РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2023Справа № 910/2323/23
Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Негоди І.А., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Приватного підприємства "Харківспецбудмеханізація-7"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне підприємство "Будгарант-7"

про визнання недійсним рішення

Представники:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Бабченко Ю.Ю.

від третьої особи: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне підприємство «Харківспецбудмеханізація-7» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 272-р від 24.11.2022 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним та скасувати зазначене рішення.

За змістом ст. 176 ГПК України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.02.2023 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 21.03.2023; залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство «Будгарант-7»; зобов`язати позивача надіслати залученій третій особі копію позовної заяви з доданими до неї документами; докази надіслання надати суду.

02.03.2023 на виконання вимог Ухвали від 20.02.2023 від позивача надійшов супровідний лист.

08.03.2023 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву та клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

15.03.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

21.03.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

У підготовче засідання 21.03.2023 прибув представник відповідача, представники інших учасників судової справи у підготовче засідання не прибули.

Представник відповідача просив оголосити перерву з метою ознайомлення з відповіддю на відзив.

У підготовчому засіданні судом задоволено клопотання відповідача та оголошено перерву до 11.04.2023.

03.04.2023 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву.

11.04.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

У підготовче засідання 11.04.2023 прибув представник відповідача, представники інших учасників судової справи у підготовче засідання не прибули.

Представник відповідача підтримав клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

Розглянувши клопотання відповідача про розгляд справи № 910/2323/23 в закритому судовому засіданні, суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про інформацію" інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна чи службова інформація.

Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватись за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.

Статтею 8 Закону України "Про доступ до публічної інформації" передбачено, що таємна інформація це інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини 2 ст. 6 Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю.

Відповідно до ч.ч. 8 та 9 ГПК України розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться у випадках, коли відкритий судовий розгляд може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, необхідності захисту особистого та сімейного життя людини, а також в інших випадках, установлених законом. Про розгляд справи у закритому судовому засіданні постановляється ухвала. Суд ухвалою може оголосити судове засідання закритим повністю або закритою його частину.

Відповідно до статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню. Така інформація може бути надана органам слідства та суду відповідно до закону.

Водночас, суд зазначає, що клопотання відповідача не містить обґрунтованих мотивів, на підставі яких, суд міг би дійти висновку щодо доцільності та необхідності здійснення розгляду справи № 910/2323/23 (повністю або в частині) в закритому судовому засіданні, з огляду на що, суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу, якою відмовив у задоволенні відповідного клопотання відповідача.

У підготовчому засіданні 11.04.2023 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 16.05.2023

15.05.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення судового засідання, яке обґрунтовано тим, що адвокат позивача братиме участь у слідчих діях, що підтверджується наданими доказами.

У судове засідання 16.05.2023 прибув представник відповідача, представники інших учасників судової справи у судове засідання не прибули.

Представник відповідача залишив вирішення питання щодо клопотання позивача про відкладення засідання на розсуд суду.

Відповідно до п. 2 ч.2 ст. 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав, як, зокрема, перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними

За наслідками розгляду клопотання позивача, суд дійшов висновку про наявність підстав для його задоволення та оголосив перерву в судовому засіданні до 13.06.2023.

12.06.2023 та 13.06.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшли клопотання про відкладення судового засідання.

Так клопотання від 12.06.2023 обґрунтовано перебуванням адвоката позивача на лікарняному, водночас доказів викладеного позивачем надано не було.

Клопотання від 13.06.2023 обґрунтовано тим, що між позивачем та новим представником - адвокатом укладено Договір про надання правничої допомоги 12.06.2023, відтак, наявна необхідність ознайомитися з матеріалами справи.

У судове засідання 13.06.2023 прибув представник відповідача, представники інших учасників судової справи у судове засідання не прибули.

Представник відповідача залишив вирішення питання щодо клопотання позивача про відкладення засідання на розсуд суду.

За наслідками розгляду клопотань позивача про відкладення судового засідання, судом відмовлено у їх задоволенні, оскільки, позивачем не наведено тих обставин та не надано відповідних доказів, наявність яких в силу приписів чинного законодавства є підставою для відкладення розгляду справи.

Разом з тим, у судовому засіданні судом оголошено перерву до 20.06.2023.

20.06.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення судового засідання, яке обґрунтовано перебувванням представника позивача на лікарняному.

У судове засідання 20.06.2023 прибув представник відповідача, представники інших учасників судової справи у судове засідання не прибули.

Представник відповідача заперечив проти задоволення клопотання позивача про відкладення судового засідання та заперечив проти задоволення позовних вимог.

За наслідками розгляду клопотання позивача про відкладення судового засідання, судом відмовлено у його задоволенні, оскільки, позивачем не надано доказів на підтвердження викладених обставин, а також не наведено обставин щодо об`єктивної неможливості прибуття в судове засідання іншого представника позивача.

За змістом ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 20.06.2023, за відсутності представників позивача та третьої особи, запобігаючи при цьому безпідставному затягуванню розгляду справи.

У судовому засіданні 20.06.2023 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Судом встановлено, що Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет) прийнято рішення № 272-р від 24.11.2022 (далі - Рішення), яким постановлено:

1. Визнати, що Приватне підприємство «Будгарант-7» і Приватне підприємство «Харківспецбудмеханізація-7» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради процедури закупівлі послуг «Капітальний ремонт вулиці Чураївни у місті Полтава (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)» з використанням електронних засобів відбору учасників з допомогою електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-07-27-001173-a).

2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватне підприємство «Будгарант-7» штраф у розмірі 5 737 298 гривень.

3. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватне підприємство «Харківспецбудмеханізація-7» штраф у розмірі 1 155 092 гривні.

4. Визнати, що Приватне підприємство «Будгарант-7» і Приватне підприємство «Харківспецбудмеханізація-7» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради процедури закупівлі послуг «Капітальний ремонт вулиці Гетьмана у місті Полтава (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)» з використанням електронних засобів відбору учасників з допомогою електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2018-07-27-001216-a).

5. За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватне підприємство «Будгарант-7» штраф у розмірі 2 111 947 гривень.

6. За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватне підприємство «Харківспецбудмеханізація-7» штраф у розмірі 425 199 гривень.

7. Визнати, що Приватне підприємство «Будгарант-7» і Приватне підприємство «Харківспецбудмеханізація-7» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради процедури закупівлі послуг «Послуги з утримання в належному санітарно-технічному стані об`єктів благоустрою, зелених насаджень, у т.ч. утримання вулично-дорожньої мережі міста Полтави (код ДК 021:2015: 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць» з використанням електронних засобів відбору учасників з допомогою електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2015-07-31-000925-a).

8. За порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватне підприємство «Будгарант-7» штраф у розмірі 35 490 554 гривні.

9. За порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватне підприємство «Харківспецбудмеханізація-7» штраф у розмірі 7 145 327 гривень.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки до участі у торгах №UA-2018-07-27-001173-a (далі - Торги 1) у Рішенні Комітетом встановлено наступне: пов`язаність ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та ПП «Будгарант-7», перехід працівників від одного з Відповідачів у справі Комітету, до іншого, а також перехід працівників від Відповідачів у справі Комітету до пов`язаних із ними товариств та спільне місцезнаходження пов`язаних із ними товариств; спільна господарська діяльність ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та «ПП «Будгарант-7», а також ПП «Будгарант-7» та інших, зокрема й пов`язаних із Відповідачами у справі Комітету, товариствами; надання фінансової допомоги; керування ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та ПП «Будгарант-7» своїми рахунками в банку за допомогою системи «Internet-banking» та здійснення входу до відповідних електронних поштових скриньок з використанням одних і тих же ІР-адрес; наявність фактів електронного листування; наявність тісної комунікації; спільна підготовка до участі в Торгах 1; синхронність дій під час завантаження своїх тендерних пропозицій на Торги 1; схожість в оформленні своїх тендерних пропозицій на Торги 1 та наявністю однакових помилок.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки до участі у торгах № UA-2018-07-27-001216-a (далі - Торги 2) у Рішенні Комітетом встановлено наступне: пов`язаність ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та ПП «Будгарант-7», перехід працівників від одного з Відповідачів у справі Комітету, до іншого, а також перехід працівників від Відповідачів у справі Комітету до пов`язаних із ними товариств та спільне місцезнаходження пов`язаних із ними товариств; спільна господарська діяльність ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та ПП «Будгарант-7», а також ПП «Будгарант-7» та інших, зокрема й пов`язаних із Відповідачами у справі Комітету, товариствами; надання фінансової допомоги; керування своїми рахунками в банку за допомогою системи «Internet-banking» та здійсненням входу до відповідних електронних поштових скриньок з використанням одних і тих же ІР-адрес; наявність фактів електронного листування; наявність тісної комунікації між; спільною підготовкою до участі в Торгах 2; синхронність дій під час завантаження своїх тендерних пропозицій на Торги 2; схожість в оформленні своїх тендерних пропозицій на Торги 2 та наявністю однакових помилок.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, під час підготовки до участі у торгах № UA-2015-07-31-000925-a (далі - Торги 3) у Рішенні Комітетом встановлено наступне: пов`язаність ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та ПП «Будгарант-7», перехід працівників від одного з Відповідачів у справі Комітету, до іншого, а також перехід працівників від Відповідачів у справі Комітету до пов`язаних із ними товариств та спільне місцезнаходження пов`язаних із ними товариств; спільна господарська діяльність ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та ПП «Будгарант-7», а також ПП «Будгарант-7» та інших, зокрема й пов`язаних із Відповідачами у справі Комітету, товариствами; надання фінансової допомоги; керування своїми рахунками в банку за допомогою системи «Internet-banking» та здійсненням входу до відповідних електронних поштових скриньок, а також створенням ПП «Будгарант-7» своєї тендерної пропозиції на Торги 3 з використанням одних і тих же ІР-адрес; наявність фактів електронного листування; наявність тісної комунікації; спільна підготовка до участі в Торгах 3; синхронність дій під час завантаження своїх тендерних пропозицій на Торги 3; схожість в оформленні своїх тендерних пропозицій на Торги 3 та наявністю однакових помилок.

За наведених обставин Комітет дійшов висновку, що наведені вище факти в їх сукупності свідчать про вчинення ПП «Будгарант-7» і ПП «Харківспецбудмеханізація-7» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 272-р від 24.11.2022 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним та скасувати зазначене рішення.

Зокрема, позивач зазначає, що наявність одного власника у ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та ПП «Будгарант-7» під час торгів 1 та 2, а також перехід працівників між підприємствами не доводить пов`язаності підприємств; перебування підприємств у фінансових та господарських відносинах та надання фінансової допомоги не свідчить про узгодженість дій між особами та що Комітетом не було досліджено підстав виникнення даних відносин; активна комунікація між підприємствами та керування банківськими рахунками за допомогою системи «Internet-banking», здійсненням входу до відповідних електронних поштових скриньок з використанням одних і тих же ІР-адрес зумовлені виконанням підприємствами 24-ьох договорів; одночасне подання пропозицій в останній день та одночасне замовлення та оплата банківських гарантій є наслідком співпадіння та встановленого обмеження в часовому періоді для надання пропозицій; зовнішні ознаки в оформленні та зовнішньому вигляді документів не можуть свідчити про те, що між підприємствами відбувся обмін інформацією та про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, судом встановлено, що Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради (далі - УЖКГ ВК Полтавської міської ради, Замовник) на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано оголошення № UA-2018-07-27-001173-a щодо проведення Торгів 1. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 15 серпня 2018 року о 15 год 00 хв. Початок аукціону: 16 серпня 2018 року о 13 год 40 хв.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 подані тендерні пропозиції від ПП «Будгарант-7», ТОВ «Полтавабудсервіс плюс», ПП «Харківспецбудмеханізація-7», ТОВ «Будівельник 2016» і ТОВ «Асфер Груп».

Із ПП «Будгарант-7» Замовник уклав договір від 04.09.2018 № 24 на загальну суму 25 257 142,85 грн із ПДВ.

Також, судом встановлено, що Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель опублікувало оголошення № UA-2018-07-27-001216-a щодо проведення Торгів 2. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 15 серпня 2018 року о 15 год 00 хв. Початок аукціону:16 серпня 2018 року о 15 год 01 хв.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 подані тендерні пропозиції від ПП «Харківспецбудмеханізація-7» і ПП «Будгарант-7».

Із ПП «Будгарант-7» Замовник уклав договір від 04.09.2018 № 25 на загальну суму 10 538 813,28 грн із ПДВ.

Також, судом встановлено, що Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель опублікувало оголошення № UA-2018-07-31-000925-a щодо проведення Торгів 3. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 07 вересня 2018 року о 09 год 00 хв. Початок аукціону: 17 вересня 2018 року о 15 год 38 хв.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 подані тендерні пропозиції від ПП «Харківспецбудмеханізація-7» і ПП «Будгарант-7».

Із ПП «Будгарант-7» Замовник уклав договір від 09.10.2018 № 28 на загальну суму 177 777 522,96 грн із ПДВ.

При цьому, як стверджує Комітет, за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду Справи, було встановлено, що ПП «Харківспецбудмеханізація-7» і ПП «Будгарант-7» узгоджували між собою умови участі в Торгах 1, 2 та 3.

Позивач зазначає, що наявність одного власника у ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та ПП «Будгарант-7» під час торгів 1 та 2, а також перехід працівників між підприємствами не доводить пов`язаності підприємств.

Крім того, позивач зауважує, що на час подання тендерних пропозицій, проведення аукціону та укладення договорів про закупівлі ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та «ПП «Будгарант-7» не мали спільних учасників та керівників, також участь у підготовці та поданні тендерних пропозицій брали різні особи, оскільки, станом на 15.08.2018 та наступні періоди єдиним учасником ПП «Харківспецбудмеханізація-7» був ОСОБА_1 , ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) директором - ОСОБА_2 . Також, станом на 15.08.2018 та наступні періоди єдиним учасником ПП «Будгарант-7» був ОСОБА_3 (до 30.01.2019), директором - ОСОБА_4 .

У Рішенні Комітетом зазначено, що за результатами аналізу інформації, наданої листами Пенсійного фонду України та інформації, що міститься в ЄДРПОУ, станом на 27.07.2018, єдиним засновником ПП «Будгарант-7» та ПП «Харківспецбудмеханізація-7» із часткою 100% на час оголошення про проведення Торгів 1, 2 та 3 був ОСОБА_3 .

Керівником та підписантом ПП «Будгарант-7», починаючи з 06.05.2016 є ОСОБА_4 (згідно зі статутом), який з 06.05.2016 по 19.07.2018 також був єдиним засновником (учасником) цього підприємства.

Згідно з рішенням засновника від 11.07.18 № 5/18 виконання обов`язків директора ПП «Харківспецбудмеханізація-7», починаючи з 12.07.2018 року, було покладено на ОСОБА_5 .

У листі від 22.01.2019 ПП «Харківспецбудмеханізація-7», вказано, що відповідно до рішення власника від 14.08.2018 ОСОБА_3 відступив 100% частки у статутному капіталі цього товариства ОСОБА_1 , при цьому Комітетом зауважено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1 разом є засновниками (учасниками), а також кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ «Агрофірма «Далакс К».

А, відтак, Комітет дійшов висновку, що у період з 19.07.2018 по 14.08.2018 (з початку оголошення та протягом підготовки до участі у всіх трьох торгах) ОСОБА_3 був єдиними власником ПП «Будгарант-7» та ПП «Харківспецбудмеханізація-7».

Як вказано у Рішенні, ОСОБА_1 29.08.2018 заснував ТОВ «ДБП Лідер», керівником якого призначено ОСОБА_2 (з 29.08.2018 по 11.03.2019).

При цьому, ОСОБА_2 була в. о. керівника з 12.07.2018 та керівником з 14.08.2018, а також засновником (учасником) ПП «Харківспецбудмеханізація-7» з 22.04.2019.

У Рішенні вказано, що згідно з інформацією, що міститься в ЄДРПОУ, ОСОБА_6 був керівником ТОВ «ДБК Квант» починаючи з моменту створення цього товариства (02.05.2018) по 16.08.2018.

У той же час засновниками ТОВ «ДБК Квант» були ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

При цьому, ОСОБА_7 також була пов`язана трудовими відносинами з ПП «Харківспецбудмеханізація-7» протягом періоду з 11.10.2016 по 30.06.2019.

У подальшому у складі засновників (учасників) ТОВ «ДБК Квант» відбулися зміни й ОСОБА_8 , починаючи з 31.01.2019, став єдиним засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником ПП «Будгарант-7».

Водночас, ОСОБА_2 стала керівником ТОВ «Техдор», засновником (учасником) якого є ОСОБА_9 , який з 12.10.2018 по 29.03.2019 був також пов`язаний трудовими відносинами з ПП «Будгарант-7», а в подальшому працював в ТОВ «ДБК Квант» з 01.04.2019 по 30.06.2019.

У той же час за результатами проведеного Комітетом аналізу інформації, наведеної у листах Пенсійного фонду України, відповідачем виявлено перехід ряду працівників між ПП «Будгарант-7» та ПП «Харківспецбудмеханізація-7» у справі Комітету та пов`язаними з ними підприємствами, зокрема:

- між ПП «Будгарант-7» і ПП «Харківспецбудмеханізація-7» відбувся перехід ОСОБА_4 (у певні часові періоди обіймав посаду директора на цих підприємствах) та ОСОБА_10 (з 11.09.2018);

- з 01.02.2019 по 19.03.2019 відбувся перехід 7 працівників від ПП «Будгарант-7» до ТОВ «ДБП Лідер», та 1 працівника від ПП «Будгарант-7» до ПП «Харківспецбудмеханізація-7»

Крім того, 7 працівників ПП «Будгарант-7» з 01.01.2019 по 19.03.2019 розпочали роботу в ПП «Будгарант-7» та 1 працівник - у ПП «Харківспецбудмеханізація-7».

Також працівники ПП «Будгарант-7» розпочали роботу в ТОВ «ДБП Лідер» у такі часові періоди: з 24.11.2018 по 19.03.2019 (2 працівники); з 01.01.2019 по 20.01.2019 (2 працівники); з 01.01.2019 по 01.02.2019 (1 працівник).

У подальшому зазначені працівники здійснили перехід від ТОВ «ДБП Лідер» до ТОВ «Техдор», починаючи з 01.03.2019, 20.03.2019, 01.04.2019.

Крім того, у ці ж дати, а також з 27.05.2019, з 24.06.2019 та з 01.07.2019 відбувся перехід і ряду інших працівників у кількості 51 особи від ПП «Будгарант-7» до ТОВ «Техдор».

Також відбувся перехід працівників від ПП «Будгарант-7» до ТОВ «ДБК Квант» у кількості 52 працівників (01.04.2019), одного працівника (05.04.2019), 2 працівників (10.04.2019) та 2 працівників (10.06.2019).

Крім того, перехід одного працівника від ПП «Харківспецбудмеханізація-7» до ТОВ «ДБК КВАНТ» відбувся 12.09.2018.

Також, Комітетом вказано, що в свою чергу, ТОВ «ДБП Лідер» і ТОВ «Техдор» з моменту їх створення й до 04.04.2019 знаходилися за однією і тією ж адресою: Україна, 61145, Харківська обл., м. Харків, пров. Інженерний, буд. 1А.

Приписами статті 116 Цивільного кодексу України, зокрема, передбачено, що учасники господарського товариства мають право брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом, одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом.

У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи. Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників.

Суд зазначає, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась, відтак, доводи позивача про те, що наявність спільних працівників не може мати жодного впливу на підготовку та участь суб`єктів господарювання в процедурах закупівлі є необґрунтованими.

А відтак, суд погоджується з висновком відповідача про те, що наведені вище факти пов`язаності ПП «Будгарант-7» та ПП «Харківспецбудмеханізація-7», а також перехід працівників від одного з Відповідачів до іншого, а також до пов`язаних із Відповідачами товариств, та факти спільного місцезнаходження ТОВ «ДБП Лідер» і ТОВ «Техдор» свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності. У зв`язку із цим ПП «Будгарант-7» і ПП «Харківспецбудмеханізація-7» не могли бути не обізнані з інформацією щодо господарської діяльності один одного, а також стосовно участі один одного в Торгах 1, 2 та 3.

Позивач вказує, що перебування підприємств у фінансових та господарських відносинах та надання фінансової допомоги не свідчить про узгодженість дій та що Комітетом не було досліджено підстав виникнення даних відносин, стосовно чого суд зазначає наступне.

У Рішенні встановлено, що між ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та ПП «Будгарант-7» укладено 5 договорів субпідряду, 10 договорів про надання послуг, 1 договір реалізації товару, 1 договір оренди, 7 договорів про надання послуг техніки будівельних машин та механізмів.

Відповідно до інформації, наданої ГУ ДПС у Харківській області з лютого 2017 по жовтень 2018 ПП «Харківспецбудмеханізація-7» реалізувало ПП «Будгарант-7» товарів, робіт та послуг на загальну суму 4 331 135,91 грн із ПДВ.

У свою чергу, протягом періоду з березня 2017 по вересень 2018 року ПП «Харківспецбудмеханізація-7» придбало в ПП «Будгарант-7» товарів, робіт та послуг на загальну суму 9 345 852,15 грн із ПДВ.

При цьому, після укладення Договорів із Замовником за результатами Торгів 1, 2 та 3 між ПП «Будгарант-7» та ТОВ «ДБК Квант» укладено 8 договорів субпідряду, 5 договорів про надання послуг.

За інформацією ГУ ДПС у Харківській області, ТОВ «ДБК Квант» надало ПП «Будгарант-7» послуг на загальну суму 9 342 475,41 грн з ПДВ у період з 02.10.2018 по 04.03.2019.

Водночас, протягом 2017 року та до 02.10.2018 ТОВ «ДБК Квант» не надавало послуг та не реалізовувало товари іншим суб`єктам господарювання.

Також, після укладення Договорів із Замовником за результатами Торгів 1, 2 та 3 ПП «Будгарант-7» уклало з ТОВ «Техдор» договір оренди транспортних засобів і механізмів.

Після укладення Договорів із Замовником за результатами Торгів 1, 2 та 3 ПП «Будгарант-7» уклало ряд договорів з ТОВ «ДБП Лідер», а саме: 2 договори оренди транспортних засобів і механізмів, 1 договір про надання послуг перевезення вантажів, 1 договір про надання послуг та 1 договір суборенди комунального майна.

За інформацією ГУ ДПС у Харківській області ТОВ «ДБП ЛІДЕР» зареєструвало податкових накладних щодо надання послуг ПП «Будгарант-7» на загальну суму 14 856 337,47 грн із ПДВ (у період з 24.11.2018 по 04.03.2019), що становить 97 % від загального обсягу наданих послуг протягом періоду з 24.11.2018 по 30.06.2019.

При цьому, як вказано в Рішенні Комітету, договір зі сторони ТОВ «Техдор» та ТОВ «ДБП Лідер» підписано ОСОБА_2 , яка на час проведення торгів 1, 2 та 3 була керівником ПП «Харківспецбудмеханізація-7».

Відтак, Комітет дійшов висновку, що наведені вище факти наявності ряду укладених договорів між ПП «Будгарант-7» і ПП «Харківспецбудмеханізація-7» свідчать про тісні господарські відносини між цими підприємствами, які існували до, під час та після проведення Торгів 1, 2 та 3. Крім того, наявність ряду укладених договорів (після проведення Торгів 1, 2 та 3) між ПП «Будгарант-7» і пов`язаними з ПП «Харківспецбудмеханізація-7» підприємствами (ТОВ «ДБК Квант», ТОВ «ДБП Лідер» і ТОВ «Техдор») також свідчить про наявність тісних господарських відносин між цими підприємствами та про взаємну зацікавленість в результатах роботи один одного. Тобто фактично виконання умов договорів, укладених ПП «Будгарант-7» як переможцем Торгів 1, 2 та 3 із Замовником, здійснювалося за допомогою залучення сил свого конкурента (ПП «Харківспецбудмеханізація-7») та пов`язаних із ним підприємств.

Також, за результатом здійсненого Комітетом аналізу банківських виписок ПП «Будгарант-7», АТ «ПУМБ» та інформацією ПП «Харківспецбудмеханізація-7», у Рішенні встановлено, що протягом періоду з листопада 2018 по грудень 2019 року це підприємство надавало поворотну фінансову допомогу, зокрема ПП «Будгарант-7» і ТОВ «ДБК Квант».

Крім того, ПП «Харківспецбудмеханізація-7» з березня 2019 по червень 2020 року отримувало фінансову допомогу від ТОВ «ДБК Квант».

За інформацією АТ «ПУМБ» та ПП «Будгарант-7», Комітетом встановлено, що протягом січня - травня 2019 року ПП «Будгарант-7» надавало поворотну фінансову допомогу ТОВ «ДБК Квант» згідно з 3 договорами та ТОВ «Техдор» згідно 1 договору.

Крім того, виявлено, що обидва Відповідачі у справі Комітету надавали фінансову допомогу одному й тому ж суб`єкту господарювання - ТОВ «Сімкор».

Позивачем зазначено, що Комітетом не було досліджено та встановлено впливу наданої та отриманої ПП «Будгарант-7» фінансової допомоги на виконання умов Договорів про закупівлю за результатами Торгів 1, 2 та 3.

Так, відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

З огляду на наведене суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Комітет у Рішенні дійшов висновку, що ПП «Харківспецбудмеханізація-7» підтримувало фінансово свого конкурента на Торгах 1, 2 та 3 - ПП «Будгарант-7», шляхом надання поворотної фінансової допомоги. У свою чергу, ПП «Будгарант-7» також підтримувало фінансово ТОВ «Техдор», яке має з ПП «Харківспецбудмеханізація-7» спільного керівника (Топчій І.В,). Крім того, обидва підприємтсва надавали поворотну фінансову допомогу одним і тим же суб`єктам господарювання - ТОВ «ДБК Квант» і ТОВ «Сімкор», що, у свою чергу, свідчить про фінансову підтримку в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

З огляду на викладене, суд погоджується з твердженням відповідача про те, що надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними.

Позивач зазначає, що активна комунікація між підприємствами, керування банківськими рахунками за допомогою системи «Internet-banking», здійсненням входу до відповідних електронних поштових скриньок з використанням одних і тих же ІР-адрес зумовлене виконанням підприємствами 24-ьох договорів, стосовно чого суд зазначає наступне.

Так у Рішенні вказано, що за інформацією АТ «ПУМБ» ПП «Будгарант-7» і ПП «Харківспецбудмеханізація-7» почергово здійснювали вхід до системи «Internet-banking», зокрема, починаючи з 01.10.2018 по 30.01.2019, використовуючи одну й ту ж саму ІР-адресу: 85.90.201.85.

Крім того, цю ж ІР-адресу ПП «Будгарант-7» також використовувало під час входу до системи «Internet-banking» протягом періоду із 29.08.2018 по 01.10.2018 та до поштової скриньки .

Згідно з інформацією АТ «ПУМБ», Комітетом виявлено, що ПП «Будгарант-7» використовувало ІР-адресу НОМЕР_1 під час входу до системи «Internet-banking» протягом періоду з 02.03.2017 по 23.10.2017.

АТ «Альфа-Банк» повідомило, що ПП «Харківспецбудмеханізація-7», також використовувало ІР-адресу НОМЕР_1 протягом періоду з 05.01.2017 по 19.09.2017 для входу до системи інтернет-банкінгу для здійснення платежів, отримання довідок тощо.

За інформацією ТОВ «Укрнет», ІР-адресу НОМЕР_1 ПП «Харківспецбудмеханізація-7» використовувало для доступу до поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 , зокрема в окремі дати протягом періоду з 25.01.2017 по 20.09.2017, а також використовував ОСОБА_4 для входу до поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 зокрема протягом періоду з 14.06.2017 по 06.09.2017.

За інформацією АТ «ПУМБ», ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та ПП «Будгарант-7» продовжили почергово входити до системи «Internet-banking» АТ «ПУМБ» використовуючи ІР-адресу НОМЕР_2 та НОМЕР_1 .

Суд зазначає, що вищенаведені факти керування ПП «Будгарант-7» і ПП «Харківспецбудмеханізація-7» рахунками за допомогою сервісу «Internet-banking» та здійснення входу до електронних поштових скриньок з використанням одних і тих же ІР-адрес свідчать про спільне здійснення господарської діяльності та про єдність економічних інтересів, при цьому позивач не заперечує проти доводів відповідача, які викладені у Рішенні у цій частині.

За результатами аналізу тендерних пропозицій ПП «Будгарант-7» і ПП «Харківспецбудмеханізація-7», поданих на Торги 1 та 3, а також за інформацією, наданою АТ «ПУМБ», АТ «Банк Інвестицій та Заощаджень» та ТОВ «Укрнет», Комітетом встановлено, що під час здійснення своєї господарської діяльності ПП «Будгарант-7» використовувало електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5 , а ПП «Харківспецбудмеханізація-7» - .

За результатами аналізу інформації наданої ТОВ «Укрнет» у Рішенні встановлено, що з скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 на скриньку ІНФОРМАЦІЯ_4 надіслано листи 07.08.2017 та 11.08.2017 ,надалі листування здійснювалось у період з 27.08.2018 по 11.04.2019.

В той час зі скриньки ІНФОРМАЦІЯ_4 на 10.08.2017-12.08.2017, а в подальшому 05.07.2018, 31.08.2018 та 07.09.2018.

Як зауважено у Рішенні, з наведеного вбачається, що ПП «Будгарант-7» та ПП «Харківспецбудмеханізація-7» відновили комунікацію за вказаними електронними адресами через рік після останнього листування, а саме листування почалось за кілька тижнів до оголошення торгів та активно велось протягом всього часу проведення торгів 1, 2 та 3.

Відповідно до інформації АТ «ПУМБ» ПП «Харківспецбудмеханізація-7» за допомогою послуги інтернет-банкінгу вказано наступні контактні дані, а саме тел. НОМЕР_3 (телефон ОСОБА_2 ) та тел. НОМЕР_4 (телефон ПП «Харківспецбудмеханізація-7», а з 01.06.2018).

Відповідно до інформації АТ «Альфа Банк» ПП «Харківспецбудмеханізація-7» під час реєстрації в електронному кабінеті зазначило такі відомості, а саме: НОМЕР_5 (телефон ОСОБА_2 ) та НОМЕР_3 (телефон директора позивача Сакіри М.А. з 01.06.2018 по 07.08.2018).

Відповідно до інформації АТ КБ «Приватбанк» ПП «Харківспецбудмеханізація-7» під час реєстрації в електронному кабінеті 28.10.2016 зазначило такі відомості, а саме: НОМЕР_6 , Дуравкін О.В.

За інформацією АТ «ПУМБ» Комітетом встановлено, що під час реєстрації в системі «Internet-banking» щодо ПП «Будгарант-7», як користувача вказано ОСОБА_4 та телефон НОМЕР_6 та НОМЕР_7 .

З інформації, наданої ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» Комітетом встановлено, що між номерами НОМЕР_6 та НОМЕР_3 13.08.2018 о 16:22 год. відбувся дзвінок; між номерами НОМЕР_6 та НОМЕР_4 виявлено ряд дзвінків та смс повідомлень з 18.07.2018 по 14.08.2018; між номерами НОМЕР_4 та НОМЕР_7 виявлено дзвінки з 14.08.2018 по 30.08.2018; між номерами НОМЕР_7 та НОМЕР_3 виявлено ряд дзвінків та смс повідомлень з 30.07.2017 по 25.09.2018 та між номерами НОМЕР_6 та НОМЕР_5 виявлено дзвінки з 16.07.2018 по 17.07.2018.

Відтак, суд погоджується з доводами відповідача про те, що викладені вище факти наявності телефонних дзвінків між телефонними номерами, які використовують у своїй господарській діяльності ПП «Будгарант-7» та ПП «Харківспецбудмеханізація-7», свідчать про тісну комунікацію між ПП «Будгарант-7» та ПП «Харківспецбудмеханізація-7» як до, так і після виходу оголошення про Торги 1, 2 та 3.

Так, позивачем у позовній заяві зазначено, що комунікація між підприємствами пов`язана, зокрема, з виконанням умов вищезазначених договорів, так, під час їх реалізації представники підприємств проводили ділові зустрічі, під час яких мали можливість доєднатися до wi-fi орендаря.

Разом з тим, суд зазначає, що позивач не спростовує встановлених Комітетом обставин здійснення комунікації та електронного листування між ним та ПП «Будгарант-7» як до так і під час участі у процедурах закупівлі та не надає доказів на спростування доводів відповідача.

Позивач зазначає, що одночасне подання пропозицій в останній день та одночасне замовлення та оплата банківських гарантій є наслідком співпадіння та встановленого обмеження в часовому періоді для надання пропозицій.

Так у Рішенні встановлено, що відповідно до вимог тендерної документації на Торги 1 та 2 ПП «Будгарант-7» надало банківські гарантії від 15.08.2018 № 5092-18 та №5091-18, видані АТ «Банк Альянс», а ПП «Харківспецбудмеханізація-7» - від 14.08.2018 № 15730/18-ТГ та №15729/18-ТГ, видані ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень».

За інформацією АТ «Банк інвестицій та заощаджень» у Рішенні встановлено, що ПП «Харківспецбудмеханізація-7» сплатило оплату комісійної винагороди 14.08.2018.

При цьому, за інформацією АТ «ПУМБ» Комітет встановив, що 14.08.2018 ПП «Харківспецбудмеханізація-7» на рахунок ПП «Будгарант-7» двічі перерахувало кошти -10 000,00 грн та 40 000,00 грн.

При цьому, як зазначено у Рішенні, ПП «Будгарант-7» сплатило АТ «Банк Альянс» комісію за надані банківські гарантії 15.08.2018.

З наведеного вбачається, що ПП «Будгарант-7» замовило гарантії для участі в Торгах 1 та 2 коли одноосібним власником ПП «Будгарант-7» та ПП «Харківспецбудмеханізація-7» був ОСОБА_3 .

В той же час, ПП «Харківспецбудмеханізація-7» замовило та сплатило за надані гарантії в день останній день перед кінцевим строком подачі тендерних пропозицій та відступлення частки у статутному капіталі ОСОБА_1 .

Відповідно до вимог тендерної документації на Торги 3 ПП «Будгарант-7» і ПП «Харківспецбудмеханізація-7» надали відповідні банківські гарантії:

- ПП «Будгарант-7» - банківську гарантію від 06.09.2018 № 17019/18 видану ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень»;

- ПП «Харківспецбудмеханізація-7» - банківську гарантію від 06.09.2018 № 16726/18-ТГ ТГ видану ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень».

За інформацією АТ «Банк інвестицій та заощаджень» ПП «Будгарант-7» і ПП «Харківспецбудмеханізація-7» 03.09.2018 звернулися до АТ «Банк інвестицій та заощаджень» листами від 03.09.2018 № 580 та №252-1, у яких висловили прохання продовжити термін дії банківської гарантії (ПП «Будгарант-7») та договору банківської гарантії (ПП «Харківспецбудмеханізація-7») до однієї і тієї ж дати - 13.02.2019 включно.

Як зазначено Комітетом у Рішенні, незважаючи на те, що підприємства зверталися з відповідними заявами до АТ «Банк інвестицій та заощаджень» за отриманням гарантій на Торги 3 у різні дати, 21.08.2018 та 29.08.2018, та мали договори про надання банківської гарантії, укладені з банком також у різні дати, обоє здійснили оплату комісійної винагороди в розмірі 17 500 грн за отримання вищевказаних банківських гарантій в один і той самий день - 30.08.2018.

Відтак, Комітет дійшов висновку, що синхронність дій ПП «Будгарант-7» і ПП «Харківспецбудмеханізація-7» щодо одночасного звернення до АТ «Банк інвестицій та заощаджень» стосовно продовження терміну дії банківської гарантії та договору банківської гарантії вказує на системний погоджений характер їх поведінки та про обмін інформацією, а також про узгодженість дій між Відповідачами під час підготовки та участі в Торгах 3.

Позивач зазначає, що подання учасниками пропозицій в останній день строку є наслідком співпадіння та встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій.

Так у Рішенні встановлено, що відповідно до реєстру тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 ПП «Будгарант-7» подало тендерну пропозицію 15.08.2018 о 14:43 год., а ПП «Харківспецбудмеханізація-7» - 15.08.2018 о 14:10 год - тобто з різницею у часі в 33 хвилини.

Також, у Рішенні встановлено, що відповідно до реєстру тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 ПП «Будгарант-7» подало тендерну пропозицію 15.08.2018 о 14:17 год., а ПП «Харківспецбудмеханізація-7» - 15.08.2018 о 14:05 год - тобто з різницею у часі в 8 хвилин.

Як зазначено Комітетом, ПП «Харківспецбудмеханізація-7» завантажувало тендерну пропозицію на Торги 1 та 2 з ІР-адреси НОМЕР_8 , яка згідно з інформацією ТОВ «ІТЛ», надавалася ТОВ «ДБК Квант» за адресою його місцезнаходження: м. Харків, проспект Московський 199-Б, оф. 617.

При цьому така ситуація має місце за умови, що з 17.08.2018 у ТОВ «ДБК Квант» відбулися зміни у складі засновників: єдиним засновником із часткою 100 % і керівником став працівник ПП «Харківспецбудмеханізація-7» - ОСОБА_11 .

Стосовно Торгів 3 у Рішенні вказано, що відповідно до реєстру тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 ПП «Будгарант-7» подало тендерну пропозицію 06.09.2018 о 18:38 год., а ПП «Харківспецбудмеханізація-7» - 06.09.2018 о 18:13 год - тобто з різницею у часі в 25 хвилин.

Як зазначено позивачем, оскільки по Торгам 3 останнім днем подання тендерних пропозицій було 07.09.2018 09:00, пропозиції були завантажені наприкінці робочого дня перед останнім днем на подання - 06.09.2018.

У Рішенні зазначено, що на Торги 3 ПП «Будгарант-7» використовувало ІР-адресу НОМЕР_1 , за умови, що цю ж ІР-адресу обоє підприємств почали використовувати, починаючи з 01.10.2018.

Зазначеним спростовуються доводи позивача про те, що синхронність дій Відповідачів у часі є наслідком співпадіння.

Стосовно доводів позивача, що зовнішні ознаки в оформленні та зовнішньому вигляді документів не можуть свідчити, що між підприємствами відбувся обмін інформацією та про наявність антиконкурентних узгоджених дій, суд зазначає наступне.

Так, позивач вважає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, також співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів у конкретному випадку також не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є їх відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Як встановлено Комітетом, більшість документів ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та ПП «Будгарант-7» подані на Торги 1 та 2 в один день - 14.08.2018. При цьому, Комітетом встановлено, що подані документи на Торги 1, 2 та 3 містять однакові орфографічні та пунктуаційні помилки, а також спільні особливості стилістичного оформлення окремих слів. Також у Рішенні вказано, що кошторисні документи були створені за допомогою однакового програмного комплексу «Строительные технологии - Сметатм ред. 7.9.41.», при цьому, за інформацію ПП «Харківспецбудмеханізація-7» та ПП «Будгарант-7», до підготовки документів на Торги 1, 2 та 3 підприємства не залучали одних і тих же осіб.

Справжність змагання під час проведення конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься в тендерних пропозиціях учасників. Забезпечити таку таємність можливо лише за умови, що ці товариства під час підготовки своїх пропозицій діють самостійно, незалежно один від одного, а, відтак, тендерні пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь не відомі іншим учасникам умови.

Отже, учасники самостійно та завдяки власному творчому підходу готують документи, які входять до складу тендерних пропозицій, за таких умов наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів виключається.

А, отже, суд погоджується з висновком відповідача, що наявність схожостей у документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій Відповідачів під час участі в Торгах 1, 2 та 3, були б неможливими за умови, якби ПП «Будгарант-7» і ПП «Харківспецбудмеханізація-7» самостійно готували свої тендерні пропозиції, тобто за умови дійсного змагання, а отже, вказані факти свідчать про обмін інформацією між Відповідачами ще до проведення цих торгів, а також про їх обізнаність щодо цінових пропозицій один одного, що, у свою чергу, свідчить про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в Торгах 1, 2 та 3.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 18-рп/2004 від 01.12.2004 під охоронюваними законом інтересами необхідно розуміти прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам. Отже, охоронюваний законом інтерес є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони.

Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту.

Як вбачається з прохальної частини позову, позивач просить визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 272-р від 24.11.2022 у справі № 143-26.13/62-19 повністю, тобто, як щодо ПП «Харківспецбудмеханізація-7», так і щодо ПП «Будгарант-7», однак, не обґрунтовує порушення своїх прав саме в частині притягнення до відповідальності іншої особи - ПП «Будгарант-7».

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що при прийнятті Рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, поряд з цим позивачем належними та допустимими доказами такі обставини спростовані не були, відтак, позовні вимоги Приватного підприємства «Харківспецбудмеханізація-7» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від № 272-р від 24.11.2022 задоволенню не підлягають.

При цьому, суд також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на позивача у зв`язку з відмовою в позові.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 30.06.2023

Суддя Ю.В. Картавцева