ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року

м. Київ

cправа № 917/602/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Губенко Н.М. - головуючий, Вронська Г.О., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,

представників учасників справи:

позивача (відповідача за зустрічним позовом) - Кравченко Я.Ю., Остроушко О.Л., Ланґ О.О.,

відповідача (позивача за зустрічним позовом) - Кондрик Н.Г.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання"

на рішення Господарського суду Полтавської області

у складі судді Кльопова І.Г.

від 12.12.2022 та

на постанову Східного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Здоровко Л.М., Бородіна Л.І., Лакіза В.В.

від 05.04.2023

за позовом Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії

до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання"

про стягнення 1 114 952,71 грн

та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання"

до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії

про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання", на загальну суму 1 114 952,71 грн.

Розпорядженням Заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 29.06.2023 № 29.2-02/1461 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи № 917/602/21 у зв`язку з запланованою відпусткою судді Кролевець О.А.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.06.2023 для розгляду справи № 917/602/21 визначено колегію суддів Касаційного господарського суду у наступному складі: головуючий - Губенко Н.М., судді: Вронська Г.О., Студенець В.І.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії звернулося до Господарського суду Полтавської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" про стягнення 1 091 244,30 грн вартості недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) та 23 708,41 грн вартості недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії).

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме, пошкодження лічильника електричної енергії, які були виявлені уповноваженими представниками позивача на об`єкті відповідача.

Приватне акціонерне товариство "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" звернулось до Господарського суду Полтавської області з зустрічним позовом до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії про скасування оперативно-господарської санкції застосованою Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на загальну суму 1 114 952,71 грн.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що Приватне акціонерне товариство "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" не допускало порушення договірних відносин, вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки не мало технічної можливості вчинити порушення, про які йдеться в акті про порушення № 00002019 від 26.12.2019, оскільки пошкодження лічильника електричної енергії неможливо здійснити споживачем технічно, так як прилад обліку розміщувався в цілісній опломбованій залізній шафі, яка не пошкоджена і пломби на якій цілісні. Тому у споживача не було доступу до лічильника електричної енергії.

2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії здійснює свою діяльність з розподілу електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії (надалі - ПРРЕЕ), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 та Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 310 (надалі - КСР).

28 грудня 2018 між Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" (надалі - Оператор системи) та Приватним акціонерним товариством "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" (надалі - Споживач) шляхом підписання заяви-приєднання було укладено договір про надання послуг з розподілу електричної енергії № 21500314 (надалі - Договір).

Відповідно до пункту 6.2 Договору Споживач зобов`язується, зокрема, забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; забезпечувати доступ представникам Оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.

Згідно з пунктом 7.1 Договору Оператор системи має право, зокрема, складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Споживача умовам Договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці; вимагати від Споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними Споживачем під час користування електричною енергією.

26 грудня 2019 року представниками Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" на об`єкті Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" за адресою: м. Кременчук, вул. Лікаря О. Богаєвського, буд. 2/7 виявлено порушення пунктів 2.3.4, 5.5.5.8, 5.5.5.9, 5.5.5.19, 5.5.5.25, 8.2.4 ПРРЕЕ, пунктів 11.9.1, 11.9.2 КСР, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії № 242056. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, що призвело до не обліку електричної енергії. На корпусі електролічильника в районі лічильного механізму мали місце характерні пошкодження корпусу лічильника (отвір в кожусі лічильника). Аналогічні пошкодження має і шафа обліку (отвір навпроти отвору). Під час проведення контрольного огляду виявити дане порушення не мали можливості.

За фактом виявленого порушення у присутності представника Споживача - енергетика Ішкова Василя Івановича складений акт № 00002019 про порушення ПРРЕЕ (надалі - Акт про порушення), від підпису якого представник Споживача відмовився, що зафіксовано та підтверджується додатками до акту у вигляді фото-, відеоматеріалів.

Виявлене порушення ліквідоване шляхом заміни засобу обліку на інший, придатний до експлуатації, що підтверджується актом технічної перевірки та актом про пломбування від 26.12.2019.

Засіб обліку (лічильник № 242056) вилучено, як речовий доказ, запаковано у окремий пакет та опломбовано пломбою Оператора системи № С56148578, що підтверджується актом тимчасового збереження речового доказу від 26.12.2019 № 1, який підписаний представником Споживача - енергетиком Ішковим В.І.

У зв`язку з відмовою від підпису Акта про порушення представником Споживача, зазначений Акт про порушення направлено на адресу Споживача рекомендованим листом, що підтверджується копією квитанції та опису вкладення у цінний лист.

06 лютого 2020 року у присутності представника Споживача - в.о. голови правління Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" Бортник Т.В. проведено засідання комісії по розгляду Акта про порушення, про що зазначено в протоколі № 000002019 від 06.02.2020.

Вказаний протокол підписаний представником Споживача та другий примірник вручено особисто.

За наслідками проведення засідання комісії та на підставі Акта про порушення Споживачу виконано розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії та розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952,71 грн, а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244,30 грн та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708,41 грн.

На засіданні комісії по розгляду Акта про порушення 06.02.2020 представник Споживача наполягав на проведенні експертизи, у зв`язку з чим засіб вимірювальної техніки було направлено до експертної установи.

Первісним позивачем до матеріалів справи надано висновки експерта № 9521 від 11.06.2020 та № 9635 від 26.01.2021 за результатами проведення електротехнічного дослідження щодо лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № 242056, виконаними судовим експертом Пампуха Г.Г. та експертом Грабар О.А. Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз".

Відповідно до висновку експерта за результатами електротехнічного дослідження № 9521 від 11.06.2020 на внутрішніх поверхнях, внутрішніх конструктивних елементах та внутрішніх поверхнях кришки корпусу досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № року випуску з оглядовим склом наявні багаточисельні нашарування залишків рідини у вигляді крапель коричневатого кольору. Виявлений наскрізний отвір на верхній торцевій частині кришки корпусу досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № року випуску не є технологічним отвором, що передбачений заводом-виробником даного типу лічильника. Виявлені залишки рідини коричневатого кольору та розташування виявленого наскрізного отвору в кришці корпусу досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № року випуску дають змогу зробити висновок, що вищевказана рідина могла потрапити через вищевказаний отвір до внутрішньої поверхні та до внутрішніх конструктивних елементів досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № року випуску. Будь-які сліди стороннього втручання на конструктивних елементах лічильного механізму досліджуваного лічильника відсутні. На кріпильній стійці рамки корпусу досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № року випуску та на облікованому диску виявлені механічні пошкодження у вигляді багаточисельних подряпин, які знаходяться за межами контактної взаємодії при штатній роботі лічильника. На правій торцевій поверхні кришки корпусу досліджуваного лічильника, в місці пазу для укладання полімерної прокладки між кришкою та корпусом досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № року випуску, виявлено сліди термічного впливу, а саме обвуглення.

Згідно з висновком експерта за результатами електротехнічного дослідження № 9635 від 26.01.2021:

- на зовнішніх та внутрішніх поверхнях корпусу лічильника виявлено нашарування маслянистої речовини із різким запахом, коричневого забарвлення, що за своїм зовнішнім виглядом та властивостями схожа на продукт нафтопереробної промисловості. З верхньої сторони кришки лічильника, в межах верхньої стійки виявлено пошкодження у вигляді наскрізного отвору. Виявлене пошкодження ймовірно виконане, зважаючи на характер утворення пошкоджень та зовнішні ознаки, за допомогою пристрою по типу "дриля" - свердлінням корпусу лічильника. Біля отвору виявлено нашарування речовини чорного забарвлення. При огляді на поверхні облікового диску виявлено численні подряпини. Місцезнаходження пошкодження (отвору) на корпусі лічильника співпадає із розміщенням облікового диску та пошкоджень на ньому. Аналізуючи виявлені пошкодження можна зробити висновок, що вони були зроблені з метою здійснення зовнішніх маніпуляцій інструментом, предметом (металевий дріт, тощо), через зазначений отвір до рухомих елементів облікового механізму з метою гальмування чи зміни його показань;

- у наданому на дослідження лічильнику САЗУ И670М № 242056 виявлено пошкодження у вигляді отвору і водночас виявлено пошкодження на обліковому диску. Аналізуючи виявлені пошкодження (розміщення, розмір) можна зробити висновок, що втручання могло бути здійснено за допомогою зовнішнього впливу інструментом або предметом (металевий дріт, тощо);

- фактично виявлені пошкодження на обліковому диску однозначно свідчать про сторонній вплив на нього інструментом або предметом (металевий дріт, тощо) через виявлений отвір в верхній частині корпусу наданого лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056;

- таке втручання (вплив) на обліковий диск могло привести до зменшення кількості облікованої електричної енергії лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056 через виявлений отвір в його корпусі.

Висновок експерта за результатами проведення електротехічного дослідження № 9521 від 11.06.2020 складено: судовим експертом Пампухою Г.Г., який має вищу технічну освіту - 1987 році закінчив Одеський електротехнічний інститут зв`язку ім. О.С. Попова, за спеціальністю МЕЗ та отримав відповідну кваліфікацію - інженера електрозв`язку та другу вищу освіту - юридичну освіту - у 2001 році закінчив Інститут економіки і права Харківського педагогічного університету імені Г.С. Сковороди за спеціальністю правознавство та отримав відповідну кваліфікацію - юриста. Свідоцтво судового експерта № 1792, видане на підставі рішення ЦЕКК Міністерства юстиції України від 27.05.2016, дійсне до 07.06.2022, стаж експертної роботи з травня 2016 року, за спеціальністю 10.18 "Дослідження технічної експлуатації електроустаткування"; а також експертом Сапроновим О.О. - судовим експертом четвертого кваліфікаційного класу, який має вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень "спеціаліст", кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 4.2 "Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого по частинах" (свідоцтво №251-12 від 30.03.2012, видане ЕКК КНДІСЕ, дійсне до 30.03.2017), стаж експертної роботи з 2012 року. Експерти попереджені про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України.

Висновок експерта за результатами проведення електротехічного дослідження № 9635 від 26.01.2021 складено: судовим експертом Пампухою Г.Г., який має вищу технічну освіту - 1987 році закінчив Одеський електротехнічний інститут зв`язку ім. О.С. Попова, за спеціальністю МЕЗ та отримав відповідну кваліфікацію - інженера електрозв`язку та другу вищу освіту - юридичну освіту - у 2001 році закінчив Інститут економіки і права Харківського педагогічного університету імені Г.С. Сковороди за спеціальністю правознавство та отримав відповідну кваліфікацію - юриста. Свідоцтво судового експерта № 1792, видане на підставі рішення ЦЕКК Міністерства юстиції України від 27.05.2016, дійсне до 07.06.2022, стаж експертної роботи з травня 2016 року, за спеціальністю 10.18 "Дослідження технічної експлуатації електроустаткування"; а також експертом Грабаром О.А., який має вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень "спеціаліст", мав кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 4.2. "Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого по частинах", стаж експертної роботи з 2011 року. Експерти попереджені про кримінальну відповідальність за статтею 384 Кримінального кодексу України.

Допитані під час підготовчого судового засідання експерти Пампуха Г.Г. та Грабар О.А. у свої показах підтвердили висновки експертиз № 9521 від 11.06.2020 та № 9635 від 26.01.2021 та зазначили обставини, за яких проводилось експертне дослідження. Крім того експертами надано свідчення щодо наявності свідоцтва судового експерта та можливості здійснення експертної діяльності.

Після отримання результатів експертного дослідження, 11.02.2021 у присутності представника Споживача проведено повторне засідання комісії з розгляду Акта про порушення, що зазначено в протоколі № 000002019 від 11.02.2021, на якому Оператор системи повідомив представника Споживача розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952,71 грн, а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244,30 грн та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708,41 грн.

Копія протоколу та рахунки за недообліковану електричну енергію за Актом про порушення вручені представнику Споживача особисто під підпис 11.02.2021.

Висновком експерта № 5-20, складеного 27.01.2020 та проведеного ескпертом Маківським М.В., за pезультатами проведення будівельно-технічного дослідження, встановлено, що на корпусі шафи для монтажу електричних лічильників, встановленої в будівлі ремонтно-меxaнічнoго цexy Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці отвори або сліди запаювання чи заварювання отворів відсутні.

Висновком експертного дослідження Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС 3/Кр, складеного 28.02.2020 та проведеного судовим експертом Яблуновським О.І., встановлено, що на зовнішній та внутрішній поверхнях металевої шафи для монтажу електричних лічильників, встановленої в будівлі ремонтно-меxaнічнoго цexy Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці, пошкоджень, характерних для несанкціонованого доступу до внутрішньої частини шафи, не виявлено.

Приватним акціонерним товариством "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" до матеріалів справи надано висновок експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Лушникової Т.М. № 4071 від 28.09.2021, згідно з яким:

1. З технічної точки зору неможливе утворення отвору діаметром 1,3 мм на верхній частині корпусу приладу обліку САЗУ-4670М № 242056 через верхню кришку металевого шафи для монтажу електричних лічильників.

2. З технічної точки зору неможливо через отвір діаметром 1,3 мм нанести мастику на верхню частину корпусу приладу обліку САЗУ-4670М № 242056 через верхню кришку металевого ящика із зачиненими дверцятами опломбованої металевої шафи для монтажу електричних лічильників.

3. З технічної точки зору панель приладу обліку типу САЗУ-4670М № 242056 може бути від`єднана від посадочного місця на приладі обліку електроенергії і встановлена на аналогічний прилад обліку електроенергії.

4. З технічної точки зору здійснення механічної дії на роботу приладу обліку електроенергії САЗУ-4670М № 242056 через отвір діаметром 1,3 мм на верхній частині корпусу приладу обліку через верхню кришку металевого ящика із зачиненими дверцятами опломбованої металевої шафи для монтажу електричних лічильників не надається за можливе.

Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" до матеріалів справи надано належним чином нотаріально посвідчену заяву свідка ОСОБА_1 № 4214 від 04.08.2021, згідно з якою: " ОСОБА_1 , в якості представника оператора системи розподілу інженера ГТА АТ "Полтаваобленерго" 26 грудня 2019 року близько 15 год. 15 хв. прибув за адресою: м. Кременчук, вул. Лікаря О. Богаєвського, б. 2/7, де ним було виявлено порушення п. 2.3.4, п. 5.5.5.8, п. 5.5.5.9, п. 5.5.5.19, п. 5.5.5.25, п. 8.2.4 ПРРЕЕ, п. 11.9.1, п. 11.9.2 Кодексу систем розподілу, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії № 242056. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, що призвело до не обліку електричної енергії. На корпусі електролічильника в районі лічильного механізму мали місце характерні пошкодження корпусу лічильника (отвір в кожусі лічильника). Аналогічні пошкодження мали: шафа обліку. При виявленні зазначеного порушення він особисто та інші уповноважені представники АТ "Полтаваобленерго" бачили пошкодження корпусу електролічильника (отвір в корпyci) та аналогічне пошкодження шафи обліку над місцем встановлення лічильника, що було зафіксовано за допомогою фото, - відеозйомки та зазначено в Акті про порушення про тaку фіксацію.".

3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022 у справі № 917/602/21, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2023, первісний позов задоволено. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії вартість недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952,71 грн, а саме, вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244,30 грн та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708,41 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.

Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції мотивовані:

- відповідністю Акта про порушення вимогам законодавства в сфері ринку електричної енергії та законності складання даного акту представниками Оператора системи у відповідності до вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії та Кодексу системи розподілу;

- підтвердженням висновками експерта № 9521 від 11.06.2020 та № 9635 від 26.01.2021, складеними у відповідності до законодавства у сфері експертної діяльності, обставин, викладених в Акті про порушення;

- наявності підстав для стягнення вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення Споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії на загальну суму 1 114 952,71 грн.

Суд першої інстанції також зазначив, що ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, не є оперативно-господарською санкцією. Тому позивачем у зустрічному позові обрано неналежний спосіб захисту.

Натомість суд апеляційної інстанції зазначив, що відсутні підстави для застосування статей 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин. Разом з тим, у зв`язку із задоволенням первісного позову як такого, що є доведеним та обґрунтованим належними та допустимими доказами у справі, зустрічний позов задоволенню не підлягає.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи

У касаційній скарзі скаржник просить рішення Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2023 у даній справі скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скаржник у якості підстав касаційного оскарження судових рішень зазначив пункти 3, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме,

- відсутністю висновків Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах статей 7, 71, 9, частин 1 та 3 статті 10 Закону України "Про судову експертизу", пункту 1.1, підпунктів 1.2.1, 1.2.13 пункту 1.2, пунктів 1.7, 1.12 розділу І, пункту 2.3 розділу ІІ, пунктів 3.3, 3.4, 3.6 розділу ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за № 705/3145, пункту 8.4.4 глави 8.4 розділу VІІ Правил роздрібного ринку електричної енергії, частини 1 статті 104, статті 106 Господарського процесуального кодексу України стосовно надання оцінки висновку експерта, підготовленому за результатами проведення комплексної експертизи з різних галузей знань "електротехнічної", "трасологічної" суб`єктами, які до судово-експертної діяльності, пов`язаної з проведенням криміналістичних видів експертиз, не належать;

- відсутністю висновків Верховного Суду щодо застосування статей 310 та 316 Господарського процесуального кодексу України щодо необхідності врахування під час нового розгляду справи обов`язкових висновків касаційної інстанцій, у зв`язку із якими скасовані судові рішення, і обов`язкових вказівок касаційної інстанцій;

- суд необґрунтовано відхилив клопотання про призначення повторної комплексної судової трасологічної електротехнічної експертизи шафи для монтажу електричних лічильників та приладу обліку електричної енергії типу САЗУ-И670М та проведення її державною експертною установою; безпідставно не перевірив порядок розрахунків обсягів та вартості не облікованої електроенергії;

- порушення судами норм процесуального права, зокрема, статей 7, 69, 73, 74, 76-80, 86, 88, 98, 99, 101, 104, 106, 107, 236 Господарського процесуального кодексу України та недосліджено належним чином всіх наявних у матеріалах справи доказів, порушення порядку оцінки доказів, визначеного процесуальним законом, відсутність оцінки "добросовісної поведінки" кожної сторони у спорі, вірогідності і допустимості доказів, на які посилалися учасники процесу у розрізі конкретно визначених фактичних обставин справи.

Позивач за первісним позовом подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

5. Позиція Верховного Суду

Імперативними приписами частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Правовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, регулюються, зокрема, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (надалі - ПРРЕЕ).

За змістом пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів і нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до пункту 1.1.2 ПРРЕЕ Акт про порушення - це документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил, та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Згідно з пунктом 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з пунктом 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Згідно з пунктом 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Як зазначалось вище, суди першої та апеляційної інстанцій задовольняючи первісні позовні вимоги виходили, зокрема, з того, що висновками експерта № 9521 від 11.06.2020 та № 9635 від 26.01.2021, складеними у відповідності до законодавства у сфері експертної діяльності, підтверджуються обставини, викладені в Акті про порушення, а саме, порушення Споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії та Кодексу системи розподілу, внаслідок чого з останнього підлягає стягненню вартість недооблікованої електричної енергії у заявленому первісним позивачем розмірі.

Однак, такі висновки судів першої та апеляційної інстанції є передчасними з огляду на таке.

Як зазначалось вище, факт пошкодження засобів вимірювальної техніки та факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки повинен бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза) (пункт 8.4.4 ПРРЕЕ).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону України "Про судову експертизу" законодавство України про судову експертизу складається із цього Закону, інших нормативно-правових актів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України "Про судову експертизу" організація науково-методичного забезпечення судово-експертної діяльності та організаційно-управлінські засади діяльності державних спеціалізованих установ покладаються на міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, до сфери управління яких належать державні спеціалізовані установи, що здійснюють судово-експертну діяльність.

Відповідно до статей 7, 8 Закону України "Про судову експертизу" та з метою забезпечення єдиного підходу при проведенні судових експертиз і підвищення якості проведення судових експертиз наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (надалі - Інструкція № 53/5) та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

Саме Інструкцією № 53/5 передбачено вимоги, яким має відповідати висновок експерта, а також і порядок призначення експертизи.

Під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, відповідач за первісним позовом зазначав, що висновки експерта № 9521 від 11.06.2020 та № 9635 від 26.01.2021, які покладено в основу оскаржуваних судових рішень, є саме трасологічними експертизами, тобто експертизами, що могли бути проведені виключно державною спеціалізованою установою, а оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" такою установою не є, отже і висновки експерта є недопустимими доказами і не можуть братися до уваги.

Розглядаючи дану справу суди попередніх інстанцій не вирішили головного питання даного провадження, а саме не встановили, яку ж саме експертизу було проведено експертами Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" при наданні висновків експерта № 9521 від 11.06.2020 та № 9635 від 26.01.2021, та до якого виду експертиз вони належать.

При цьому Суд зазначає, що відповідно до пункту 1.2.1 Інструкції № 53/5 "трасологічна (крім досліджень слідів пошкодження одягу, пов`язаних з одночасним спричиненням тілесних ушкоджень, які проводяться в бюро судово-медичної експертизи) експертиза" є підвидом "криміналістичної експертизи".

Згідно з частиною 3 статті 7 Закону України "Про судову експертизу" виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України (частина 2 статті 7 Закону України "Про судову експертизу").

Отже, трасологічна експертиза є підвидом криміналістичної експертизи, а тому може проводитись виключно державними спеціалізованими установами.

Так, відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Тобто, вибір експерта залежить саме від того, який вид експертизи буде проводитись, оскільки як вже зазначалося, для певних видів експертних досліджень законодавцем імперативно визначено експертів, для інших - право обирати належить замовникові.

Отже, не встановивши питання, які ж саме експертизи (експертні дослідження) було проведено експертами Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" при наданні висновків експерта № 9521 від 11.06.2020 та № 9635 від 26.01.2021, та до якого виду експертиз вони належать, судами попередніх інстанцій не вирішено чи є такі експертизи допустимими доказами у цій справі, у розумінні статті 77 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на що, Суд вважає, що висновки судів попередніх інстанцій є передчасними, оскільки, оскаржувані судові рішення прийняті з порушенням норм процесуального права, зокрема, статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, так як судами не оцінено допустимість кожного доказу окремо, не надано належної оцінки усім доказам у справі, а також не надано належної відповіді на усі аргументи скаржника.

Крім того, Суд звертає увагу на те, що вартість необлікованої електроенергії є платою за поставлену електричну енергію, а не оперативно-господарською санкцією чи збитками в розумінні законодавства про електроенергетику. Вимога про оскарження рішення комісії про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта Оператора системи відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України, що є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з Оператором системи, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії (див. mutatis mutandis постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, від 05.10.2022 у справі № 906/513/18).

Із оскаржуваних судових рішень убачається, що суди попередніх інстанцій взагалі не розглядали вимоги зустрічного позову у розумінні визнання недійсним акта Оператора системи, відповідно не досліджували обставини відповідності такого акта вимогам законодавства, зокрема, пунктам 8.2.6, 8.4.2, 8.4.4 ПРРЕЕ.

З огляду на наведене Суд дійшов висновку щодо обґрунтованості доводів скаржника, викладених у касаційній скарзі. Допущені судами першої та апеляційної інстанцій порушення не можуть бути усунуті Верховним Судом в силу меж розгляду справи в суді касаційної інстанції (стаття 300 Господарського процесуального кодексу України). Тому, дана справа підлягає передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Пунктом 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Згідно із пунктом 1 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

Враховуючи, що аргументи скаржника про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права у прийнятті оскаржуваних судових рішень знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку, Суд вважає за необхідне касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" задовольнити, рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи судам слід урахувати наведене у цій постанові, дослідити та об`єктивно оцінити аргументи учасників справи і всі зібрані у справі докази в їх сукупності, всебічно і повно з`ясувати фактичні обставини справи та, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

7. Судові витрати

Оскільки суд касаційної інстанції не змінює і не ухвалює нове рішення (частина 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України), розподіл судових витрат Судом не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315-317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2023 у справі № 917/602/21 скасувати.

3. Справу № 917/602/21 передати на новий розгляд до Господарського суду Полтавської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Н.М. Губенко

Судді Г.О. Вронська

В.І. Студенець