ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2023 р. м.Київ Справа№ 911/2629/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тищенко О.В.

за участю секретаря судового засідання Щербини А.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 22.06.2023:

прокурор: Ясир Є.М.

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: не з`явився;

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: Кухарчук А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Саб Ентерпрайз»

на рішення Господарського суду Київської області

від 15.09.2022 (повний текст складено та підписано 28.02.2023)

у справі № 911/2629/21 (суддя А.Ю. Кошик)

за позовом Керівника Білоцерківської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі:

1. Північного офісу Держаудитслужби

2. Київської обласної державної адміністрації

до 1. Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Саб Ентерпрайз»

прo визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійним договору

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Керівник Білоцерківської окружної прокуратури Київської області звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (надалі - позивач1) та Київської обласної державної адміністрації (надалі - позивач2) до 1) Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації (надалі - відповідач1), 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Саб Ентерпрайз" (надалі - відповідач2) прo:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 167 від 26.04.2021, відповідно до якого ТОВ "Саб Ентерпрайз", визначено переможцем процедури відкритих торгів (UA-2021-03-16-002365-с) на закупівлю "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетїївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області" (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація);

- визнання недійсним договору №1-21 від 12.05.2021 щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області", укладений між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ "Саб Ентерпрайз".

Позов мотивований тим, що рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 167 від 26.04.2021 року, відповідно до якого ТОВ "Саб Ентерпрайз", визначено переможцем процедури відкритих торгів (UA-2021-03-16-002365-с) на закупівлю "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області" (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, код ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) прийняте з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання цього рішення недійсним. Оскільки оскаржуваний договір №01-21 від 12.05.2021 року укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір підлягає визнанню недійсним в силу приписів ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Короткий зміст заперечень проти позову

Відповідач-1 - Департамент регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації проти позову заперечував, посилаючись на відсутність у прокуратури повноважень звертатись з даним позовом в інтересах держави та неналежність обраного способу захисту права.

Відповідач-2 у задоволенні позову просив відмовити повністю посилаючись на те, що:

- пред`являючи позов керівник Білоцерківської окружної прокуратури Київської області неправомірно перебрав на себе повноваження замовника закупівлі щодо оцінки поданих документів, і органу, що уповноважений здійснювати фінансовий контроль, в також поруши вимоги кримінального процесуального закону щодо процедури збору доказів і щодо процедури розголошення таких доказів;

- рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 167 від 26.04.2021, відповідно до якого ТОВ "Саб Ентерпрайз", визначено переможцем процедури відкритих торгів (UA-2021-03-16-002365-с) на закупівлю "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетїївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області" (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема і в щодо оцінки тендерної пропозиції відповідача;

- договір №1-21 від 12.05.2021 щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області", укладений між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ "Саб Ентерпрайз", відповідає вимогам закону і підстави для визнання його недійсним згідно з приписами ст. ст. 203, 216 Цивільного кодексу України - відсутні;

- оскаржуваний договір фактично виконаний сторонами, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями, Актами приймання виконаних будівельних робіт, що свідчить про реальне волевиявлення сторін на укладення договору.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду Київської області від 15.09.2022 у справі № 911/2629/21 позовні вимоги Керівника Білоцерківської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Київської обласної державної адміністрації до 1) Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Саб Ентерпрайз" прo визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійним договору задоволено повністю, а саме:

- визнано недійсним рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 167 від 26.04.2021 року, відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Саб Ентерпрайз", визначено переможцем процедури відкритих торгів UA-2021-03-16-002365-с на закупівлю "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетїївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду, та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області" (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, код ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація);

- визнано недійсним договір №1-21 від 12.05.2021 року щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду, та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області", укладений між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Саб Ентерпрайз";

- стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації на користь Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ-601, бульвар Лесі Українки, 27/2, , банк - Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО банку 820172, розрахунковий рахунок отримувача UA0015641) 2 270,00 грн. витрат по сплаті судового збору;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Саб Ентерпрайз" на користь Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ-601, бульвар Лесі Українки, 27/2, , банк - Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО банку 820172, розрахунковий рахунок отримувача UA0015641) 2 270,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 167 від 26.04.2021 року, відповідно до якого ТОВ "Саб Ентерпрайз", визначено переможцем процедури відкритих торгів (UA-2021-03-16-002365-с) на закупівлю "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської Міської Ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду, та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області" (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, код ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) прийняте з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання цього рішення недійсним. Оскільки оскаржуваний договір №01-21 від 12.05.2021 укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір підлягає визнанню недійсним в силу приписів ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, відповідач -2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Саб Ентерпрайз" (20.03.2023 згідно відмітки поштового трекера на описі вкладеного в цінний лист, з яким направлено апеляційну скаргу) звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що:

- пред`являючи позов, керівник Білоцерківської окружної прокуратури Київської області неправомірно перебрав на себе повноваження замовника закупівлі щодо оцінки поданих документів, і органу, що уповноважений здійснювати фінансовий контроль, в також поруши вимоги кримінального процесуального закону щодо процедури збору доказів і щодо процедури розголошення таких доказів;

- всупереч вимог п. 3 ч. 1 ст. 237 ГПК України не зазначив яку правову норму належить застосувати до спірних правовідносин та на підставі якої норми визнано недійсним договір, та всупереч вимог ст. 216 Цивільного кодексу України, яка передбачає наслідки застосування недійсності правочину, не передбачив яким чином відповідне судове рішення буде виконуватися;

- висновок Північного офісу Держаудитслужби № 199 від 10.06.2021 оскаржується в судовому порядку, і відповідно, не може бути джерелом доказів у даній справі;

- відомості та документи, які отримані Керівником Білоцерківської окружної прокуратури Київської області в межах кримінального провадження № 0000112 від 24.06.2021 є недопустимими доказами в розумінні ч. 2 ст. 77 ГПК України, в силу вимог ст. ст. 214, 222 КПК України, оскільки до закінчення розслідування не підлягають розголошенню;

- договір оренди, укладений між ПАТ «Укркомункомплект» та ТОВ «Саб Ентерпрайз» від 01.01.2021 не є предметом дослідження у даній справі, не оспорювався, не визнаний недійсним, і не розірваний, а у даному спорі у суду першої інстанції відсутні повноваження встановлювати обставини того, укладений такий договір чи ні, оскільки це виходить за межі позовних вимог;

- в поданій позовній заяві Керівником Білоцерківської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, не зазначено обставин суперечності оспорюваного правочину вимогам закону, та судом такі обставини не встановлені, і не вказана правова норма, яка підлягає застосуванню для визнання недійсним укладеного та вже виконаного договору;

- пред`являючи позов, Керівник Білоцерківської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, повинен аргументувати не лише наявність формальних ознак порушень, які ніхто крім сторони замовника не вправі оцінювати, а й повинен довести те. що укладений правочин спрямований на порушення інтересів держави та / або суспільства із врахуванням тих наслідків, які настають і для держави і для суспільства, і для іншої сторони правочину у разі визнання реального та укладеного правочину - недійсним, однак Керівник Білоцерківської окружної прокуратури Київської області таких обставин у позові не зазначив, а суд першої інстанції таких обставин не встановив, чим порушив вимоги ст. 2 ГПК України щодо завдань господарського процесуального законодавства.

- визнання недійсним протоколу, яким визначено переможця, та визнання недійсним договору, без застосування наслідків недійсності правочину (реституції), сам по собі позов і рішення про його задоволення - є недоцільними, оскільки від цього нічого не змінюється, і таке рішення не підлягає виконанню, що суперечить самій суті судового рішення, яке приймається для врегулювання спору та подальшого його виконання у добровільному чи примусовому порядку;

- всупереч ст.ст. 129, 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» судом першої інстанції не взято до уваги, що прокурором у процесуальних заявах не зазначено та не обгрунтовано порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, а лише продубльовано висновки Держаудитслужби № 19 від 10.06.2021, який оскаржується на даний час та може бути скасованим.

Крім того, в апеляційній скарзі скаржником заявлено про долучення до матеріалів справи нових доказів, а саме доказів виконання договору №1-21 від 12.05.2021 щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області", зокрема акти № 3 від 17.11.2021, № 4 від 24.12.2021, Акт № 5 від 24.12.2021, платіжні інструкції № 60 вд 18.11.2021, № 416 від 29.12.2021, № 85 від 29.12.2021, № 421 від 29.12.2021, щодо яких скаржник наголошував на неможливості їх подати суду першої інстанції з поважних причин, внаслідок чого просив поновити строк на подачу таких доказів та врахувати їх при розгляді справи.

Також, відповідач зазначав, що судом першої інстанції не було належним чином повідомлено відповідача про розгляд справи 15.09.2022, у зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню з огляду на приписи п. 3 ч. 3 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

15.05.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Білоцерківської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, і який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України з поновленням строку на подачу такого, і у якому прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Доводи у відзиві зводяться до того, що:

- суд навів правові норми, які застосовані до спірних правовідносин, зокрема, в рішенні вказано, що при проведенні оспорюваної процедури закупівлі допущено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме статей 22, 29, 31, 41 та преамбули цього закону, наслідком допущених порушень при здійсненні процедури закупівлі стало унеможливлення досягнення мети визначеної Законом України «Про публічні закупівлі» та грубе порушення імперативних норм зазначеного закону;

- рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 167 від 26.04.2021 прийняте з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», що є підставою для визнання цього рішення недійсним;

- судом наведено правові норми на підставі яких договір №1-21 щодо закупівлі робіт «Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти 1-ІII ступенів №3 Тетіївської Міської Ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду, та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області», укладений між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАИЗ» визнано недійсним;

- всі докази, які додані прокурором до позовної заяви, отримано за запитом у порядку, визначеному ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Короткий зміст заперечень Товариства з обмеженою відповідальністю «Саб Ентерпрайз» на відзив

06.06.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшли заперечення на відзив заступника керівника Білоцерківської окружної прокуратури, в яких відповідач-2 наголошував на тому, що висновок Північного офісу Держаудитслужби № 199 від 10.06.2021 оскаржується в судовому порядку, і відповідно, не може бути джерелом доказів у даній справі, а позов заступника керівника Білоцерківської окружної прокуратури не має жодного допустимого обґрунтування. Також, твердження заступника керівника Білоцерківської окружної прокуратури про відсутність обгрунтування відповідачем незаконності оскаржуваного рішення - не відповідає дійсності, а наведені припущення спростовуються наданими доказами, які містяться в матеріалах справи.

Короткий зміст пояснень Київської обласної державної адміністрації на апеляційну скаргу

28.04.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київської обласної державної адміністрації надійшли письмові пояснення по справі,в яких зазначалось наступне:

- відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», Департамент регіонального розвитку КОДА являється Замовником, а тому здійснює закупівлю товарів, робіт і послуг в порядку, передбаченими даним нормативно-правовим актом. Саме тому, з метою закупівлі робіт по об`єкту : Капітальний ремонт Комунального закладу «Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 Тетіївської міської ради» з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду, та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в Тетіїв Київської області, Замовником було оголошено процедуру відкритих торгів (номер иА-2021-03-16-002365-с);

- тендерну документацію було розроблено у відповідності з вимогами статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент виникнення даних правовідносин).

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу розподілу судової справи між суддями від 23.03.2023, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Саб Ентерпрайз" на рішення Господарського суду Київської області від 15.09.2022 у справі № 911/2629/21, передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Станік С.Р., суддів: Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.03.2023 витребувано у Господарського суду Київської області матеріали справи № 911/2629/21. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Саб Ентерпрайз" на рішення Господарського суду Київської області від 15.09.2022 у справі № 911/2629/21.

30.03.2023 на виконання ухвали до Північного апеляційного господарського суду з суду першої інстанції надійшли матеріали справи № 911/2629/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2023 відкрито апеляційне провадження у справі № 911/2629/21 за апеляційною Товариства з обмеженою відповідальністю "Саб Ентерпрайз" на рішення Господарського суду Київської області від 15.09.2022, судове засідання призначено на 18.05.2023, встановлено учасникам справи процесуальні строки на подання відзивів, заяв та клопотань.

18.05.2023 розгляд апеляційної скарги не відбувся, у зв`язку з перебуванням з 17.05.2023 по 21.05.2023, з 22.05.2023 по 02.06.2023 включно у відрядженні судді Тищенко О.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем. В свою чергу, суддя Шаптала Є.Ю., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, з 06.06.2023 перебував на лікарняному і призначення справи до розгляду здійснюється після виходу судді з лікарняного та повернення судді з відрядження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2023 призначено розгляду в судовому засіданні 22.06.2023 апеляційну Товариства з обмеженою відповідальністю "Саб Ентерпрайз" на рішення Господарського суду Київської області від 15.09.2022 у справі № 911/2629/21.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом (частина перша); кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (частина друга).

Відповідно до статті 64 Конституції України права громадян на звернення до суду та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.

Таким чином, оскільки судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи у розумні строки, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 22.06.2023 з`явились прокурор та представник відповідача-2 (скаржника) Товариства з обмеженою відповідальністю «Саб Ентерпрайз».

Позивач-1 - Північний офіс Держаудитслужби та позивач-2 - Київська обласна державна адміністрація, а також відповідач- 1 - Департамент регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації в судове засідання 22.06.2023 представників не направили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, зокрема, позивачі засобами електронного зв`язку з доставленням ухвал у електронний кабінет в системі «Електронний суд», що підтверджено відповідним довідками, а відповідачу-1 - шляхом надсилання і вручення ухвал засобами поштового зв`язку.

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У відповідності до вимог ч. 5 статті 6 Господарського процесуального кодексу України, суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що матеріали справи містять достатні обсяг документів, які є необхідними для розгляду справи, учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників спору в судове засідання обов`язковою не визнавалась, дійшов висновку, що неявка представників позивача-1, позивача-2 та відповідача-1 в судове засідання, - не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги та справи, у зв`язку з чим підстави для відкладення розгляду справи - відсутні.

Представник скаржника в судовому засіданні 22.06.2023 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Прокурор в судовому засіданні 22.06.2023 проти доводів апеляційної скарги заперечував з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 №473 веб-порталом Уповноваженого органу визначено інформаційно-телекомунікаційну систему "Prozorro" за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua, а відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу - Державне підприємство "Прозорро" (ідентифікаційний код юридичної особи 02426097).

16.03.2021 Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації на веб сайті "Prozorro" оприлюднено оголошення UA-2021-03-16-002365-с про проведення відкритих торгів, предметом закупівлі яких визначено роботи з капітального ремонту Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду, та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація). Очікувана вартість предмета закупівлі 12 932 393,60 грн.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій в процедурі закупівлі приймали участь 4 юридичних осіб:

- ТОВ "Будівельно-фасадна компанія "Євробуд" () з остаточною ціновою пропозицією 10503499,18 грн. з ПДВ (первинна пропозиція 10503499,18 грн. з ПДВ);

- ТОВ "БУД ПРОМ ЛАЙН" () з остаточною ціновою пропозицією 11 999 374,20 грн. з ПДВ (первинна пропозиція 11 999 374,20 грн. з ПДВ);

- ТОВ "САБ ЕНТЕРПРАЙЗ" () з остаточною ціновою пропозицією 12 867 000,00 грн. з ПДВ (первинна пропозиція 12 932 393,60 грн. з ПДВ);

- ТОВ "ТЕПЛОІМПОРТ" () з остаточною ціновою пропозицією 12 932 380,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету № 165 від 26.04.2021 уповноваженою особою Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації відхилено тендерну пропозицію учасника відкритих торгів ТОВ "Будівельно-фасадна компанія "Євробуд" як таку, що не відповідає вимогам абз.3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету № 166 від 26.04.2021 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації відхилено тендерну пропозицію учасника відкритих торгів ТОВ "БУД ПРОМ ЛАЙН" як таку, що не відповідає вимогам абз.4 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Протоколом №167 від 26.04.2021 ТОВ "Саб Ентерпрайз" з остаточною пропозицією 12 867 000,00 грн. з ПДВ визначено переможцем відкритих торгів та ухвалено рішення про намір укласти договір.

За результатами проведення вищевказаної процедури закупівлі, 12.05.2021 між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ "Саб Ентерпрайз" укладено Договір № 1-21 на закупівлю робіт по об`єкту: Капітальний ремонт Комунального закладу Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ сту пенів №3 Тетіївської Міської Ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду, та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області на суму 12867000,00 грн., та цього ж дня до істотних умов вищевказаного договору внесено зміни, а саме: продовжено строк виконання робіт до 31.12.2022 (додаткова угода № 1 від 12.05.2021).

При цьому, під час вивчення стану законності при здійсненні процедур закупівель за державні кошти органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, за результатами моніторингу електронної системи публічних закупівель "Prozorro" Білоцерківською окружною прокуратурою встановлено, що вказана закупівля проведення з істотними порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що стало підставою для звернення прокурора до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі позивачів щодо оскарження такої закупівлі та договору, який було укладено за її результатами.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як зазначалось вище, під час вивчення стану законності при здійсненні процедур закупівель за державні кошти органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, за результатами моніторингу електронної системи публічних закупівель "Prozorro" Білоцерківською окружною прокуратурою встановлено, що вказана закупівля проведення з істотними порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що стало підставою для зверненян до суд звідповідним позовом щодо оскарження такої закупівлі та договору, який було укладено за її результатами.

Частиною 2 статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частин 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч.1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (ч.3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1-3 ч.4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (ч.7).

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 уточнено висновки, зроблені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15 жовтня 2019 року у справі № 903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 927/246/18, від 16 квітня 2019 у справах № 910/3486/18 та № 925/650/18, від 17 та 18 квітня 2019 року у справах № 923/560/18 та № 913/299/18 відповідно, від 13 травня 2019 року у справі № 915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 0440/6738/18. А також відступлено від висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі № 923/560/18; постанові Верховного Суду від 16 квітня 2019 року у справі № 925/650/18; постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 909/569/18; постанова Верховного Суду від 07 грудня 2018 у справі № 924/1256/17.

У вказаній вище постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 висловлену такі правові позиції, які згідно приписів статті 236 ГПК України суди повинні враховувати.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокуратурою до Державної аудиторської служби України направлено лист №50/6/2036вих-21 від 29.06.2021 щодо необхідності вжиття заходів цивільно-правового характеру, в тому числі подання позовної заяви до суду щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору закупівлі.

Листом №262613-17/4883-2021 від 01.07.2021 Північним офісом Держаудитслужби повідомлено прокуратуру про те, що станом на 16.06.2021 порушення, викладені у висновку, замовником - не усунуті, також зазначено, що у відповідності до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Північний офіс Держаудитислужби не наділений правом на звернення до суду.

Згідно з висновками Верховного Суду, викладених у тому числі в постанові від 21.03.2019 року у справі № 912/898/18, вбачається, що Держаудитслужбу може бути визначено позивачем у випадках, коли вона здійснювала державний фінансовий контроль, та щодо предмета спору, який визначено Положенням.

Частиною 1 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 17.03.2020, передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

За результатами проведеного офісом Держаудитслужби моніторингу, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" Північним офісом Держаудитслужби зобов`язано розірвати договір відповідно до вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення.

Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації не виконано зобов`язання щодо усунення порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та не розірвано спірний договір №1-21 від 12.05.2021.

Відсутність претензійно-позовної роботи з відповідачами у справі свідчить про нездійснення уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів (близька за змістом позиція також відображена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 26.02.2019 року у справі № 905/803/18).

На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", окружною прокуратурою повідомлено Північний офіс Держаудитслужби та Київську обласну державну адміністрацію про намір звернутися до господарського суду з позовною заявою, про що прокуратурою долучено до матеріалів позову відповідні листи від 03.09.2021 № 50/6-3406вх-21 та від 03.08.2021 № 50/6-3404вих-21.

Ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

П. 1,7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; п орушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

П.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

П. 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби, до якого приєднуються територіальні органи Держфінінспекції, і на території Київської області повноваження здійснює Північний офіс Держаудитслужби, який є органом , уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що прокурором правильно визначено Північний офіс Держаудитслужби як орган, уповноважений державою на здійснення функцій у спірних правовідносинах, та обґрунтовано підстави представництва інтересів держави в особі зазначеного органу.

Крім того, учасниками справи не заперечувався і той факт, що кошти на проведення оспорюваної закупівлі виділені з державного бюджету, а відтак контроль за їх використанням здійснює Київська обласна державна адміністрація.

Матеріалами справи підтверджується, що 27.07.2021 до Київської обласної державної адміністрації скеровано лист Білоцерківської окружної прокуратури щодо вжиття заходів реагування у зв`язку з наданням переможцем закупівлі у складі тендерної пропозиції недостовірної інформації та документів, 19.08.2021 до Білоцерківської окружної прокуратури надійшла відповідь про розгляд зазначеного листа від Департаменту регіонального розвитку Київської обласної адміністрації № 01.2-09/3047 від 09.08.2021, із якої вбачається, що Департамент не вбачає порушень при проведенні спірної закупівлі, що в сукупності підтверджує, що Київська обласна державна адміністрації не вбачає підстав для звернення до суду із відповідним позовом, що вказує на її бездіяльність.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", місцева державна адміністрація є місцевим органом виконавчої влади і входить до системи органів виконавчої влади. Місцева державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою.

Крім того, згідно п. 3, 4 ч. 1 ст. 13 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань: бюджету, фінансів та обліку; управління майном, приватизації, сприяння розвитку підприємництва та здійснення державної регуляторної політики.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна, станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій підзвітні та підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій, а також органам виконавчої влади вищого рівня.

Відповідно до ст.ст. 16,18 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", місцеві державні адміністрації в межах повноважень, визначених Конституцією і законами України здійснюють на відповідних територіях державний контроль за належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі. Місцева державна адміністрація здійснює фінансування.

Таким чином, враховуючи наведене у сукупності, оскільки позивачі не належним чином здійснювали свої повноваження, що проявилось у неподанні позову самостійно до відповідача протягом розумного строку, будучи обізнаним про порушення інтересів держави, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прокурор правомірно звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі визначених позивачів. Доводи апеляційної скарги в цій частині не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Також, матеріалами справи підтверджується, що опрацюванням відомостей електронної системи закупівель на веб-сайті "Prozorro" встановлено, що 21.05.2021 в електронній системі закупівель Північним офісом Держаудитслужби опубліковано рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2021-03-16-002365-с від 16.03.2021.

Північним офісом Держаудитслужби під час моніторингу закупівлі проаналізовано річний план закупівель на 2021 рік Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протоколом голови тендерного комітету від 16.03.2021 № 48, тендерні пропозиції ТОВ "Будівельно-Фасадна Компанія "ЄВРОБУД", ТОВ "БУД ПРОМ ЛАЙН", ТОВ "САБ ЕНТЕРПРАЙЗ", протокол розкриття, протокол засіданні тендерного комітету від 09.04.2021 року № 120, від 26.04.2021 року № 165, від 26.04.2021 року № 166, від 26.04.2021 року № 167, повідомлення про намір укласти договір від 256.04.2021 року, договір від 12.05.2021 № 1-21, додаткову угоду від 12.05.2021 , пояснення Замовника від 27.05.2021 року, від 03.06.2021 .

За результатами проведеного моніторингу, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Північним офісом Держаудитслужби зобов`язано розірвати договір відповідно до вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення.

Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації не виконано зобов`язання щодо усунення порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та не розірвано спірний договір №1-21 від 12.05.2021 року.

В вою чергу, Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації подано до Окружного адміністративного суду м. Києва позовну заяву до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби № 199 від 10.06.2021 (справа № 640/18003/21 ухвала про відкриття провадження від 14.07.2021 року). На даний час позовна заява перебуває на розгляді у відповідному суді.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що скаржник посилався, зокрема і на те, що висновок Північного офісу Держаудитслужби № 199 від 10.06.2021 оскаржується в судовому порядку, і відповідно, не може бути джерелом доказів у даній справі.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції, як і суд апеляційної інстанції, при розгляді справи оцінює усі наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, і вказаний висновок не є єдиним доказом, який було враховано судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення, а посилання на вказаний висновок здійснено в контексті фіксації відповідних порушень при проведенні спірної процедури закупівлі.

Також, матеріалами справи підтверджується, що аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що замовник підпунктом 7 та підпунктом 11 пункту 1 розділу III Тендерної документації вказав, що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції витяг з реєстру платників податку на додану вартість чи єдиного податку (у разі якщо учасник є платником ПДВ чи єдиного податку) та відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України.

Вищевказана вимога в тендерній документації є прямим порушенням положень ч. 5 ст. 17 та ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна документація замовника містить вимоги щодо надання документального підтвердження інформації, яка є публічною, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Також, встановлено, що тендерна пропозиції ТОВ "Саб Ентерпрайз" не відповідає вимогам тендерної документації замовника, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог пункту 1 розділу III тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення законом), наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" і в цій тендерній документації, та завантаження файлів з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби "плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) згідно із пунктом 6 розділу III та по формі додатку 2 тендерної документації.

Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Саб Ентерпрайз" відсутня інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідна технічна специфікація по формі Додатку 2 тендерної документації, чим не дотримано вимог пункту 1 розділу III тендерної документації та п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином в порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Саб Ентерпрайз" як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, що призвело до порушення вимог частини 11 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з вимогами пункту 1 Додатку №6 до тендерної документації, на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним вимогам в частині наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід, зокрема: фахівців інженерно-технічної кваліфікації з будівельною освітою (інженер, виконроб, кошторисний, які мають досвід роботи у будівництві не менше 3 років) - не менше 3 фахівців.

На виконання вищевказаної вимоги тендерної документації, учасником - ТОВ "Саб Ентерпрайз" на підтвердження наявності у штаті працівників вищевказаної категорії надано довідку від 16.03.2021 № 1 згідно із якою, в трудових відносинах із товариством перебуває 9 найманих працівників, в тому числі 2 інженера та 1 виконроб та додано скан-копії дипломів та трудових книжок.

За результатом опрацювання достовірності наданої ТОВ "Саб Ентерпрайз" інформації щодо наявності в штаті інженерів та виконробів встановлено, що серед працівників ТОВ "Саб Ентерпрайз" згідно із довідкою від 16.03.2021 року № 1, рахується ОСОБА_1 на посаді "Провідний інженер". Згідно із долученою скан-копією диплому КВ22862728 від 30.06.2003 року, останній отримав повну вищу освіту за спеціальністю "інформаційні мережі зв`язку" та здобув кваліфікацію "Інженер телекомунікацій".

Згідно із розміщеним роз`ясненням Державного університету телекомунікацій вбачається, що інженери телекомунікацій або інженери зв`язку є експертами в управлінні такими даними, як голос, відео, дзвінки та текст за допомогою різних технічних способів. Вони несуть відповідальність за проектування та встановлення телекомунікаційного обладнання та забезпечення високоякісного передавання даних через дротовий або бездротовий зв`язок: радіо та телебачення, супутниковий зв`язок, комп`ютерні мережі та Інтернет, а також оптичне волокно.

Тобто, ОСОБА_1 не являється фахівцем інженерно-технічної кваліфікації з будівельною освітою.

З урахуванням вищевикладеного, тендерна пропозиції учасника ТОВ "Саб Ентерпрайз" щодо наявності відповідних фахівців із інженерно-технічної кваліфікації з будівельною освітою, не відповідає вимогам пункту 1 Додатку №6 до тендерної документації, оскільки фактично у штаті товариства відсутня необхідна кількість відповідних фахівців, що є порушенням ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно із п.п.1 п. 3 розділу 5 тендерної документації Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", що є порушенням ст. 16 вказаного Закону.

Окрім того, згідно із вимогами пункту 3 Додатку №6 до тендерної документації на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним вимогам в частині "наявності в учасника процедури закупівлі необхідного обладнання та матеріально-технічного бази" учасник надає відповідну довідку.

На підтвердження вказаної вимоги учасником - ТОВ "Саб Ентерпрайз" в складі тендерної пропозиції надано довідку №3 від 16.03.2021 року про наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, яка налічує 13 найменувань власної техніки, в тому числі й екскаватор навантажувач, колісний екскаватор, компресор пересувний, підйомна платформа.

Відповідно до постанови КМУ № 694 від 08.07.2009 року "Про затвердження Порядку відомчої реєстрації та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів" (далі по тексту - Порядок), порядок визначає процедуру відомчої реєстрації, перереєстрації, тимчасової реєстрації та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів (далі - машини), здійснення інших заходів, пов`язаних з реєстрацією та веденням обліку машин.

Реєстрація та зняття з обліку машин проводяться територіальними органами Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

Відповідно до п. 2 Порядку до проведення реєстрації, тимчасової реєстрації (крім реєстрації, тимчасової реєстрації нових машин, які не були зареєстровані територіальними органами Держпродспоживслужби), перереєстрації, зняття з обліку (крім зняття з обліку машини у зв`язку з вибракуванням), оформлення акта про присвоєння ідентифікаційного номера машини та видачі власнику машини або іншій особі, яка використовує її на законних підставах (далі - власник), дублікатів реєстраційних документів або номерних знаків спеціалістами з проведення обстеження машини на відповідність її ідентифікаційних номерів і супровідних документів на предмет фальсифікації, які пройшли підготовку для провадження такого виду діяльності, проводиться дослідження таких машин.

Реєстрація та зняття з обліку машин здійснюються після отримання власником відповідного висновку спеціаліста з проведення обстеження машини на відповідність ідентифікаційних номерів і супровідних документів на предмет фальсифікації (далі - висновок спеціаліста) за встановленою Мінекономіки формою. Реєстрація машин здійснюється після перевірки підрозділами територіальних органів Держпродспоживслужби наявності обтяжень машин за даними Державного реєстру обтяжень рухомого майна. Реєстрація машин, які перебувають у податковій заставі, заставі, під арештом або є предметом іншого обтяження, проводиться виключно за умови надання письмової згоди всіх виявлених обтяжувачів.

Відповідно до п. 3 Порядку власники, крім суб`єктів господарювання, визначених у підпункті 5 пункту 8 цього Порядку, зобов`язані зареєструвати в територіальному органі Держпродспоживслужби машину протягом 10 діб від дня придбання, митного оформлення або виникнення інших обставин, що є підставою для реєстрації.

Згідно із положенням п. 27 Порядку, експлуатація машини, не зареєстрованої в територіальному органі Держпродспоживслужби, або без номерного знака "Транзит" забороняється.

Відповідно до отриманої на запит Білоцерківської окружної прокуратури інформації Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області, Головного управління Держпраці в Київській області вбачається, що в базах даних інформація про зареєстровану за ТОВ "Саб Ентерпрайз" техніку відсутня (відповідь Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області за № Вих-10-03/6155-21 від 08.07.2021 року та Головного управління Держпраці у Київській області від 02.07.2021 року № 11/3/21/13096).

У зв`язку із вищевикладеним, ТОВ "Саб Ентерпрайз" в ході виконання робіт за договором у випадку підтвердження факту права власності на екскаватор навантажувач JCB 4 сх, колісний екскаватор JCB JS 175 W, не має права використовувати їх під час виконання робіт за договором № 1-21 від 12.05.2021, а тому подана у вказаній частині тендерна пропозиція учасника ТОВ "Саб Ентерпрайз" не відповідає дійсності та згідно із п. 3 розділу 5 тендерної документації підлягала відхиленню.

Крім того, замовник в Додатку 6 тендерної документації "Перелік документів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям" передбачив, що учасник повинен мати склади та (або) виробничу базу в м. Києві, або 100 км зоні від місця для підготовки виробництва та зберігання матеріалів (у складі довідки вказати адресу, надати опис та у разі оренди - додати копію договору оренди).

На підтвердження вищевказаної вимоги, ТОВ "Саб Ентерпрайз" у складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.03.2021 № 5 та договір оренди нежитлового приміщення від 01.01.2021 року № 5, відповідно до яких, товариство орендує у Приватного акціонерного товариства "Укркомункомплект" нежитлове приміщення площею 324 м.кв. за адресою: м. Київ, вул. Саперно-Слобідська, 57.

31.05.2021 від голови правління ПРАТ "Укркомункомплект" на запит Білоцерківської окружної прокуратури отримано відповідь, що між ПрАТ "Укркомункомплект" та ТОВ "Саб Ентерпрайз" договір оренди нежитлового приміщення від 01.01.2021 не укладався (відповідь ПРАТ "Укркомункомплект" № 26/01-16 від 27.05.2021).

Також, ТОВ "Саб Ентерпрайз" у складі тендерної пропозиції на виконання вимоги пункту 5 розділу III Тендерної документації, надано гарантійний лист від 16.03.2021 року № 11, відповідно до якого ТОВ "Саб Ентерпрайз" гарантує достовірність наданої інформації у складі своєї тендерної пропозиції.

В провадженні СВ Білоцерківського РУП ГУНП в Київській області перебуває кримінальне провадження № 0000112 від 24.06.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, за фактом привласнення бюджетних коштів службовими особами ТОВ "Саб Ентерпрайз".

Також встановлено, що в день підписання договору № 1-21 від 12.05.2021 між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ "Саб Ентерпрайз" укладено додаткову угоду, якою внесено зміни в істотні умови вищевказаного договору, та продовжено строк виконання робіт до 31.12.2022.

Згідно із ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених вказаною частиною випадків.

Департамент регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації як підставу для внесення змін до істотних умов договору вказав на п. 4 вказаної статті, а саме: необхідність продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, при цьому не зазначаючи та не посилаючись на жодні документально підтвердженні факти виникнення таких обставин, які наступили за години після укладення договору та до початку виконання робіт.

Північним офісом Держаудитслужби 21.05.2021 винесено наказ № 322 "Про початок моніторингу закупівель", яким затверджено перелік процедур закупівель для здійснення моніторингу та включено до перевірки закупівлю UA-2021-03-16-002365-с "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду, та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області.

За результатом вказаного моніторингу Північним у офісом Держаудитслужби прийнято висновок від 10.06.2021 №199 про виявлення порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31, ч. 11 ст. 29, ч. 15 ст. 29, п. 4 ч. 1 ст. 5, ч. 4 ст. 22, ч. 5 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" вищевказаної закупівлі, та підтверджено вищевикладені порушення.

Окрім того, Північний офіс Держаудитслужби у своєму висновку від 10.06.2021 констатував те, що Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, як Замовником, використано право, встановлене частиною 15 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" та направлено запит до Пенсійного фонду України у Київській області щодо надання інформації про відрахування із заробітної плати працівників у вигляді обов`язкових внесків ТОВ "Буд Пром Лайн".

При цьому, щодо інших учасників процедури закупівлі заходи щодо перевірки відрахувань із заробітної плати працівників у вигляді обов`язкових внесків не вживалися. Вищезазначене свідчить про порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" зокрема, принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

Верховний Суд у постанові від 20.05.2021 у справі № 905/1105/20 зазначив, що звернення замовника за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, є його не правом, а обов`язком.

Також, Північний офіс Держаудитслужби у зв`язку із виявленими та викладеними у своєму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № 199 від 10.06.2021 порушеннями, зобов`язав розірвати договір № 1-21 від 12.05.2021, укладений між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ "Саб Ентерпрайз".

Як наслідок, Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, як замовником, в порушення вимог частини 15 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилено тендерну пропозицію переможця ТОВ "Саб Ентерпрайз", як таку, що містить недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

Враховуючи вище викладене рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 167 від 26.04.2021, відповідно до якого ТОВ "Саб Ентерпрайз", визначено переможцем процедури відкритих торгів (UA-2021-03-16-002365-с) на закупівлю "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області" (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, код ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) прийняте з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання цього рішення недійсним.

Оскільки оскаржуваний договір №01-21 від 12.05.2021 укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір підлягає визнанню недійсним.

Відповідач-1 також вказував на відсутність у прокуратури повноважень звертатись з даним позовом в інтересах держави та неналежність обраного способу захисту права.

Відповідач-2 позовні вимоги заперечував з тих підстав, що ТОВ "Саб Ентерпрайз" здійснює свою господарську діяльність згідно КВЕД 43.22 Монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (основний); 43.21 Електромонтажні роботи; 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи; 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи; 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах та має Ліцензію на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, яка видана Державною архітектурно-будівельною інспекцією України від 07.09.2018 року №53-Л.

ТОВ "Саб Ентерпрайз" подало свою тендерну пропозицію та документи для участі у процедурі закупівлі та 26.04.2021 згідно Протоколу №167 засідання тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації було визнано переможцем відкритих торгів щодо вказаної закупівлі, і з Протоколу від 26.04.2021 вбачається, що по питанню розгляду тендерної пропозиції за ТОВ "Саб Ентерпрайз" переможцем голосували "ЗА" одноголосно усі члени тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації. Вказаний Протокол було оприлюднено 26.04.2021.

Скаржник в обгрунтування заперечень стосовно оскарження вказаної процедури закупівлі, і як наслідок, укладеного за її результатами договору, вказував про те, що відновлення прав держави мало відбуватись в порядку процедури оскарження результатів конкурсу, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі".

Однак, відповідно до ч. 10 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до нього Закону, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб`єкту оскарження внаслідок порушення нього Закону. розглядаються в судовому порядку, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обраний прокурором спосіб захисту інтересів держави відповідає ефективному способу захисту та узгоджується з приписами як Закону України "Про публічні закупівлі", так і приписами ст. 16 Цивільного кодексу України.

Відповідач-2 зазначив, що ТОВ "Саб Ентерпрайз" надало на виконання умов тендерної документації для підтвердження кваліфікаційних критеріїв про те, що він як учасник має склади та (або) виробничу базу в місті Києві, або 100 км зоні від місця для підготовки виробництва та зберігання матеріалів укладений Договір оренди нежитлового приміщення №5 від 01.01.2021.

Відповідач-2 вказував, що відповідний договір було укладено з ПРАТ "Укркомункомплект", хоча останнє у відповіді №26/01-16 від 27.05.2021 на запит Білоцерківської окружної прокуратури, повідомило, що договір оренди нежитлового приміщення від 01.01.2021 -не укладався.

При цьому, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, відповідачем не надано будь-яких інших доказів, які б підтверджували фактичне укладення та виконання відповідного договору, зокрема, акту приймання-передачі приміщення, ключів, використання такого приміщення.

При цьому, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказав і те, що судом досліджено надані прокуратурою та відповідачем-2 докази та встановлено, що підпис голови правління ПРАТ "Укркомункомплект" П.В. Овчарової та печатка товариства на договорі оренди та відповіді №26/01-16 від 27.05.2021 візуально відрізняються.

Доводи скаржника про те, що договір оренди, укладений між ПАТ «Укркомункомплект» та ТОВ «Саб Ентерпрайз» від 01.01.2021 не є предметом дослідження у даній справі, не оспорювався, не визнаний недійсним, і не розірваний, а у даному спорі у суду першої інстанції відсутні повноваження встановлювати обставини того, укладений такий договір чи ні, оскільки це виходить за межі позовних вимог - судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення, оскільки судом першої інстанції не застосовувались спеціальні знання щодо вказаного твердження, суд першої інстанції лише здійснив власну візуальну оцінку поданого стороною відповідача документу, а здійснюючі відповідні висновки врахував усі докази в сукупності, зокрема те, що, як зазначалось вище, відповідачем не надано будь-яких інших доказів, які б підтверджували фактичне укладення та виконання відповідного договору, зокрема, акту приймання-передачі приміщення, ключів, використання такого приміщення, і те, що ПРАТ "Укркомункомплект" у відповіді №26/01-16 від 27.05.2021 на запит Білоцерківської окружної прокуратури, повідомило, що договір оренди нежитлового приміщення від 01.01.2021 -не укладався.

При цьому, прокурор у позові наголошував і на тому, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Саб Ентерпрайз" щодо наявності відповідних фахівців із інженерно-технічної кваліфікації з будівельною освітою, - не відповідає вимогам п. 1 Додатку 6 до тендерної пропозиції, проти чого відповідач-2 заперечував, посилаючись на те, що 16.03.2021 ТОВ "Саб Ентерпрайз" надало Довідку вих. №1 від 16.03.2021, якою підтвердило наявність у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що підтверджено відповідними дипломами та трудовими книжками, зокрема провідний інженер ОСОБА_1 , з огляду на дані трудової книжки, має стаж роботи провідним інженером вже 10 років, тому відповідає кваліфікаційним вимогам посади будівельника.

Проте, як обгрунтовано зазначав прокурор у позові, вірно встановлено судом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, дослідивши відповідний документ про освіту, провідний інженер ОСОБА_1 , має освіту за спеціальністю "інформаційні мережі зв`язку" та здобув кваліфікацію "Інженер телекомунікацій", що передбачає діяльність у галузі проектування та встановлення телекомунікаційного обладнання та забезпечення високоякісного передавання даних через дротовий або бездротовий зв`язок: радіо та телебачення, супутниковий зв`язок, комп`ютерні мережі та Інтернет, а також оптичне волокно, а отже, ОСОБА_1 не являється фахівцем інженерно-технічної кваліфікації з будівельною освітою. При цьому, відповідач-2 не надав ні суду першої інстанції пд. час розгляду справи, ні суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України щодо наявності у провідного інженера ОСОБА_1 професійної освіти та досвіду роботу саме в будівельній галузі.

В підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, 16.03.2021 ТОВ "Саб Ентерпрайз" надано Довідку №3 від 16.03.2021, проте, як вірно встановив суд першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, з наведеного у довідці переліку обладнання та матеріально-технічної бази деякі позиції, зокрема, щодо Екскаватора-навантажувача JCB, Підйомної платформи, Колісного екскаватора JCB, не підтверджені належними доказами можливості їх використання за призначенням, оскільки не містять даних про їх реєстрацію в установленому порядку.

Також, скаржник наголошував на тому, що оскаржуваний договір фактично виконаний сторонами, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями, Актами приймання виконаних будівельних робіт, що свідчить про реальне волевиявлення сторін на укладення договору, а також, оскільки внесені зміни в договір не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю та не призвели до відмінностей від змісту тендерної пропозиції, зміна істотних умов Договору №1-21 від 12.05.2021 відбулася у відповідності до вимог п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними твердженнями скаржника, оскільки зміна істотої умови щодо строку виконання робіт відбулася відразу після укладення договору і без жодних обгрунтувань, що має ознаки маніпулювання умовами тендерної пропозиції. При цьому, оформлення між сторонами подальшого виконання умов оспорюваного договору жодним чином не впливає на встановлений факт його недійсності, оскільки недійсність правочину оцінюється саме на момент його укладення (тобто вчинення) , а не фактом його подальшого виконання, що узгоджується з приписами ч. 1 ст. 215 Цивілльного кодексу України. При цьому, подальше виконання такого договору не позбавляє сторін договору заявити одна до одної відповідні наслідки, обумовлені зокрема ст.ст. 16, 22, 216 Цивільного кодексу України.

Також, в апеляційній скарзі скаржником заявлено про долучення до матеріалів справи нових доказів, а саме доказів виконання договору №1-21 від 12.05.2021 щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області", зокрема акти № 3 від 17.11.2021, № 4 від 24.12.2021, Акт № 5 від 24.12.2021, платіжні інструкції № 60 вд 18.11.2021, № 416 від 29.12.2021, № 85 від 29.12.2021, № 421 від 29.12.2021, щодо яких скаржник наголошував на неможливості їх подати суду першої інстанції з поважних причин, внаслідок чого просив поновити строк на подачу таких доказів та врахувати їх при розгляді справи.

Суд апеляційної інстанції не приймає вказані докази з огляду на ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, оскільки скаржником не наведено винятковості випадку щодо їх неподання, як не навів і причин, які об`єктивно не залежали від заявника щодо їх подання. При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що з відповідним позовом прокурор звернувся у вересні 2021 року, провадження у справі було відкрито 01.10.2021, про що відповідач -2 був повідомлений шляхом надсилання вказаної ухвали на його адресу юридичного місцезнаходження та вручена останньому згідно рекомендованого поштового повідомлення 862, представник відповідача-2 (адвокат Кухарчук А.Ю.) ознайомився з матеріалами справи 18.10.2021 та подав відзив на позов 08.11.2021, а тому у відповідності до ч. 3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України не був позбавлений права подати такі докази разом з відзивом.

Посилання скаржника на неможливість подачі таких доказів внаслідок запровадження воєнного стану в України внаслідок незаконної військової агресії російської федерації, судом апеляційної інстанції не можуть бути прийняті як такі, що свідчать про винятковість випадку неподання додаткових доказів, адже, як зазначалось вище, провадження у справі відкрито задовго до введення воєнного стану 24.02.2022 згідно Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", відповідач був обізнаний про наявність судового спору, і не був позбавлений можливості подати вказані докази суду першої інстанції у встановлений процесуальним законом термін.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує також посилання прокурора і на те, що пред`явивши позов прокурор не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави, оскільки оспорюваний догорів ще не виконаний, строк його виконання визначено до 31.12.2022, та відшкодування збитків державі буде забезпечене в межах досудового розслідування кримінального провадження № 0000112 від 24.04.2021 року, розпочатого за фактом привласнення бюджетних коштів ТОВ "Саб Ентерпрайз" за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

З огляду на викладене, оцінивши наявні в матеріалах справи доказ як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що посилання відповідача-2 на укладення між ТОВ "Саб Ентерпрайз" та ПРАТ "Укркомункомплект" договору оренди нежитлового приміщення №5 від 01.01.2021, як і посилання на наявність відповідних фахівців із інженерно-технічної кваліфікації з будівельною освітою, - спростовується наявними у справі доказами в сукупності.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що додані до відзиву ТОВ "Саб Ентерпрайз" докази не спростовують доводи прокурора про відсутність у відповідача-2 належним чином зареєстрованої спецтехніки, яку останній мав би право використовувати при проведені робіт, а копії договорів купівлі-продажу не свідчать про оформлення права власності на спецтехніку в установленому порядку.

Таким чином, оцінивши наявні в матеріалах справи докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, враховуючи, що укладення спірного договору про закупівлю відбулося за результатами застосування процедури відкритих торгів, що проведена з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі", спірний договір про закупівлю послуг за бюджетні кошти №1-21 від 12.05.2021, укладений між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ "Саб Ентерпрайз" є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає визнанню недійсним в силу приписів ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України..

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що відповідачем-2 не наведено жодних документально підтверджених об`єктивних обставин, які були б обґрунтованими підставами для продовження строку дії укладеного договору, в порядку визначеному ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Доводи скаржника про те, що відомості та документи, які отримані Керівником Білоцерківської окружної прокуратури Київської області в межах кримінального провадження № 0000112 від 24.06.2021 є недопустимими доказами в розумінні ч. 2 ст. 77 ГПК України, в силу вимог ст. ст. 214, 222 КПК України, оскільки до закінчення розслідування не підлягають розголошенню - судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення, оскільки всі докази, які додані прокурором до позовної заяви, отримано за запитом в порядку, визначеному ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" в межах наданих повноважень з виконання покладеної функції "Представництво інтересів громадянина або держави в суді".

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", допущені при здійсненні закупівлі иА-2021-03-16-002365-с завдають шкоди безпосередньо державі у вигляді незаконних витрат державних коштів, унеможливлення їх раціонального та ефективного використання, з огляду на наступне.

Порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди безпосередньо інтересам держави, в тому числі економічним. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі. Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

Як зазначено в преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

З наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", участь у публічних закупівлях як "замовники" приймають, зокрема, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється ними на промисловій чи комерційній основі, якщо юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, якщо у вищому органі управління яких орган місцевого самоврядування володіє більшістю голосів, якщо у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

При забезпеченні потреб територіальної громади такі підприємства керуються іншими мотивами ніж прибутковість, оскільки визначена органом місцевого самоврядування мета діяльності таких підприємств не залежить від економічних ризиків і витрат на неї.

Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.

Відповідно до Положення про Департамент регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Київської обласної державної адміністрації від 12.12.2018 року № 695, Департамент утворюється головою Київської обласної державної адміністрації, входить до її складу і в межах Київської області забезпечує виконання покладених на цей структурний підрозділ завдань.

П. 1.3, 1.4 Положення визначено, що Департамент регіонального розвитку виконує функції замовника будівництва об`єктів житлово-комунального і соціального призначення на території Київської області, замовника робіт з експлуатаційного утримання, поточного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Київської області.

На виконання своїх функцій та повноважень, визначених Положенням, тендерним комітетом Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації проведено відкриті торги щодо закупівлі робіт з "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської Міської Ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду, та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області", в ході яких допущено порушення вимог законодавства про публічні закупівлі.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що за вказаних обставин, у даному випадку саме Київською обласною державною адміністрацією, на яку відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" покладається обов`язок в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснювати на відповідній території державний контроль за станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі, - мали бути вжиті заходи реагування з метою усунення порушень та захисту інтересів держави.

Крім того, учасниками справи не заперечувався і той факт, що кошти на проведення оспорюваної закупівлі виділені з державного бюджету, а відтак контроль за їх використанням здійснює Київська обласна державна адміністрація.

Матеріалами справи підтверджується, що 27.07.2021 до Київської обласної державної адміністрації скеровано лист Білоцерківської окружної прокуратури щодо вжиття заходів реагування у зв`язку з наданням переможцем закупівлі у складі тендерної пропозиції недостовірної інформації та документів, 19.08.2021 до Білоцерківської окружної прокуратури надійшла відповідь про розгляд зазначеного листа від Департаменту регіонального розвитку Київської обласної адміністрації № 01.2-09/3047 від 09.08.2021, із якої вбачається, що Департамент не вбачає порушень при проведенні спірної закупівлі, що в сукупності підтверджує, що Київська обласна державна адміністрації не вбачає підстав для звернення до суду із відповідним позовом, що вказує на її бездіяльність.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", місцева державна адміністрація є місцевим органом виконавчої влади і входить до системи органів виконавчої влади. Місцева державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою.

Крім того, згідно п. 3, 4 ч. 1 ст. 13 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань: бюджету, фінансів та обліку; управління майном, приватизації, сприяння розвитку підприємництва та здійснення державної регуляторної політики.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна, станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій підзвітні та підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій, а також органам виконавчої влади вищого рівня.

Відповідно до ст.ст. 16,18 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", місцеві державні адміністрації в межах повноважень, визначених Конституцією і законами України здійснюють на відповідних територіях державний контроль за належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі. Місцева державна адміністрація здійснює фінансування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами як, добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно з ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

Статтею 6 Закону України "Про публічні закупівлі" закріплено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 5 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" закріплено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до вимог частини 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація не повинна містити вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до жких є вільним.

Частиною 11 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Відповідно до частини 15 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, шо не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно із ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених вказаною частиною випадків.

У преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Наслідком допущених порушень при здійсненні процедури закупівлі стало унеможливлення досягнення мети визначеної Законом "Про публічні закупівлі" та грубе порушення імперативних норм цього закону.

Враховуючи встановлені в ході розгляду спору обставини, оцінивши наявні в матеріалах справи докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 167 від 26.04.2021 року, відповідно до якого ТОВ "Саб Ентерпрайз", визначено переможцем процедури відкритих торгів (UA-2021-03-16-002365-с) на закупівлю "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської Міської Ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду, та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області" (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кодДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) прийняте з порушенням п. 2 ч. 1 ст. 31, ч. 11 ст. 29, ч. 15 ст. 29, ст. 5, ч. 4 ст. 22 , ч. 5 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання цього рішення недійсним.

Також, розглянувши вимогу прокурора у позові про визнання недійсним договору №1-21 від 12.05.2021 щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області", укладений між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ "Саб Ентерпрайз", суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставами недійсності укладеного за результатами публічної закупівлі правочину є недодержання вимог закону в момент його укладення, у зв`язку з чим оскаржуваний договір підлягає визнанню недійсним.

Статтею 204 Цивільного кодексу України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення сторонами вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України (ч. 1 ст. 215 ЦК України), зокрема, про те, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, має бути спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним.

Таким чином, у розумінні ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України недійсність договору законодавець пов`язує з невідповідністю змісту договору нормам закону в момент його укладення.

За змістом ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставами недійсності укладеного за результатами публічної закупівлі правочину є недодержання вимог закону в момент його укладення, тобто безпосередньо за результатами проведення процедури закупівлі, а тому підставами визнання договору недійсними є порушення під час проведення закупівлі вимог, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі".

Стаття 207 Господарського кодексу України передбачає, що господарське зобов`язання, яке не відповідає: вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Частина 3 статті 215 Цивільного кодексу України визначає, що якщо недійсність правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Оскільки оскпорюваний договір №01-21 від 12.05.2021 укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог п. 2 ч. 1 ст. 31, ч. 11 ст. 29, ч. 15 ст. 29, ст. 5, ч. 4 ст. 22 , ч. 5 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" Закону України "Про публічні закупівлі", а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оспорюваний договір в момент його укладення також суперечив наведеним приписам закону, а тому є недійсним в силу приписів ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, у зв`язку з чим вимоги прокурора у цій частині також є обґрунтованими та не були спростовані скаржником в процесі апеляційного розгляду справи.

Доводи скаржника про те, що суд першої інстанції всупереч вимог п. 3 ч. 1 ст. 237 ГПК України не зазначив яку правову норму належить застосувати до спірних правовідносин та на підставі якої норми визнано недійсним договір - судом апеляційної інстанції відхиляються як необгрунтовані та такі, що не знайшли свого підтвердження матеріалами справи та спростовуються змістом ухваленого судом першої інстанції рішення.

Додатково суд апеляційної інстанції, оцінюючи належність обраного прокурором способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, виходить із його ефективності, а це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечувати поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, від 12.12.2018 у справі № 570/3439/16-ц, від 27.11.2018 у справі № 905/2260/17.

Так, для того, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітко визначену та дієву можливість оскаржити подію, яка, на її думку, порушує її права і охоронювані законом інтереси.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції враховує, що обраний прокурором спосіб захисту шляхом оскарження відповідної процедури закупівлі та укладеного за її наслідками договору - є законним та ефективним способом захисту порушених прав держави у судовому порядку в контексті ініційованого спору.

Доводи скаржника про те, що всупереч вимог ст. 216 Цивільного кодексу України, яка передбачає наслідки застосування недійсності правочину, суд першої інстанції не передбачив, яким чином відповідне судове рішення буде виконуватися - суд апеляційної інстанції відхиляє як підставу для скасування оскаржуваного рішення, оскільки не узгоджується з приписами ст. 14 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, учасники спору не позбавлені права як самостійно врегулювати сказане питання, так і встановити певний порядок виконання такого рішення в установленому законом порядку з застосуванням належних процесуальних інструментів.

Доводи скаржника про те, що судом першої інстанції не було належним чином повідомлено відповідача про розгляд справи 15.09.2022, у зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню з огляду на приписи п. 3 ч. 3 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України - судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки як зазначалось вище, з відповідним позовом прокурор звернувся у вересні 2021 року, провадження у справі було відкрито 01.10.2021, про що відповідач -2 був повідомлений шляхом надсилання вказаної ухвали на його адресу юридичного місцезнаходження та вручена останньому згідно рекомендованого поштового повідомлення 862, представник відповідача-2 (адвокат Кухарчук А.Ю.) ознайомився з матеріалами справи 18.10.2021 та подав відзив на позов 08.11.2021, в якому вказав зокрема і електронну адресу для надсилання кореспонденції (ІНФОРМАЦІЯ_1 ), а представником відповідача-2 (адвокатом Кухарчук А.Ю.) також повідомлено електронну адресу (ІНФОРМАЦІЯ_2 ), на яку відправлено відповідну ухвалу від 01.09.2022, внаслідок неможливості поштового відправлення внаслідок відсутності фінансування, що підтверджено відповідною довідкою суду першої інстанції, що в сукупності свідчить про належне повідомлення відповідача-2 про розгляд справи та реалізацію ним свого права отримувати процесуальні документи у електронній формі.

Отже, вищенаведені та усі інші доводи, посилання та обгрунтування учасників справи судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, проте, є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, а судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, яким задоволено позовні вимоги у повному обсязі.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про задоволення позовних вимог прокурора у повному обсязі,а саме: визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 167 від 26.04.2021, відповідно до якого ТОВ "Саб Ентерпрайз", визначено переможцем процедури відкритих торгів (UA-2021-03-16-002365-с) на закупівлю "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетїївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області" (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) та визнання недійсним договору №1-21 від 12.05.2021 щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт Комунального закладу "Тетіївський освітній центр - опорний заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №3 Тетіївської міської ради" з впровадженням енергозберігаючих технологій із заміною дерев`яних віконних та дверних блоків на металопластикові; утеплення зовнішніх стін фасаду та їх оздоблення, утеплення перекриття, улаштування відмостки по вул. Академіка Байраківського, 59 в м. Тетіїв Київської області", укладеного між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ "Саб Ентерпрайз".

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду Київської області від 15.09.2022 у справі № 911/2629/21, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги.

Розподіл судових витрат

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 76-79, 86, 129, 233, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Саб Ентерпрайз» на рішення Господарського суду Київської області від 15.09.2022 у справі № 911/2629/21 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 15.09.2022 у справі № 911/2629/21 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Матеріали справи № 911/2629/21 повернути Господарському суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених т.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови підписано: 06.07.2023.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Є.Ю. Шаптала

О.В. Тищенко