РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

26.04.2023Справа № 910/10359/22

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Літвінової М.Є.

за участю секретаря судового засідання: Шокало О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

За позовом Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва» (04071, м. Київ, вул. Хорива, 36)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Каяно» (03134, м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 3, прим. 1)

про визнання додаткових угод недійними та стягнення 443 438,60 грн

Представники учасників справи:

від позивача: Красноштан О.В., Негода К.О.;

від відповідача: Степаненко О.А.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Комунальне підприємство «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Каяно» про:

- визнання недійсними додаткових угод №2, №3, №5, №6, №7 до договору №01/12 від 01.12.2020;

- стягнення з ТОВ «Каяно» безпідставно отриманих коштів у сумі 443 438,60 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що укладаючи спірні додаткові угоди №2, №3, №5, №6, №7 до договору №01/12 від 01.12.2020, сторони не дотримались вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та безпідставно збільшили ціну товару, що в результаті призвело до переплати бюджетних коштів.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2022 матеріали справи № 910/10359/22 передані на розгляд судді Літвіновій М.Є.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.10.2022 позовну заяву залишено без руху, встановлено спосіб та строк для усунення недоліків.

16.11.2022 від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.11.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/10359/22, розгляд справи визначено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 21.12.2022.

07.12.2022 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

20.12.2022 через електронну пошту суду від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

21.12.2022 через електронну пошту суду від позивача надійшло клопотання про залучення третьої особи.

Представник позивача 21.12.2022 у підготовче засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Судом у підготовчому засіданні 21.12.2022 без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 18.01.2023.

27.12.2022 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про залучення третьої особи.

Представник позивача 18.01.2023 у підготовче засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідача у підготовчому засіданні 18.01.2023 заперечував проти залучення до участі у справі третьої особи.

Судом у підготовчому засіданні 18.01.2023 без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про відмову в клопотанні позивача про залучення до участі у справі третьої особи та відкладено підготовче засідання на 08.02.2023.

07.02.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

Представник відповідача у підготовчому засіданні 08.02.2023 просив суд залишити позов без розгляду.

Судом у підготовчому засіданні 08.02.2023 без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про відмову в клопотанні відповідача про залишення позову без розгляду.

Представник позивача у підготовчому засіданні 08.02.2023 просив суд відкласти розгляд справи.

Представник відповідача у підготовчому засіданні 08.02.2023 поклався на розсуду суду щодо вирішення питання про відкладення розгляду справи.

Судом у підготовчому засіданні 08.02.2023 без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про задоволення клопотання позивача, підготовче засідання відкладено на 01.03.2023.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/10359/22 до судового розгляду по суті на 29.03.2023.

У судовому засіданні 29.03.2023 без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні до 26.04.2023.

У судовому засіданні 26.04.2023 представники позивача заявлені позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 26.04.2023 проти позову заперечував у повному обсязі.

Відповідно до ст. 233 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 26.04.2023 відповідно до ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва» проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі товарів, а саме: бензину марки А-95 - 17 000 л; бензину марки А-92 - 28 000 л; дизельного палива - 90 000 л. Очікувана вартість закупівлі - 3 102 000,00 грн. Джерело фінансування - власні кошти підприємства (від господарської діяльності).

У процедурі закупівлі UA-Р-2020-10-08-001119-а приймали участь: ТОВ «Глобал Сейл» з ціновою пропозицією 2 653 080,00 грн з ПДВ, ТОВ «Каяно» з ціновою пропозицією 2 682 650,00 грн з ПДВ, ТОВ «Глуско-Карт Україна» з ціновою пропозицією 2 682 660,00 грн з ПДВ, ТОВ «Авангард Оіл Груп» з ціновою пропозицією 2 732 520,00 грн з ПДВ, ТОВ «Севакадо» з ціновою пропозицією 3 099 600,00 грн з ПДВ.

За результатом проведеної процедури закупівлі переможцем визнано ТОВ «Каяно».

01.12.2020 між позивачем (покупець) та ТОВ «Каяно» (постачальник) укладено договір №01/12, за умовами п. 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити покупцю нафтопродукти в асортименті, у подальшому іменовані товар (нафта і дистиляти за кодом ДК 021-2015 (СРV) 09130000-9 (бензин та дизельне паливо)), а покупець зобов`язується прийняти товар від постачальника та оплатити його вартість на умовах даного договору. Найменування (номенклатура, асортимент) та кількість товару зазначено в додатку № 1.

Відповідно до п. 1.2 договору асортимент та кількість товару (об`єм товарної партії) погоджуються сторонами в додатках, що є невід`ємними частинами даного договору. Одиницею виміру кількості товару сторони визначили літр.

Згідно з п. 2.2 договору загальна сума договору становить суму вартості товару, поставленого протягом терміну дії даного договору, згідно додатків до даного договору.

Очікувана загальна сума даного договору становить 2 682 650,00 грн, у т.ч. ПДВ - 447 108,33 грн. Ціна за 1 літр товару: бензин А-92 - 19,98 грн, бензин А-95 - 22,02 грн, ДП - 19,43188889 грн (п. 2.3 договору).

Остаточна ціна договору визначається за підсумком заявок, поданих і оплачених покупцем постачальнику протягом строку дії цього договору (п. 2.4 договору).

У п. 2.5 договору сторони погодили, що ціна за одиницю товару може бути змінена за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди. Ціна за одиницю товару може бути змінена не більш ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до п. 11.10 договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У разі подання постачальником клопотання щодо зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10% у бік збільшення при коливанні ціни такого товару на ринку шляхом підписання додаткової угоди до даного договору, постачальник зобов`язується надати покупцю обґрунтування такого підвищення та документальне підтвердження коливання ціни на ринку. Покупець, у свою чергу, залишає за собою право відмовити постачальнику у підписанні вищезазначеної додаткової угоди та заявити вимогу про поставку товару за цінами, що є дійсними на момент подання такого клопотання.

У п. 3.1 договору визначено, що після погодження сторонами асортименту, кількості, ціни товару (товарної партії) шляхом підписання відповідного додатку до даного договору, постачальник надає за видатковою накладною покупцю картку(и) на пальне «Амік» встановленої форми відповідного номіналу.

Передача покупцю карток «Амік» здійснюється по місцезнаходженню офісу покупця уповноваженій особі покупця.

Право власності на товар переходить до покупця з моменту підписання сторонами видаткової накладної на товар.

Для отримання товару (заправки пальним транспортного засобу на АЗС) водій пред`являє оператору АЗС картку на пальне. Оператор АЗС здійснює відповідну ідентифікацію картки на пальне і на підставі цього здійснює відпуск товару відповідної марки та кількості. При відпуску товару картка на пальне залишається у оператора, що є підтвердженням факту отримання покупцем товару відповідного асортименту та кількості (п. 3.2 договору).

За умовами п. п. 11.9, 11.11 договору термін дії договору встановлюється - 1 грудня 2020 року та діє до 31 грудня 2021 року включно, а в частині розрахунків - до їх повного виконання сторонами. Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Усі додатки, додаткові угоди та зміни до договору набувають чинності з моменту їх підписання уповноваженим представниками сторін та діють протягом строку дії даного договору (п. 11.12 договору).

Сторонами підписано додаток № 1 до договору - Специфікацію товару нафта і дистиляти за кодом ДК 021-2015 (СРV) 09130000-9 (бензин та дизельне паливо), відповідно до якої ціна за одиницю товару та його кількість становить: бензин А-92 (по талонах) - ціна за одиницю 19,98 грн (з ПДВ) у кількості 28 000 л, бензин А-95 (по талонах) - ціна за одиницю 22,02 грн (з ПДВ) у кількості 17 000 л, ДП (по талонах) - ціна за одиницю 19,43188889 грн (з ПДВ) у кількості 90 000 л. Ціна договору становить 2 682 650,00 грн., у тому числі ПДВ - 447 108,33 грн.

02.03.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 2 до договору, за умовами п. 1 якої сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшли згоди щодо збільшення ціни за одиницю товару і внесення у зв`язку з цим змін до договору, виклавши додаток № 1 (специфікацію) до останнього у новій редакції: бензин А-92 (по талонах) - ціна за одиницю 21,97 грн (з ПДВ) у кількості 25 463,81432922 л, бензин А-95 (по талонах) - ціна за одиницю 24,22 грн (з ПДВ) у кількості 15 455,521635 л, ДП (по талонах) - ціна за одиницю 21,37 грн (з ПДВ) у кількості 81 842,3022929 л. Ціна договору становить 2 682 650,00 грн., у тому числі ПДВ - 447 108,33 грн.

19.03.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 3 до договору, за умовами п. 1 якої сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшли згоди щодо збільшення ціни за одиницю товару і внесення у зв`язку з цим змін до договору, виклавши додаток № 1 (специфікацію) до останнього у новій редакції: бензин А-92 (по талонах) - ціна за одиницю 24,16 грн (з ПДВ) у кількості 20 218,4147 л, бензин А-95 (по талонах) - ціна за одиницю 26,40 грн (з ПДВ) у кількості 14 179,5455 л, ДП (по талонах) - ціна за одиницю 23,50 грн (з ПДВ) у кількості 74 420 л. Ціна договору становить 2 682 650,00 грн., у тому числі ПДВ - 447 108,33 грн.

21.04.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 4 до договору, за умовами п. 1 якої сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшли згоди щодо збільшення ціни за одиницю товару і внесення у зв`язку з цим змін до договору, виклавши додаток № 1 (специфікацію) до останнього у новій редакції: бензин А-92 (по талонах) - ціна за одиницю 25,60 грн (з ПДВ) у кількості 17 193,9289 л, бензин А-95 (по талонах) - ціна за одиницю 26,40 грн (з ПДВ) у кількості 14 179,5455 л, ДП (по талонах) - ціна за одиницю 25,85 грн (з ПДВ) у кількості 63 109,0909 л. Ціна договору становить 2 682 650,00 грн., у тому числі ПДВ - 447 108,33 грн.

Додатковою угодою № 5 від 23.07.2021 сторони погодили скасувати додаткову угоду № 4 від 21.04.2021 до договору про закупівлю від 01.12.2020 № 01/12. Усі інші умови договору залишаються без змін.

03.08.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 6 до договору, за умовами п. 1 якої сторонни, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшли згоди щодо збільшення ціни за одиницю товару і внесення у зв`язку з цим змін до договору, виклавши додаток № 1 (специфікацію) до останнього у новій редакції: бензин А-92 (по талонах) - ціна за одиницю 25,07 грн (з ПДВ) у кількості 11 038,2808 л, бензин А-95 (по талонах) - ціна за одиницю 27,32 грн (з ПДВ) у кількості 3 072,47438 л, ДП (по талонах) - ціна за одиницю 23,64 грн (з ПДВ) у кількості 52 507,1912 л. Ціна договору становить 2 682 650,00 грн., у тому числі ПДВ - 447 108,33 грн.

27.10.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 7 до договору, за умовами п. 1 якої сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшли згоди щодо збільшення ціни за одиницю товару і внесення у зв`язку з цим змін до договору, виклавши додаток № 1 (специфікацію) до останнього у новій редакції: бензин А-92 (по талонах) - ціна за одиницю 25,07 грн (з ПДВ) у кількості 11 038,2808 л, бензин А-95 (по талонах) - ціна за одиницю 27,32 грн (з ПДВ) у кількості 3 072,47438 л, ДП (по талонах) - ціна за одиницю 25,37 грн (з ПДВ) у кількості 35 415,4513 л. Ціна договору становить 2 682 650,00 грн., у тому числі ПДВ - 447 108,33 грн.

Підставами для укладення додаткових угод №№ 2, 3, 4, 6, 7 стали листи відповідача з відповідними пропозиціями внесення змін до договору про закупівлю з посиланням на цінові довідки ДП «Держзовнішінформ» від 19.02.2021 № 122/129, від 04.03.2021 №122/169, від 01.04.2021 № 12/69, від 27.07.2021 № 122/459 та експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати від 26.10.2021 № ЧК-709.

Звертаючись до господарського суду, позивач зазначив, що у період з 30.05.2022 по 24.06.2022 Північним Офісом Держаудитслужби була здійснена перевірка закупівлі за номером ID: UA-2020-10-19-000645-b, проведеної КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва».

За результатами вказаної перевірки було складено акт від 24.06.2022 № 12-30/65, у якому зазначено, що внесення змін до істотних умов договору було здійснено з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до придбання замовником палива по завищеній ціні та, як наслідок, матеріальної шкоди (збитків) державного бюджету України на суму 443 438,60 грн.

Не погодившись з висновками, наведеними у вказаному акті, КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва» направила до Північного офісу Держаудитслужби свої заперечення на акт перевірки від 24.06.2022 №13-30/65 (лист № 10663-1001 від 28.06.2022).

У відповідь Північний офіс Держаудитслужби листом від 11.07.2022 № 262613-14/3215-2022 направив висновок на заперечення до акту перевірки закупівлі, згідно з яким було прийняте єдине заперечення позивача стосовно здійснення закупівлі не за бюджетні, а за власні кошти підприємства (від господарської діяльності), решта - відхилені. Крім цього, на адресу КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва» було скеровано лист від 14.07.2022 № 262613-14/3318-2022 з вимогою до позивача забезпечити відшкодування відповідачем зайвих виплат коштів внаслідок придбання палива по завищеній ціні шляхом повернення коштів в сумі 443 438,60 грн.

На виконання вказаної вимоги позивачем на адресу відповідача була направлена претензія від 25.07.2022 № 10663-1295 про повернення вказаної суми грошових коштів, отримана ТОВ «Каяно» 02.08.2022, утім залишена без реагування.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги про визнання додаткових угод №№ 2, 3, 5, 6, 7 до договору № 01/12 від 01.12.2020 недійсними та стягнення з ТОВ «Каяно» безпідставно отриманих коштів у сумі 443 438,60 грн, КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва» зазначило, що долучені Товариством до листів з пропозиціями про внесення змін до договору про закупівлю цінові довідки ДП «Держзовнішінформ» та експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати не є належним документальним підтвердженням факту коливання цін на пальне на ринку, з огляду на що спірні додаткові угоди суперечать приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та у розумінні ст. ст. 203, 215 ЦК України підлягають визнанню недійсними.

Заперечуючи проти позову, ТОВ «Каяно» зауважило, що аналіз наведеної у вказаних цінових довідках та експертному висновку інформації дозволяє прослідкувати динаміку та встановити факт коливання цін на пальне на ринку. Збільшення ціни за одиницю товару за спірними додатковими угодами мало місце в межах від 0,6% до 9%, тобто не перевищуючи встановлений законом 10-відсотковий поріг. Сума договору про закупівлю після підписання додаткових угод до нього залишилася незмінною - 2 682 650,00 грн. Таким чином, позивачем не доведена наявність правових підстав для визнання оспорюваних ним додаткових угод до договору про закупівлю недійсними. Наведене означає і відступіть правових підстав для задоволення позову в частині стягнення з відповідача спірної суми грошових коштів як безпідставно отриманих останнім. До того ж, згідно акту перевірки закупівель, на який посилається сам позивач, відповідачем було поставлено товар на суму 2 209 471,00 грн, а позивачем оплачено лише частину з нього на суму 2 166 491,00 грн, що виключає підстави стверджувати про отримання відповідачем «зайвих» коштів у рамках виконання зобов`язання з поставки палива за договором про закупівлю. Закупівля палива за договором № 01/12 від 01.12.2020 здійснювалася Підприємством за власні кошти, отримані від господарської діяльності, а не за бюджетні кошти, у силу чого виключається сама можливість завдання матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету внаслідок придбання палива за завищеними цінами, як про те йдеться в акті від 24.06.2022.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, та безпосередньому їх дослідженні, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з такого.

Згідно зі статтею 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

За приписами статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. Аналогічна норма вміщена до статті 265 Господарського кодексу України.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно з частинами 4, 5 статті 656 ЦК України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

У абзаці 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, договір про закупівлю №01/12 від 01.12.2020 був укладений між ТОВ "Каяно" (постачальник) та КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва» (покупець) у порядку процедури публічних закупівель у формі відкритих торгів.

Отже, спірні правовідносини сторін підпадають під правове регулювання Закону України «Про публічні закупівлі», котрий визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч. 1 ст. 5 цього Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У силу частини 3 наведеної норми забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

За приписами ч. 4 ст. 41 названого Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на дату укладання договору та додаткових угод №№ 2, 3 до нього) закріплено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

05.06.2021, тобто станом на дати укладання додаткових угод №№ 6, 7 до договору, набрав чинності Закон України № 1530-IX від 03.06 2021, яким внесено зміни до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та викладено в наступній редакції: «істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися півля його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії».

Відповідно до ст. ст. 632, 638 ЦК України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах встановлених договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Як уже зазначалося, у п. 2.5 договору сторони погодили, що ціна за одиницю товару може бути змінена за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди. Ціна за одиницю товару може бути змінена не більш ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до п. 11.10 договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У разі подання постачальником клопотання щодо зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10% у бік збільшення при коливанні ціни такого товару на ринку шляхом підписання додаткової угоди до даного договору, постачальник зобов`язується надати покупцю обґрунтування такого підвищення та документальне підтвердження коливання ціни на ринку. Покупець, у свою чергу, залишає за собою право відмовити постачальнику у підписанні вищезазначеної додаткової угоди та заявити вимогу про поставку товару за цінами, що є дійсними на момент подання такого клопотання.

Стаття 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Як уже було зауважено, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», з яким кореспондуються й положення п.п. 2.5, 11.10 договору про закупівлю, сторонам надано право змінювати ціну договору за умови документального підтвердження наявності коливання ціни товар, що є предметом договору, на ринку.

Таким чином, недотримання вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод до договору є підставою для визнання таких угод недійсними.

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва» з листами-пропозиціями від 01.03.2021 №16, від 05.03.2021 № 18, від 09.04.2021 № 32, від 02.08.2021 № 63, від 26.10.2021 № 91 щодо внесення змін до договору в частині збільшення ціни за одиницю товару шляхом укладення додаткових угод, Товариство щоразу посилалося на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та надавало цінові довідки ДП «Держзовнішінформ» від 19.02.2021 № 122/129, від 04.03.2021 № 122/169, від 01.04.2021 № 12/69, від 27.07.2021 № 122/459 та експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати від 26.10.2021 № ЧК-709.

Надаючи правову оцінку вказаним ціновим довідкам ДП «Держзовнішінформ» та експертному висновку Чернігівської регіональної торгово-промислової палати як доказам на підтвердження факту коливання цін на пальне на ринку, встановлення якого є обов`язковим з огляду на положення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 11.10 договору про закупівлю, суд виходить з такого.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договору і до внесення змін до нього чи у період між попередніми та наступними змінами до договору.

У силу ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).

Разом з тим, чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку, які документи можуть підтверджувати таке коливання і яка форма викладу інформації щодо такого коливання має бути дотримана в останніх.

Не визначені такі органи та документи, як і форма останніх і сторонами спору при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Згідно з ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Відповідно до п. 3.1 розділу 3 Статуту ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25.02.2014 року № 213, підприємство утворене з метою інформаційно-аналітичного забезпечення державних органів, зовнішньоекономічної та господарської діяльності суб`єктів господарювання всіх форм власності шляхом здійснення моніторингу внутрішніх та зовнішніх товарних ринків і ринків послуг, а також цін, що формуються на таких ринках, надання їх інформаційної, консультаційної та експертної допомоги, а також з метою отримання прибутку.

Пунктом 3.2 розділу 3 вказаного Статуту до основних предметів діяльності підприємства віднесено, зокрема, моніторинг внутрішніх та зовнішніх товарних ринків та цін; маркетингові дослідження внутрішніх та зовнішніх товарних ринків та цін; розроблення рекомендованих рівнів цін; надання інформаційних, консультаційно-експертних та інших послуг з питань зовнішньоекономічних і валютно-фінансових відносин торгівлі, тощо; організація, проведення, інформаційно-аналітичне забезпечення конкурсних торгів, у тому числі процедур державних закупівель, здійснення іншої діяльності, що не заборонена законодавством.

Пунктом 1 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 02.05.2018 № 608 «Деякі питання діяльності Державного підприємства «Держзовнішінформ»» установлено, що останнє здійснює моніторинг цін на зовнішньому та внутрішньому товарних ринках; досліджує динаміку цінових процесів на зовнішньому та внутрішньому товарних ринках та відповідність конкретних (зовнішньоторговельних) цін кон`юнктурі світового ринку.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.

Долучені позивачем до матеріалів справи цінові довідки та експертний висновок видані повноважними органами в галузі моніторингу цін та визначення вартості товарів і відображають інформацію щодо чинних ринкових цін на паливні матеріали та дат, станом на які ті змінилися. Тому з наданих довідок та експертного висновку вбачається за можливе прослідкувати динаміку цін за одиницю продукції у бік збільшення за відповідний місяць (місяці) як по відношенню до ціни на паливні матеріали, визначеної у договорі, так і щодо цін, визначених у кожній наступній додатковій угоді до нього, тобто у кожному наступному періоді по відношенню до попереднього.

Враховуючи наведене суд зазначає про наявність усіх підстав вважати, що такі довідки та висновок у межах даного спору відображають коливання цін на ринку нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів у відповідні періоди.

Крім цього, цифрові показники коливання (збільшення) цін, зафіксовані у досліджуваних документах, підтверджують та обґрунтовують неможливість виконання постачальником договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері, та очевидну невигідність такого зробило виконання для постачальника.

Дійсно, будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик, має передбачати свої ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Разом з тим, з огляду на положення ч. 4 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі не може надати ціну з урахуванням цілковито усіх своїх ризиків, що можуть виникнути під час виконання договору протягом року, оскільки його пропозиція обмежена очікуваною вартістю предмета закупівлі.

Беззаперечним є те, що урахування та закладення у вартість товару учасниками процедури закупівлі всіх без винятку потенційно можливих ризиків, у тому числі і коливання ціни предмету закупівлі, буде мати своїм наслідком укладення замовниками договорів за явно завищеними цінами.

Тоді як у мінливих реаліях економіки та великої кількості чинників, які впливають на формування цін на товари на ринку, динаміку коливання останніх протягом року обґрунтовано спрогнозувати взагалі неможливо.

Водночас судом враховано, що додатковою угодою № 2 від 02.03.2021 ціна на паливні матеріали була збільшена на 9,9 %; додатковою угодою № 3 від 19.03.2021 - на бензин А-95 на 9%, на бензин А-92 та ДП - на 9,9%; згідно додаткової угоди №4 від 21.04.2021 збільшення ціни торкнулося лише бензину А-92 - на 5,9% та ДП - на 10%; додатковою угодою № 6 від 03.08.2021 ціну на бензин А-92 було збільшено на 3,8%, А-95 - на 3,5%, ДП - на 0,6%; додатковою угодою № 7 від 27.10.2021 було збільшено ціну лише на ДП на 7,3%.

Таким чином, укладаючи оспорювані позивачем додаткові угоди до договору про закупівлю, сторони не перевищили встановлений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» 10-відсотковий поріг можливого збільшення ціни товару та дотрималися вимоги щодо пропорційності останнього коливанню ціні такого товару на ринку.

При цьому безпосередньо цифрові показники цін, встановлених сторонами в додаткових угодах до договору про закупівлю, є нижчими за ті, що вказані як мінімальні в цінових довідках Державного підприємства «Держзовнішінформ» та як середньоринкові в експертному висновку Чернігівської регіональної торгово-промислової палати.

Крім цього, судом взято до уваги й те, що укладення оспорюваних додаткових угод до договору не призвело до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю у розмірі 2 682 650,00 грн.

За таких обставин суд дійшов висновку, що укладаючи оспорювані позивачем додаткові угоди №2 від 02.03.2021, №3 від 19.03.2021, №6 від 03.08.2021, №7 від 27.10.2021 щодо збільшення закупівельної ціни на товар, сторони не порушили вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наведене свідчить про відсутність правових підстав для визнання додаткових угод №2 від 02.03.2021, №3 від 19.03.2021, №6 від 03.08.2021, №7 від 27.10.2021 недійсними.

Стосовно оскаржуваної позивачем додаткової угоди № 5 від 23.07.2021 до договору про закупівлю, то останньою сторони досягли згоди скасувати додаткову угоди № 4 від 21.04.2021 до вказаного договору, залишивши всі інші умови останнього в силі.

Зважаючи на вказане, послання позивача на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» взагалі жодним чином не обґрунтовує наявності підстав для визнання додаткової угоди № 5 від 23.07.2021 до договору про закупівлю № 01/12 від 01.12.2020 недійсною.

Відмова у позові в частині визнання недійсними додаткових угод до договору про збільшення ціни за одиницю товару виключає наявність підстав для задоволення похідної вимоги щодо стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів.

При цьому наявний у матеріалах справи акт від 24.06.2022 № 12-30/65, складений Північним Офісом Держаудитслужби за результатами перевірки закупівлі за номером ID: UA-2020-10-19-000645-b, проведеної КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва», не може мати своїм беззаперечним наслідком ухвалення судом рішення про задоволення позову, оскільки встановлені органом державного фінансового контролю при проведенні перевірки факти підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним ГПК України, тобто такий акт не звільняє позивача від процесуального обов`язку доводити ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог.

Враховуючи усе вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову у позові повністю.

Згідно зі ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 236 - 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 241 ГПК України, і може бути оскаржено в порядку та строк встановлені статтями 254, 256, 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано: 04.07.2023.

СуддяЛітвінова М.Є.