ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"30" червня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/3156/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Петренко Н.Д.,

за участю секретаря судового засідання Курко Ю.О.

розглянувши справу № 916/3156/21 в порядку загального позовного провадження

за позовом Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси /65091, м. Одеса, вул. Головківська, буд. 1, e-mail: / в інтересах держави в особі:

1. Південного офісу Держаудитслужби /65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, , e-mail: /

2. Одеської міської ради /65026, Одеська обл., м. Одеса, площа Думська, буд. 1, , e-mail: /

до відповідачів:

1) Управління дорожнього господарства Одеської міської ради /65078, Одеська обл., м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд. 22, , e-mail: /

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІІР" /67661, Одеська обл., Біляївський р-н, с. Нерубайське, вул. Пастера, буд. 29 Е, , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1/

про визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівль та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 5 003 807,89 грн., -

за участю представників:

від прокуратури: прокурор Алябова О.Є., посвідчення № 073284 від 01.03.2023 року;

від позивача1: Лопатюк Ю.А. в порядку самопредставництва;

від позивача2: не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки невідомі;

від відповідача1: адвокат Уртаєв О.І. на підставі ордеру ОД № 698366 від 12.11.2021 року;

від відповідача2: не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки невідомі.

ВСТАНОВИВ:

18.10.2021 року заступник керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом /вх. № 3261/21/ до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІІР», в якому просить суд:

- визнати незаконним рішенням №9 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельник О.М. від 12.02.2021, яким затверджено «Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси»;

- визнати незаконним протокольне рішення №26 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельник О.М. від 17.03.2021 про намір укласти договір про закупівлю та про визнання переможцем за результатами аукціону Товариством з обмеженою відповідальністю «ДІІР»;

- визнати недійсним договір №10 від 29.03.2021 про закупівлю послуг за державні кошти, укладений між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (65078, Україна, Одеська область, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 22, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІІР" (67661, Одеська область, Біляївський район, село Нерубайське, вул. Пастера 29Е, ).

В обґрунтування позовних вимог Заступник керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради зазначає, що прокурором було здійснено опрацювання інформації, розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів та установлено, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-03-000614-b щодо закупівлі послуги «Поточний ремонт вулично-дорожньої м`режі м. Одеси», код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:50230000-6 - послуги ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. За результатами аукціону переможцем визнано ТОВ «ДІІР», з яким в подальшому укладено договір. На думку прокурора, порушення під час планування закупівлі, визначення предмету закупівлі, дотримання принципів здійснення публічних закупівель, підготовки тендерної пропозиції, оцінки тендерної пропозиції переможця та укладання договору з переможцем, мають наслідком незаконність процедури закупівлі та вимагають визнання недійсними її результатів.

Ухвалою суду від 22.10.2021 року /суддя Бездолю Ю.С./ прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; визначено здійснювати розгляд справи у порядку загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 16.11.2021 року о 15:30 год.

15.11.2021 року на адресу суду надійшов відзив відповідача-1 /вх.№30568/21/, в якому відповідач-1 просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на те, що позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності і прокурором не обґрунтовано порушення інтересів держави, не надано доказів наявності підстав для звернення до суду в інтересах держави в особі зазначених ним позивачів, а також прокурор не довів належними та допустимими доказами факт не здійснення чи неналежного здійснення захисту інтересів держави Південним офісом Держаудитслужби.

На думку відповідача-1, Південний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Відповідач-1 вважає, що Південний офіс Держаудитслужби як уповноважений орган вже здійснив перевірку державної закупівлі UA-2021-02-03-000614-b та виявив порушення законодавства, про що був складений висновок від 14.07.2021, який в подальшому був визнаний протиправним та скасованим рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 по справі №420/13240/21.

Відповідач-1 вказує на те, що з позовної заяви не вбачається, на захист якого права звертається позивач, адже істотні умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції та при укладанні договору №10 від 29.03.2021 дотримано норми Закону України «Про публічні закупівлі».

На думку відповідача-1 у позовній заяві прокурором не обґрунтовано нормами законодавства наявність у Одеської міської ради права звертатися до суду з позовом до виконавчого органу ради про визнання незаконними та скасування документів, прийнятих таким виконавчим органом на виконання своїх повноважень, що може свідчити про неправильне визначення позивача у справі щодо вимог, заявлених у даній справі до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради.

Відповідач-1 вказує, що Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено повноваження прокурора проводити державний фінансовий контроль у сфері публічних закупівель та прокурор не є особою, яка здатна оцінити ефективність використання бюджетних коштів, оскільки не володіє фаховими знаннями у даній галузі.

Відповідач-1 вважає, що твердження прокурора про порушення бюджетного законодавства та поділ предмету закупівлі на частини, а також нібито неефективне використання бюджетних коштів та порушення бюджетного законодавства є такими, що ґрунтуються на власних міркуваннях прокурора.

Відповідач-1 вказує, що у позовній заяві міститься посилання на рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 №13-VIII з додатками та п.4 даного рішення затверджено розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єкти на 2021 згідно з додатком №6. В свою чергу додатком №6 установлено видатки та кредитування на капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності. Так, відповідач-1 вважає, що прокурор хибно посилається на додаток №6 до вищезазначеного рішення, який має назву «Розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єкти на 2021 рік», оскільки даний додаток жодним чином не має відношення до поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси.

Відповідач-1 зазначає, що твердження про порушення предмету закупівлі UA-2021-02-03-000614-b є хибними, оскільки поточний ремонт вулично-дорожньої мережі винесено в окремий розділ, як окремий об`єкт благоустрою та прив`язка до конкретного місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси не входить до переліку інформації, яка повинна бути розміщена на порталі «prozorro.gov.ua», як у договорах, так і у тендерній документації, а визначення предмета закупівлі лише на підставі найменування вулиці без затвердженої та чітко визначеної законодавством первинної облікової документації з обліку основних засобів, технічних паспортів є порушенням абз. 2 ч. 10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування положень ч.3 ст. 10 вищезазначеного Закону.

На думку відповідача-1 обраний прокурором спосіб захисту є неефективним та таким, що суперечить діючому законодавству.

Відповідач-1 вказує, що посилання прокурора на невідповідність умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції є безпідставними, а договір №10 від 29.03.2021 є таким, що укладений у відповідності до вимог чинного тендерного законодавства.

15.11.2021 року на адресу суду від Малиновської окружної прокуратури міста Одеси надійшло повідомлення /вх.№30586/21/ стосовно оригіналів доданих до позовної заяви документів.

16.11.2021 року на адресу суду від Малиновської окружної прокуратури міста Одеси надійшло клопотання про витребування доказів, додаткові документи, які залучено судом до матеріалів справи та письмові пояснення стосовно підстав представництва інтересів держави у спірних правовідносинах /вх.№30674/21 та №30677/21/. В поданому клопотанні про витребування доказів прокурор заявляв клопотання про поновлення строку на його подання та просив суд витребувати у відповідача-1 наступні документи: річний план фінансування на проведення поточного ремонту та капітального ремонту доріг міста Одеси на 2021, та документи, що обґрунтовували виділення бюджетних коштів на зазначені цілі; акти (звіти, тощо) обстежень вулиць та доріг за результатами проведених технічних оглядів та обстежень (поточні технічні огляди, сезонні технічні огляди, спеціальні (детальні) обстеження, які проводились у 2019 році); акти (звіти, тощо) обстежень вулиць та доріг за результатами проведених технічних оглядів та обстежень (поточні технічні огляди, сезонні технічні огляди, спеціальні (детальні) обстеження, які проводились у 2020 році); (звіти, тощо) обстежень вулиць та доріг за результатами проведених технічних оглядів та обстежень (поточні технічні огляди, сезонні технічні огляди, спеціальні (детальні) обстеження, які проводились у 2021 році); інформацію щодо переліку вулиць, на яких Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради за минулий період 2021 року проведено поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Одеси.

16.11.2021 року на адресу суду надійшла заява відповідача2 про продовження процесуального строку на подання відзиву /вх. № 30718/21/.

У підготовчому засіданні 16.11.2021 року судом у протокольній формі винесено ухвалу в порядку ст. 183 ГПК України про відкладення підготовчого засідання на 30.11.2021 року о 14:50 год.

29.11.2021 року на адресу суду від Малиновської окружної прокуратури міста Одеси надійшла відповідь на відзив відповідача-1 /вх.№32093/21/, у якій У поданій відповіді на прокурор вказує на те, що посилання відповідача-1 на необґрунтованість порушення інтересів держави суперечить обґрунтуванню та фактами, викладеним у позовній заяві, оскільки з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави Одеською обласною прокуратурою були направлені листи Південному офісу Держаудитслужби щодо вжиття заходів в межах наданих повноважень стосовно процедури закупівлі UA-2021-02-03-000614-b, проте вказані повноваження не були реалізовані.

Прокурор зазначає, що відповідач-1 посилається на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 по справі №420/13240/21, яке відповідно до інформації із веб-порталу «Судова влада» наразі не набуло законної сили та оскаржується у П`ятому апеляційному адміністративному суді.

Прокурор посилається на те, що чинне законодавство та матеріали позовної заяви містять інформацію щодо виконання прокурором в повному обсязі вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурор вважає, що Одеська міська рада як представницький орган територіальної громади міста Одеси жодним чином не відреагувала на порушення законодавства в сфері публічних закупівель, допущені при проведенні закупівлі послуг поточного ремонту доріг за бюджетні кошти, хоча мала всі повноваження для захисту інтересів територіальної громади міста, в тому числі, шляхом пред`явлення позову.

На думку прокурора Управління дорожнього господарства Одеської міської ради як розпорядник бюджетних коштів, оголошуючи про проведення 11 закупівель з «поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси» на загальну суму 72094000 грн., не обґрунтувало підстави для поділу предмету закупівлі, якщо предмет визначено взагалі, то логічним є проведення 1 процедури відкритих торгів. Також у своєму відзиві представник відповідача-1 не надав жодних обґрунтувань з приводу проведення 11 процедур закупівель замість 1 процедури закупівлі.

Прокурор зазначає, що при закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається, зокрема, за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, таким чином, поточний ремонт доріг це послуги і предмет закупівлі визначається за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, яким у даному випадку є дорога.

Прокурор вважає, що загальний принцип визначення предмету закупівлі з поточного ремонту ґрунтується на наявності кошторису або кошторисного розрахунку (об`єктний кошторис або об`єктний кошторисний розрахунок), що є підставою для визначення предмету закупівлі. З урахуванням вищевикладеного, а також вимог положень Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №54 від 14.02.2021, а також Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства №154 від 23.09.2003 при проведенні закупівель з послуг «поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса», беззаперечним є необхідність технічного обліку і паспортизації усіх вулиць (доріг) вулично-дорожньої мережі, а отже і визначення конкретного місця проведення поточного ремонту.

На думку прокурора на момент оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-03-000614-b Управління дорожнього господарства Одеської міської ради повинно було визначити обсяги, вид, склад ремонтних робіт, які необхідно виконати, відповідно визначити лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури.

Прокурор вказує, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради в порушення п.3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку №708 від 15.04.2020, при плануванні та оголошенні закупівлі UA-2021-02-03-000614-b належним чином не визначено її предмет, а саме об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, де будуть надаватись послуги з поточного ремонту.

Прокурор зазначає, що твердження відповідача-1 про те, що у випадку визнання договору недійсним Управління дорожнього господарства Одеської міської ради буде змушене компенсувати вартість наданих послуг, що створює ризик їх подальшого порушення, є необґрунтованим, оскільки до відзиву відповідача-1 на позовну заяву не додано жодного документа, який підтверджував той факт, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради перед проведенням процедури закупівлі UA-2021-02-03-000614-b обстежено стан доріг, визначено конкретні ділянки доріг, що потребують проведення поточного ремонту та не надано документи, що б підтверджували, що ТОВ «ДІІР» надало послуги з поточного ремонту доріг та які саме. Окрім того, на думку прокурора у випадку визнання протокольного рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельником О.М. від 17.03.2021 №26 незаконним, а в подальшому укладеного договору про закупівлю послуг за державні кошти №10 від 29.03.2021 недійсним, територіальна громада міста Одеси в особі Одеської міської ради не позбавляється права на відшкодування завданих збитків, завданих неправомірними діями посадових осіб Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, в порядку передбаченому законодавством.

Прокурор вказує, що обраний Малиновською окружною прокуратурою міста Одеси спосіб захисту порушених інтересів держави шляхом визнання незаконним рішенням уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельником О.М. від 17.03.2021 №26, а договору про закупівлю послуг за державні кошти №10 від 29.03.2021 недійсним - гарантуватиме територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради можливість вирішення питання про вжиття заходів для отримання нею відповідного відшкодування.

На думку прокурора умови укладеного договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції, всупереч вимогам ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

30.11.2021 року на адресу від відповідача-2 надійшов відзив /вх.№32251/21/, у якому відповідач-2 просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування своїх заперечень відповідач-2 вказує, що при поданні даного позову прокурором не надано доказів наявності підстав для звернення в інтересах держави в особі визначених ним позивачів та не наведено причин, які перешкоджали захисту інтересів держави належними суб`єктами.

Відповідач-2 вважає, що прокурором було обрано неналежний спосіб захисту шляхом звернення з позовом до Господарського суду Одеської області, оскільки Південним Офісом Держаудитслужби було вжито відповідних заходів самостійно, тобто прокурор фактично продублював повноваження Держаудитслужби, що є недопустимим та суперечить нормам чинного законодавства України.

Відповідач-2 зазначає, що твердження прокурора стосовно порушення бюджетного законодавства та поділ предмету закупівлі на частини та нібито неефективне та нецільове використання бюджетних коштів, що призвело до порушення бюджетного законодавства є необґрунтованими та такими, що не мають братися до уваги суду при розгляду даної справи, оскільки замовником процедури закупівлі - Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради не було вчинено поділу предмету закупівлі на частини з метою проведення процедури відкритих торгів, оскільки ціна кожної із закупівель за даним предметом перевищує граничну цифру, яка встановлена Законом для проведення спрощеної закупівлі - 1,5 мільйона гривень, а отже в будь-якому разі за даним предметом проводиться процедура відкритих торгів, адже проведення спрощеної закупівлі за таких умов є неможливим. Також відповідач-2 вказує, що в позовній заяві піддається сумніву ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів зі сторони замовника, однак прокурор не є особою, яка уповноважена на надання оцінки ефективності використання бюджетних коштів, оскільки не володіє фаховими знаннями у даній галузі.

Відповідач-2 вважає твердження прокурора про порушення визначення предмету «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» у закупівлі UA-2021-02-03-000614-b є необґрунтованими та незаконними, оскільки відповідно до норм діючого законодавства України, а саме Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Закону України «Про публічні закупівлі», Порядку визначення предмету закупівлі, можна дійти висновку, що жодним нормативно-правовим документом не визначено, що вулиця (дорога) є окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, вулиця (дорога) містить в собі окремі лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури - об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо. Враховуючи зазначене, на думку відповідача-2 при проведенні вказаної процедури закупівлі було чітко визначено предмет закупівлі, в даному випадку - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси.

На думку відповідача-2 вимога про визнання недійсним договору №10 від 29.03.2021 ґрунтується лише на припущеннях прокурора, оскільки даний договір укладено у відповідності до норм чинного законодавства, в позовній заяві відсутні факти та доводи на користь визнання такого договору недійсним, окрім того, визнання договору недійсним понесе великі репутаційні втрати для сторін даного договору.

Відповідач-2 зазначає, що умови укладеного договору №10 від 29.03.2021 відповідають умовам тендерної документації, а Закон України «Про публічні закупівлі» містить загальне правило - істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім восьми виключних випадків, передбачених ч.4 ст. 36 цього Закону, однак щодо внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю Закон України «Про публічні закупівлі» не містить обмежень, у зв`язку з чим відповідач-2 наголошує, що зазначена прокурором у позові нібито невідповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції (відсутності пунктів 5.2 та 5.3 та невідповідність виду і обсягу послуг тендерній документації) є безпідставною, а договір №10 від 29.03.2021 про закупівлю послуг за державні кошти - таким, що укладений у відповідності до вимог чинного тендерного законодавства.

У підготовчому засіданні 30.11.2021 року судом у протокольній формі винесено ухвалу в порядку ст.ст. 177, 183 ГПК України про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 21.12.2021 року о 10:00 год.

15.12.2021 року на адресу суду від відповідача-1 надійшли додаткові документи /вх.№33946/21/, а саме: довідка про вартість виконаних будівельний робіт та витрати за жовтень 2021 року від 08.10.2021 (форма КБ-3); акт №1/10 приймання будівельний робіт за жовтень 2021 року від 08.10.2021; підсумкова відомість ресурсів за жовтень 2021 року; розрахунок загальновиробничих витрат до акту КБ-2в; акт обстеження місця надання послуг за договором №10 від 29.03.2021; виконавчі схеми щодо надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором №10 від 29.03.2021 (з прив`язкою до місцевості); акт обстеження місця надання послуг за договором №10 від 29.03.2021; виконавчі схеми щодо надання послуг з поточного ремонту вулично - дорожньої мережі м. Одеси за договором №10 від 29.03.2021 (з прив`язкою до місцевості).

17.12.2021 року на адресу суду від Малиновської окружної прокуратури міста Одеси надійшла відповідь на відзив /вх.№34201/21/, в якій прокурор надав аналогічні заперечення, які викладені у відповіді на відзив відповідача-1, наголосив на законності та обґрунтованості позовних вимог та просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У підготовчому засіданні 21.12.2021 року судом у протокольній формі частково задоволено клопотання прокурора за вх.№30674/21 від 16.11.2021 року про витребування доказів у відповідача-1; витребувано у відповідача-1 документи по спірній закупівлі, а саме: річний план фінансування на проведення поточного ремонту та капітального ремонту доріг міста Одеси на 2021, який був підставою для проведення спірної закупівлі, та акти (звіти тощо) обстежень вулиць та доріг за результатами проведених технічних оглядів та обстежень (по спірній закупівлі). У підготовчому засіданні 21.12.2021 року судом у протокольній формі винесено ухвалу в порядку ст. 183 ГПК України про відкладення підготовчого засідання на 18.01.2022 року о 10:30 год.

17.01.2022 року на адресу суду від відповідача-2 надійшли заперечення на відповідь на відзив /вх.№1158/22/, в яких відповідач-2 наголосив на необґрунтованості позовних вимог прокурора та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

17.01.2022 року на адресу суду від відповідача-1 надійшли додаткові документи /вх.№1328/22/, а саме річний план закупівель на 2021 рік Управління дорожнього господарства Одеської міської ради.

У підготовчому засіданні 18.01.2022 року судом у протокольній формі винесено ухвалу в порядку ст. 185 ГПК України про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 25.01.2022 року о 10:45 год.

У судовому засіданні 25.01.2022 судом у протокольній формі винесено ухвалу в порядку ст. 202 ГПК України про відкладення розгляду справи на 01.02.2022 року о 16:15 год.

У судовому засіданні 01.02.2022 судом у протокольній формі винесено ухвалу в порядку ст. 202 ГПК України про відкладення розгляду справи на 15.02.2022 року о 16:00 год.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.02.2022 року /суддя Бездоля Ю.С./, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 року, відмовлено у задоволенні позову Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2023 року скасовано рішення Господарського суду Одеської області від 15.02.2022 року та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 року у справі № 916/3156/21. Верховний Суд зазначив, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом. Вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи, має визначитися з ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідності відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки. Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2023 року визначено суддю Петренко Н.Д.

Ухвалою суду від 15.02.2023 року прийнято справу № 916/3156/21 до провадження; підготовче засідання по справі призначено на 05.04.2023 року о 10:30 год.

31.03.2023 року на адресу суду надійшли письмові пояснення відповідача-1 /вх. № 10561/23/, в яких відповідач-1 просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування своїх заперечень відповідач-1 посилається на те, що протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021 року № UA-2021-02-03-000614-b є преюдиціальним фактом, що встановлений постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 року у справі № 420/13240/21.

Відповідач-1 зауважує, що Одеська міська рада вимог та претензій до процедури закупівлі не висувала, позовні вимоги прокурора не підтримала. Відповідач-1 вважає, що прокурор втручається в процедуру регулювання відносин Одеської міської ради з її виконавчим органом - відповідачем-1, що є недопустимим.

Відповідач наголошує, що прокурором було обрано неналежний засіб захисту шляхом звернення з позовом, оскільки Південним Офісом Держаудитслужби було вжито відповідних заходів самостійно, тобто прокурор фактично продублював повноваження Держаудитслужби що є недопустимим та суперечить нормам чинного законодавства України, а Одеська міська рада в свою чергу мала законні підстави врегульовувати спірні питання з Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (яке є виконавчим органом ОМР) виключно чітко дотримуючись принципу субординації, згідно Положення про управління дорожнього господарства Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради №384- VI від 28.02.2011 року.

Відповідач-1 наголошує, що у провадженні суду перебували справи № 916/1787/21 та 916/2601/21, які мали аналогічні позовні вимоги Прокуратури до тих, що заявлені в рамках розгляду даної справи № 916/3156/21, однак за різними процедурами закупівлі. За наслідком розгляду обох справи у задоволені позовних вимог прокурора відмовлено у повному обсязі.

Відповідач1 підкреслює, що за результатами розгляду подібних (схожих) судових справ, Одеським окружним адміністративним судом були винесені рішення про визнання протиправними та скасування висновків Держаудитислужби якими зокрема але не виключно було спростовано факт наявності порушення при визначенні предмету закупівлі. Твердження прокурора про порушення визначення предмету закупівлі «Поточний ремонт вулично -дорожньої мережі м. Одеси» у закупівлі иА-2021-02-03-000614-b» не відповідає дійсності, та спростовується судовими рішеннями за вищевказаними судовими справами.

Відповідач-1 зауважує, що що сторони договору - Управління дорожнього господарства ОМР та ТОВ «ДІІР» не мають взаємних претензій чи то зауважень стосовно виконання умов Договору. Вимога прокурора щодо визнання недійсним договору №10 від 29.03.2021 року, який сумлінно виконаний сторонами призведе до порушення законних прав та інтересів господарюючих суб`єктів - сторін договору. Визнання договору недійсним є винятково крайнім заходом, що призведе до кричущого порушення прав та інтересів як то позивача, так і ТОВ «ДІІР». Крім того визнання договору нікчемним понесе великі репутапійні втрати для сторін даного договору.

Відповідач-1 вказує, що розгляді справи судами попередніх інстанцій було чітко встановлено відсутність порушень як при проведення закупівлі, так і при укладенні за його її результатами Договору № 10. Жодних підстав для застосування двосторонньої реституції у даному конкретному випадку не вбачається, адже даний спосіб захисту прав застосовується виключно до недійсних правочинів, в свою чергу Договір №10 - є дійсним та виконаним в повному обсязі. Розглянувши теоретичну можливість практичної реалізації застосування двосторонньої реституції у даних правовідносинах, відповідач-1 вважає що таке рішення не є економічно доречним та може призвести до погіршення становища Замовника, що в свою чергу завдасть значних збитків територіальній громаді м. Одеси та державі в цілому.

03.04.2023 року на адресу суду надійшли письмові пояснення відповідача2 /вх. № 10649/23/, в яких відповідач-2 просить відмовити у задоволенні позовних вимог прокурора у повному обсязі. Відповідач-2 вказує, що факт протиправності висновку Південного офісу Держаудитслужби про результатимоніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021 року № UA-2021-02-03-000614-b є вже встановленим Одеським окружним адміністративним судом, а отже є преюдицією для данної справи та не підлягає додатковому доказуванню і розгляду в порядку господарського судочинства. Всі доводи прокурора стосовно наявності порушень при проведенні процедури закупівлі, в тому числі при винесенні рішення уповноваженої особи та укладенні договору - спростовані та не підлягають додатковому перегляду Господарським судом Одеської області.

Відповідач-2 зауважує, що зауважити, що сторони Договору - Управління дорожнього господарства ОМР та ТОВ «ДІІР» не мають взаємних претензій чи то зауважень стосовно виконання умов Договору. Вимога прокурора щодо визнання недійсним договору №10 від 29.03.2021 року, який сумлінно виконано сторонами призведе до порушення законних прав та інтересів господарюючих суб`єктів - сторін договору.

ТОВ «ДІІР» вказує, що жодна з підстав, яка дає законне право вважати Договір №10 від 29.03.2021 року недійсним - не має місце бути, а отже Договір укладено у відповідності до норм чинного законодавства. Ні одного дійсного факту та доводу на користь визнання Договору недійсним зі сторони прокурора надано до суду не надано, а всі вимоги ґрунтуються лише на припущеннях. Визнання такого Договору недійсним є винятково крайнім заходом, що призведе до кричущого порушення прав та інтересів як то Позивача, так і ТОВ «ДІІР». Крім того визнання договору нікчемним понесе великі репутаційні втрати для сторін даного Договору.

Відповідач-2 вважає, що зазначена прокурором у позові ніби то невідповідності умов укладеного Договору умовам тендерної пропозиції (відсутності пунктів 5.2 та 5.3) є безпідставною, а Договір № 10 від 29.03.2021 р. про закупівлю послуг за державні кошти - таким, що укладений у відповідності до вимог чинного тендерного законодавства.

ТОВ «ДІІР» вказує, що послуга належним чином надана, сплачені Замовником на рахунок Виконавця - ТОВ «ДІІР» кошти були витрачені на закупівлю матеріалів, оплату працю робітників, пальне та інші організаційні витрати, пов`язані із наданням вказаних послуг та проведенням поточного ремонту дорожнього покриття, а отже фактично не можуть бути повернуті, як це передбачено процедурою застосування двосторонньої реституції. Сам факт проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача (які на думку товариства ніяким чином не були порушені), а лише погіршить становище сторін договору і призведене до невиправданих витрат. Більш того, проведення реституції не є можливим технічно та практично, що є підставою для відмови у задоволення позову прокурора про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція.

У підготовчому засіданні 05.04.2023 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 17.05.2023 року о 11:00 год.

13.04.2023 року на адресу суду надійшли письмові пояснення позивача-1 /вх. № 12019/23/, в яких Південний офіс Держаудитслужби вказує, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 23.06.2021 року № 340 розпочато, серед іншого, моніторинг процедури закупівлі за ідентифікатором UА-2021 -02-03-000614-b.

14 липня 2021 року на офіційному майданчику державних публічних закупівель Prozorro опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за ідентифікатором UA-M-2021-06-25-000008, яким встановлено, що Замовником на порушення пункту 3 розділу II Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за № 500/34783, предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 201 1 року № 301, тобто Замовником не зазначено перелік ділянок доріг, окремих дорожніх споруд або елементів доріг, на яких передбачається надання послуг. Замовником на порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги. Замовником на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерні пропозиції учасників товариство з обмеженою відповідальністю «ДИР» та дочірнє підприємства «ЛИДЕР» та допущено до аукціону у той час, коли учасники ТОВ «ДПР» та ДП «ЛИДЕР» не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Інші заходи державного фінансового контролю, передбачені статтею 2 Закону, за предметом закупівлі: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у Управлінні дорожнього господарства Одеської міської ради не проводились.

Позивач1 зауважує, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради протягом 2021 року проводились подібні закупівлі зі схожими порушеннями в частині визначення предмета спору (на думку органу державного фінансового контролю відповідно до законодавства). Про це свідчить досить велика кількість справ з аналогічним предметом спору та ідентичними питанням застосування норм матеріального права, що перебувають на розгляді Верховного Суду, зокрема, справи № 420/7999/21, N9420/7871/21, № 420/7882/21; №420/7873/21; 420/7874/21; № 420/7884/21; № 420/7876/21; № 420/10575/21.

Відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 22 частини першої статті 1, абзацу сьомого пункту 11 частини першої статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі»; пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708 унеможливлює однакове розуміння/застосування законодавства з публічних закупівель замовниками, учасниками, органами державного фінансового контролю та судами.

Позивач-1 вказує, що зверненню з позовною заявою передувало направлення прокуратурою запиту на інформацію (з повідомлення про можливі порушення законодавства) до органу державного фінансового контролю (лист Одеської обласної прокуратури від 12.07.2021 № 15/2/1-892вих-21).

Ухвалою суду від 18.04.2023 року постановлено здійснити проведення підготовчого засідання на 17.05.2023 року о 11:00 год. в режимі відеоконференції через Електронний кабінет Електронного суду (http://cabinet.court.gov.ua).

25.04.2023 року на адресу суду надійшли пояснення Малиновської окружної прокуратури міста Одеси /вх. № 13589/23/, в яких прокуратура наголошує на задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Прокуратура вказує, що при закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається, зокрема за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури. Загальний принцип визначення предмету закупівлі з поточного ремонту ґрунтується на наявності кошторису або кошторисного розрахунку (об`єктний кошторис або об`єктний кошторисний розрахунок), що є підставою для визначення предмету закупівлі.

Прокурор вказує, що беззаперечним є необхідність технічного обліку і паспортизації усіх вулиць (доріг) вулично-дорожньої мережі, а отже і визначення конкретного місця проведення поточно ремонту.

На момент оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-03-000614-b Управління дорожнього господарства Одеської міської ради повинно було визначити обсяги, вид, склад ремонтних робіт, які необхідно виконати, відповідно визначити лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури.

Прокурор зазначає, що за інформацією Управління дорожнього господарства Одеської міської ради від 19.05.2021 за №305, балансоутримувачем вулично-дорожньої мережі міста Одеси не проведено технічний облік та паспортизацію усіх вулиць (доріг) міста, тому визначення предмета закупівлі відбувається в цілому «вулично-дорожня мережа міста Одеси», з метою недопущення замовником поділу предмету закупівлі. Так, у лютому 2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради без жодних аргументованих підстав, в порушення вимог вищевказаного бюджетного законодавства проведено 11 закупівель на суму 72 094 000,00 гри, за результатами яких укладено 11 договорів на суму 71 161 493,39 грн. з ПДВ, при цьому у всіх закупівлях предметом визначено: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі», що свідчить про поділ предмету закупівлі, а не навпаки. Отже, за словами прокурора Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради в порушення п. 6 частини 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 3 розділу II Порядок визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку № 708 від 15.04.2020, при плануванні та оголошенні закупівлі UA-2021-02-03-000614-b у тендерній документації не визначило лінійний об`єкт інженернго-транспортної інфраструктури, який підлягає ремонту. Вказана позиція, за словами прокурора, узгоджується з позицією Верховного суду, викладеною у Постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21.

Прокурор зауважує, що у спірному Договорі про закупівлю послуг за державні кошти № 10 від 29.03.2021 року, взагалі виключені пункти 5.2 та 5.3.

Прокурор вказує, що умови укладеного договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції, всупереч вимогам ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», так як ліквідації вибоїн будуть проводитись «Patcher Strassmayr STP 1008/600», а не машиною УЯР-01. ТОВ «ДІІР» не надано жодного підтверджуючого документа, що саме машина для ямкового ремонту Patcher Strassmayr STP 1008/600 за своїми технічними характеристиками є аналогом машині УЯР-01. Вказане залишилось поза увагою Замовника.

Також прокурор наголошує, що процедура закупілі проведена з порушенням вимог законодвтва у сфері публічних закупівель, а недійсність результатаів процедури закупівлі має своїм наслідком недійсність укладеного договору про закупівлю.

Прокурор вказує, що з урахуванням того, що при проведенні процедури закупівлі Одеської міської ради не визначено предмет закупівлі відповідно до вимог чинного законодавства (про що вказувалось вище), крім того, тендерна документація, тендерна пропозиція, договір № 10 від 29 березня 2021 року про закупівлю послуг за державні кошти, укладений між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «ДІІР», також не містить конкретно визначеного місця, вулиці, будинку, де планувалось проведення поточного ремонту робіт, то визначити чи дійсно надавались послуги з поточного ремонту робіт також не є можливим.

У випадку визнання протокольного рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельником О.М. від 17.03.2021 № 26 незаконним, а в подальшому укладання договору про закупівлю послуг за державні кошти № 10 від 29.03.2021, недійсним, територіальна громада міста Одеси в особі Одеської міської ради не позбавляється права на відшкодування завданих збитків, завданих неправомірними діями посадових осіб Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, в порядку передбаченому законодавством.

За словами прокурати обраний нею спосіб захисту порушених інтересів держави, шляхом визнання незаконним рішенням уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельником О.М. від 17.03.2021 № 26, а договору про закупівлю послуг за державні кошти №10 від 29.03.2021 недійсним є ефективним, оскільки є направленим для усунення несприятливих наслідків, шляхом недопущення їх виникнення у майбутньому.

У підготовчому засіданні 17.05.2023 року судом оголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 916/3156/21 до судового розгляду по суті; судове засідання призначено на 22.06.2023 року на 11:30 год.

У судовому засіданні 22.06.2023 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення судового засідання на 30.06.2023 року об 11:00 год.

26.06.2023 року на адресу суду надійшли письмові дебати відповідача-1 /вх. № 20899/23/, в яких Управління дорожнього господарства Одеської міської ради просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У судовому засіданні прокурор позовні вимоги підтримала та просила задовольнити позов у повному обсязі.

Представник позивача1 у судовому засіданні просила позовні вимоги прокурора задовольнити.

Представник відповідача-1 у судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Інші сторони до судового засідання не з`явилися, повідомлені належним чином, причини неявки невідомі.

Дослідивши матеріали справи в їх сукупності, вислухавши прокурора та представників сторін, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Як встановлено у судовому засіданні при безпосередньому дослідженні доказів, рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 р. № 13-VIII "Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік" затверджено бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік.

Пунктом 4 вказаного рішення Одеської міської ради затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком 6 до цього рішення.

Підпунктом 1 пункту 14 вказаного рішення Одеської міської ради вирішено Головним розпорядникам коштів бюджету Одеської міської територіальної громади забезпечити затвердження паспортів бюджетних програм протягом 45 днів із дня набрання чинності цим рішенням.

Додатком № 6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури передбачено загальний обсяг фінансування у розмірі 100 000 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Також додатком № 6 до вказаного рішення встановлено, що згідно із Типовою програмною класифікацією видатків та кредитування місцевого бюджету з метою виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами на капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування на 2021 р. передбачено обсяг видатків у розмірі 127 197 000,00 грн. Головний розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Паспортом бюджетної програми на 2020 рік, затвердженого наказом Управління від 06.01.2021 р. № 1 (на виконання, зокрема рішення ОМР (із відповідними змінами), яким затверджено бюджет м. Одеси на 2020 рік), затверджено, зокрема напрями використання бюджетних коштів, серед яких забезпечення проведення капітального ремонту об`єктів транспортної інфраструктури, на що виділено 425 638 418,00 грн.

03.02.2021 Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради на електронному майданчику prozzoro (за посиланням http://prozorro.ua/tender/UA-2021-02-03-00614-b) оголошено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі послуг "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси"; ДК 021:2015:50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги; площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 10300 м2; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65000, Україна, Одеська область, Одеса, вулично-дорожня мережа; період постачання: по 31.12.2021; очікувана вартість закупівлі 5011000 грн.

Рішенням №9 від 12.02.2021 уповноваженою особою Управління дорожнього господарства Одеської міської Веретельник О.М. затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси", ДК 021:2015-50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги" з додатками.

Додатком №1 тендерної документації визначено "Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям", а саме: довідка про наявність матеріально технічної бази; довідка про наявність працівників та осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; довідка про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Додатком №2 тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам, а саме: довідка складена у довільній формі, в якій учасник гарантує застосування заходів із захисту під час виконання робіт; витяг з реєстру платників ПДВ або скановану копію з оригіналу свідоцтва платника ПДВ, для єдиного податку - скановану копію з оригіналу витягу з реєстру платників єдиного податку або свідоцтва платника єдиного податку та документу про сплату єдиного податку за звітний (податковий) період; повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується документами сканованими з оригіналів: випискою з протоколу засновників, про призначення, довіреністю або іншим документом, що підтверджує повноваження особи учасника на підписання документів, зокрема надається документ, підтверджуючий обрання/призначення керівника та право підпису, відповідно до вимог за установчими документами підприємства - учасника (копія протоколу засновників підприємства та/або наказу про призначення тощо) та особи (якщо така визначена учасником), яка має право підпису документів; скановану копію з оригіналу Статуту із змінами (в разі їх наявності) або іншого установчого (документ повинен бути наданий в повному обсязі, а не окремих його сторінок) - для осіб, копія паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного коду - для фізичних; довідка складена в довільній формі, в якій учасник гарантує при здійсненні робіт впроваджувати в обсязі заходи щодо безпеки дорожнього руху, а саме: заходи для своєчасної заборони або обмеження руху з використанням обладнання їх технічними засобами регулювання дорожнього руху (заходи зазначені частиною 6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції документації); лист-згода на обробку персональних даних згідно з додатком №6 документації; переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною статті 17 Закону, а саме: довідка видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, у письмовій або електронній формі з датою видачі/формування не більше місячної давнини кінцевої дати подання пропозицій. (зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5, 6, частини 1 ст. 17 Закону; довідка складено учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 частини 1 ст. 17 Закону; довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 №733, та яка видана контролюючим органом в електронній формі або у паперовій формі, що містить відповідну інформацію та дійсна на кінцеву дату подання пропозицій або на більш пізнішу дату, що підтверджує відсутність підстави визначеної п.13 частини 1 ст. 17 Закону; довідка складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстав передбаченої абзацом 1 ч.2 ст. 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 ч.2 ст. 17 Закону.

Додатком №3 тендерної документації визначено технічну специфікацію (технічне завдання), найменування робіт і витрат: ліквідація вибоїн машиною УЯР-01, при глибині вибоїн 50 мм, одиниця виміру 100 м2, кількість - 103.

Додатком №5 та №6 тендерної документації визначається перелік документів з інформацією про субпідрядників та надання згоди на обробку персональних даних учасників закупівлі.

06.03.2021 відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ДП "ЛИДЕР" та ТОВ "ДІІР" допущенні до аукціону.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "ДІІР" для участі в аукціоні надало наступні документи: довідку від 12.03.2021 №8576 про відсутність заборгованості платежів, контроль за сприянням яких покладено на контролюючі органи; проект договору та договірної ціни; довідку №1 від 19.03.2021 та №4 від 22.03.2021 стосовно відсутності підстав для відхилення пропозиції; інформацію від 22.03.2021 з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство; довідку МВС України про відсутність судимостей Зеленецького А.П.; довідку №7 від 23.02.2021 щодо впровадження заходів з безпеки дорожнього руху; довідку №8 від 23.02.2021 щодо застосування заходів з захисту довкілля; лист згоду від 23.02.2021 на обробку персональних даних; довідку №11 від 23.02.2021 про підприємство ТОВ "ДІІР"; довідку №12 від 23.02.2021 про те, що ТОВ "ДІІР" залучати субпідрядні організації не планує; тендерну форму пропозиції від 23.02.2021; технічну специфікацію (технічне завдання) від 23.02.2021; згоду з проектом договору; витяг з реєстру платників податків на додану вартість; протоколи загальних зборів ТОВ "ДІІР" №1 від 06.12.2012, №2/18 від 09.01.2018; рішення №46 від 26.02.2019; статут ТОВ "ДІІР" (нова редакція) від 19.04.2018; довідку №2 від 23.02.2021 перелік працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; накази, трудові книжки, водійські посвідчення працівників ТОВ "ДІІР"; протокол перевірки технічного стану машин від 16.02.2021; довідку №3 від 23.02.2021 про виконання аналогічного договору ТОВ "ДІІР".

17.03.2021 протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2021-02-03-00614-b ТОВ "ДІІР" визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 ЗУ "Про публічні закупівлі"; переможцем аукціону визнано ТОВ "ДІІР" з ціною, що становить 5003807,89 грн. з ПДВ.

Протокольним рішенням №26 від 17.03.2021 уповноваженою особою, провідним фахівцем планово-економічного відділу, відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради визначено:

- найменування замовника - Управління дорожнього господарства Одеської міської ради;

- код ЄДРПОУ замовника: 26506412;

- місцезнаходження замовника: 65078, України, Одеська область, Одеса, вул. Генерала Петрова 22;

- вид предмета закупівлі: послуга;

- конкретна назва предмета закупівлі: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2021-02-03-00614-b;

- коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі: ДК 021:2015-50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги";

- кількість товарів та обсяг виконання робіт чи надання послуг: площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10300 м2;

- місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 65000, Україна, Одеська область, Одеса, вулично-дорожня мережа;

- строки поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2021;

- умови оплати договору: за фактично надані послуги - 100%;

- найменування учасника-переможця процедури закупівлі: Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІІР" ();

- інформація про ціну пропозиції: 5003807,89 грн., з ПДВ;

- джерело фінансування будівництва: кошти місцевого бюджету.

29.03.2021 між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІІР" (підрядник) укладено договір №10 про закупівлю послуг за державні кошти.

За умовами п.п. 1.1, 1.2 договору підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п.1.2 договору, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" (ДК 021:2015 - 50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги"). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10300 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Згідно з п.2.1 договору підрядник розпочинає надавати послуги з 29.03.2021 і завершить надання послуг до 31.12.2021.

Відповідно до п.3.1 договору ціна договору становить за кодом економічної класифікації (2240) - 5003807,89 грн., в тому числі ПДВ 833967,98 грн.

Пунктом 6.2 договору підставою для здійснення розрахунків є підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3).

Відповідно до п.12.2 договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2021 та до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

29.03.2021 складено дефектний акт на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси ( ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги), в якому визначено об`єми робіт: ліквідація вибоїн машиною для ямкового ремонту Patcher Strassmayr STP 1008/6000 на базі автомобіля MAN, при глибині вибоїни 50 мм.

07.04.2021 Одеською обласною прокуратурою направлено лист Південному офісу Держаудитслужби за №15/2/1-309 із повідомленням про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі при проведенні закупівлі послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, зокрема і закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

Листом від 20.04.2021 за №151531-17/2133-2021 Південний офіс Держаудитслужби проінформував Одеську обласну прокуратуру про результати моніторингу, який проводився у 2019-2020 роках, втім моніторинг закупівлі UA-2021-02-03-00614-b не проведено.

12.07.2021 Одеською обласною прокуратурою повторно направлено лист Південному офісу Держаудитслужби за №15/2/1-892 від 12.07.2021 про вжиття в межах владних повноважень заходів стосовно процедури закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

Листом від 13.07.2021 за №151531-17/3628-2021 Південний офіс Держаудитслужби проінформував Одеську обласну прокуратуру про те, що 25.06.2021 розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

Висновком Південного офісу Держаудитслужби від 14.07.2021 про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-03-00614-b встановлено порушення законодавства у сфері закупівель та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку.

Також матеріалами справи підтверджується, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 року у справі №420/13240/21, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.12.2021, позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021 року № UA-2021-02-03-000614-b.

07.04.2021 Одеською обласною прокуратурою направлено лист Одеській міській раді за №15/2/1-306 з повідомленням про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі при проведенні закупівлі послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, зокрема і закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

Листом від 19.04.2021 за №305 Управління дорожнього господарства Одеської міської ради надало відповідь на лист Одеської обласної прокуратури від 07.04.2021 за №15/2/1-306 про те, що відсутні підстави для реагування та при проведенні закупівлі послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси дотримано вимоги Закону України "Про публічні закупівлі".

12.07.2021 Одеською обласною прокуратурою повторно направлено лист Одеській міській раді за №15/2/1-893 щодо усунення порушень вимог чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

Листом від 19.07.2021 за №580 Управління дорожнього господарства Одеської міської ради надало відповідь на лист Одеської обласної прокуратури від 12.07.2021 за №15/2/1-893 про те, що оскільки 14.07.2021 Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-02-03-00614-b складено висновок про порушення в зазначеній закупівлі, Управління дорожнього господарства Одеської міської готує відповідну позовну заяву про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 14.07.2021 по закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

29.09.2021 Малиновською окружною прокуратурою міста Одеси в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направлено Одеській міській раді та Південному офісу Держаудитслужби повідомлення про те, що встановлено підстави для представництва інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Одеської міської ради в позові до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІІР" про визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівль та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 5003807,89 грн.

Господарський суд зазначає, що предметом позову у даній справі є визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівль та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 5 003 807,89 грн.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.

За змістом статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

За умовами ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.14 Закону спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Пунктом 19 частини 1 статті Закону визначено, що переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

За умовами ч.ч.12, 13 ст.14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично. Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Відповідно до ч.15 ст.14 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч.11 ст.26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

За змістом ч.1 ст.41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ч.ч.4-6 ст.41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Пунктом 23 ч.1 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування" встановлено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання як розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Відповідно до приписів ст.46 Бюджетного кодексу України стадіями виконання бюджету за видатками та кредитуванням є: 1) встановлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів на основі та в межах затвердженого розпису бюджету; 2) затвердження кошторисів, паспортів бюджетних програм, а також порядків використання бюджетних коштів; 3) взяття бюджетних зобов`язань; 4) отримання товарів, робіт і послуг; 5) здійснення платежів відповідно до взятих бюджетних зобов`язань; 6) використання товарів, робіт і послуг для виконання завдань бюджетних програм; 7) повернення кредитів до бюджету (щодо кредитування бюджету).

Статтею 47 Бюджетного кодексу України встановлено, що відповідно до затвердженого розпису бюджету розпорядники бюджетних коштів одержують бюджетні асигнування, що є підставою для затвердження кошторисів. Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ встановлюється Кабінетом Міністрів України… Розпорядники бюджетних коштів забезпечують управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 ст.48 Бюджетного кодексу України встановлено, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років.

Пунктом 40 ст.2 Бюджетного кодексу України визначено, що паспорт бюджетної програми - документ, що визначає мету, завдання, напрями використання бюджетних коштів, відповідальних виконавців, результативні показники та інші характеристики бюджетної програми відповідно до бюджетного призначення, встановленого законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), та цілей державної політики у відповідній сфері діяльності, формування та/або реалізацію якої забезпечує головний розпорядник бюджетних коштів.

Статтею 119 Бюджетного кодексу України встановлено, що нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання на цілі, що не відповідають: бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).

Судом встановлено, що рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 № 13-VIII затверджено бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік.

Пунктом 4 вказаного рішення Одеської міської ради затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком 6 до цього рішення.

Підпунктом 1 пункту 14 вказаного рішення Одеської міської ради вирішено Головним розпорядникам коштів бюджету Одеської міської територіальної громади забезпечити затвердження паспортів бюджетних програм протягом 45 днів із дня набрання чинності цим рішенням.

Додатком № 6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури передбачено загальний обсяг фінансування у розмірі 100 000 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Рішенням ОМР від 03.02.2021 № 41-VIII Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 24 грудня 2020 року № 13-VІІІ "Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік", внесено відповідні зміни, зокрема відповідно до п.п.1.3,1,4 вказаного рішення у додатки 2,3,6,6-1 до рішення внесено зміни згідно із додатками 1,2,3,4, відповідно. Додаток 7 до рішення викладено у новій редакції згідно із додатком 5.

Відповідно до додатку № 5 рішення ОМР від 03.02.2021 розподіл витрат бюджету Одеської міської територіальної громади на реалізацію міських програм у 2021 році Управління дорожнього господарства Одеської міської ради з метою виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади визначено розпорядником коштів місцевого бюджету для виконання Комплексної програми будівництва і розвитку соціальної та інженерної інфраструктури міста Одеси на 2020-2023 роки, затвердженої рішенням Одеської міської ради № 5644-УІІ від 06.02.2020, визначено з обсягом фінансування за рахунок спеціального фонду у розмірі 91 000 000,00 грн.

При цьому, суд зазначає, що Управлінням, як головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади наказом від 10.02.2021 № 4 затверджено паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2021, відповідно до якого, зокрема одним із напрямів використання бюджетних коштів є забезпечення проведення поточного ремонту проїжджої частини вулиць, тротуарів, внутрішньоквартальних проїздів у м. Одесі, на що із загального фонду виділено 100 000 000,00 грн.

З огляду на наведе, Управлінням, як головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади затверджено паспорт бюджетної програми, яким визначено забезпечення проведення поточного ремонту. До того ж, Управлінням проведено електронні торги саме з закупівлі послуг "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси".

Вищенаведеним спростовуються доводи прокурора в про те, що Бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік передбачено видатки на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережі.

Щодо тверджень прокурора про наявність порушень при визначенні предмету закупівлі, а саме відсутність конкретизації місця виконання робіт, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1-3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до п.3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року № 708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

В свою чергу, відповідно до п.3.9 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п.3.12 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" об`єкт будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до положень п.4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України "Про автомобільні дороги", "Про автомобільний транспорт", "Про дорожній рух" та Постанови Кабінету Міністрів України "Про правила дорожнього руху".

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Так, предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Отже, поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому, з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", правомірним є висновок суду про те, що вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7 750 кв.м.).

Тобто, місцем надання послуг є 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Відповідно до положень ст.1 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільна дорога лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Згідно з ст.1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" вулично-дорожня мережа це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Відповідно до п.п.1.2.1 п.1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать: Території загального користування: а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики; б) пам`ятки культурної та історичної спадщини; в) майдани, площі, бульвари, проспекти; г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

В свою чергу відповідно до п.1.2.5 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до елементів благоустрою належать: а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).

Роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види: - капітальний ремонт; - поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний); - утримання (п.1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів).

У даному випадку, Управління зазначивши місце надання послуги "м. Одеса", за предметом закупівлі "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" конкретизувавши місце зазначивши "вулично-дорожня мережа", вказано місце надання послуги та не допустило порушень вимог п.3 розділу II Порядку 708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд також зауважує, що в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти в якому визначено, серед іншого предмет договору, а саме Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса" (ДК 021:2015 - 50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги"). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7 750 кв.м. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

В наявних матеріалах справи наявні Акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) з прив`язкою до місцевості (визначено вулиці, на яких надавались зазначені послуги).

Отже, як вбачається із зазначених обставин, в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) з прив`язкою до місцевості договором № 10 від 29.03.2021 року чітко визначені послуги, які виконано та детальний опис місць наданих послуг.

Наведеним спростовується безпідставне твердження прокурора про не визначення предмету закупівлі та неможливість встановлення конкретних місць виконання робіт ДП "ДІІР".

Твердження прокурора про не зазначення обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості робіт вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків та зборів також спростовуються наявними матеріалами справи, оскільки у формі оголошення про проведення відкритих торгів, а саме п.10 зазначено, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі становить 5 011 000,00 грн з ПДВ (т. 1, а.с. 62).

Також не заслуговують на увагу аргументи про відсутність інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме детального опису послуг, що закуповується, з огляду на таке.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до п.6 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції нової редакції тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням № 9 від 12.02.2021р. уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельник О.М., учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі. Інформація щодо обсягу робіт згідно з технічної специфікацією (технічним завданням) до тедерної документації - Додаток № 3.

Додатком № 3 до тендерної документації "Технічна специфікація (технічне завдання)", визначено найменування робіт і витрат, серед яких: Ліквідація вибоїн машиною УЯР-01, при глибині вибоїн 50 мм [при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу]. Крім того, визначено Місце надання послуг: м. Одеса, вулично - дорожня мережа.

З огляду на наведене, суд вважає необґрунтованими аргументи, що заявлені прокурором позовні вимоги в частині визнання незаконним рішення № 9 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельник О.М. від 12.02.2021р., яким затверджено "Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" та, відповідно, визнання незаконним протокольного рішення № 26 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельник О.М. від 17.03.2021р. про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ «ДІІР» не підлягають задоволенню.

Щодо визнання недійсним договору № 10 від 29.03.2021 про закупівлю послуг за державні кошти, укладеного між Управлінням та ТОВ «ДІІР», суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 і 6 статті 203 цього Кодексу.

Твердження прокурора щодо невідповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції (відсутність п.п. 5.2., 5.3.) судом не приймається до уваги, оскільки із пояснень відповідачів, які містяться у наявних матеріалах справи, такі обставини обґрунтовані наявністю технічної помилки. Суд зазначає, що у даному випадку такі помилки не призвели та не могли призвести до порушення законодавства у сфері закупівель, оскільки не вплинули ані на обсяг виконаних робіт, ані на їх вартість, отже не призвело до негативних наслідків. Натомість, визнання оспорюваного договору недійсним, з наведених підстав, призведе до негативних наслідків, які полягають у необхідності повернення Управлінням грошових коштів, відшкодування збитків, тощо на користь ТОВ «ДІІР».

При цьому, суд зауважує, що розділ V укладеного Договору № 10 від 29.03.2021р. повністю відповідає умовам розділу V проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «ДНР», оскільки п. 5.1. містить повну та вичерпну інформацію стосовно фінансування послуг та конкретно визначає загальної суми коштів у розмірі 5 003 807,89 грн. в тому числі ПДВ 833 967, 98 грн., що відноситься до істотних умов договору про закупівлю послуг. Щодо відсутності в оспорюваному договорі № 10 п.5.2. та п.5.3. розділу V, зазначені пункти не відносяться до категорії істотних умов договору, а отже їх відсутність у Договорі № 10 не суперечить вимогам тендерного законодавства.

Аналізуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 24.01.2023 року по даній справі в частині ефективності обраного прокурором способу захисту, а саме визначення наслідків визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясування, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідності відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки, господарський суд зазначає наступне.

Статтею 216 ЦК встановлено правові наслідки недійсності правочину. У ч. 1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч. 2 ст. 216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У ч. 3 ст. 228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Частиною 1 ст.598 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

В свою чергу ст.599 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Так укладаючи оспорюваний договір сторони у п.п. 6.1, 6.2 погодили, що розрахунки за надані послуги будуть здійснюватися шляхом перерахування Замовником відповідних коштів на рахунок Підрядника на підставі документів, визначених п.6.2, підписаних уповноваженими представниками Сторін. Підставою для здійснення розрахунків є підписані Сторонами Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ - 2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ - 3).

Суд зазначає, що в матеріали справи містять довідку (КБ-3) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2021 року, а також акт №1/10 (КБ-2в), які відповідно до п.6.2 договору стали підставою для здійснення розрахунків за договором №10 від 29.03.2021.

Відтак, суд наголошує, що наявними матеріалами справи підтверджується взаємне виконання умов договору.

При цьому, суд зауважує, що наявні матеріли справи не містять, а учасниками справи не надано доказів на підтвердження неналежного виконання робіт з боку підрядника та/або невиконання взятих на себе за договором зобов`язань з боку замовника.

Верховний Суд у постанові від 07.07.2021 по справі №905/1562/20 зазначив, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Господарський зауважує, що у даній справі предметом оспорюваного правочину є виконання робіт з поточного ремонту дорожнього покриття.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 216 ЦК у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно абз. 2 ч. 5 ст. 215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

Господарським судом встановлено, що зобов`язання сторін за договором № 10 від 29.03.2021 про закупівлю послуг за державні кошти, укладеного між Управлінням та ТОВ «ДІІР» були виконані в повному обсязі; у матеріалах справи немає і учасниками справи не надано доказів на підтвердження неналежного виконання робіт з боку підрядника та/або невиконання взятих на себе за договором зобов`язань з боку замовника; у випадку визнання договору недійсним Управління буде змушене компенсувати ТОВ ДІІР" вартість робіт з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, ніж на дату проведення тендеру, а отже, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки створюється ризик їх подальшого порушення. Крім того, у разі визнання договору недійсним, Управління вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, з огляду на те, що відповідні роботи вже виконані.

Господарський суд приймає до уваги доводи відповідачів, що застосування двосторонньої реституції не є економічно доречним. Так, поточний ремонт вулично-дорожньої мережі є комплексною послугою, яка складається із двох основних складових: виконаних послуг (робіт) та матеріалів. Договірна ціна, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з усіх видів, обсягів робіт, передбачених технічною специфікацією (технічним завданням) до тендерної документації Замовника, термінів їх виконання, технології виконання робіт, використання сертифікованих конкретних матеріалів, виробів і конструкцій та якості будівельно-монтажних робіт у чіткій відповідності до діючих нормативних документів щодо кошторисних норм, норм часу, методичних рекомендацій тощо, а також з дотриманням вимог технічної експлуатації будівельної техніки та безпечних умов праці. Крім того, при складанні договірної ціни Учасник здійснює розрахунок кошторисної заробітної плати, який здійснюється виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості та з урахуванням положень галузевих (міжгалузевих), територіальних угод та колективних договорів.

Таким чином, кошти які були сплачені Замовником на рахунок Виконавця в рамках Договору № 10, були витрачені на закупівлю матеріалів та оплату праці робітників. Матеріали, що були використанні під час поточного ремонту вулично - дорожньої мережі, фізично не можуть бути вилучені із дорожнього покриття без погіршення якості такого дорожнього покриття.

Отже, оскільки послуга належним чином надана, сплачені Замовником на рахунок Виконавця кошти були витрачені на закупівлю матеріалів, оплату працю робітників, пальне а інші організаційні витрати, пов`язані із наданням вказаних послуг та проведенням поточного ремонту дорожнього покриття, а отже фактично не можуть бути повернуті, як це передбачено процедурою застосування двосторонньої реституції.

З огляду на наведене, визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Проаналізувавши встановлені обставини, врахувавши висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 24.01.2023 року по даній справі, господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Одеської міської ради до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "ДІІР", про визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 5 003 807,89 грн не підлягають задоволенню, так як необґрунтовані та недоведені.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову, судовий збір в порядку ст. 129 ГПК України прокурору не відшкодовується.

Керуючись ст. ст. 4, 5, 74-75, 129, 237-241 Господарського процесуального кодексу України суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Одеської міської ради до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "ДІІР", про визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 5 003 807,89 грн., - відмовити у повному обсязі.

2. Судові витрати у справі покласти на прокурора.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження аби прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 06 липня 2023 р.

Суддя Н.Д. Петренко