УХВАЛА

29 червня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/1490/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгруп Фактор" (далі - Товариство, позивач) - Василенко Є.В. (адвокат),

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник) - Чернюшок М.І. (самопредставництво),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Толкфін" (далі - ТОВ "ФК "Толкфін", третя особа-1) - не з`явився,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Солтекс Капітал" (далі - ТОВ "Солтекс Капітал", третя особа-2) - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2022 (головуючий - суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2023 (головуючий - суддя Корсак В.А., судді Коротун О.М., Євсіков О.О.)

у справі №910/1490/21

за позовом Товариства

до АМК,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: 1) ТОВ "ФК "Толкфін";

2) ТОВ "Солтекс Капітал",

про визнання недійсним та скасування рішення в частині,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 2 рішення АМК у частині, що стосується позивача.

1.2. Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) обґрунтовані таким: неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, зокрема: у рішенні АМК не наведено жодних доказів наявності антиконкурентних узгоджених дій; дії позивача не могли вплинути на конкуренцію; АМК помилково ототожнює і підміняє правила проведення відкритих торгів у публічних закупівлях з правилами проведення аукціону та неправильно визначає розмір штрафу, виходячи з сум інших операцій та фінансових доходів, а не доходів від реалізації продукції.

2. Короткий зміст рішень суду першої інстанції та постанов суду апеляційної інстанції

2.1. Справа розглядалася судами неодноразово.

2.2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 у справі №910/1490/21, позов задоволено повністю.

2.3. Постановою Верховного Суду від 25.01.2022 касаційну скаргу АМК задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 у справі №910/1490/21 скасовано; у визнанні недійсним і скасуванні пункту 1 рішення АМК стосовно Товариства відмовлено; в частині визнання недійсним і скасування пункту 2 рішення АМК справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

2.4. Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.09.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2023 у справі №910/1490/21, позов задоволено частково.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2023 у справі №910/1490/21, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в частині визнання недійсним і скасування пункту 2 рішення АМК.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. У поданій касаційній скарзі, з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник вказує, що причиною виникнення спору у даній касаційній скарзі стало питання нарахування штрафу за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів аукціону, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону. Зміст правовідносин які виникли між АМК та позивачем стосуються правильності застосування статті 52 Закону у частині нарахування штрафу, тоді як на сьогоднішній день відсутній правовий висновок щодо доходу, який має братись за основу при застосуванні статті 52 Закону коли суб`єктом притягнення до відповідальності за порушення передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону є фінансова компанія. Судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а саме статті 1, 52 Закону та пункт 14.1.52 частини чотирнадцятої статті 14 Податкового кодексу України (далі - ПК України).

5. Позиція інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу Товариство заперечило проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, просило касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

5.2. Також, позивачем подано клопотання про закриття касаційного провадження, оскільки Верховним Судом вже надавався правовий висновок стосовно застосування норми права у подібних правовідносинах.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судами попередніх інстанцій встановлено, що АМК за результатами розгляду справи №142-26.13/113-19 прийнято рішення №608-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 01.10.2020 (далі - Рішення), яким, зокрема:

- визнано, що Товариство, ТОВ "ФК "Толкфін" і ТОВ "Солтекс Капітал" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: №37/2012-КК; із забезпеченням: Іпотека земельних ділянок 5,6152 га; 6,6548 га; 3,4500 га за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а; - 1.00 лот та права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 2/1/2-1/2013/980-КЛ/25; із забезпеченням: Майнові права на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: багатофункціональний торгівельно-розважальний комплекс з паркінгом, що є складовою частиною проекту «Житлова та громадська забудова з автовокзалом території за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в» - 1.00 лот, проведених ПАТ «КБ «Надра» відповідно до оголошення № UA-EA-2019-01-15-000094-b, оприлюдненого на вебпорталі «PROZORRO.SALE» (пункт 1 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 737 327 грн (пункт 2 резолютивної частини Рішення).

6.2. Судами першої та апеляційної інстанції вказано, що відповідно до даних податкової декларації з податку на прибуток підприємства, наданої Комітету листом Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 29.05.2020 №52409/10/04-36-51-30-20 (вх. №7-01/71/20 від 04.06.2020), дохід Товариства за 2019 рік становить 7 373 281 грн. Саме з урахуванням цієї суми відповідачем визначено розмір штрафу.

6.3. Колегія суддів апеляційного суду погодилася з висновком суду першої інстанції про те, що:

- Комітетом не дотримано порядку визначення розміру штрафу;

- АМК неправильно визначив базу нарахування штрафу, чим порушив вимоги частини другої статті 52 Закону.

6.4. Суди попередніх інстанцій вказали, що:

- відповідно до наявного в матеріалах справи звіту про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) Товариства за 2019 рік за формою №2, код за ДКУД 1801003, який також був наданий відповідачеві, чистий дохід позивача від реалізації продукції (код рядка 2000) не містить показників;

- таким чином, показники щодо чистого доходу Товариства за 2019 рік від реалізації продукції відсутні, а отже є такими, що дорівнюють нулю;

- у даному випадку код рядка 2000 фінансової звітності позивача за 2019 рік не містить жодних показників доходів і відповідач не надав суду докази отримання позивачем доходів від оренди майна тощо;

- отже, Комітетом неправильно розраховано штраф, що накладений на позивача, виходячи з суми операційного, фінансового та іншого доходів Товариства за 2019 рік, що потягнуло за собою неправильне визначення розміру штрафу з перевищенням встановленого частиною другою статті 52 Закону граничного розміру.

6.5. Суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що Комітет, дотримуючись порядку визначеного статтею 52 Закону, повинен був вираховувати розмір штрафу виходячи з неоподаткованого мінімуму доходів громадян, що не може перевищувати двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - не більше 340 000 грн (20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян*17 грн), що є максимально можливим розміром штрафу для позивача у справі.

6.6. У даному випадку Комітетом не дотримано порядку визначення розміру штрафу у випадку відсутності інформації щодо доходу товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), або відсутності такого доходу у товариства взагалі, що передбачений статтею 52 Закону, що призвело до прийняття неправильного рішення, та з огляду на встановлення факту вчинення позивачем правопорушення у сфері економічної конкуренції та наявності граничного розміру штрафу, що передбачений частиною п`ятою вказаної статті Закону.

6.7. Зазначене, на думку судів попередніх інстанцій, є підставою для зміни пункту 2 резолютивної частини Рішення в частині накладення на позивача штрафу у розмірі 397 327 грн (737 327 грн - 340 000 грн).

6.8. Суд апеляційної інстанції вказав, що при вирішенні питання щодо розміру штрафу, на виконання вимог статті 52 Закону Комітет, в першу чергу, повинен був правильно (математично) визначити базу нарахування штрафу в залежності від наявності або відсутності доходу (виручки), і лише у подальшому реалізувати свої дискреційні повноваження щодо остаточного визначення розміру штрафу в межах та у порядку, передбаченому цим Законом.

6.8.1. Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції у даному випадку не вбачає втручання суду у дискреційні повноваження Комітету.

7. Порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 07.06.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/1490/21 на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. Відповідно до імперативних приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.4. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.5. АМК у касаційній скарзі як підставу касаційного оскарження визначено пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.6. Так, скаржник вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме стосовно доходу, який має братись за основу при застосуванні статті 52 Закону коли суб`єктом притягнення до відповідальності за порушення передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону є фінансова компанія.

8.7. Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.8. Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.9. Товариство у клопотання про закриття касаційного провадження зазначило, що слід закрити касаційне провадження, оскільки, правовий висновок Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 30.05.2023 у справі №910/4192/21.

8.10. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.11. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.12. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.13. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.14. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.15. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.16. Предметом розгляду у даній справі є визнання недійсним і скасування пунктів резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що, зокрема, позивач вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.

8.17. Водночас предметом розгляду у справі №910/4192/21 є визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 рішення АМК, яким визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) на закупівлю.

8.18. Слід зазначити, що у справах №910/4192/21 та № 910/1490/21, одним з доводів позовних заяв позивачі визначали неправильне нарахування АМК штрафу, а саме стосовно визначення його розміру.

8.19. Суд, проаналізувавши постанову Верховного Суду від 30.05.2023 у справі №910/4192/21 та дану справу, дійшов висновку, що у контексті спірних правовідносин у вказаних справах, з огляду на предмет оскарження, яким є рішення АМК, відповідно до яких позивачі притягнуті до відповідальності (вчинення антиконкурентних узгоджених дій [пункт 1 статті 50 та пункт 4 частини другої статті 6 Закону]), а розмір штрафу, який покладено на позивачів у вказаних справах, визначався АМК відповідно до приписів статті 52 Закону, за правовим регулюванням є подібними.

8.20. Так, у постанові від 30.05.2023 у справі №910/4192/21 Верховний Суд заначив, зокрема, таке:

Причиною повторного касаційного розгляду даної справи стала незгода скаржника з визначеним Рішенням № 813-р розміром штрафу, накладеного на скаржника за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

- відповідно до положень Закону:

антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (абзац другий частини другої статті 52);

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону);

- із з`ясованих попередніми судовими інстанціями обставин вбачається, що розмір штрафу, застосованого АМК до товариства згідно з рішенням АМК, визначений не від доходу (виручки) цього товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за відповідний рік, а іншим чином;

- наведене свідчить про те, що АМК при цьому діяв не у спосіб, що передбачений законом, і про неправильне застосування ним наведеного положення абзацу другого частини другої статті 52 Закону.

8.21. Верховний Суд виходить з того, що Законом чітко передбачено як вид порушення антимонопольного законодавства (пункт 4 частини другої статті 6, пункт 1 статті 50 Закону), так і розмір штрафу, який підлягає стягненню у разі вчинення такого порушення (абзац другий частини другої статті 52 Закону).

8.22. Верховний Суд у постанові від 30.05.2023 у справі №910/4192/21 чітко зазначив, що визначення АМК розміру штрафу не від доходу (виручки) товариства, яке притягається до відповідальності за вчинення порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону свідчить про те, що Комітет діє не у спосіб, що передбачений законом, і про неправильне застосування АМК положення абзацу другого частини другої статті 52 Закону.

8.23. Таким чином, Судом вже було надано правовий висновок стосовно застосування статті 52 Закону.

8.24. Що ж до доводів скаржника про необхідність визначення штрафу в силу приписів статті 52 Закону з урахуванням тієї обставини, що суб`єктом (відповідачем антимонопольної справи) є фінансова компанія, то слід зазначити таке.

8.24.1. Закон не передбачає можливості градації розміру штрафу, в залежності від суб`єкта господарювання у контексті його діяльності.

8.24.2. Відповідно до статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах:

- законності;

- гласності;

- захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

8.24.3. Отже, дії Комітету стосовно визначення порядку та розміру нарахування штрафу за власним розсудом не у відповідності до приписів статті 52 Закону не виходить з повноважень АМК та порушує принципи законності та рівності.

8.25. Стосовно доводів АМК про наявність у нього дискреційних повноважень стосовно визначення порядку та розміру штрафу, Суд зазначає таке.

8.25.1. Верховний Суд неодноразово вказував на те, що господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм (правова позиція, викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

8.25.2. Водночас, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (пункт 75 постанови від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

8.25.3. Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

8.25.4. Верховний Суд зазначає, що у пункті 45 Доповіді Венеціанської комісії щодо Верховенства права, серед іншого, зазначено, що "Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон (a law), яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій".

8.25.5. Верховний Суд, при цьому вказує і на пункт 47, в якому Венеціанська комісія корелювала ці вимоги із зверненням до законодавчого органу: "…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб".

8.25.6. Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема для надання змістовного тлумачення.

8.25.7. В законодавстві України визначення поняття "дискреційні повноваження" наведено в Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5. Так дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

8.25.8. Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційних повноваження у прийнятті рішень, та застерігає, що "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів" (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 08.06.2016 №3-рп/2016).

8.25.9. Верховний Суд виходить з того, що законодавче регулювання не є і не може бути всеосяжним за формою та змістом. Відтак, під час здійснення органом своїх повноважень наявність у нього певної міри розсуду є допустимою та належною. Попри це, межі дискреційних повноважень такого органу не можуть бути неоглядними. Міра такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, зокрема, з метою уникнення порушення нормативно-правових приписів та запобіганню зловживання.

8.25.10. З позиції гарантування основоположних прав людини, надання дискреційних повноважень органам обсяг яких не має чітко визначених меж було б несумісним з принципом верховенства права, як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією і Конституцією України.

8.25.11. Верховний Суд виходить з того, що дискреційні повноваження АМК мають узгоджуватися з конституційним принципом верховенства права, та такими його елементами, як юридична визначеність та заборона свавілля.

8.25.12. Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки, згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

8.26. Зі структури статті 52 Закону вбачається, що розмір і порядок нарахування штрафу є повним, достатнім, чітким і зрозумілим і АМК, як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (частина перша статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"), під час нарахування штрафу має діяти у відповідності до приписів Закону.

8.27. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інсанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку). Якщо ухвала про відкриття касаційного провадження мотивована також іншими підставами, за якими відсутні підстави для закриття провадження, касаційне провадження закривається лише в частині підстав, передбачених цим пунктом.

8.28. Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі №910/1490/21 на підставі пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України, а відтак у цій частині приймаються доводи клопотання позивача щодо закриття касаційного провадження.

8.29. Інших підстав для перегляду справи у суді касаційної інстанції, крім пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, АМК у касаційній скарзі не наводить.

8.30. Суд зазначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.

8.31. Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб`єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.

8.32. Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.

8.33. Верховний Суд у прийнятті даної ухвали керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.34. Разом з тим ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.35. У справі "Sunday Times v. United Kingdom" ЄСПЛ вказав, що прописаний у Конвенції термін "передбачено законом" передбачає дотримання такого принципу права як принцип визначеності. ЄСПЛ стверджує, що термін "передбачено законом" передбачає не лише писане право, як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та моральні засади суспільства.

8.36. До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика.

8.37. Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною повнотою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.

8.38. Вислови "законний" та "згідно з процедурою, встановленою законом" зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, але й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті і не є свавільним (рішення ЄСПЛ у справі "Steel and others v. The United Kingdom").

8.39. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.40. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а інші доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

8.41. Водночас суд касаційної інстанції приймає доводи, наведені у відзиві позивача на касаційну скаргу, клопотанні про закриття касаційного провадження Товариства, у тій мірі, в якій вони узгоджуються з викладеним у цій ухвалі.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Пунктом 4 частини першої статті 296 ГПК України встановлено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку). Якщо ухвала про відкриття касаційного провадження мотивована також іншими підставами, за якими відсутні підстави для закриття провадження, касаційне провадження закривається лише в частині підстав, передбачених цим пунктом.

9.2. Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для закриття касаційного провадження за касаційною скаргою АМК.

Керуючись статтями 234, 235, 296, 300 ГПК України, Верховний Суд,

УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2023 у справі №910/1490/21.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова