ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року

м. Київ

cправа № 916/744/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Дроботової Т. Б. - головуючого, Багай Н. О., Чумака Ю. Я.,

секретар судового засідання - Денисюк І. Г.,

за участю представників:

позивача - Заворотнюк М. С., Тецька І. М.,

відповідача - Орєшкова Н. В.,

третіх осіб - Меньшикова О. Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 (судді: Філінюк І. Г. - головуючий, Аленін О. Ю., Богатир К. В.) і рішення Господарського суду Одеської області від 17.10.2022 (суддя Бездоля Д. О.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд"

до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Кабінет Міністрів України, Міністерство інфраструктури України, Товариство з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Україна",

про визнання укладеною додаткової угоди з додатками до договору,

В С Т А Н О В И В:

1. Короткий зміст позовних вимог і судових рішень

1.1. У квітні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" (далі - ТОВ "Підприємство "Маст-Буд") звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - ДП "Адміністрація морських портів України") в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" про визнання укладеною додаткової угоди з додатками до договору про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) від 27.11.2012 № КД-17792 (далі - договір від 27.11.2012, договір про закупівлю) у редакції, наведеній позивачем у прохальній частині позовної заяви.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю правових підстав для внесення змін у договір від 27.11.2012 в частині його ціни щодо залишку невиконаних робіт на підставі статті 652 Цивільного кодексу України з огляду на істотну зміну обставин та частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", чинного станом на дату укладення зазначеного договору, у зв`язку з інфляційними процесами в державі, які відбулись за період припинення будівельних робіт на об`єкті за договором від 27.11.2012, внаслідок яких збільшився індекс інфляції щодо будівельних робіт і матеріалів та виконання таких робіт за встановленою в договорі ціною без внесення відповідних змін є неможливим, порушить співвідношення майнових інтересів сторін, позбавить позивача як підрядника того, на що він розраховував під час укладення договору та спричинить йому значні збитки, що можуть призвести до банкрутства товариства.

На думку позивача, відповідач безпідставно та протиправно відмовляється від внесення спірних змін до договору від 27.11.2012 з посиланням на те, що умови договору не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, оскільки можливість уточнення договірної ціни та зміни істотних умов договору передбачена Законом України "Про здійснення державних закупівель", чинного станом на час укладення між сторонами спірного договору, та Правилами визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000), затвердженими наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000 № 174 (далі - ДБН Д.1.1-1-2000).

1.2. Справа розглядалась господарськими судами неодноразово.

1.3. Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.08.2018, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019, відмовлено у задоволенні позову.

Господарські суди попередніх інстанцій виходили із того, що до спірних правовідносин, що виникли на підставі договору про закупівлю робіт за державні кошти та стосуються зміни його істотних умов, підлягають застосуванню норми спеціального законодавства у сфері державних (публічних) закупівель переважно щодо норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. При цьому місцевий господарський суд вважав, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню як Закон України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на час укладення між сторонами у справі спірного договору, так і чинний на час вирішення спору Закон України "Про публічні закупівлі". Натомість суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин лише Закону України "Про публічні закупівлі", який наразі є чинним.

За висновком судів попередніх інстанцій підстави для задоволення позовних вимог відсутні, оскільки: (1) зазначені закони не передбачають такої підстави для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання як значне зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, внаслідок чого подорожчали будівельні роботи, на які посилається позивач; (2) наведені позивачем на обґрунтування збільшення вартості робіт обставини не стосуються зміни індексу інфляції; (3) такі запропоновані позивачем зміни до договору є нікчемними в силу частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"; (4) можливість зміни ціни та порядок зміни ціни умовами укладеного між сторонами договором підряду не передбачені; (5) у Плані запобіжних заходів сторони передбачили проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт у разі неможливості фінансування робіт у відкоригованій частині за існуючими договорами; (6) розпорядження Кабінету Міністрів України від 13.12.2017 № 911-р, на яке посилається позивач, не є підставою для внесення змін до договору підряду відповідно до частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"; (7) у рішенні Господарського суду Донецької області від 16.11.2016 у справі № 908/2941/15 визначено перелік робіт, які підрядник зобов`язаний виконати за договором підряду у відповідності до залишку вартості робіт, водночас суд відмовив у задоволенні позову щодо решти обсягу робіт з огляду на те, що їх вартість виходить за межі ціни договору, а позивач у запропонованій до укладення додатковій угоді передбачив роботи, які відсутні в зазначеному судовому рішенні у справі № 908/2941/15; (8) позовні вимоги в частині зміни виду договірної ціни з періодичної на динамічну необґрунтовані та недоведені позивачем належним чином, у зв`язку з чим правові підстави для внесення змін до договору в цій частині відсутні.

1.4. Постановою Верховного Суду від 23.04.2019 касаційну скаргу ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" задоволено частково, рішення Господарського суду Одеської області від 15.08.2018 і постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 у цій справі скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області, оскільки суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, не надали оцінку всім доводам та запереченням сторін, не дослідили всіх наявних в матеріалах справи доказів.

Зокрема, суд касаційної інстанції констатував, що оскільки правовідносини сторін на підставі договору від 27.11.2012 виникли під час дії Закону України "Про здійснення державних закупівель" до набрання чинності Законом України "Про публічні закупівлі", то відповідно до статті 5 Цивільного кодексу України до спірних правовідносин, зокрема в частині наявності права на внесення змін до договору, підстав та порядку їх внесення, підлягає застосуванню саме Закон України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на час укладення між сторонами у справі договору від 27.11.2012. Суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що суди попередніх інстанцій, вирішуючи питання щодо права сторін на внесення змін до договору, мають керуватися як нормами права, які були чинними на момент укладення договору, так і умовами договору, які погоджені сторонами. При цьому, в разі встановлення наявності у сторін права на внесення змін до договору (укладення додаткової угоди) суди повинні вирішити питання відповідності додаткової угоди з відповідними змінами до договору нормам законодавства, яке є чинним саме на момент її укладення, оскільки укладення додаткової угоди спрямоване на зміну, припинення або виникнення правовідносин, які повинні відповідати чинному законодавству. Водночас невідповідність окремих пунктів угоди законодавству не свідчить про невідповідність законодавству всієї угоди, оскільки суд не позбавлений права змінити або вилучити відповідні пункти з угоди. У зв`язку з цим, касаційний суд також зазначив, що визначення позивачем у спірній додатковій угоді робіт, які відсутні в судовому рішенні у справі № 908/2941/15 про зобов`язання виконати умови договору, на що послались суди попередніх інстанцій, не є підставою для відмови у позові в повному обсязі, а є підставою лише для часткового задоволення позовних вимог з виключенням робіт, які, на думку суду, були безпідставно включені до проєкту додаткової угоди.

Суд касаційної інстанції також визнав передчасним висновок судів про те, що наведені позивачем підстави для зміни умов договору в частині договірної ціни є нікчемними, не стосуються зміни індексу інфляції, а ґрунтуються лише на обставинах значного зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, збільшенні вартості будівельні роботи, що, за висновком судів, не є підставою для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання в розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Закону України "Про публічні закупівлі". Так, Суд зазначив, що такий висновок спростовується змістом позовної заяви, зроблений без належного та повного дослідження всіх наведених позивачем в позовній заяві підстав позову, зокрема тих, які ґрунтуються на положеннях Закону України "Про здійснення державних закупівель" та обставинах збільшення вартості будівельних робіт та матеріалів у зв`язку з інфляційними процесами. За висновком суду касаційної інстанції, суди попередніх інстанцій, обмежившись лише посиланням на те, що наведені позивачем підстави зміни умов договору не стосуються зміни індексу інфляції, не надали оцінку обставинам зміни індексу інфляції в Україні щодо вартості будівельних робіт і матеріалів, на які посилається позивач як на підставу внесення змін до ціни договору згідно з пунктом 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", не дослідили докази, які підтверджують зазначені посилання позивача.

Водночас суд касаційної інстанції визнав передчасним і висновок судів попередніх інстанцій про те, що спірний договір не містить умов щодо можливості (права) сторін на зміну ціни та порядку її зміни. При цьому Суд наголосив, що за встановлених судами попередніх інстанцій обставин договірна ціна була визначена сторонами відповідно до правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, чинних на дату укладення договору; сторони в договорі від 27.11.2012 визначили періодичну договірну ціну. Можливість зміни договірної ціни (як твердої, так і динамічної у складі періодичної ціни) була передбачена ДБН Д.1.1-1-2000, чинних на дату укладення спірного договору про закупівлю та якими сторони керувались при його укладенні; умови спірного договору стосовно можливості коригування (зміни) договірної ціни містять посилання на зазначені ДБН Д.1.1-1-2000 та вимоги чинного законодавства. Однак, суди не надали належну оцінку зазначеній умові договору (його пункту 3.1), доводам та запереченням сторін у цій частині, а отже, дійшли передчасного висновку про те, що у договорі від 27.11.2012 сторони не передбачили порядку зміни ціни.

Крім того, Суд визнав передчасним і висновок попередніх судових інстанцій про те, що позовні вимоги в частині зміни виду договірної ціни з періодичної на динамічну є необґрунтованими та недоведеними, оскільки зазначений висновок суди не мотивували належним чином, не зазначили якій нормі чинного законодавства суперечить зазначена умова спірної додаткової угоди, не дослідили чи відповідає запропонований позивачем проєкт додаткової угоди нормам законодавства, чинним на момент її укладення, у зв`язку з чим не застосували до спірних правовідносин положення наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05.07.2013 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

За висновком суду касаційної інстанції суди попередніх інстанцій також не перевірили чи відповідають визначені позивачем в проєкті спірної додаткової угоди роботи, які входять до предмету договору від 27.11.2012 та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому, роботам, визначеним в скоригованому проєкті "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування", затвердженому розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.11.2017 № 911-р.

1.5. За наслідками нового розгляду справи рішенням Господарського суду Одеської області від 17.10.2022 позов задоволено частково. Визнано укладеною між ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) та ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" додаткову угоду з додатками до договору від 27.11.2012 у редакції, викладеній у резолютивній частині рішення суду.

Аргументуючи судове рішення місцевий господарський суд виходив із того, що до договору від 27.11.2012 можуть бути внесені зміни стосовно його ціни, оскільки така можливість передбачена сторонами у пункті 3.1 цього договору, а також визначена у пункті 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та положеннях ДБН Д.1.1-1-2000, чинних на час укладення сторонами спірного договору. Суд, зважаючи на висновок експерта від 29.12.2021 № 19-5785-5787 та наявні у справі докази, встановив, що роботи, визначені позивачем в проєкті спірної додаткової угоди з додатками, які охоплюються предметом договору від 27.11.2012, відповідають тим, що наведені в проєктно-кошторисній документації; проєкт спірної додаткової угоди з додатками відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; розцінки, наведені в локальних кошторисах позивача, складених в проєкті спірної додаткової угоди з додатками, які охоплюються предметом договору про закупівлю, відповідають тим, що наведені в проєктно-кошторисній документації; розрахункова величина, яка бралась позивачем за основу при розрахунку збільшення вартості робіт, вказаних у проєкті спірної додаткової угоди, відповідає індексу споживчих цін станом на 19.02.2018. За таких обставин, суд першої інстанції констатував, що умови спірної додаткової угоди, за виключенням її пункту, що визначає вид договірної ціни, відповідають нормам чинного законодавства та умовам договору від 27.11.2012, а протилежного відповідач не довів.

Додатково місцевий господарський суд зауважив, що розірвання договору від 27.11.2012 потягне для сторін шкоду, яка значно перевищить затрати, необхідні для виконання договору на умовах, що будуть змінені судом, що, виходячи зі змісту частини 4 статті 652 Цивільного кодексу України, є умовою надання переваги зміні умов договору перед його розірванням за рішенням суду. Так, у спірній додатковій угоді вартість робіт визначається станом на 19.02.2018, а пояснення як відповідача, так і Кабінету Міністрів України та Міністерства інфраструктури України (наразі -Міністерство розвитку громад, територій та інфраструктури України) свідчать про зацікавленість відповідача і держави у припиненні зобов`язань за договором його належним виконанням.

Суд також звернув увагу і на те, що згідно з частиною 4 статті 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. Проте відповідач у спірних правовідносинах до цього часу не відмовився від договору від 27.11.2012, натомість в межах господарської справи № 908/2941/15 після виникнення зазначених вище обставин ініціював спір щодо зобов`язання позивача виконати умови такого договору за обсягом робіт, затверджених скоригованою кошторисною документацією, після виникнення позаштатної ситуації на будівництві хвилелому.

Щодо пункту додаткової угоди, що визначає вид договірної ціни як динамічної, суд першої інстанції зазначив, зокрема, що позивач, змінюючи цей пункт, не вносить змін до діючої редакції пункту 3.1 договору від 27.11.2012, тому за умови задоволення судом позову в повному обсязі окремі положення договору будуть суперечити одне одному стосовно виду ціни договору, що є недопустимим. Крім цього, позивач не обґрунтував обставин визначення такого виду ціни договору. У зв`язку з викладеним, суд відмовив у позові в частині вимоги про визнання укладеною додаткової угоди щодо пункту 4 стосовно виду договірної ціни.

1.6. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 рішення Господарського суду Одеської області від 17.10.2022 залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції погодився з мотивами місцевого господарського суду про часткове задоволення позову.

2. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

2.1. Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 і рішення Господарського суду Одеської області від 17.10.2022 у цій справі частково, а саме в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю, в решті позовних вимог (про відмову в позові) рішення залишити без змін.

Скаржник вважає, що оскаржені у справі судові рішення ухвалені із неправильним застосуванням судами норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, зокрема, статей 252, 254, 530, 598, 628, 631, 632, 638, 652 (та окремо частини 4), 653, 837, 843, 844, 875, 877 Цивільного кодексу України, статей 42, 179, 180, 187, 188, 321 Господарського кодексу України, частин 1, 5 статті 40, а також пункту 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (аналогічно частин 1, 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на час звернення позивача до відповідача з пропозицією щодо внесення змін до спірного договору), частин 1, 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі") (в чинній редакції)), положень ДБН Д.1.1-1-2000 (а саме пунктів 3.2.13, 3.3.1, 3.3.3.2, 3.3.3.3, 3.3.9, 3.3.11), ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зокрема пунктів 6.2.10, 6.2.12, 6.3.2.2, 6.3.4, 6.3.5, 6.4.3), Кошторисних норм України в будівництві, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 № 281 - Настанова з визначення вартості будівництва (далі - Настанова) (а саме пунктів 5.1, 5.31, 5.33, 6.1, 6.2), Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 04.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови) (зокрема пунктів 21, 24, 30), статей 73, 76, 77, 98, 99, 236 Господарського процесуального кодексу України.

На обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник посилається на положення пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України - відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. Так, зокрема, скаржник вказує на відсутність висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування норм права, а саме (1) частини 1 статті 632, статей 843, 844, 875, 877 Цивільного кодексу України, пункту 3.2.13 ДБН Д.1.1-1-2000, пунктів 6.2.10, 6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, пунктів 5.31, 5.33 Настанови стосовно внесення змін до договорів підряду у зв`язку з інфляційними процесами в частині зміни договірної ціни в будівництві за всіма складовими або лише в частині такої складової як кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами; (2) статей 843, 844 Цивільного кодексу України, пунктів 3, 5, 10, 22, 24, 27, 28, 30, 100, 117, 118 Загальних умов, положень ДБН Д.1.1-1-2000, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та Настанови в частині визначення та застосування понять "уточнення"/"коригування"/"зміна" ціни в будівництві та, відповідно, зміни умов договору; (3) частини 5 статті 40 та окремо пункту 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" щодо внесення змін до договорів підряду у зв`язку з інфляційними процесами в частині зміни договірної ціни в будівництві (в тому числі, чи потребує зміна (суттєве збільшення) ціни договору проведення процедур закупівель, чи не порушують такі зміни поза процедурами закупівель законодавства; (4) частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", статей 653, 654 Цивільного кодексу України в частині форми/змісту додаткової угоди про зміну умов договору у подібних правовідносинах: чи може/повинна така додаткова угода укладатися (визнаватися укладеною) з обов`язковою зміною (викладенням в новій редакції) конкретних пунктів договору чи іншим шляхом та яким саме; (5) статей 252, 254, 530, 598, 631, 653 Цивільного кодексу України, статей 180, 188 Господарського кодексу України в контексті підстав позову (частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", статті 652 Цивільного кодексу України) та обставин цієї справи, при цьому скаржник вважає, що наразі зміни в договір не можна внести та укласти додаткову угоду до нього; строк дії договору обмежено 2012- 2016 роками; (6) вказує на відсутність правових висновків Верховного Суду у питанні віднесення інфляційних процесів та збільшення вартості (цін) будівництва (з урахуванням норм законодавства щодо визначення вартості в будівництві) до обставин, істотну зміну яких закон пов`язує з можливістю застосування частин 1, 2 статті 652 Цивільного кодексу України, та умов застосування статті 652 Цивільного кодексу України в частині зміни умов договору, насамперед ціни, у зв`язку з інфляційними процесами (разом із положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель" або самостійно), при цьому скаржник зазначає, що, враховуючи умови укладання договору, суб`єктний склад сторін за договором, надто тривалий строк проведення будівельних робіт та інші обставини справи, роз`яснення касаційним судом порядку застосування цієї норми є вкрай необхідним для використання в своїй господарській діяльності державним сектором економіки, постійними інфляційними процесами в державі та затягуванням строків виконання будівельних робіт; (7) відсутність правових висновків Верховного Суду щодо винятковості обставин, наявності суспільного інтересу (зокрема, у приватногосподарських відносинах), шкоди саме для обох (а не однієї) сторін договору, наявності інших обставин (невиконаного судового рішення зобов`язуючого характеру), а також можливості та порядку застосування за таких умов частини 4 статті 652 Цивільного кодексу України.

2.2. Від ТОВ "Підприємства "Маст-Буд" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому товариство просить оскаржені судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

2.3. Від Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України (Міністерства інфраструктури України) 31.05.2023 надійшла заява щодо касаційної скарги, яка за своїм змістом по суті є відзивом на касаційну скаргу, в якій третя особа підтримала доводи касаційної скарги. Також міністерство подало заяву про поновлення пропущеного процесуального строку на подання заяви щодо касаційної скарги у зв`язку з поважністю причин пропуску такого строку, а саме через перебування представника міністерства у відпустці, постійні та тривалі сигнали повітряної тривоги, викликані загрозою ракетних атак зі сторони країни-агресора, а також забезпечення представництва інтересів міністерства у Господарському суді міста Києва у справі № 916/2876/17.

2.4. Від Кабінету Міністрів України надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він теж підтримав доводи касаційної скарги, вважав оскаржені судові рішення незаконними та необґрунтованими. У відзиві також послався, що отримав ухвалу про відкриття касаційного провадження 25.05.2023, надіслав до Міністерства юстиції України, яка була останнім отримана та зареєстрована 29.05.2023 у зв`язку з чим Кабінет Міністрів України вказав, що надсилає цей відзив до суду касаційної інстанції в найкоротший можливий термін.

2.5. Верховний Суд, беручи до уваги положення процесуального законодавства та наведені вище доводи, вважає заяву про поновлення пропущеного процесуального строку на подання заяви щодо касаційної скарги обґрунтованою і такою, яка підлягає задоволенню на підставі статті 119 Господарського процесуального кодексу України.

3. Розгляд касаційної скарги та позиція Верховного Суду

3.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів зазначає таке.

3.2. Як установили суди та свідчать матеріали справи, 23.11.2009 Державним підприємством "Укрдержбудекспертиза" (далі - ДП "Укрдержбудекспертиза") був затверджений позитивний висновок № 00-00197-09 комплексної державної експертизи за проєктом "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території", розроблений у 2009 році Товариством з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Україна" (далі - ТОВ "ГТ Проект-Україна") за участю Державного підприємства "ЧономорНДІпроект", Товариства з обмеженою відповідальністю "Марпол Сервіс" та Інституту гідромеханіки Національної академії наук України на підставі завдання на проєктування, затвердженого начальником Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" (далі - ДП "Одеський морський торговельний порт") 07.04.2009.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.12.2009 № 1632-р було затверджено поданий Міністерством транспорту та зв`язку України проєкт "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території", розроблений ТОВ "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза", який передбачає, зокрема, загальну кошторисну вартість будівництва у розмірі 4 443 895,63 тис. грн. Вказаним розпорядженням також затверджено титул будови (об`єкта), спорудження якої, як вказано у розпорядженні, розпочинається у 2010 році.

19.08.2012 ДП "Укрдержбудекспертиза" затвердило експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проєктної документації за проєктом "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування", складеної генеральним проектувальником ТОВ "ГТ Проект-Україна" на замовлення ДП "Одеський морський торговельний порт".

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 21.11.2012 № 938-р затверджено поданий Міністерством інфраструктури України скоригований проєкт "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території", розроблений ТОВ "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза", який передбачає, зокрема, загальну кошторисну вартість будівництва у розмірі 4 935 663,111 тис. грн. Вказаним розпорядженням також було затверджено титул будови (об`єкта), спорудження якої, як вказано у розпорядженні, розпочалося у 2010 році. Також цим розпорядженням визнано таким, що втратило чинність попереднє розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.12.2009 № 1632.

27.11.2012 між ДП "Одеський морський торговельний порт" (замовник) та ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № КД-17792, за умовами якого підрядник зобов`язався у 2012- 2016 роках виконати роботи: "Завершальний комплекс робіт за об`єктом "Будівництво 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території: "Лот № 2 "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому, зазначені в Технічному проєкті/специфікації (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в обсязі договірної ціни (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених договором, а замовник прийняти та оплатити такі роботи.

За умовами пункту 2.1 цього договору підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам технічного проєкту і діючих нормативних документів (СНіП 3.02.01-87 "Земляні споруди, основи і фундаменти", ВБН 34-91 "Правила виробництва і приймання робіт на будівництві нових, реконструкції і розширенні діючих гідротехнічних морських і річкових транспортних споруд", ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", СНіП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські і річкові транспортні споруди", ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення" та іншою документацією з цих питань, яка діє в України).

За змістом пункту 3.1 договору від 27.11.2012 ціна договору становить: Лот № 2 - 345 288 315,60 грн, у тому числі ПДВ 20 % - 57 548 052,60 грн. Ціна договору визначена відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням діючих змін та доповнень та є періодичною договірною ціною. Договірна ціна (періодична) складається з періодів. Період діє протягом кожного кварталу поточного року. Протягом кожного періоду договірна ціна є фіксованою частиною періодичної договірної ціни і діє як тверда до закінчення поточного періоду. За закінченням кожного періоду, коли періодична договірна ціна діяла як тверда, вартість і перелік залишків робіт уточнюються станом на початок наступного періоду, з подальшим встановленням твердої договірної ціни на термін до завершення наступного періоду. У випадку збільшення ціни на матеріальні ресурси надається відповідне документальне підтвердження. Встановлення твердої договірної ціни кожен наступний період (після першого) визначається за погодженням із замовником та підрядником і оформлюється протоколом за підписами уповноважених представників сторін та завіряється печатками. Ціна договору є періодичною договірною ціною і підлягає корегуванню у випадку зміни обсягів та обставин робіт (простої плавзасобів через припинення робіт з вимоги портової влади, у випадках, пов`язаних з підйомом предметів захаращеності, простої плавзасобів на період їх ремонту, одержаних від предметів захаращення) та у випадках, передбачених ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням доповнень та змін за згодою сторін відповідно до чинного законодавства України. Зміни враховуються в актах виконаних робіт. Складання додаткової угоди не потребується.

Згідно з пунктом 4.1 договору про закупівлю розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником після підписання сторонами акта приймання виконаних підрядних робіт (за формою КБ-2в), довідки про вартість виконаних робіт (за формою КБ-3) на виконані підрядником роботи, яка здійснюється на підставі отриманого замовником відповідного рахунка підрядника банківським переказом на розрахунковий рахунок підрядника у термін до 15 робочих днів від дати отримання рахунку у розмірі вартості виконаних робіт у термін дії договору та попередньої оплати (авансу), що здійснюється в термін: Лот № 2 - не більше 30 календарних днів із моменту підписання договору та отримання замовником відповідного рахунку шляхом перерахування підряднику авансу у розмірі: Лот № 2 - 15 % ціни договору (вартості робіт за договором) за Лотом № 2, що становить 51 793 247,34 грн, у тому числі ПДВ - 8 632 207,89 грн. Погашення (зарахування) авансу здійснюється при проміжних оплатах за виконані роботи пропорційно вартості виконаних робіт за актами виконаних робіт за формою КБ-2в і довідкою за формою КБ-3.

У пункті 5.1 договору від 27.11.2012 передбачено, що строк виконання робіт за Лотом № 2: 2012- 2016 роки - 700 календарних днів безпосереднього виконання робіт із дати початку виконання робіт - початок робіт за Лотом № 2 - не пізніше 60 календарних днів після перерахування підряднику авансу згідно з пунктом 4.1 договору або після підписання договору. Початок робіт та закінчення робіт сторони оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним представниками технічного нагляду замовника і підрядника (порядок здачі і приймання робіт викладено у додатку № 3 до цього договору, який є його невід`ємною частиною).

Згідно з підпунктом 6.1.3.1 пункту 6.1 цього договору замовник зобов`язаний, зокрема, надати підряднику фронт виробництва робіт у обсязі, що забезпечить можливість проведення ним всіх робіт за договором.

За умовами підпункту 6.3.3.1 пункту 6.3 спірного договору про закупівлю підрядник зобов`язаний, зокрема, своїми силами та засобами виконати якісно та у відповідні терміни роботи, визначені договором, відповідно до технічного проєкту, ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", інших діючих нормативних документів з питань будівництва і безпечних спосіб виконання робіт, а також з дотриманням положень "Обов`язкових постанов ДП "ОМТП" і портопункту Зміїний".

В свою чергу, підрядник за умовами підпункту 6.4.4.3 пункту 6.4 договору від 27.11.2012 має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу призупинити у разі порушення замовником своїх зобов`язань за цим договором унаслідок чого початок або продовження робіт підрядником стає неможливим або значно ускладненим.

Відповідно до пункту 10.1 зазначеного договору він набирає чинності з дати підписання сторонами і діє до виконання сторонами своїх зобов`язань у 2012- 2016 роках, а в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення терміну гарантії.

У пункті 11.2 договору від 27.11.2012 сторони погодили, що замовник має право припинити роботи у разі виробничої необхідності, неможливості надання фронту робіт. Припинення та відновлення робіт оформлюється підписами представника технічного нагляду замовника і підрядника у двосторонніх актах припинення і відновлення робіт чи актами простоїв робіт. Такий термін (затримки) не зараховується до загального терміну виконання робіт.

За змістом пункту 11.7 спірного договору у випадку виробничої та технічної необхідності покращення предмета закупівлі, зменшення обсягів закупівлі шляхом змін обсягів, складу виконання робіт, в межах встановленої договірної ціни і при умові, що це не вплине на характер робіт, визначених договором, такі зміни оформлюються шляхом складення двосторонніх актів, підписаних представниками технічного нагляду замовника і уповноваженим представником підрядника, затверджених головним інженером замовника, вони враховуються в актах виконаних робіт та не вимагають додаткової угоди в разі складення відповідних актів.

Відповідно до пункту 11.10 договору від 27.11.2012 у випадку, якщо замовник не виконує в термін всі свої зобов`язання, передбачені договором, що призведе до затримки виконання робіт, - такий термін (затримки) не зараховується до загального терміну виконання робіт. В цьому випадку сторони вживають усі необхідні заходи, які запобігають додатковим витратам.

Невід`ємними частинами договору є: додаток № 1 - технічний проект/специфікація на завершальний комплекс робіт за об`єктом "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території": Лот № 2 "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому". У пункті 5.4 технічного проєкту вказаний обсяг робіт із будівництва огороджувального хвилелому, які необхідно виконати в межах Лоту № 2; додаток № 2 - договірна ціна/кошторисна документація на завершальний комплекс робіт за об`єктом "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території": Лот № 2 "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому". Додатком № 2 визначено, зокрема, вид договірної ціни як періодична, вартість робіт в сумі 345 288 315,60 грн визначена згідно з ДБН Д.1.1-1-2000 в поточних цінах, станом на 10.10.2012; додаток № 3 - порядок здачі і приймання робіт.

01.12.2012 сторони підписали акт початку робіт за договором від 27.11.2012, яким підтвердили початок виконання робіт на вказаному об`єкті з дати підписання цього акта, а також погодились, що всі необхідні умови для початку виконання робіт, обумовлених договором, сторони виконали.

Згідно з додатковою угодою від 13.06.2013 № КД-17792/1 до спірного договору сторони внесли зміни в преамбулу договору, зокрема, в частині найменування замовника, а саме ДП "Одеський морський торговельний порт" змінили на ДП "Адміністрація морських портів України" в особі в. о. начальника Одеської філії.

Під час виконання договору про закупівлю сторони підписали протоколи погодження договірної ціни на початок 2 періоду від 01.01.2013, на початок 3 періоду від 01.04.2013, на початок 4 періоду від 01.07.2013, на початок 5 періоду від 01.10.2013, на початок 6 періоду від 01.01.2014, на початок 7 періоду від 01.04.2014, на початок 9 періоду від 01.10.2014.

07.03.2014 позивач звернувся до відповідача з листом № 01-574, в якому повідомив про призупинення робіт, у тому числі за спірним договором, починаючи з 12:00 07.03.2014 у зв`язку з непідписанням відповідачем актів за лютий 2014 року та неоплатою вартості виконаних за цей період робіт.

У листах від 11.03.2014 № 1016, від 24.03.2014 № 08А-19/291 відповідач повідомив позивача, що у зв`язку з існуючою ситуацією в країні він призупинив всі платежі, пов`язані з капітальними вкладеннями та інвестиціями, в тому числі, і за договорами, укладеними з позивачем, при цьому відповідач наголосив, що ним вживаються заходи щодо можливості оплати робіт та просив позивача продовжити виконувати роботи.

27.04.2014 комісією у складі якої були представники замовника, підрядника, генерального проєктувальника здійснено візуальний огляд хвилелому, що будується на спірному об`єкті, про що складено відповідний акт з матеріалами фотофіксації. В цьому акті зафіксовано деформацію масивів-гігантів.

У зв`язку з цим у листі від 28.04.2014 № 51-1/14 проектувальник - ТОВ "ГТ Проект-Україна" повідомив відповідача про необхідність зупинення робіт на об`єкті та звернення до генерального підрядника для можливості детального обстеження хвилелому та прийняття рішення щодо подальшого ходу реалізації проєкта будівництва.

28.04.2014 відповідач звернувся до позивача із листом від 28.04.2014 № 08А-14/472, в якому поінформував про різке зростання деформації масивів гігантів та наголосив, що відповідно до СНіП 3.07.02-87 роботи на споруді підлягають припиненню до встановлення причин виникнення деформації та прийняття проєктною організацією рішення щодо відновлення робіт з обов`язковим виконання заходів, що виключають деформацію споруди в подальшому.

На підставі зазначених рішень проєктувальника та відповідача (замовника) позивач зупинив виконання робіт, передбачених договором від 27.11.2012.

Наказом ДП "Адміністрація морських портів України" від 28.04.2014 № 65 було створено комісію для з`ясування причин виникнення позаштатної ситуації на будівництві хвилелому об`єкта "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території".

17.07.2014 ДП "Укрдержбудекспертиза" затвердило експертний звіт щодо розгляду проєктної документації за проєктом "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування", складений ТОВ "ГТ Проект-Україна", замовник будівництва - ДП "Адміністрація морських портів України", Одеська філія.

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17.07.2015 № 757-р затверджено поданий Міністерством інфраструктури України скоригований проєкт "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території. Коригування", розроблений ТОВ "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза", який передбачає, зокрема, загальну кошторисну вартість будівництва у поточних цінах станом на 01.04.2014 у розмірі 5188817,921 тис. грн. Вказаним розпорядженням також затверджено титул будови (об`єкта), спорудження якої, як вказано у розпорядженні, розпочалося у 2010 році. Також цим розпорядженням визнано таким, що втратило чинність попереднє розпорядження Кабінету Міністрів України від 21.11.2012 № 938-р.

За результатами роботи комісії у складі представників підрядника, замовника та генерального підрядника було складено план запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на вказаному об`єкті, який 02.09.2014 був затверджений замовником в особі голови ДП "Адміністрація морських портів України" та яким передбачалось вжиття таких заходів: 1) генеральному проектувальнику - ТОВ "ГТ Проект-Україна" - відповідно до вимог пункту 1.12 СНіП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" розглянути можливість та прийняти рішення щодо відновлення робіт з визначенням послідовності ділянок виконання робіт; 2) генеральному проектувальнику - ТОВ "ГТ Проект-Україна" та генеральному підряднику - ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" - відповідно до вимог пункту 1.12 СНіП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" виконати коригування проєктно-кошторисної документації з урахуванням заходів, що виключать деформації споруди у подальшому, за рахунок генерального підрядника та генерального проєктувальника; 3) генеральному підряднику - ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" - відповідно до рішення генерального проектувальника - ТОВ "ГТ Проект-Україна" відновити роботи з будівництва об`єкта з максимальним використанням вже підготовлених конструктивних елементів та виконання обсягів робіт; 4) генеральному проектувальнику - ТОВ "ГТ Проект-Україна" - провести державну експертизу відкоригованого проєкту за рахунок генерального проектувальника; 5) ДП "Адміністрація морських портів України" та генеральному підряднику - ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" - визначити можливість фінансування будівництва хвилелому у відкоригованій частині за існуючими договорами та необхідності проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт; 6) ДП "Адміністрація морських портів України" - за необхідністю ініціювати процедуру погодження з Кабінетом Міністрів України відкоригованого проєкту та титулу будови на 2015- 2016 роки; 7) ДП "Адміністрація морських портів України" - у разі необхідності, проведення процедури закупівлі на обсяг відкоригованих робіт відповідно до відкоригованого проєкту; 8) генеральному підряднику ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" - завершити роботи з будівництва хвилелому.

Зазначеним планом заходів передбачено, що виконання запобіжних заходів передбачається в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому від 25.12.2009, від 27.11.2012, з урахуванням уточнення обсягів фінансування відповідно до скоригованої кошторисної документації, рекомендованої до затвердження експертним звітом ДП "Укрдержбудекспертиза" від 17.07.2014 № 00-0528-14/ПБ.

08.09.2014 замовник затвердив акт комісії, створеної згідно з наказом ДП "Адміністрація морських портів України" від 28.04.2014 № 65, щодо ситуації, яка склалася 26.04.2014 на будівництві хвилелому, згідно з яким було запропоновано: 1) з метою завершення будівництва об`єкта та недопущення порушення майнових інтересів ДП "Адміністрація морських портів України" прийняти пропозицію позивача щодо виконання договірних зобов`язань, передбачених, зокрема, підпунктами 6.3.3.8, 6.3.3.10 пункту 6.3 договору від 27.11.2012 в частині виконання робіт із завершення будівництва об`єкта в межах кошторисної документації, рекомендованої до затвердження експертним звітом ДП "Укрдержбудекспертиза" від 17.07.2014 № 00-0528-14/ПБ; 2) відповідно до вимог пункту 1.12 СНіП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" ТОВ "ГТ Проект-Україна" виконати коригування проєктно-кошторисної документації з урахуванням заходів, що виключають деформації споруди у подальшому. При цьому витрати, пов`язані з коригуванням проєктної документації та експертизи, несе генеральний підрядник та генеральний проєктувальник; 3) відповідно до вимог пункту 1.12 СніП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" генеральному проєктувальнику розглянути можливість та прийняти рішення щодо відновлення робіт з визначенням послідовності ділянок відновлення робіт з урахуванням пункту 2; 4) відповідно до рішення генерального проєктувальника генеральному підряднику відновити роботи з будівництва.

ТОВ "ГТ Проект-Україна" у листах від 08.09.2014 повідомило відповідача та позивача стосовно прийняття рішення про відновлення комплексу будівельно-монтажних робіт з будівництва хвилелому на спірному об`єкті, з урахуванням виконання необхідних обов`язків та заходів з реалізації проєкту; зазначило, що ним готується завдання на розробку коректування проєкту, яке буде надано відповідачеві на розгляд та затвердження, у зв`язку з чим просив повідомити відповідача стосовно його рішення щодо відновлення робіт.

У відповідь на вказаний лист позивач у листі від 17.09.2014 № 01-1805 повідомив відповідача про готовність відновити роботи з будівництва об`єкта при максимальному використанні вже підготовлених конструктивних елементів та виконаних обсягів робіт на підставі акта відновлення робіт.

Разом із тим такий акт про відновлення робіт сторонами складений не був, натомість у листі від 22.09.2014 № 3757 відповідач знову просив позивача підтвердити готовність відновити роботи з будівництва об`єкта відповідно до пункту 3 вищевказаного плану запобіжних заходів.

У листі від 16.12.2014 № 171/14, адресованому відповідачеві, ТОВ "ГТ Проект-Україна" відзначило, що в останньому коригуванні станом на 01.04.2014 проєктом була передбачена інфляція на рівні 8,5 % на рік, проте на час цього звернення інфляція станом на листопад місяць становить 16 %. Враховуючи ситуацію, яка склалася з будівельними матеріалами і ресурсами, а саме, збільшення їх вартості та наявність інфляційних процесів, які не покриваються інфляцією і ризиками, передбаченими в проєктній документації, що пройшла експертизу, є необхідність у виконанні генеральним підрядником аналізу наявних вартісних показників будівельних матеріалів та ресурсів, у тому числі, механізмів і техніки, за якими будуть наведені конкретні дані щодо вартості машино-години. Також ТОВ "ГТ Проект-Україна" повідомило відповідача про передачу відкоригованої документації в ДП "Укрдержбудекспертиза".

29.12.2014 між сторонами була підписана довідка про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року (форма КБ-3), в якій сторони зафіксували, зокрема, що з початку будівництва по звітний місяць включно позивачем були виконані роботи на загальну суму 164 931 226,87 грн.

31.12.2014 відповідач звернувся до позивача з листом № 5608, в якому просив позивача проінформувати щодо виконання зобов`язань з реалізації запобіжних заходів в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому, зокрема договору від 27.11.2012, на підставі відкоригованої кошторисної документації.

06.02.2015 між позивачем та ТОВ "ГТ Проект-Україна" був підписаний акт приймання-передачі проєктної документації, згідно з яким позивач прийняв проєктно-кошторисну документацію проєкту "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування" (перелік томів №№ 1, 4, 8, 9, 11).

При цьому, як установили суди попередніх інстанцій, з підтвердженням матеріалами справи, процес коригування і затвердження проєктної документації у спірних правовідносинах на час підписання вищевказаного акта від 06.02.2015 ще не був закінчений, а отже, остаточно затверджений екземпляр відкоригованої проєктної документації позивачеві переданий не був, що за договором від 27.11.2012 мав здійснити відповідач.

Лише 05.05.2015 ДП "Укрдержбудекспертиза" був затверджений експертний звіт щодо розгляду проєктної документації за проєктом "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування", складений генеральним проектувальником ТОВ "ГТ Проект-Україна", замовник ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії.

У листі від 13.05.2015 № 54/15 ТОВ "ГТ Проект-Україна" повідомило позивача про виконання коригування проєктно-кошторисної документації проєкту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території" з урахуванням заходів, що виключають деформацію хвилелому у подальшому, та отримання позитивного експертного звіту ДП "Укрдержбудекспертиза" від 05.05.2015 № 00-1716-14/ПБ, а також поінформовано про передачу відповідачеві відкоригованої проєктно-кошторисної документації.

У подальшому у листах від 15.05.2015 № 08А-14/416, від 22.05.2015 № 08А-14/435 відповідач просив позивача отримати від проєктувальника примірник відкоригованої проєктно-кошторисної документації та після отримання надіслати відповідачеві акт приймання-передачі. В цей же час, 19.05.2015 позивач просив відповідача (лист № 01-763) надати йому у двох примірниках відкориговану та погоджену до виконання робіт проєктно-кошторисну документацію, отриману від ТОВ "ГТ Проект-Україна".

Листом від 22.05.2015 № 100 позивач надіслав відповідачеві для узгодження та затвердження примірник відкоригованої, з урахуванням зауважень ДП "Укрдержбудекспертиза", проєктної документації. В свою чергу, відповідач у листі від 16.10.2015 № 08А-14/1162 у зв`язку зі змінами в законодавстві просив ТОВ "ГТ Проект-Україна" здійснити повторну експертизу відкоригованих проєктних рішень для можливості перезатвердження проєктної документації у термін, визначений постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560. У відповіді від 19.10.2015 № 136-1/15 на вказаний лист відповідача ТОВ "ГТ Проект-Україна" повідомило відповідача, що ним виконано всі пункти плану запобіжних заходів, де повторна експертиза проєкту не передбачена. Для уточнення складу і вартості проходження повторної експертизи було рекомендовано відповідачу звернутись до ДП "Укрдержбудекспертиза".

12.02.2016 Приватним підприємством "Проект" був складений висновок № 12-02/16 незалежної будівельно-технічної експертизи "Будівництво 1-ої черги огороджувального хвилелому (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території". За результатами проведеної експертизи був зроблений висновок про те, що з аналізу проєктної та розрахункової документації у сукупності із зафіксованим характером деформованого стану системи "хвилелом ґрунтова основа" можна зробити висновок, що причиною дослідженої позаштатної ситуації при будівництві хвилелому стали істотні розрахунково-проєктні недоліки.

Попередні судові інстанції також установили та це підтверджено матеріалами справи, що рішенням Господарського суду Одеської області від 11.04.2017 у справі № 916/1081/16 позов ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії до ТОВ "ГТ Проект-Україна" задоволено та стягнуто 145 517 101,82 грн збитків і 249 716,87 грн штрафу у зв`язку з недоліками розробленої проєктувальником проєктно-кошторисної документації "Будівництво 1-ої черги огороджувального хвилелому (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території", що призвело до понесення позивачем збитків.

Поряд з цим, як установили суди попередніх інстанцій у справі, в якій подано касаційну скаргу, рішенням Господарського суду Донецької області від 16.11.2016 у справі № 908/2941/15 позовні вимоги за первісним позовом ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії були задоволені частково та зобов`язано ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" виконати умови договору підряду від 27.11.2012 шляхом виконання робіт згідно з переліком, наведеним у резолютивній частині вказаного судового рішення. У зустрічному позові ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" до ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії про зобов`язання укласти додаткову угоду від 10.06.2016 № 3 з додатками до договору від 27.11.2012 відмовлено.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.05.2017 у справі № 910/14338/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.07.2017, позов ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" до ДП "Адміністрація морських портів України" задоволено та стягнуто з ДП "Адміністрація морських портів України" на користь ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" зокрема, борг за виконані в квітні 2014 року роботи в сумі 7 246 165,28 грн та борг за фактично виконані в квітні 2016 року заактовані роботи в сумі 19 597 426,16 грн за договором від 27.11.2012.

Крім того, попередні судові інстанції в справі, що розглядається, установили, що згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.12.2017 № 911-р було затверджено поданий Міністерством інфраструктури України скоригований проєкт "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території", розроблений ТОВ "ГТ Проект-Україна" і рекомендований до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза" Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, з відповідними техніко-економічними з наведеними показниками. Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 16.04.2015 визначена у розмірі 6 426 597,935 тис. грн. Вказаним розпорядженням також визнано таким, що втратило чинність, розпорядження Кабінету Міністрів України від 17.07.2015 № 757-р.

Після отримання такого розпорядження відповідач у листі від 29.12.2017 № 19-08А-14/1991 знову запитав позивача про готовність виконання договірних зобов`язань, зокрема, згідно з договором від 27.11.2012.

У відповідь на цей лист позивач у листі від 10.01.2018 № 01-15 підтвердив готовність щодо виконання умов, зокрема, договору від 27.11.2012 шляхом виконання робіт "Завершальний комплекс робіт на об`єкті "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП": Лот № 2 "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому" в межах, визначених рішенням Господарського суду Донецької області у справі № 908/2941/15.

10.01.2018 позивач та відповідач підписали акт приймання-передачі проєктної документації стадії "Проект", а саме Том 1. Загальна пояснювальна записка (коригування); Том 4. Гідротехнічне рішення (коригування).

У листі від 02.02.2018 № 1068/27/10-18 Міністерство інфраструктури України направило відповідачеві затверджений титул об`єкта будівництва на 2018- 2021 роки, який передбачає, зокрема, загальну кошторисну вартість будівництва у розмірі 6 426 597,935 тис. грн.

Згодом разом з листом від 19.02.2018 № 01-160 позивач надіслав відповідачеві проєкт додаткової угоди до договору від 27.11.2012 з додатком № 1 та розрахунком договірної ціни до додаткової угоди.

Додаткова угода, як установили суди, передбачає, що підрядник приймає на себе зобов`язання відповідно до відкоригованої проєктної документації виконати роботи згідно з переліком, в якому вказано найменування робіт, одиниця виміру та кількість, який відповідає резолютивній частині рішення Господарського суду Донецької області від 16.11.2016 у справі № 908/2941/15, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи, оплатити їх вартість в порядку та на умовах договору та договірної ціни (додаток № 1), що є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди. У пункті 2 цієї додаткової угоди зазначено, що вартість вищевикладених робіт визначається додатком № 1 до цієї додаткової угоди. Вартість робіт становить 343 458 209,00 грн, у тому числі ПДВ 20 % - 5 724 3034,90 грн. Вид договірної ціни динамічна (пункт 3). У пункті 4 цієї додаткової угоди зазначено, що строк виконання робіт за договором від 27.11.2012 відновлюється з дати складання сторонами акта про це. Інші умови договору, які не змінені/доповнені цією додатковою угодою, залишаються без змін і сторони підтверджують свої зобов`язання за ними (пункт 5). Ця додаткова угода набирає чинності з дня її підписання уповноваженими представниками сторін та діє до повного виконання зобов`язань за договором (пункт 6). Додаткова угода складена українською мовою в двох примірниках, що мають однакову юридичну силу, для кожної із сторін та є невід`ємною частиною договору від 27.11.2012 (пункт 7). Невід`ємною частиною цієї додаткової угоди є додаток № 1 "Договірна ціна" (пункт 8).

У листі від 19.02.2018 № 01-160, до якого було долучено проєкт спірної додаткової угоди, позивач, зокрема, зазначив, що станом на день ухвалення судом рішення у справі № 908/2941/15 вартість виконання робіт за договором від 27.11.2012 розраховувалась, виходячи зі скоригованої кошторисної документації, розробленої у 2014 році та рекомендованої до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза" з позитивним експертним звітом від 05.05.2015 № 00-1716-14/ПБ. На той час вартість виконання робіт за договором від 27.11.2012 становила 180 357 088,73 грн, проте станом на день направлення цього листа ціни на ресурси, а саме матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання значно виросли, порівняно із цінами, врахованими у скоригованому проєкті. Вартість виконання обсягу робіт, вказаних у рішенні суду, за договором від 27.11.2012 становить 343 458 209,00 грн, у зв`язку з чим позивач просив розглянути та погодити вартість робіт згідно з рішенням господарського суду, з урахуванням діючих цін на ресурси і послуги, та підписати додаткову угоду до договору для можливості подальшого виконання робіт та проведення розрахунків за виконані роботи.

На підтвердження зазначених у листі обставин стосовно збільшення вартості робіт, а також обставин розмірів індексів споживчих цін, позивач надав суду відомості щодо статистичних даних про індекси інфляції за період 2012- 2018 років згідно з даними Державної служби статистики України, лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України з інформацією щодо індексів зміни вартості будівельних робіт, продукції промислового виробництва та опосередкованої вартості будівництва об`єктів соціального значення станом на 01.01.2018, комерційні пропозиції суб`єктів господарювання, відомості ресурсів та порівняльну таблицю вартості матеріалів та виробів.

У відповідь на вказаний лист відповідач у листі від 01.03.2018 № 19-20А2/10-229/вд166 повідомив позивача про неможливість збільшення ціни договору, оскільки такі зміни суперечать умовам Закону України "Про здійснення державних закупівель", чинного на час проведення процедури закупівлі за договором, та чинному Закону України "Про публічні закупівлі".

Як установили суди попередніх інстанцій, лише 02.05.2018 позивач і відповідач підписали акт відновлення робіт, яким підтвердили початок виконання робіт на об`єкті, зокрема, за договором від 27.11.2012 із дати підписання цього акта. В цей же день сторони підписали акт передачі позивачеві ділянки надбудови рейдового молу для виконання робіт за договором, а також акт про надання позивачеві допуску до ділянки акваторії Одеського морського порту згідно зі схемою та проєктно-кошторисною документацією "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Будівництво огороджувального хвилелому".

Суди також зазначили, що позивач у поясненнях у справі посилався на те, що у листі від 10.08.2018 він поінформував відповідача про призупинення з 09.08.2018 робіт на об`єкті за рішенням позивача з підстав відсутності фінансування зі сторони відповідача за договором від 27.11.2012. Також позивач зазначив, що уповноваженими представниками сторін був затверджений новий графік виконання робіт на об`єкті "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території у період 2018- 2019 роки", який він надав до суду, за яким сторони планували виконати залишок робіт, у т.ч. і за договором від 27.11.2012 по грудень 2019 року.

Між тим, як установили суди, 07.06.2021 ДП "Укрдержбудекспертиза" затвердило експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проєктної документації на будівництво за проєктом "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування", складеної генеральним проектувальником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Морбудпроект" (далі - ТОВ "Морбудпроект"), замовник - Одеська філія ДП "Адміністрація морських портів України".

Наказом ДП "Адміністрація морських портів України" від 10.08.2021 № 167/10 було затверджено проєктну документацію на будівництво за проєктом "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування", розроблену ТОВ "Морбудпроект" та рекомендовану до затвердження ДП "Спеціалізована державна експертна організація "Центральна служба української державної будівельної експертизи".

3.3. Як установили суди та свідчать матеріали справи, предметом позову у цій справі є вимоги про внесення змін до укладеного між сторонами у справі договору від 27.11.2012 в частині його ціни (ціни залишку невиконаних робіт) шляхом укладення додаткової угоди до договору з додатками у редакції, наведеній позивачем в прохальній частині позовної заяви.

3.4. Місцевий господарський суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дослідивши обставини справи та наявні у цій докази, виконавши обов`язкові вказівки суду касаційної інстанції, зазначені у постанові від 23.04.2019 у цій справі, дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення вимог заявленого позову (окрім пункту спірної додаткової угоди стосовно виду договірної ціни) .

Суди попередніх інстанцій установили, що позивач у додатковій угоді, викладеній у прохальній частині позову, конкретизував роботи згідно з резолютивною частиною рішення Господарського суду Донецької області від 16.11.2016 у справі № 908/2941/15, залишаючи загальний обсяг робіт незмінним. При цьому стосовно переліку (найменування) та обсягу робіт, необхідних для завершення робіт згідно з договором від 27.11.2012 та рішенням суду, у учасників справи немає спору, спірним у наведеному випадку є лише вартість цих робіт та укладення у зв`язку з цим спірної додаткової угоди.

3.5. Враховуючи вказівки Верховного Суду, зазначені у постанові від 23.04.2019 у цій справі, згідно з ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.08.2019 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та поставлено перед судовими експертами такі питання:

1) Чи відповідають визначені позивачем в проєкті спірної додаткової угоди з додатками роботи, які входять до предмета договору від 27.11.2012 та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому, роботам, визначеним в скоригованому проєкті "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молі ДП "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування", затвердженому розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.11.2017 № 911-р? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2) Чи відповідає проєкт спірної додаткової угоди з додатками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, в т.ч. Д.1.1-1-2000, СНіП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

3) Яка розрахункова величина (індекс споживчих цін, вільна ціна робіт тощо) бралась позивачем за основу при розрахунку збільшення вартості робіт, вказаних в проєкті спірної додаткової угоди? Якщо вільна ціна робіт - чи відповідають визначені позивачем в проєкті спірної додаткової угоди з додатками роботи, які входять до предмета договору від 27.11.2012 та є роботами у складі завершального комплексу робіт із будівництва огороджувального хвилелому, за вартістю ринковим цінам станом на 19.02.2018?

Для проведення експертизи сторони подали додаткові докази, які були досліджені експертом.

29.12.2021 судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України був складений висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи № 19-5785/5787. За результатами проведеної експертизи експертом було зроблено такі висновки:

1) роботи, визначені позивачем в проєкті спірної додаткової угоди з додатками угоди, які входять до предмета договору від 27.11.2012 та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому відповідають роботам, визначеним в скоригованому проєкті "Будівництво 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території. Коригування", затвердженому розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.11.2017 № 911-р та відповідають роботам, визначеним у скоригованому проєкті "Будівництво 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території. Коригування" фактично відповідають тим, що наведені в проєктно-кошторисній документації, яка пройшла державну експертизу проєкту "Будівництво 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території. Коригування" за результатами якої ДП "Укрдержбудекспертиза" був складений позитивний експертний звіт від 07.06.2021 № 00-0066/01-21;

2) проєкт спірної додаткової угоди з додатками відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, в т.ч. Д.1.1-1-2000 (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), СНіП тощо), оскільки розцінки наведені в локальних кошторисах позивача, складених в проєкті спірної додаткової угоди з додатками, які входять до предмета договору від 27.11.2012 у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому відповідають роботам, визначеним в скоригованому проєкті "Будівництво 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території. Коригування" фактично відповідають тим, що наведені в проєктно-кошторисній документації, яка пройшла державну експертизу проєкту "Будівництво 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території. Коригування", за результатами якої ДП "Укрдержбудекспертиза" був складений позитивний експертний звіт від 05.05.2015 № 00-1716-14/ПВ, та відповідають тим, що наведені в проєктно-кошторисній документації, яка пройшла державну експертизу проєкту "Будівництво 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території. Коригування", за результатами якої ДП "Укрдержбудекспертиза" був складений позитивний експертний звіт від 07.06.2021 № 00-0066/01-21;

3) розрахункова величина (індекс споживчих цін, вільна ціна робіт тощо), яка бралась ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" за основу при розрахунку збільшення вартості робіт, вказаних у проєкті спірної додаткової угоди, які входять до предмета договору від 27.11.2012 та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому, в цілому відповідає індексу цін на будівельні роботи, індексу споживчих цін на будівельні матеріали, вироби та конструкції, експлуатації машин і механізмів, станом на 19.02.2018.

При цьому у мотивувальній частині вказаного висновку експертом при наданні відповіді по третьому питанню було, зокрема, наведено та враховано індекси зміни вартості будівельних робіт, що мали місце станом на 01.01.2018 відповідно до даних листа Мінрегіону від 26.01.2018 № 7/15-945 та сайту index.minfin.com.ua. Також експертом наведено глобальний графік із динамікою зміни індексів інфляції та цін будівництва в Україні за останні роки (зростаючим підсумком), який свідчить про те, що динаміка індексу цін на будівельні роботи в цілому повторює динаміку індексу інфляції, але підсумковий індекс цін будівництва помітно відстає від індексу інфляції.

Як зазначили суди попередніх інстанцій, в матеріалах справи відсутні інші належні та допустимі докази, зокрема експертні висновки, позаяк наведені питання потребують спеціальних знань, які могли би містити іншу інформацію щодо поставлених на вирішення судом експерту питань.

Отже, суди, надавши оцінку висновку судової експертизи та усім наявним у справі доказам та доводам сторін, констатували, що роботи, визначені позивачем в проєкті спірної додаткової угоди з додатками, які входять до предмета договору від 27.11.2012, відповідають тим, що наведені в проєктно-кошторисній документації; проєкт спірної додаткової угоди з додатками відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; розцінки, наведені в локальних кошторисах позивача, складених в проєкті спірної додаткової угоди з додатками, які входять до предмета договору від 27.11.2012, відповідають тим, що наведені в проєктно-кошторисній документації; розрахункова величина, яка бралась позивачем за основу при розрахунку збільшення вартості робіт, вказаних у проєкті спірної додаткової угоди, які входять до предмета договору від 27.11.2012, відповідає індексу споживчих цін станом на 19.02.2018.

3.6. Додатково попередні судові інстанції звернули увагу на наявність подібного спору між цими ж сторонами, зі схожим предметом та підставами позову, у справі № 916/743/18. Так, рішенням Господарського суду Одеської області від 07.04.2020 у справі № 916/743/18 ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" було відмовлено у позові до ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії про визнання укладеною додаткової угоди з додатками. Натомість суд апеляційної інстанції постановою від 01.03.2021 це рішення суду скасував та ухвалив нове рішення, яким позов позивача задовольнив повністю та визнав укладеною між сторонами додаткову угоду до договору, яка передбачає, зокрема, збільшення вартості залишку робіт, що залишились невиконаними після зупинення (припинення) виконання робіт за рішенням відповідача. Під час розгляду справи в суді касаційної інстанції сторони уклали мирову угоду, яка була затверджена судом та якою, зокрема, вартість залишку робіт було погоджено у розмірі 260 745 558,00 грн, замість 262 135 853,00 грн, як це визначено у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції.

Натомість під час розгляду цієї справи № 916/744/18 відповідач не прийняв умови мирової угоди, запропоновані позивачем, про що відповідач повідомив позивача у листі від 04.08.2022 № 870/19-06-01/Вих.

3.7. Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, попередні судові інстанції установили, що укладений між сторонами у справі договір від 27.11.2012 є договором про закупівлю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені спеціальним законодавством, що регламентує процес закупівлі та поставки товарів для державних потреб, встановлює правила укладення договорів про закупівлю, визначає вимоги до таких договорів, підстави внесення змін до істотних умов договору.

Станом на 27.11.2012 - дату укладення між сторонами у справі договору про закупівлю був чинним Закон України "Про здійснення державних закупівель" відповідно до умов якого і був укладений зазначений договір. Водночас 19.02.2016 набрав чинності Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015, згідно з яким Закон України "Про здійснення державних закупівель" втратив чинність.

Аналіз положень Закону України "Про здійснення державних закупівель", Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів про закупівлю та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору (близькі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17).

Враховуючи те, що відповідно до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України договір від 27.11.2012 є підставою виникнення між його сторонами взаємних прав та обов`язків, а правовідносини сторін на підставі зазначеного договору виникли під час дії Закону України "Про здійснення державних закупівель" до набрання чинності Законом України "Про публічні закупівлі", то, як обґрунтовано зазначили попередні судові інстанції, відповідно до статті 5 Цивільного кодексу України до спірних правовідносин, зокрема в частині наявності прав на внесення змін до договору, підстав та порядку їх внесення, підлягає застосуванню саме Закон України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на час укладення між сторонами у справі договору від 27.11.2012.

За змістом статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинного на момент укладення договору) договір про закупівлю - договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари за державні кошти.

Право сторін на зміну істотних умов договору у певних визначених випадках передбачалось частиною 5 статті 40 Закону України Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених в частині 5 та 6 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Зазначена норма передбачає право сторін на зміну істотних умов договору у певних визначених зазначеною нормою випадках, зокрема у випадках: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 2 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель"); зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю (пункт 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Отже, відповідно до пункту 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції є підставою для зміни ціни договору.

Суди також звернули увагу на те, що положення статей 36, 41 Закону України "Про публічні закупівлі" як в редакції на момент пропозиції про внесення змін до спірного договору, так і на час вирішення спору, теж передбачали можливість зміни ціни договору, зокрема, у зв`язку зі зміною встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.

Разом із тим, згідно з пунктом 3.1.20 ДБН Д.1.1-1-2000 (в редакції на момент укладення договору) кошти на покриття додаткових витрат, зв`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися як на початку будівництва, так і впродовж його. Ці кошти визначаються шляхом експертної оцінки, виходячи з галузевої належності будови, строків будівництва, прогнозного рівня інфляції та відповідних показників щодо змінення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів у будівництві, які надаватимуться Держбудом щоквартально. Розрахований таким чином розмір коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва із зазначенням в графах 4, 5, 6, 8.

Відповідно до пунктів 3.3.1, 3.3.3 ДБН Д.1.1-1-2000 договірна ціна - це вартість підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об`єкт замовлення. Договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними.

Згідно з пунктами 3.3.3.1, 3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 тверді договірні ціни, як правило, встановлюються для будівництва тривалістю до 1,5 років. Тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників; б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації; в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту).

У пункті 3.3.3.3 ДБН Д.1.1-1-2000 передбачено, що динамічні договірні ціни встановлюються відкритими і можуть уточнюватися протягом всього строку будівництва, при цьому маса прибутку, врахована в договірній ціні на початок будівництва, не уточнюється, крім випадків, наведених у пункті 3.3.3.2.

Періодичні договірні ціни встановлюються відкритими і мають елементи як динамічної, так і твердої договірних цін. Особливість такої ціни полягає в тому, що на обсяги робіт, які плануються на визначений період, як правило, це річний план, встановлюється тверда договірна ціна (фіксована частина ціни). Формування та застосування фіксованої частини періодичної договірної ціни провадиться за правилами як для твердої договірної ціни. По закінченні періоду, в якому діяла тверда ціна в складі періодичної договірної ціни, вартість залишків робіт може уточнюватися з подальшим встановленням твердої ціни на весь залишок або його частину (пункт 3.3.3.4 ДБН Д.1.1-1-2000)

Згідно з пунктом 3.3.6.1 ДБН Д.1.1-1-2000 уточнення динамічної частини періодичної договірної ціни здійснюється за правилами як для динамічних договірних цін.

Відповідно до пункту 3.3.11 ДБН Д.1.1-1-2000 за періодичної договірної ціни вартість виконаних підрядних робіт визначається за правилами як для твердої договірної ціни.

Разом із тим за змістом пункту 3 Загальних умов (в редакції, чинній на момент укладення договору та на час здійснення пропозиції про внесення до нього змін) приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду; тверда договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Відповідно до пункту 21 Загальних умов договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру). У разі коли роботи (будівництво об`єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

Згідно з пунктом 22 Загальних умов якщо під час укладання договору підряду через невизначеність витрат чи інші обставини остаточно встановити договірну ціну неможливо, сторони у договорі підряду визначають приблизну договірну ціну, а також порядок її коригування в процесі виконання робіт (будівництва об`єкта). Приблизна договірна ціна може уточнюватися в міру виконання робіт, здійснення витрат підрядника тощо.

За умовами пунктами 24 Загальних умов тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов`язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник. Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі: виникнення обставин непереборної сили; внесення змін до проектної документації; потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника; зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами; в інших випадках, передбачених договором підряду.

Відповідно до пункту 30 Загальних умов підрядник має право, зокрема, ініціювати внесення змін у договір підряду. Підрядник має також інші права, передбачені договором підряду, Цивільним і Господарським кодексами України, цими Загальними умовами та іншими актами законодавства.

Згідно з пунктом 117, 118 Загальних умов внесення змін у договір підряду чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором підряду або законом. У разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду. Внесення змін у договір підряду оформлюється додатковою угодою, про що робиться застереження у договорі підряду. Сторона договору підряду, яка вважає за необхідне внести зміни у договір підряду чи розірвати його, повинна надіслати відповідну пропозицію другій стороні. Сторона договору, яка одержала пропозицію про внесення змін у договір підряду або розірвання його, у двадцятиденний строк повідомляє другу сторону про своє рішення. У разі коли сторони не досягли згоди щодо внесення змін у договір підряду або розірвання його чи у разі неодержання відповіді в установлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона може звернутися до суду. Якщо судовим рішенням у договір підряду внесено зміни або його розірвано, він вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності відповідним рішенням, якщо інше не встановлено рішенням суду.

Згідно з пунктами 6.3.2 - 6.3.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 договірна ціна може встановлюватись за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисом. Твердий кошторис (тверда договірна ціна) встановлюється незмінним на весь обсяг будівництва з наданням виконавцем робіт гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну. Уточнення твердих договірних цін можливо лише у випадках, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників; б) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору; в) змінюється законодавство з питань оподаткування та з інших питань, обов`язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт. Приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватися протягом всього строку будівництва, при цьому маса прибутку, врахована в договірній ціні до початку будівництва, не уточнюється, крім випадків, наведених у 6.3.2.2. Якщо в договірній ціні підрядник при обчисленні маси прибутку врахував трудовитрати на перевезення матеріальних ресурсів власним автомобільним транспортом, виготовлення окремих матеріальних ресурсів власними силами та виконання будівельних робіт власною будівельною технікою, а при виконанні робіт це не відбулося або відбулося частково, у цьому випадку маса прибутку також уточнюється виходячи з фактичних умов виконання будівельних робіт.

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" було, зокрема, затверджено нові кошторисні норми України у будівництві (Настанова з визначення вартості будівництва (тут і далі -Настанова); Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво) та визнано такими, що втратили чинність, державні стандарти України, в тому числі, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

У пункті 1.2 Настанови визначено, що приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) - кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору; твердий кошторис (тверда договірна ціна) кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором.

Відповідно до пункту 2.5 Настанови вартість будівництва визначається: 1) на стадії проектування - у складі інвесторської кошторисної документації; 2) на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною); 3) на стадії проведення взаєморозрахунків шляхом уточнення окремих вартісних показників, визначених на попередніх стадіях, залежно від виду договірної ціни в порядку, обумовленому в договорі.

За твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні. При взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт кошти на покриття ризиків враховуються в "Актах приймання виконаних будівельних робіт" або в "Звітах про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/рік)" пропорційно вартості виконаних у звітному періоді робіт, в розмірі передбаченому договірною ціною без підтвердження розрахунками. При взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, враховуються в "Актах приймання виконаних будівельних робіт" в порядку, обумовленому договором, за відповідними обґрунтовуючими розрахунками, у межах розміру коштів, передбачених договірною ціною (пункту 6.2 Настанови).

За змістом пункту 6.3 Настанови за динамічної договірної ціни: прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та цін ресурсів, прийнятих в договірній ціні. Компенсація підряднику витрат, спричинених зростанням вартості матеріально-технічних ресурсів, здійснюється у складі вартості цих ресурсів за поточними цінами відповідно до умов, передбачених договором підряду. Заробітна плата в складі прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних трудовитрат, фізичних обсягів виконаних робіт та вартості людино-години, що відповідає середньому нормативному розрядові цих робіт для ланки робітників-будівельників і монтажників, робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні будівельних машин та механізмів, розрахованої та погодженої в договірній ціні. Уточнення рівня середньомісячної заробітної плати здійснюється на умовах, передбачених договором. Вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі фізичних обсягів виконаних робіт, нормативного часу роботи машин та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино-година), передбаченої в договірній ціні. Вартість експлуатації будівельних машин та механізмів за одиницю часу їх застосування (машино-година) може уточнюватися відповідно до умов, передбачених договором. За погодженням з замовником вартість будівельних робіт може визначатись із зміненими технічними ресурсами. Якщо при такій заміні технологія виконання робіт та показники цих норм не змінюються, уточнена ресурсна елементна норма підлягає врахуванню під час проведення взаєморозрахунків за обсяги виконаних відповідних будівельних робіт без розробки індивідуальної норми та коригування проектної документації. Якщо така заміна призводить до зміни технології виконання робіт та зміни інших показників цих норм, до затвердження скоригованої проектної документації у встановленому порядку, проведення взаєморозрахунків за обсяги виконаних будівельних робіт може здійснюватися на підставі затверджених згідно з положеннями розділу 7 "Настанови з розробки РЕКН" для даного об`єкта будівництва відповідних індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм.

3.8. Урахувавши наведені положення законодавства, дослідивши обставини справи та наявні у ній докази, виконавши обов`язкові вказівки суду касаційної інстанції, викладені ним у постанові від 23.04.2019, попередні судові інстанції дійшли висновку про наявність правових підстав для внесення змін до договору від 27.11.2012 шляхом укладення додаткової угоди на умовах позивача, зокрема щодо ціни договору, окрім умови, яка визначає вид ціни договору. В частині відмови у позові стосовно зміни виду договірної ціни ухвалені у справі судові рішення скаржником не оскаржені, тому судом касаційної інстанції не переглядаються.

Господарські суди першої та апеляційної інстанцій установили, що укладений між сторонами договір передбачає виконання позивачем за замовленням відповідача підрядних робіт за періодичною договірною ціною в сумі 345 288 315,60 грн, яка визначається згідно з ДБН Д.1.1-1-2000, зі строком виконання: протягом 2012- 2016 років (700 календарних днів безпосереднього виконання) та умовою, що час припинення робіт не зараховується до загального терміну виконання робіт; 01.12.2012 позивач розпочав виконання робіт; з 28.04.2014 роботи позивачем були припинені за рішенням відповідача і проєктувальника з підстав, за які позивач не відповідає, та необхідністю коригування проєктувальником проектної документації; з 28.04.2014 до 10.01.2018 (дата акта передачі відповідачем позивачу томів 1, 4 проєктної документації) відбувалось встановлення причин деформацій масивів-гігантів хвилелому, коригування та затвердження проєктної документації, з`ясування готовності позивача відновити роботи, набрання законної сили рішеннями судів у справах № 908/2941/15, № 910/14338/16, пов`язаних з виконанням сторонами умов договору, та передача відповідачем позивачеві проєктної документації; 02.02.2018 - 23.04.2018 відбулось затвердження міністерством титулу об`єкта будівництва, намагання сторін врегулювати питання щодо зміни ціни договору та звернення до суду з цим позовом; з 02.05.2018 - відновлення позивачем робіт за двостороннім актом сторін, зупинення виконання позивачем за власним рішенням робіт, затвердження відповідачем відкоригованої проєктної документації (10.08.2021).

Водночас, надавши оцінку умовам укладеного між сторонами договору від 27.11.2012, попередні судові інстанції установили, що до вказаного договору можуть бути внесені зміни щодо його ціни, оскільки така можливість передбачена сторонами у пункті 3.1 вказаного договору, а також визначена у пункті 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та наведених пунктах ДБН Д.1.1-1-2000, чинних на дату укладення сторонами договору від 27.11.2012.

Разом із цим господарські суди надали оцінку умовам запропонованого до укладення проєкту спірної додаткової угоди та, урахувавши висновок експерта, який, за висновком судів, не спростований іншими доказами у справі, встановили, що роботи, визначені позивачем в проєкті спірної додаткової угоди з додатками, які входять до предмета договору від 27.11.2012, відповідають тим, що наведені в проєктно-кошторисній документації; проєкт спірної додаткової угоди з додатками відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; розцінки, наведені в локальних кошторисах позивача, складених в проєкті спірної додаткової угоди з додатками, які входять до предмета договору від 27.11.2012, відповідають тим, що наведені в проєктно-кошторисній документації; розрахункова величина, яка бралась позивачем за основу при розрахунку збільшення вартості робіт, вказаних у проєкті спірної додаткової угоди, які входять до предмета договору від 27.11.2012, відповідає індексу споживчих цін станом на 19.02.2018.

Отже, за встановлених судами попередніх інстанцій обставин, умови спірної додаткової угоди, окрім пункту щодо виду договірної ціни, відповідають нормам чинного законодавства та умовам договору від 27.11.2012.

3.9. Переглядаючи справу в апеляційному порядку відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції надав оцінку доводам відповідача, навівши у постанові аргументовані мотиви їх відхилення. Зокрема, суд відхилив посилання відповідача на необхідність перегляду виключно розділу "кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами", а не всіх статей кошторису, зазначивши, що таке суперечить самій суті зміни договірної ціни внаслідок збільшення вартості будівельних робіт (матеріалів), оскільки внаслідок інфляційних змін відбулись зміни саме вартості будівельних робіт та матеріалів; перегляд усіх статей витрат відповідатиме приписам законодавства; вартість зафіксована в додатковій угоді з додатками, що конкретизують вартість таких матеріалів та робіт дозволить контролювати дотримання підрядником рівня цін на матеріали та не вимагати збільшення розміру відшкодування витрат на будівництво.

Водночас суд надав оцінку доводам відповідача про припинення дії договору у зв`язку з закінченням строку його дії та відхилив їх, звернувши увагу на те, що у пункті 10.1 договору від 27.11.2012 передбачено, що його строк дії сторони визначили із посиланням як на календарну дату - 2012- 2016 роки, так і на вказівку на подію до виконання зобов`язань, а оскільки наразі зобов`язання сторін за договором в повному обсязі не виконані, виконання робіт у календарні строки, визначені договором, виявилось неможливим, тоді як за умовами інших положень договору термін припинення робіт не зараховується до загального терміну виконання робіт, суд дійшов висновку, що договір від 27.11.2012 діє. Тим більше, що дії відповідача з підписання акта від 02.05.2018 про початок виконання робіт на об`єкті за договором від 27.11.2012, узгодження графіку виконання робіт по грудень 2019 року тощо, не свідчать про закінчення строку дії договору у 2016 році.

3.10. Поза тим, як свідчить зміст судових рішень, попередні судові інстанції, оцінили наявні у справі докази на предмет доведеності позивачем наявності у спірних відносинах умов для зміни договору, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України (на яку на обґрунтування позову у тому числі посилався позивач) а саме:

1) в момент укладення договору від 27.11.2012 сторони виходили з того, що така зміна обставин умов виконання договору не настане, оскільки збільшення вартості будівництва відбулось у зв`язку зі збільшенням індексу споживчих цін за період, в який роботи не виконувались не з вини позивача, а також через тривалий процес коригування та затвердження проєктної документації, передачі як цієї проєктної документації для виконання робіт позивачу, так і ділянки для виконання робіт. Отже, жодна зі сторін договору не могла передбачити, що строк виконання підрядних робіт збільшиться і значно перевищить передбачений договором строк та, відповідно, збільшиться й індекс споживчих цін, що впливає на закладену вартість робіт та який сторони не могли розрахувати станом на час укладення договору, як і включити згідно з пунктом 3.1.20 ДБН Д.1.1-1-2000 за узгодженням із замовником до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва. З огляду на це суди відхилили доводи відповідача, що позивач вже включив кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, оскільки вони спростовуються матеріалами справи, та, у тому числі, висновком експерта. При цьому, як зазначили суди, сторони не заперечували, що на час укладення договору від 27.11.2012 вони виходили з того, що розроблена проєктна документація, на підставі якої здійснювалось будівництво, відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, відповідно, сторони не могли передбачити, що матимуть місце суттєві недоліки проєктної документації, що спричинить позаштатну ситуацію на об`єкті будівництва, збільшення строків будівництва та, відповідно, зростання вартості будівництва об`єкта у зв`язку зі збільшенням індексу споживчих цін;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися. Позивач, як зацікавлена особа, не міг усунути недоліки проєктної документації, самостійно здійснити її коригування та припинив виконання робіт за рішеннями відповідача і проєктувальника, у чому вини позивача немає, припинення робіт сталося, як уже зазначалося, через позаштатну ситуацію на об`єкті будівництва у зв`язку з недоліками проєктної документації. Так, допущення проєктувальником порушень (недотримання та порушення будівельних норм, норм і правил проєктування, положень законодавства при здійсненні проєктувальних робіт) призвело до виникнення позаштатної ситуації на об`єкті будівництва, що зумовило необхідність подальшого коригування проєктної документації та її погодження, що і мало місце у спірних правовідносинах сторін. Судами не встановлено обставин, за яких позивач мав можливість закінчити виконання підрядних робіт за договором від 27.11.2012, адже роботи на об`єкті мають виконуватися у відповідності до проєктної документації, за розроблення якої згідно з умовами договору не відповідав позивач та з доступом до об`єкта;

3) виконання договору порушило би співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило би заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Під час розгляду справи судами попередніх інстанцій було встановлено, що за період, упродовж якого роботи позивачем не виконувались не з вини позивача за рішеннями відповідача і проєктувальника та в який відбувався процес коригування та затвердження проєктної документації, передачі її для виконання робіт позивачеві, та передача ділянки для виконання робіт, відбулось істотне зростання індексу споживчих цін (індексу інфляції), у зв`язку з чим вартість невиконаних підрядних робіт зросла до 343 458 209,00 грн, а тому, за висновком судів, невнесення змін до договору порушить співвідношення майнових інтересів сторін і позбавить позивача того, на що він розраховував при укладенні договору. При цьому суди також врахували, що рішенням суду у справі № 908/2940/15, яке набрало законної сили, позивача було зобов`язано виконати умови договору шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва об`єкта, натомість обставина, яка призвела до збільшення вартості будівництва (індекс споживчих цін), перебуває поза межами волі позивача. Також суди зауважили, що резолютивна частина рішення у справі № 908/2940/15 не містить застереження щодо вартості робіт, які позивача зобов`язано виконати;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Як вже було зазначено, причиною позаштатної ситуації на об`єкті, що зумовило збільшення строків та вартості будівництва, стали суттєві недоліки проєктної документації, розробленої ТОВ "ГТ Проект-Україна" за замовленням відповідача. За таких обставин та враховуючи, що позивач мав виконати підрядні роботи відповідно до проєктної документації, виконаної за замовленням відповідача, а також згідно з підпунктом 6.1.3.1 договору останній мав надати позивачу фронт виробництва робіт у обсязі, що забезпечує можливість проведення ним усіх робіт за договором, суди дійшли висновку, що у спірних правовідносинах ризик зміни обставини несе відповідач і протилежного ним не доведено.

3.11. Крім того, суди акцентували увагу і на тому, що розірвання договору від 27.11.2012 потягне для сторін шкоду, яка значно перевищить затрати, необхідні для виконання договору на умовах, що будуть змінені судом, що виходячи із змісту частини 4 статті 652 Цивільного кодексу України є умовою надання переваги зміні умов договору перед його розірванням за рішенням суду. У спірній додатковій угоді вартість робіт визначається станом на 19.02.2018, а, як зазначили суди, відповідач і держава зацікавлені у припиненні зобов`язань за договором його належним виконанням.

Суди також установили, що пункт спірної додаткової угоди стосовно строку виконання робіт відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи та пунктам 11.2, 11.10 цього договору. Відповідач у спірних правовідносинах до цього часу не відмовився від договору від 27.11.2012, натомість в межах господарської справи № 908/2941/15 після виникнення зазначених вище обставин, ініціював спір щодо зобов`язання позивача виконати умови договору за обсягом робіт, затверджених скоригованою кошторисною документацією, після виникнення позаштатної ситуації на будівництві хвилелому. Водночас суди зазначили, що відповідач наразі не є вільним в укладенні додаткової угоди та виборі контрагента, оскільки зобов`язання за договором від 27.11.2012 залишилися невиконаними та виходячи з чинності та обов`язковості рішення Господарського суду Донецької області від 16.11.2016 у справі № 908/2941/15 контрагентом відповідача щодо виконання скоригованого обсягу робіт на спірному об`єкті може бути саме та виключно позивач. Крім того, суди звернули увагу і на те, що відповідач не запропонував своєї редакції додаткової угоди, заперечуючи саму можливість внесення змін до договору щодо його ціни, що не узгоджується із обставинами справи та суперечить засадам справедливості, добросовісності та розумності, що притаманні цивільному законодавству.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, попередні судові інстанції дійшли висновку про наявність правових підстав для укладення спірної додаткової угоди в судовому порядку в редакції, запропонованій позивачем, за винятком пункту щодо виду договірної ціни.

3.12. Як уже зазначалося, ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії оскаржило судові рішення у цій справі до суду касаційної інстанції, обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України - відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Зміст зазначеної процесуальної норми свідчить, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

При касаційному оскарженні судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити, зокрема, зазначення норми права, щодо якої відсутній висновок про її застосування, із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній, та обґрунтування необхідності формування єдиної правозастосовчої практики щодо цієї норми для правильного вирішення справи (постанова Верховного Суду від 12.11.2020 у справі № 904/3807/19).

Крім того, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи. При цьому формування правового висновку не може ставитись у пряму залежність від обставин конкретної справи та зібраних у ній доказів і здійснюватися поза визначеними статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межами розгляду справи судом касаційної інстанції.

Однак, скаржник у касаційній скарзі не наводить аргументованого обґрунтування необхідності формування висновку Верховного Суду щодо застосування зазначених ним норм права в контексті спірних правовідносин з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, здійсненої ними оцінки наявних у справі доказів та підстав для часткового задоволення позову. При цьому, доводи касаційної скарги у цій частині фактично зводяться до незгоди скаржника з висновками судів попередніх інстанцій, до необхідності встановлення інших обставин, ніж встановлені судами, та стосуються переоцінки наданих сторонами доказів, а отже, з огляду на встановлені судами фактичні обставини справи та мотиви для відмови у позові, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для формування правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування наведених скаржником норм права в правовідносинах, що склалися в цій справі.

Саме лише прагнення скаржника здійснити переоцінку наявних в матеріалах справи доказів та перевірку обставин цієї справи з урахуванням його власних висновків щодо поданих доказів не є підставою для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, оскільки, як вже зазначалося, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

При цьому, відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18), встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.

Верховний Суд є судом права, а не факту, тому діючи у межах повноважень та порядку, визначених статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, він не може встановлювати обставини справи, збирати й перевіряти докази та надавати їм оцінку (постанови Верховного Суду від 03.02.2020 у справі № 912/3192/18, від 12.11.2019 у справі № 911/3848/15, від 02.07.2019 у справі № 916/1004/18).

4. Висновки Верховного Суду

4.1. Відповідно до частин 1 - 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

4.2. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (стаття 309 Господарського процесуального кодексу України).

4.3. Ураховуючи викладене та беручи до уваги наведені положення законодавства і те, що підстава касаційного оскарження, зазначена скаржником у касаційній скарзі не отримала підтвердження, ухвалені у справі рішення та постанову слід залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

5. Розподіл судових витрат

5.1. Оскільки підстав для скасування оскаржуваних судових рішень у справі та задоволення касаційної скарги немає, судовий збір за її подання слід покласти на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії залишити без задоволення.

Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 і рішення Господарського суду Одеської області від 17.10.2022 у справі № 916/744/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Т. Б. Дроботова

Судді Н. О. Багай

Ю. Я. Чумак