від 17.05.2023 було закрито підготовче провадження і призначено розгляд справи по суті на 14.06.2023.

В судовому засіданні з 14.06.2023 по 05.07.2023 було оголошено перерву. Сторін у справі про оголошену судом перерву було повідомлено шляхом надіслання ухвали-повідомлення від 14.06.2023 на підставі ст.120 ГПК України.

Оскільки неявка представників позивача та відповідача не перешкоджає розгляду справи, а матеріали справи є достатніми для вирішення спору в судовому засіданні 05.07.2023, справу розглянуто за відсутності представників сторін, зважаючи на їх повідомлення за наявними у справі матеріалами згідно з положеннями статті 202 Господарського процесуального кодексу України.

Вимога заступника керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури, заявлена в інтересах держави в особі Управління освіти Нововолинської міської ради про визнання недійсними додаткових угод №02 від 27.04.2021 та №03 від 30.08.2021 до договору про закупівлю товарів №21-27.2 ВТ від 12.01.2021, стягнення з Фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни надміру сплачені кошти в розмірі 44310,35 грн. обгрунтована і підлягає до задоволення.

Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради 23.12.2020 було проведено відкриті торги із закупівлі продукції "Філе куряче, охолоджене" 2500 кг та "Філе куряче, заморожене" 2500 кг.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради в мережі Інтернет на веб-сайті «Ргоzогго - публічні закупівлі» 07.12.2020 за ідентифікатором ИА-2020-12-07-007346-Ь.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвались ФОП Ярема Мирослава Миколаївна", остаточна пропозиція: 450 000 грн.; ФОП "Костючик Ганна Петрівна", остаточна пропозиція: 440 000 грн.

За результатом проведення торгів переможцем аукціону визнано ФОП Костючик Г.П. з ціновою пропозицією 440 000 грн.

12.01.2021 між Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради як замовником та фізичною особою-підприємцем Костючик Г.П. як виконавцем укладено договір № 21-27.2 ВТ про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: 2 500 кг продукції "Філе куряче, охолоджене" та 2 500 кг "Філе куряче, заморожене" на загальну суму 440 000 грн. без ПДВ (ціна за 1 кг "Філе куряче, охолоджене" - 88 грн. без ПДВ, за 1 кг "Філе куряче, заморожене" - 88 грн. без ПДВ)

На момент підписання договору сторонами було погоджені всі істотні умови договору, а саме: предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

В період з квітня по серпень 2021 року між сторонами договору укладено ряд додаткових угод, внаслідок яких ціну за товар було суттєво збільшено.

Додатковою угодою № 02 від 27.04.2021 ціна на продукцію "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" збільшилась на 8,80 грн.; додатковою угодою № 03 від 30.08.2021 ціна на "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" збільшилась на 9,68 грн.

Таким чином, внаслідок укладення вищезазначених додаткових угод, ціну за одиницю товару збільшено з 88 грн. до 106 грн. 48 коп. за 1 кг продукції "Філе куряче, охолоджене"; з 88 грн. до 106 грн. 48 коп. за 1 кг продукції "Філе куряче, заморожене".

Після укладання вказаного договору відповідач звернувся до позивача з листом № 48 від 20.04.2021 з проханням підвищити ціну на товар, а саме: "Філе куряче, охолоджене" до 96,80 грн./кг та "Філе куряче, заморожене" до 96,80 грн./кг.

На обґрунтування необхідності підвищення ціни відповідач приєднав лист Головного управління статистики у Волинській області № 03.2.-07/239-21 від 20.04.2021 з інформацією про середні ціни в березні 2021 року на продукцію "Філе куряче" - 107, 35 грн./кг.

27.04.2021 сторонами укладено додаткову угоду № 02 до договору № 21-27.2 ВТ від 12.01.2021 та збільшено ціну за одиницю пропонованого товару "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" до 96,80 грн/кг.

Договір № 21-27.2 ВТ про закупівлю товарів за державні кошти, додаткові угоди №02 від 27.04.2021, №03 від 30.08.2021 були укладені Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради як замовником.

Рішенням №19/33 від 15.02.2023 було змінено найменування юридичної особи: «Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради» змінено на найменування на «Управління освіти Нововолинської міської ради».

У зв`язку з цим заступником керівника Володимирської окружної прокуратури подано позов в інтересах держави в особі Управління освіти Нововолинської міської ради.

Додаткова угода № 02 від 27.04.2021 суперечить вимогам ч. 2 ст. 632 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо порядку та підстав зміни ціни договору, а саме:

- при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну постачальник не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання ним договору за ціною, запропонованою на тендері, не навів причини, через які виконання умов договору стали для постачальника вочевидь невигідними. Крім цього, постачальник не довів, що підвищення ціни не є прогнозованим, тобто його неможливо було передбачити та покласти в ціну товару на момент подання тендерної пропозиції;

- відповідач не надала у зверненні до Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради документальні дані, які б обгрунтовували коливання ціни на товар, які є предметом договору з моменту укладення первинної угоди, тобто, з 12.01.2021 по 27.04.2021. Використана статистична інформація свідчить лише про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, що склались в торгівельній мережі Волинської області і згідно з приміткою наведені середні ціни призначені лише для розрахунків індексів споживчих цін та визначення вартісної величини прожиткового мінімуму і не можуть використовуватись для інших цілей;

- у довідці Головного управління статистики у Волинській області № 03.2.-07/239-21 від 20.04.2021, яку надано відповідачем, вказано, що середні ціни, які зазначені в ній, не призначені для інших цілей, зокрема, для оцінки тендерних пропозицій та для визначення переможців під час проведення торгів згідно із процедурами, встановленими Законом України "Про публічні закупівлі".

Як зазначив Верховний Суд у справі №.903/383/22, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Тобто, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару.

Чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з цим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18.

Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 Цивільного кодексу України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22.

Довідка Головного управління статистики у Волинській області № 03.2.-07/239-21 від 20.04.2021 не підтверджує коливання ціни на товар за період з моменту укладення договору і по дату видачі довідки, а лише констатує ціну на продукцію "Філе куряче" - 107, 35 грн./кг станом на березень 2021 року.

Таким чином, самі по собі відомості, викладені в довідці Головного управління статистики у Волинській області, не підтверджують факту коливання ціни з 12.01.2021 по 27.04.2021, коли було укладено додаткову угоду №02.

Подібний правовий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18.

За таких обставин, укладення додаткової угоди № 02 від 27.04.2021 і збільшення ціни за 1 кг продукції "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" з 88 грн. до 96,80 грн. або на 10% є безпідставним, оскільки постачальник не довів того факту, що за цей період відбулося коливання ціни на ринку.

Згідно з ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшень!-, ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.02.2021 у справі № 910/6790/18 Верховний Суд зазначив, що наведена правова норма регулює відносини між сторонами договору, що виникли після його підписання. При цьому коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару, зокрема в бік збільшення, за період з моменту укладення договору до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням.

Крім цього, відповідач у листі від 18.08.2021 № 99 просив позивача підвищити ціну на продукцію "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" з 96,80 грн./кг до 106,48 грн./кг, приєднавши лист Головного управління статистики у Волинській області № 03.2-07/484-21 від 13.08.2021, згідно з яким за липень 2021 року середньомісячна роздрібна ціна на продукцію "Філе куряче" становить 112,38 грн./кг.

За результатами розгляду листа сторонами укладено додаткову угоду № 03 від 30.08.2021 до договору № 21-27.2 ВТ від 12.01.2021 та збільшено ціну за одиницю товару на продукцію "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" з 96,80 грн. до 106,48 грн.

Вказана додаткова угода від 30.08.2021 № 03 також суперечить вимогам ст. 203 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону щодо порядку та підстав зміни ціни договору, а саме:

- при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник не обгрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання ним договору по ціні, запропонованій на тендері, не навів причини, через які виконання умов договору стали для постачальника вочевидь невигідними. Крім того, постачальник також не довів, що підвищення ціни не є прогнозованим( його неможливо було передбачити та покласти в ціну товару на момент подання тендерної пропозиції);

- розрахунок підвищення ціни проведено з урахуванням ціни на товар, визначеної додатковою угодою №2, яка також не відповідає вимогам законодавства;

- до звернення фізична особа підприємець не надав документів, які б підтверджували коливання ціни на продукцію "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" з 27.04.2021 по 30.08.2021.

- у довідці Головного управління статистики у Волинській області № 03.2-07/484-21 від 13.08.2021, яку надала відповідач зазначено, що середні ціни, які наведені у ній, не призначені для інших цілей, зокрема, для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно із процедурами, встановленими Законом України "Про публічні закупівлі".

За умовами додаткової угоди № 3 від 30.08.2021 ціну за 1 кг товару «Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" підвищено з 96,80 грн. до 106,48 грн., тобто, на 10 %, що є максимальним в частині пропорційності підвищення рівню коливання ціни на ринку.

У позовній заяві прокурор посилається на дослідження інформації, розміщеної на офіційному сайті Держкомстату України (http://www.ukrstat.gov.ua) та вважає, що рівень коливання ціни на філе куряче у період з квітня 2021 рою серпень 2021 року складало 1,16 %, що давало підстави для підвищення ціни за додатковою угодою № 3 з 96,80 грн. до 97,92 грн. за 1 кг товару "Філе куряче охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" (96,80+1,16%).

Отже, додаткова угода № 03 від 30.08.2021 до договору № 21-27.2 ВТ від 12.01.2021 про закупівлю продукції "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" за державні кошти не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, оскільки відповідач не довів факту коливання ціни на товар у бік збільшення.

Додаткові угоди № 2 від 27.04.2021 та № 3 від 30.05 на закупівлю продукції "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" укладені з порушенням вимог чинного законодавства, а тому їх слід визнати недійсними з наступних підстав.

За результатами укладених двох додаткових угод ціна на продукцію закупівлі збільшилася на 21 %, а обсяг поставки за договором істотно зменшився.

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови відповідно до законодавства. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладанні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом (ч. ч. 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави встановлює Закон України «Про публічні закупівлі (надалі - Закон).

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтями 1, 8 Конституції України також визначено, що зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України.

У абзаці 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

В силу вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18 та від 12.09.2019 у справі №915/1868/18.

У постанові № 927/491/19 від 18.06.2021 Верховний Суд зазначив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Підвищення сторонами договору ціни шляхом укладання додаткових угод суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п.2 ч.5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена також у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18.

У грудні 2020 року у місяці, коли подавались цінові пропозиції із закупівлі товару "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" на території Волинської області середня ціна на філе куряче становила 95,97 грн., що підтверджується інформацією, розміщеної на офіційному веб-сайті Держкомстату України (http://www.ukrstat.gov.ua).

Таким чином, з метою перемоги у тендері постачальник ОСОБА_1 у тендерній пропозиції запропонувала нижчу за середньоринкову ціну товару, тим самим занизивши ціну на товар Філе куряче, охолоджене та Філе куряче, заморожене (88 грн. за 1 кг порівняно з ринковою ціною - 95,97 грн.).

Вказані порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, ст. 532 Цивільного кодексу України встановлені ревізією фінансової - господарської діяльності, проведеною Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області в Управлінні освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради за період з 01.01.2018 по 30.06.2021, оформленою актом від 30.12.2021 №03-22/08.

Таким чином, при укладенні між Управлінням освіти виконкому Нововолинської міської ради та фізичною особою - підприємцем Костючик Г.П. додаткових угод № 02 та № 03 не було дотримано вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни на філе куряче на ринку після укладення договору та попередньої угоди.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон надає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22.

Стаття 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є імперативною нормою, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у встановлених випадках, а саме: у разі коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не збільшуючи загальну суму договору.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

За змістом п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Додаткові угоди №02 від 27.04.2021, №03 від 30.08.2021 до договору № 21-27.2 ВТ від 12.01.2021 на постачання товару "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Укладенням цих додаткових угод сторони правочину необгрунтовано, без відповідної правової підстави, збільшили ціну на товар "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене", що фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі управління освіти Нововолинської міської ради в обсязі, визначеному договором, та заявленому у тендерній документації.

Укладення сторонами договору додаткових угод з необгрунтованим збільшенням ціни за товар не відповідає принципу максимальної економії та ефективності, а тому вказані додаткові угоди не відповідають вимогам ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

Отже, на підставі ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 203 ЦК України, ч. 1 ст. 215 ЦК України додаткові угоди № № 02,03 до договору № 21-27.2ВТ від 12.01.2021 про постачання продукції слід визнати недійсними, оскільки вони укладені з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

ФОП Костючик Г.П. передала позивачу 1681,600 кг "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" за ціною 88 грн. за 1 кг.

За додатковою угодою №02 від 27.04.2021 до договору № 21-27.2 ВТ від 12.01.2021 ціна на "Філе куряче, заморожене" та "Філе куряче, охолоджене" збільшилась на 8, 80 грн.

Усього ФОП Костючик Г.П. за ціною 96, 80 грн. за 1 кг передала "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" 828 кг.

За додатковою угодою № 03 від 30.08.2021 до договору № 21-27.2ВТ від 12.01.2021 ціна на "Філе куряче, охолоджене" збільшилась на 10, 68 грн.

Усього ФОП Костючик Г.П. за ціною 106, 48 грн. за 1 кг передала "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене" 2003,461 кг.

Усього за договором, з урахуванням додаткових угод, ФОП Костючик Г.П. передала позивачу 4 513, 061 кг продукції "Філе куряче, охолоджене" та "Філе куряче, заморожене", позивач сплатив 441 459, 70 грн.

Вартість за одиницю товару за договором № 21-27.2ВТ від 12.01.2021 в загальному збільшилась на 19,48 грн.

За додатковою угодою № 02 від 27.04.2021 до договору № 21-27.2 ВТ від 12.01.2021 було передано 828, 000 кг товару за ціною 96,80 грн.; сплачено 80150,40 грн., з них: за збільшеною ціною за одиницю товару 7286, 40 грн.

За додатковою угодою № 03 від 30.08.2021 до договору № 21-27.2ВТ від 12.01.2021 передано 2003,461 кг товару за ціною 106,48 грн.; сплачено 213328, 52 грн., з них: за збільшеною ціною за одиницю товару 37023, 95 грн.

Отже, всього за договором № 21-27.2ВТ від 12.01.2021 сума надміру сплачених коштів становить 44 310, 35 грн. (7 286, 40 грн. + 37 023, 95 грн.)

Таким чином, з урахуванням додаткових угод № 02 від 27.04.2021, № 03 від 30.08.2021, укладених між позивачем і відповідачем, було надміру сплачено бюджетних коштів на загальну суму 44 310, 35 грн.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією продовжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був переданий покупцеві, врегульований нормами глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Такий висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року справа № 927/491/19 та враховується судом на підставі ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.4 ст. 236 ГПК України.

Таким чином, підлягає до задоволення вимога заступника керівника Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти Нововолинської міської ради про стягнення з ФОП Костючик Г.П. 44310,35 грн., сплачених за товар, який не був переданий покупцеві.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частинами 3, 4 ст. 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою ; справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно з положеннями ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням вимог законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що завдає шкоду інтересам держави.

Інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які належать до їхньої компетенції, а також у захисті прав та свобод інтересів місцевого значення, які не мають загальнодержавного характеру, але направлені на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку в спосіб, який належить до їх відання.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Відносини, що виникають у процесі складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів, звітування про їх виконання та контролю за дотриманням бюджетного законодавства, і питання відповідальності за порушення бюджетного законодавства регулюються Бюджетним кодексом України.

Пунктами 6, 8 частини першої статті 7 Бюджетного кодексу України серед принципів, на яких ґрунтується бюджетна система, визначено принципи цільового та ефективного використання бюджетних коштів, дотримання яких забезпечується використанням бюджетних коштів тільки на цілі, визначені бюджетними призначеннями та бюджетними асигнуваннями, задля досягнення якісного запланованого результату при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів.

Згідно з пунктом 24 частини першої статті 116 Бюджетного кодексу України порушенням бюджетного законодавства визнається нецільове використання бюджетних коштів учасником бюджетного процесу.

Встановлення законності, достовірності, економічної ефективності діяльності учасників бюджетного процесу є завданням бюджетного контролю, що здійснюється як спеціальними органами державного фінансового контролю відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", так і учасниками бюджетного процесу в межах компетенції.

Учасниками бюджетного процесу є органи, установи та посадові особи, наділені бюджетними повноваженнями (правами та обов`язками з управління бюджетними коштами) (частина третя статті 19 БК України).

Позивач є стороною оспорюваних додаткових угод та особою, за рахунок якої відповідач набув грошові кошти, проте він не звернувся з позовом до суду для повернення бюджетних коштів, сплачених відповідачем за передачу товару.

Нововолинський відділ окружної прокуратури надсилав лист Управлінню освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради від 23.11.2022 за № 50/1-2379вих-22 з проханням надати копії документів, які стали підставами укладення додаткових угод, а також повідомити чи вживатимуться заходи представницького характеру Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради.

У відповіді від 04.01.2023 №9/01-26 Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради повідомило, що не вживатиме заходів представницького характеру про визнання в судовому порядку додаткових угод недійсними та стягнення коштів.

Про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі управлінню освіти було відомо ще у грудні 2021 року, оскільки Управлінням Західного офісу Держаудитслужби проводилася ревізія фінансово-господарської діяльності за період часу з 01.01.2018 по 30.06.2021, про що було складено акт № 03-22/08 від 30.12.2021, який отримано начальником управління освіти 05.01.2022.

Неналежне та нераціональне, з порушенням вимог Закону використання бюджетних коштів є порушенням інтересів держави у сфері забезпечення фінансової підтримки місцевого самоврядування.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі №912/989/18.

Також звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст. 68 Конституції України).

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

За таких обставин, є підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Управління освіти Нововолинської міської ради.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

На виконання вимог ст.23 Закону України «Про прокуратуру» Нововолинський відділ Володимирської окружної прокуратури листом № 50/1- 696 вих-23 від 23.03.2023 повідомив позивача про намір звернутися до господарського суду в його інтересах з позовом.

Управління освіти Нововолинської міської ради листом за № 281/01-19 від 29.03.2023 повідомило, що підстави для представництва його інтересів у суді не оскаржуватимуться та що воно не заперечує проти пред`явлення прокуратурою позову в його інтересах.

У зв`язку із задоволенням позову на підставі ст. 129 ГПК України на відповідача слід покласти витрати, пов`язані з оплатою судового збору, у розмірі 5368 грн.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 77, 86, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними додаткові угоди №02 від 27.04.2021 та №03 від 30.08.2021 до договору №21-27.2 ВТ від 12.01.2021.

3. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь Управління освіти Нововолинської міської ради (45400, Волинська область, місто Нововолинськ, Проспект дружби, будинок 27, ) кошти у розмірі 44310 грн. 35 коп.

4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь Волинської обласної прокуратури (, р/р ИА0004945 у Державній казначейській службі України, МФО 820172, код 02909915) витрати, пов`язані з оплатою судового збору, у розмірі 5368 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги це рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду впродовж 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено і підписано 07.07.2023

Суддя І. О. Якушева