ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" червня 2023 р. Cправа № 902/276/23

Господарський суд Вінницької області у складі судді Шамшуріної Марії Вікторівни,

за участю секретаря судового засідання Шейгець І.В.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури (21050, Вінницька обл., місто Вінниця, пров. Цегельний, будинок 8, ідентифікаційний код юридичної особи 02909909)

в інтересах держави в особі:

позивача 1 - Державної аудиторської служби України (04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 4, ідентифікаційний код юридичної особи 40165856)

позивача 2 - Вінницької міської ради (21050, Вінницька обл., Вінницький р-н, місто Вінниця, вул. Соборна, будинок 59, ідентифікаційний код юридичної особи 25512617)

до відповідача 1 - Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради (21050, Вінницька обл., Вінницький р-н, місто Вінниця, вул. Соборна, будинок 59, ідентифікаційний код юридичної особи 34849106)

відповідача 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський будівельний інжиніринг" (21036, Вінницька обл., місто Вінниця, вулиця Данила Галицького, будинок 27-А, офіс 506, ідентифікаційний код юридичної особи 35445880)

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, визнання недійсними договору від 12.05.2022 № 120 та додаткових угод до нього

за участю:

прокурора - Клименко Д.С., згідно посвідчення

представника позивача 1 - Франчук І.О., у порядку самопредставництва

представника позивача 2 - Чуй В.П., у порядку самопредставництва

представника відповідача 1 - адвокат Марцинковський Л.В., згідно ордеру

представника відповідача 2 - адвокат Семенчук О.А., згідно ордеру

В С Т А Н О В И В:

До Господарського суду Вінницької області 24.02.2023 року надійшла позовна заява заступника керівника Вінницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Державної аудиторської служби України та Вінницької міської ради до відповідачів: Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський будівельний інжиніринг" від 23.02.2023 року № 50/2783 вих-23 (вх. № 267/23 від 24.02.2023) у якій прокурор просить:

- визнати незаконним та скасувати рішення Уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради від 29.04.2022 за результатом відкриття тендерних пропозицій по об`єкту закупівлі "Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель)", викладене у протоколі про визнання переможцем за результатами аукціону ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг", відповідність його вимогам закону та про намір укладення договору про закупівлю;

- визнати недійсним договір № 120 від 12.05.2022 про закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015-45210000-2 Будівництво будівель), укладений між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг";

- визнати недійсною додаткову угоду № 1/161 від 14.07.2022 до договору № 120 від 12.05.2022 на закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель), укладену між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг";

- визнати недійсною додаткову угоду № 2/414 від 14.11.2022 до договору № 120 від 12.05.2022 на закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель), укладену між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг";

- визнати недійсною додаткову угоду № 2/544 від 09.12.2022 до договору № 120 від 12.05.2022 на закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель), укладену між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг".

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.02.2023 справу розподілено судді Шамшуріній М.В.

Ухвалою від 28.02.2023 судом прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №902/276/23 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 30 березня 2023 року о 10:00 год.

16.03.2023 до суду від представника позивача 1 - Державної аудиторської служби України надійшли додаткові пояснення у справі № б/н від 16.03.2023 (вх. № 01-34/2508/23 від 16.03.2023) з додатками.

22.03.2023 до суду від відповідача 1 - Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради надійшов відзив № б/н від 16.03.2023 (вх. № 01-34/2697/23 від 22.03.2023) у якому останній проти позову заперечує з підстав зазначених у ньому, у задоволенні позову просить відмовити.

22.03.2023 до суду від відповідача 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський будівельний інжиніринг" надійшов відзив № б/н від 16.03.2023 (вх. № 01-34/2698/23 від 22.03.2023) у якому останній проти позову заперечує з підстав зазначених у ньому, у задоволенні позову просить відмовити.

22.03.2023 до суду від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача 1 № 50/4328вих-23 від 22.03.2023 (вх. № 01-34/2713/23 від 22.03.2023).

22.03.2023 до суду від позивача 2 - Вінницької міської ради надійшла відповідь на відзив відповідача 1 № б/н від 22.03.2023 (вх. № 01-34/2720/23 від 22.03.2023).

24.03.2023 до суду від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача 2 № 50/4410вих-23 від 23.03.2023 (вх. № 01-34/2779/23 від 24.03.2023).

28.03.2023 до суду від прокурора надійшли пояснення до відповіді на відзив позивача 2 № 50/4328вих-23 від 22.03.2023 (вх. № 01-34/2713/23 від 22.03.2023).

У судовому засіданні 30.03.2023 суд постановив ухвали про задоволення клопотання представників відповідачів про відкладення судового засідання та про відкладення підготовчого засідання у справі № 902/276/23 на 18.04.2023 о 15:00 год., які занесено до протоколу судового засідання.

06.04.2023 до суду від відповідача 1 - Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради надійшли заперечення на відповідь прокурора на відзив відповідача 1 № б/н від 03.04.2023 (вх. № 01-34/3293/23 від 06.04.2023).

17.04.2023 до суду від прокурора надійшли пояснення на заперечення відповідача на відповідь на відзив № 50/5738вих-23 від 17.04.2023 (вх. № 01-34/3641/23 від 17.04.2023).

Ухвалою від 18.04.2023 судом закрито підготовче провадження у справі № 902/276/23, призначено справу № 902/276/23 до судового розгляду по суті у судовому засіданні 16.05.2023 року о 14:30 год.

15.05.2023 до суду від відповідача 1 надійшли письмові пояснення № б/н від 15.05.2023 (вх. № 01-34/4677/23 від 15.05.2023).

У судовому засіданні 16.05.2023 суд постановив ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні з розгляду справи по суті до 06.06.2023 о 12:00 год., яку занесено до протоколу судового засідання.

За наслідком судового засідання 06.06.2023 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні з розгляду справи по суті до 20.06.2023 о 15:30 год., яку занесено до протоколу судового засідання.

На визначену судом дату у судове засідання з`явились представники всіх учасників справи.

Прокурор, представник позивача 1 позовні вимоги підтримали у повному обсязі, позов просили задовольнити.

Представники позивача 2, відповідачів проти позову заперечили, у задоволенні позову просили відмовити.

За наслідками розгляду справи, у судовому засіданні 20.06.2023 року суд оголосив про вихід до нарадчої кімнати для прийняття рішення по справі та орієнтовний час повернення.

Після виходу з нарадчої кімнати, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору:

Заступником керівника Вінницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України та Вінницької міської ради подано до Господарського суду Вінницької області позов до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський будівельний інжиніринг" у якому прокурор просить:

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради від 29.04.2022 за результатом відкриття тендерних пропозицій по об`єкту закупівлі "Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель)", викладене у протоколі про визнання переможцем за результатами аукціону ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг", відповідність його вимогам закону та про намір укладення договору про закупівлю;

- визнати недійсним договір № 120 від 12.05.2022 про закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015-45210000-2 Будівництво будівель), укладений між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг";

- визнати недійсною додаткову угоду № 1/161 від 14.07.2022 до договору № 120 від 12.05.2022 на закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель), укладену між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг";

- визнати недійсною додаткову угоду № 2/414 від 14.11.2022 до договору № 120 від 12.05.2022 на закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель), укладену між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг";

- визнати недійсною додаткову угоду № 2/544 від 09.12.2022 до договору № 120 від 12.05.2022 на закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель), укладену між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг".

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради від 29.04.2022 про визнання переможцем за результатами торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський будівельний інжиніринг" та укладений на його підставі договір № 120 від 12.05.2022 про закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель) та додаткові угоди до договору не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

На обгрунтування позовних вимог прокурор, зокрема, посилається на те, що у пункті 5.10 розділу "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерної документації замовник передбачив, що у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі встановленими статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" подається по кожному з учасників, які залучаються в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо), складених у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Учасником ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" надано у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку про склад субпідрядників, відповідно до якої він планує залучити ТОВ "Шляхбуд" для виконання робіт за предметом закупівлі в частині виконання робіт пов`язаних з улаштуванням асфальтобетонного покриття з орієнтовною вартістю робіт 15 704 596, 86 грн, що складає 25% до ціни тендерної пропозиції учасника та довідку ТОВ "Шляхбуд" від 20.04.2022 №82 на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановленими статтею 17 Закону, а саме, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 ч. 1 вказаної статті. Однак, як зазначає прокурор відповідно до рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р ТОВ "Шляхбуд" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Натомість замовник не перевірив суб`єкта господарювання, якого учасник мав намір залучити як субпідрядника на виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю на відповідність вимогам, визначеним ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та в порушення п. 1 ч. 1 ст. 17 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця.

Відповідно до п.п. 5.1, 5.1.1. Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та така інформація повинна містити інформацію про найменування замовника, а також позитивні відгуки від замовника будівельних робіт згідно виконаних аналогічних договорів.

Учасником-переможцем ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" надано довідку про досвід виконання аналогічного договору, де в графі "найменування замовника" вказано не замовника, а генпідрядника за договором №105-ПБІ від 21.02.2020 - ТОВ "Шляхбуд", а також надано позитивний відгук не від замовника, а від ТОВ "Шляхбуд", який був генпідрядником.

На думку прокурора ТОВ "Шляхбуд" не відноситься до замовників в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" та не є замовником будівельних робіт по будівництву кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н (І-ІІ черги) в м. Вінниці, як це невірно вказано у довідці ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" про досвід виконання аналогічного договору.

Крім того, згідно долучених учасником-переможцем ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" актів приймання-виконання виконаних ним робіт, як субпідрядником на виконання договору № 105-ПБІ від 21.02.2020 (акт № 1 за квітень 2020 року, акт № 6 за липень 2020 року) роботи, виконані субпідрядником ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" не є аналогічними до робіт, що вказані у Технічному завданні до тендерної документації у спірній закупівлі.

Так з 398-ми пунктів, вказаних у Технічному завданні до ТД за закупівлею UА-2022-04-12-001130-с, учасником-переможцем ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" підтверджено виконання аналогічних робіт лише по 5-ти пунктах, тоді як відповідно до договору № 120 від 12.05.2022 про виконання робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга), з урахуванням залучення субпідрядника ТОВ "Шляхбуд", який має виконати роботи на 25%, учасник-переможець ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" зобов`язався виконати 75% визначених робіт.

Таким чином, на думку прокурора учасником-переможцем ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" не дотримано вимоги ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.1.1 Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації щодо підтвердженння своєї відповідності встановленому замовником кваліфікаційному критерію.

Прокурором також зазначено, що у підпункті 6.1 пункту 6 розділі "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерної документації замовником визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, зокрема, розрахунок договірної ціни (з урахуванням положень ДСТУ Б. Д.1.1- 1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" згідно вартості тендерної пропозиції учасника, визначеної останнім при поданні такої пропозиції через електронну систему закупівель, а також підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни: локальні кошториси; розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів, підсумкова відомость ресурсів).

Однак, наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 визначено, що ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" втратили чинність, натомість даним наказом затверджено кошторисні норми України у будівництві "Настанова з визначення вартості будівництва" та "Настанова з визначення вартості проектних, науковопроектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво".

Таким чином, замовник встановив вимогу щодо розрахунку договірної ціни у тендерній документації за нормативно-правовим актом, який втратив чинність, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині посилання на стандарт, який не передбачений законодавством.

Як зазначено прокурором посилання замовника у ТД на ДСТУ, які втратили чинність, могли призвести до допущення аналогічних помилок у вигляді посилання на нормативно-правові акти, які втратили чинність учасниками закупівлі, що в свою чергу могло призвести до некоректного розрахунку цін.

Також прокурором зазначено, що замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель "РrоZоrrо" 4-ту сторінку договору про закупівлю №120 від 12.05.2022, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

З урахуванням наведеного, прокурор вважає, що здійснена закупівля робіт проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", учасник процедури закупівлі ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, що передбачені статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та встановлені замовником.

За твердженням прокурора, порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні торгів, за результатами яких укладено спірний договір підтверджено висновком Держаудитслужби України про результати моніторингу від 14.07.2022.

Зважаючи на встановлені факти, прокурор вважає, що учасник ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" не дотримався вимог пунктів 5.1, 5.1.1, 5.10, 7 Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовника, а замовник закупівлі на порушення ч. 1 ст. 17, п. 1, 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, натомість уповноваженою особою Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради прийнято рішення, оформлене протоколом від 29.04.2022, про визнання ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" переможцем закупівлі № UА-2022-04-12-001130-с на підставі якого з ним було укладено договір № 120 від 12.05.2022 року про закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) на суму 60 261 999,78 грн., а тому вказане рішення є незаконним та підлягає скасуванню, а укладений на підставі такого рішення договір № 120 від 12.05.2022, додаткові угоди № 1/161 від 14.07.2022, № 2/414 від 14.11.2022 та № 2/544 від 09.12.2022 до договору № 120 від 12.05.2022 підлягають визнанню недійсними.

Позивач-1 Державна аудиторська служба України у письмових поясненнях на позовну заяву позовні вимоги прокурора підтримала та просила їх задовольнити пославшись на виявлені Державною аудиторською службою під час проведеного моніторингу порушення проведеної закупівлі.

Позивач-2 Вінницька міська рада у відповіді на відзив зазначила, що задоволення заявлених вимог, враховуючи предмет договору, характер та об`єм виконаних робіт, матеріальні та технічні засоби, що були використані в процесі виконання договору, суттєве збільшення їх вартості, матимуть наслідком істотну шкоду для бюджету Вінницької міської територіальної громади, оскільки вартість робіт по спірному договору значно зросла та у разі задоволення позову державі доведеться повертати кошти за виконані роботи у більшому розмірі, а відтак державні інтереси не будуть захищені, а навпаки створюється об`єктивний ризик їх порушення.

Також позивач-2 зазначив, що заступником прокурора у позовній заяві не обгрунтовано, які саме права позивачів порушено та яким чином визнання договору недійсним відновить порушення таких прав, що на думку позивача-2 вказує на безпідставність та необгрунтованість позовної заяви.

Позивач-2 звертає увагу, що заступником прокурора у позовній заяві не заявлено вимог про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру в дохід держави.

На переконання позивача-2 обставини та аргументи викладені відповідачами у відзивах на позов свідчать про необґрунтованість заявлених позовних вимог.

З урахуванням викладеного, позивач-2 у задоволенні позову просив відмовити.

Відповідач-1 Департамент комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради у поданому до суду відзиві на позовну заяву у задоволенні позову просив відмовити з підстав викладених у відзиві.

На обгрунтування заперечень щодо позову, відповідач-1, зокрема, зазначив, що суб`єкта господарювання ТОВ "Шляхбуд", якого учасник мав намір залучити як субпідрядника на виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю на відповідність вимогам, визначеним ч. 1 ст. 17 Закону Департаментом було перевірено, а підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" були відсутні оскільки 12.10.2021 року ТОВ "Шляхбуд" було оскаржено у судовому порядку рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 №467-р.

Таким чином у період з 12.04.2022 року (дата оприлюднення оголошення) до 12.05.2022 року (дата підписання оспорюваного договору) вказане рішення Антимонопольного комітету України №467-р від 12.08.2021 року було оскаржено.

Також відповідачем-1 зауважено, що учасником процедури закупівлі було ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг", яке до відповідальності протягом останніх трьох років за вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті б, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не притягувалось, тому у Департаменту не було законних підстав для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

На думку відповідача-1 доводи заступника керівника щодо порушень Департаментом п. 1 ч. 1 ст. 17 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та не відхилення тендерної пропозиції учасника-переможця, є безпідставними та необгрунтованими.

Відносно надання відповідачем-2 підтверджуючих документів щодо досвіду виконання аналогічного договору відповідач-1 зазначає, що з огляду на положення ч. 1 ст. 838 ЦК України генпідрядник у взаємовідносинах з субпідрядником виступає замовником. За таких умов, зазначення у довідці про досвід виконання аналогічного договору в графі "найменування замовника" - генпідрядника ТОВ "Шляхбуд" є таким, що повністю узгоджується з вимогами наведених правових норм.

Зважаючи на те, що ТОВ "Шляхбуд" за договором субпідряду №105-ПБІ від 21.02.2020 року виступає замовником перед ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг", саме таке товариство могло видати відгук про виконання договору. Таким чином позитивний відгук №81 від 20.04.2022 р., вид. ТОВ "Шляхбуд" є таким, що складений у чіткій відповідності з вимогами наведеного законодавства.

Також відповідачем-1 зазначено, що предмет наданого учасником-переможцем договору субпідряду є аналогічним предмету оголошеної закупівлі, а, відтак такий договір повністю відповідає вимогам п. 5.1.1.3. тендерної документації. За таких умов, у Департаменту були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг".

Згідно висновку від 14 липня 2022 року Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури UА-2022-04-12-001130-с, порушень встановлення підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасником-переможцем Державною аудиторською службою України не виявлено, що на думку відповідача-1 вказує на безпідставність та необґрунтованість тверджень заступника керівника.

Щодо тверджень прокурора про невідповідність тендерної документації замовника вимогам Закону відповідач-1 зазначає, що при підготовці тендерної документації Департаментом комунального господарства та благоустрою ураховані вимоги частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Посилання у тендерній документації на ДСТУ БД.1.1-1-2013, якщо воно дійсно мало місце в деяких розділах є формальними (несуттєвими) помилками, тобто технічними помилками, які не вплинули на зміст тендерної документації та на зміст поданих учасниками тендерних пропозицій учасниками.

Відповідач-1 зазначив, що учасники закупівлі - ТОВ "Подільский будівельний інжиніринг", ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" та ТОВ "Будконтроль" здійснили розрахунок договірної ціни у відповідності до вимог чинної Настанови визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281.

Учасник ТОВ "СПК Будлайн" послався на вимоги Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва, а не на Правила визначення вартості будівництва, тобто ним було враховано положення акту, про який не було зазначено у тендерній документації, а тому, на думку відповідача-1 відсутні підстави стверджувати, що надана ТОВ "СПК Будлайн" довідка, є доказом того, що можлива помилка у тендерній документації могла призвести до некоректного розрахунку ціни.

Відповідач-1 зазначає, що фактично кошториси учасників розраховувались з урахуванням положень Настанови з визначення вартості будівництва, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, як і вимагається законодавством.

Також на думку відповідача-1 заступником керівника не встановлено та не доведено фактів формування учасниками договірної ціни, локальних кошторисів, розрахунку вартості матеріальних ресурсів за нормативно-правовими актами, які втратили чинність. Також заступником керівника не доведено фактів некоректного розрахунків цін, тощо.

Зважаючи на викладене відповідач-1 вважає, що ним було складено тендерну документацію відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи наведене, відповідач-1 зазначив, що сторонами договору не було допущено порушень законодавства в момент укладення правочину, а відтак підстави для визнання договору недійсним відсутні.

Окрім того, на думку відповідача-1 заступником керівника у позовній заяві не обґрунтовано, які саме права позивачів порушені, якщо такі права порушені, то яким чином визнання договору недійсним відновить порушення таких прав, що вказує на безпідставність та необґрунтованість позовної заяви.

Відповідач-2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський будівельний інжиніринг" у поданому до суду відзиві у задоволенні позову просив відмовити з підстав викладених у відзиві, який за змістом є аналогічним відзиву відповідача-1.

Щодо невідповідності ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" кваліфікаційним вимогам тендерної документації замовника відповідач-2 зазначив, що товариством було дотримано вимог тендерної документації та надано документи, що вимагались у повному обсязі.

Також зазначено, що для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, товариством було надано договір субпідряду №105-ПБІ від 21.02.2020 року, укладений з ТОВ "Шляхбуд". Згідно положень статей 838 Цивільного Кодексу України, 319 Господарського кодексу України генеральний підрядник у взаємовідносинах з субпідрядником виступає замовником. За таких умов ТОВ "Шляхбуд", яке за договором субпідряду №105-ПБІ від 21.02.2020 року виступає замовником законно і правомірно видано позитивний відгук та вказане у довідці в якості замовника робіт.

Щодо невідповідності тендерної документації замовника вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" в частині необхідності здійснення розрахунку договірної ціни з урахуванням положень ДСТУ Б.Д.1,1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", які втратити чинність відповідач-2 зазначив, що ТОВ "Подільский будівельний інжиніринг" цінову пропозицію, кошториси та всі необхідні документи було складено з урахуванням Настанови з визначення вартості будівництва, тобто використано чинний (діючий) акт.

Формування учасниками договірної ціни, локальних кошторисів, розрахунку вартості матеріальних ресурсів за нормативно - правовими актами, які втратили чинність не мало місця.

Також відповідачем-2 зазначено, що підстави для визнання договору недійсним відсутні, оскільки сторонами договору не було допущено порушень законодавства в момент укладення правочину.

На обгрунтування свої правової позиції по суті спору прокурором подано до суду відповідь на відзив відповідача-1, відповідь на відзив відповідача-2, пояснення до відповіді на відзив позивача-2, відповідачем-1 подано заперечення на відповідь на відзив відповідача-1, також учасниками справи подано письмові пояснення щодо обставин справи.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

12.04.2022 року Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради (далі - замовник, відповідач-1) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-04-12-001130-c оприлюднено оголошення за № UA-2022-04-12-001130-с про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі: Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м.Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель).

В оголошенні зазначено, що строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 30 жовтня 2025 року. Очікувана вартість предмета закупівлі 64 452 389,00 гривень. Джерела фінансування закупівлі: місцевий бюджет- бюджет Вінницької міської територіальної громади (т.1а.с.64-67).

Разом з оголошенням про проведення відкритих торгів оприлюднено тендерну документацію та додатки до неї (1а.с.68-113).

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій в процедурі закупівлі взяли участь чотири учасника:

- ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» з первинною пропозицією 60261999,78 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 60 261 999,78 грн з ПДВ;

- ТОВ «БУД-КОНТРОЛЬ» з первинною пропозицією 62403925, 20 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 62403925,20 грн з ПДВ;

- ТОВ «Інженерно-будівельна компанія «Гайвей» з первинною пропозицією 63539054, 62 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 63539054, 62 грн з ПДВ;

- ТОВ «СПК БУДЛАЙН» з первинною пропозиція 63767324, 36 грн з ПДВ та остаточною пропозицією ,36 грн з ПДВ. (т.1а.с. 114).

29.04.2022 року уповноваженою особою Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів «Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель)» № UA-2022-04-12-001130-c - ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» (т.1а.с. 117).

На підставі вказаного рішення 29.04.2022 року замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-04-12-001130-c з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» з ціною тендерної пропозиції 60261999,78 грн з ПДВ (т.1а.с. 118).

12.05.2022 року за результатами проведеної процедури закупівлі, між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Подільський будівельний інжиніринг» укладено договір № 120 згідно пункту 1.1 якого предметом договору є - Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель) (далі - договір) (т.1а.с. 128-142).

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором будівельного підряду.

Відповідно до пунктів 2.1., 2.3. договору підрядник гарантує якісне та своєчасне виконання робіт відповідно вимог замовника, проектно-кошторисної документації та існуючих нормативів: Господарського кодексу України, Закону України «Про архітектурну діяльність», будівельним норм і стандартів. Кількісні обсяги робіт відповідно додатку №1 даного договору.

Згідно пункту 3.2. договору загальна сума договору визначена згідно додатку до договору та складає 60 261 999,78грн. (шістдесят мільйонів двісті шістдесят одна тисяча дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 78коп.) в тому числі ПДВ 10 043 666.63грн. (десять мільйонів сорок три тисячі шістсот шістдесят шість гривень 63коп.) з них: в 2022 році 9 795 000,00грн, (дев`ять мільйонів сімсот дев`яносто п`ять тисяч гривень 00коп.) в тому числі ПДВ 1 632 500,00грн. (один мільйон шістсот тридцять дві тисячі п`ятсот гривень 00коп.). в 2023 році 17 567 000,00грн. (сімнадцять мільйонів п`ятсот шістдесят сім тисяч гривень 00коп.) в тому числі ПДВ 2 927 833.33грн. (два мільйона дев`ятсот двадцять сім тисяч вісімсот тридцять три гривні 33коп.), в 2024 році 17 567 000,00грн. (сімнадцять мільйонів п`ятсот шістдесят сім тисяч гривень 00коп.) в тому числі ПДВ 2 927 833,33грн. (два мільйона дев`ятсот двадцять сім тисяч вісімсот тридцять три гривні 33коп.), в 2025 році 15 332 999,78грн. (п`ятнадцять мільйонів триста тридцять дві тисячі дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 78коп.) в тому числі ПДВ 2 555 499.97грн. (два мільйона п`ятсот п`ятдесят п`ять тисяч чотириста дев`яносто дев`ять гривень 97коп.) відповідно календарного плану фінансування (додаток №3).

Пунктом 5.1 договору передбачено, що строк виконання робіт: до 30.10.2025р. відповідно календарного плану виконання робіт (додаток №2).

Згідно пункту 31.1 договору невід`ємною частиною цього договору є наступні додатки: договірна ціна, календарний план виконання робіт, календарний план фінансування.

Сторонами договору укладено додаткові угоди № 1/161 від 14.07.2022, №2/414 від 14.11.2022, №2/544 від 09.12.2022 за змістом яких за домовленістю сторін викладено у новій редакції пункт 3.2. договору та додатки договору: календарний план фінансування та календарний план виконання робіт (т.1а.с. 134-142).

Договір, додатки до нього та додаткові угоди підписані уповноваженими представниками сторін та скріплено печатками сторін.

За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2022-04-12-001130-с Державною аудиторською службою України 14.07.2022 складено та затверджено висновок № 572 про результати моніторингу процедури закупівлі.

У вказаному висновку констатовано, зокрема, що замовник встановив вимогу щодо розрахунку договірної ціни тендерної документації за нормативно-правовим актом (стандарт ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»), який втратив чинність, чим порушив вимоги частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині посилання стандарт, який не передбачений законодавством.

Також Державною аудиторською службою України у висновку вказано на те, що учасник ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» на виконання пунктів 5, 7 розділу III тендерної документації, статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надав у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку про склад субпідрядників, відповідно до якої він планує залучити ТОВ «Шляхбуд» для виконання робіт за предметом закупівлі в частині виконання робіт пов`язаних з улаштуванням асфальтобетонного покриття з орієнтовною вартістю робіт 15 704 596, 86 грн, що складає 25% до ціни тендерної пропозиції учасника. Водночас відповідно до рішення Антимонопольного комітету України № 467-р від 12.08.2021 року ТОВ «Шляхбуд» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

При цьому замовник на порушення вимог пункту першого статті 17 Закону та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг».

Згідно пункту 2 висновку № 572 від 14.07.2022 за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» установлено порушення вимог пункту першого статті 17 Закону, абзацу другого пункту 1 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не установлено (т.1а.с. 123-127).

Як вбачається із матеріалів справи укладений між сторонами спірний договір частково виконано, що підтверджують надані сторонами довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2022 року за формою КБ-3 від 09.12.2022 року; акти №51-ШБ, №52-ШБ, №53-ШБ, №54-ШБ, №55-ШБ приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2022 року за формою КБ-2в від 09.12.2022 року (т.2 а.с. 63-77).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників учасників справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Предметом позову в цій справі є вимоги прокурора про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради від 29.04.2022 про визнання ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг" переможцем за результатами торгів, визнання недійсним договору № 120 від 12.05.2022 про закупівлю робіт та додаткових угод до нього.

Відповідно до статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин.

Частиною 4 статті 236 ГПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Розглядаючи спір по суті позовних вимог та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховане таке.

Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. З ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

Аналіз наведених законодавчих положень дає підстави для висновку, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави". Враховуючи, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Відповідно до статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною четвертою статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року по справі №912/2385/18, відповідно до статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої).

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема (але не виключно): повідомленням прокурора на адресу відповідного компетентного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від такого органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Зважаючи на докази, подані прокурором щодо підстав звернення з позовом в інтересах держави в особі визначених прокурором позивачів, суд вважає обґрунтованими підстави представництва прокурором інтересів держави в особі Державної аудиторської служби та Вінницької міської ради у цій справі.

Щодо правового регулювання спірних правовідносин судом враховано таке.

Причиною виникнення спору у цій справі стало питання щодо наявності або відсутності підстав для визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи про визнання учасника переможцем торгів та укладеного на його підставі договору про закупівлю робіт та додаткових угод до нього.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" (далі-Закон, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно пункту 25 статті 1 Закону публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 1 статті 11 Закону передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (частина 4 статті 11 Закону).

Відповідно до приписів статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Згідно частин 1 статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 статті статті 22 Закону унормовано перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації.

Частиною 4 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 1 статті 26 Закону передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно вимог частини 1 статті 29 Закону оцінка тендерних пропозицій / пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Частиною 15 статті 29 Закону передбачено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Відповідно до пункту 18 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно приписів частини 1, частини 6 статті 33 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Згідно пункту 6 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради від 29.04.2022 про визнання переможцем аукціону ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» судом враховано таке.

Мотивуючи позовні вимоги прокурор покликається на те, що у результаті вивчення тендерної документації закупівлі, тендерних пропозицій учасників та рішень замовника, прийнятих у процесі закупівлі, встановлено порушення вимог ст. 5, 16, 17, 22, 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор посилається на те, що замовник не перевірив суб`єкта господарювання, якого учасник мав намір залучити як субпідрядника на виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю на відповідність вимогам, визначеним ч. 1 ст. 17 Закону та в порушення п. 1 ч. 1 ст. 17 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця.

Із матеріалів справи вбачається, що учасник закупівлі ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» надав у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку про склад субпідрядників, яких учасник планує залучити для виконання робіт, за змістом якої учасник зазначив, що в якості субпідрядника планує залучити Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» (код за ) для виконання робіт пов`язаних з улаштуванням асфальтобетонного покриття з орієнтовною вартістю робіт субпідрядника 15 704 596, 86 грн, що складає 25% до ціни тендерної пропозиції учасника та довідку Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» від 20.04.2022 №82 на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановлених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 статті 17 Закону (т.1а.с. 144, 145).

Прокурор зазначив, що на порушення вимоги, визначеної частиною 7 статті 17 Закону, замовник не перевірив ТОВ «Шляхбуд», якого учасник закупівлі ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» мав намір залучити як субпідрядника/співвиконавця для виконання робіт в обсязі 25% від ціни тендерної пропозиції учасника, що призвело до укладення договору про закупівлю на суму 60261999,78 гривень з учасником-переможцем ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг», яким залучено до виконання 25% робіт за цим тендером субпідрядника/співвиконавця ТОВ «Шляхбуд», якого 12.08.2021 притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів та не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» згідно вимог пункту 1 статті 17 Закону та абз. 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

На обгрунтування наведених тверджень до позовної заяви прокурором долучено рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 року № 467-р, згідно резолютивної частини якого визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» (ідентифікаційний код юридичної особи 03579443) вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b) проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України та за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення на товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» накладено штраф у розмірі 12 065 480 гривень (т.1 а.с. 146-172).

Надаючи оцінку наведеним твердженням прокурора судом враховано таке.

Відповідно до положень абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно вимог пункту 4 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Відповідно до пункту 37 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Із системного аналізу наведених норм слідує, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо безпосередньо саме учасник процедури закупівлі протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Учасником спірної закупівлі було Товариство з обмеженою відповідальністю «Подільський будівельний інжиніринг».

Судом встановлено, що на момент подання тендерної пропозиції, участі у відкритих торгах, прийняття рішення щодо оголошення його переможцем, зазначений суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, тому у замовника були відсутні правові та фактичні підстави для відхилення тендерної пропозиції такого учасника та прийняття рішення про відмову такому учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Щодо доводів прокурора, що замовник не перевірив ТОВ «Шляхбуд», якого учасник закупівлі ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» мав намір залучити як субпідрядника/співвиконавця для виконання робіт в обсязі 25% від ціни тендерної пропозиції учасника, що призвело до укладення договору про закупівлю з учасником-переможцем ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» судом враховано таке.

Як вбачається із Єдиного державного реєстру судових рішень https://reestr.court.gov.ua/Review/100394438 та матеріалів справи (т.2 а.с. 55-59) 18.10.2021 року Господарським судом м. Києва поставлено ухвалу про відкриття провадження у справі №910/16639/21 за позовом ТОВ «Шляхбуд» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", визнання недійсним та скасування п. 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

На дату подання відповідачем-2 тендерної пропозиції, розкриття замовником тендерних пропозицій, прийняття замовником рішення щодо визначення переможця закупівлі та надалі укладення із відповідачем-2 спірного договору, рішення Антимонопольного комітету України №467-р від 12.08.2021 року було оскаржено.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу тощо.

Положеннями частини 3 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно частини 4 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Із змісту рішення Антимонопольного комітету України від 12.09.2021 року № 467-р, що міститься у матеріалах справи вбачається, що останнє ухвалено у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в порядку статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З огляду на те, що Антимонопольним комітетом України було ухвалено рішення, яким, зокрема, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю, оскарження такого рішення до суду передбачає зупинення його виконання на час розгляду справи. Відповідний висновок викладено, зокрема, в ухвалі Господарського суду м. Києва від 01.02.2023 року по справі №910/16639/21 (т.2 а.с. 127-130).

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідність тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації в цій частині прокурором не спростована.

У зв`язку з викладеним, твердження прокурора про порушення проведеної процедури закупівлі за наведених обставин є безпідставними.

На обгрунтування позовних вимог прокурор також посилається на те, що тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідала умовам тендерної документації, а учасник не відповідав кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим замовником та статтею 16 Закону, оскільки подані відповідачем-2 на підтвердження виконання аналогічного договору довідка про досвід виконання аналогічного договору та позитивний відгук ТОВ «Шляхбуд» не підтверджують відповідність учасника-переможця встановленому замовником кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

На думку прокурора, із долучених учасником-переможцем ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» актів приймання виконаних ним робіт, як субпідрядником на виконання договору № 105-ПБІ від 21.02.2020 (акт № 1 за квітень 2020 року, акт № 6 за липень 2020 року) слідує, що роботи виконані субпідрядником ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» не є аналогічними до робіт, що вказані у технічному завданні до тендерної документації у спірній закупівлі. Таким чином, учасником-переможцем ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» не дотримано вимоги ст. 16 Закону та п. 5.1.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, так як не підтверджено свою відповідність встановленому замовником кваліфікаційному критерію щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору. Прокурор стверджує, що саме лише укладення договору та надання його учасником не підтверджує відповідного досвіду виконання аналогічного договору.

Щодо тверджень прокурора про не виконання відповідачем-2 вимог тендерної документації в частині підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору судом враховано таке.

Як вбачається із матеріалів справи, рішенням уповноваженої особи замовника від 12.04.2022 року затверджено тендерну документацію згідно предмету закупівлі: Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель) (далі - тендерна документація).

Судом встановлено, що вимоги до змісту і способу подання тендерної пропозиції визначені замовником у розділі III тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

Пунктом 1.1 розділу III тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів (разом з реєстром наданих документів), що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- інформацією у вигляді довідки в довільній формі, що містить погодження учасника щодо укладення договору про закупівлю за результатами даних відкритих торгів згідно істотних умов та проекту договору, що запропоновані замовником.

- іншою інформацією, що передбачена згідно цієї тендерної документації.

Пунктом 5.1. розділу III тендерної документації передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме:

- наявність обладнання та матеріально технічної бази, необхідної для виконання робіт;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору;

- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати згідно п. 1.1 цього розділу всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема, за підпунктом 5.1.1.3 тендерної документації щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати:

довідку у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору (виконаного або частково виконаного), що повинна містити інформацію про найменування замовника, а також номер, дату договору (договорів), строк виконання робіт та обсяги (фактичні та згідно договору) виконаних робіт по об`єкту будівництва в грошовому еквіваленті, класу наслідків (відповідальності), найменування предмету закупівлі згідно договору;

копію не менше ніж один аналогічних договорів, інформація про яких надана у складі тендерної пропозиції, а так само разом з копіями документів, що згідно будівельних норм підтверджують приймання виконаних будівельних робіт, в тому числі підтверджують часткове виконання договорів, копії яких надана у складі тендерної пропозиції;

позитивні відгуки від замовника будівельних робіт згідно виконаних аналогічних договорів, інформацію про виконання яких надано у складі тендерної пропозиції, що мають бути складені на фірмовому бланку замовника будівельних робіт (за наявності), завірені підписом уповноваженої посадової особи замовника будівельних робіт згідно договору, відгуки повинні бути датовані (дата видачі відгуку має бути не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення даних відкритих торгів), окрім цього відгуки повинні містити інформацію щодо номеру, дати договору, кінцевий строк виконання робіт згідно договору, найменування об`єкту будівельних ремонту, а також інформацію про дотримання учасником умов договору в частині якості виконання робіт та дотримання календарного графіку виконання робіт, заходів із захисту довкілля, норм з питань охорони праці, рекомендації щодо співпраці.

Судом встановлено, що на виконання цих вимог у складі тендерної пропозиції відповідачем-2 надано довідку про досвід виконання аналогічного договору, позитивний відгук №81 від 20.04.2022 р., виданий ТОВ «Шляхбуд», договір субпідряду №105-ПБІ від 21.02.2020 р., укладений між ТОВ «Шляхбуд» (генпідрядник) та ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» (субпідрядник), довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2020 р за формою КБ-3; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 р. за формою КБ-2в., довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2020 р. за формою КБ-3, акт №6 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2020 р. за формою КБ-2в (т.1 а.с. 175-191).

За твердженням прокурора пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону У країни «Про публічні закупівлі» визначено поняття замовники, якими є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону, проте учасником-переможцем ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» надано довідку про досвід виконання аналогічного договору, де в графі «найменування замовника» вказано не замовника, а генпідрядника за договором №105-ПБІ від 21.02.2020 - ТОВ «Шляхбуд». Крім того, учасником-переможцем ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» надано позитивний відгук не від замовника, а від ТОВ «Шляхбуд», який у даному випадку був генпідрядником.

За твердженням прокурора подана відповідачем-2 довідка про досвід виконання аналогічного договору, позитивний відгук виданий ТОВ «Шляхбуд» не підтверджують відповідність відповідача-2 критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору, оскільки ТОВ «Шляхбуд», який зазначений у цих документах у якості замовника не відноситься до переліку замовників у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд критично оцінює наведені твердження прокурора з огляду на таке.

Як уже було встановлено судом, предметом спірної закупівлі є роботи з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (ІІІ черга).

Згідно з підпунктом 5.1.1.3 тендерної документації аналогічним договором вважається виконаний/або частково виконаний договір генпідряду або субпідряду, предметом якого було виконання робіт по реконструкції/будівництву на аналогічних об`єктах до предмету цієї закупівлі, класу наслідків СС2 середні наслідки.

Згідно статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Відповідно до частини 1 статті 838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Згідно статті 319 Господарського кодексу України, договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками.

Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Аналогічні норми також передбачені пунктом 61 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, яким передбачено, що підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду, залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників).

При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

З наведених законодавчих норм та з огляду на правову природу договору субпідряду слідує, що саме генпідрядник у взаємовідносинах з субпідрядником виступає замовником та як замовник контролює хід виконання робіт та приймає виконану підрядником роботу (результат робіт), а отже є особою, яка в якості замовника може підтвердити виконання субпідрядником аналогічного договору.

Відповідно до частини 3 статті 838 ЦК України, замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, законодавець розмежовує правовідносини між замовником і генпідрядником та між генпідрядником (замовником за договором субпідряду) і субпідрядником.

Враховуючи, що ТОВ «Шляхбуд» за договором субпідряду №105-ПБІ від 21.02.2020 року виступає замовником перед ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг», саме ця особа як замовник могла надати відгук про виконання договору субпідрядником.

За таких умов, надання субпідряднику відгуку про виконання договору субпідряду замовником за договором генерального підряду є законодавчо неможливим.

За таких обставин, зазначення у довідці про досвід виконання аналогічного договору в графі «найменування замовника» - генпідрядника ТОВ «Шляхбуд» та надання такою особою відгуку є таким, що повністю узгоджується з вимогами наведених законодавчих норм.

Суд також звертає увагу, що у тендерній документації відсутні вимоги про надання на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, в разі виконання робіт за договором субпідряду, виключно договору генпідряду укладеного із замовниками в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Не міститься також у тендерній документації вимог, що для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору необхідно надати договір, укладений саме із замовниками, визначеними Законом України «Про публічні закупівлі».

При оцінці доводів прокурора судом також враховано, що положеннями частин 4, 5 статті 5 Закону визначено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

На думку суду, позиція прокурора, що досвід виконання аналогічного договору може підтвердити лише замовник у розумінні пункту 11 частини 1 статті 1 Закону є безпідставною, адже у такому разі учасник, який жодного разу не приймав участь у процедурі публічної закупівлі буде позбавлений можливості взяти у ній участь і конкурувати на рівних з іншими учасниками, оскільки не зможе підтвердити досвід виконання аналогічного договору, де замовником був інший суб`єкт, який не входить до переліку суб`єктів, визначених статтею 2 Закону, що не відповідає такому принципу публічної закупівлі як недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

За твердженням прокурора невідповідність відповідача-2 критерію наявності аналогічного досвіду роботи доводиться також тим фактом, що із долучених учасником-переможцем ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» актів виконаних будівельних робіт як субпідрядником на виконання договору № 105-ПБІ від 21.02.2020 (акт № 1 за квітень 2020 року, акт № 6 за липень 2020 року), встановлено, що роботи, виконані субпідрядником ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» не є аналогічними до робіт, що вказані у Технічному завданні до тендерної документації у спірній закупівлі, оскільки із 398-ми пунктів, вказаних у Технічному завданні до тендерної документації за закупівлею UA-2022-04-12-001130-с, учасником-переможцем ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» підтверджено виконання аналогічних робіт лише по 5-ти пунктах.

На думку суду наведені твердження є безпідставними, адже як уже було зазначено, за вимогами тендерної документації аналогічним договором вважається виконаний/або частково виконаний договір генпідряду або субпідряду, предметом якого було виконання робіт по реконструкції/будівництву на аналогічних об`єктах до предмету цієї закупівлі, класу наслідків СС2 середні наслідки.

Законом не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону, та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону та з дотриманням законодавства в цілому.

Судом встановлено, що вимог щодо абсолютної ідентичності виконаних робіт за їх видами, підвидами та конкретними обсягами у відсотковому відношенні, тендерна документація замовника не містила. Водночас критерієм аналогічного досвіду є виконання робіт по реконструкції/будівництву на аналогічних об`єктах до предмету цієї закупівлі, класу наслідків СС2 середні наслідки.

Відповідно до пунктів 1, 3 розділу І «Загальні положення» Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №708 цей Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749, а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Закупівлю UA-2022-04-12-001130-с було оголошено по предмету: будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015 - 45210000-2 Будівництво будівель).

ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» у складі тендерної пропозиції було надано договір субпідряду №105-ПБІ від 21.02.2020 р., пунктом 1.1. якого визначено, що предметом договору є - «Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н (І-ІІ черга) (ДСТУ Б.Д.1.1.- 1:2013) код ДК 021:2015 -45210000-2 Будівництво будівель).

Тобто, предмет наданого учасником-переможцем договору субпідряду є аналогічним предмету оголошеної закупівлі, тому такий договір та первинні документи складені на його виконання відповідають вимогам пункту 5.1.1.3. тендерної документації.

Інші критерії для перевірки досвіду виконання аналогічного договору у тендерній документації відсутні.

За наявності поданих учасником документів на підтвердження виконання аналогічного договору, у тому числі довідки та актів виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в, № КБ3 у замовника відкритих торгів не було підстав стверджувати про протилежне з метою відхилення тендерної пропозиції такого учасника закупівлі.

У свою чергу посилання прокурора на необхідність застосування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 05.08.2021 року у справі №910/1520/20, що саме лише укладання договору та надання його учасником не підтверджує відповідного досвіду виконання аналогічного договору суд відхиляє з огляду на те, що відносини у справі № 902/276/23 не є подібними до відносин встановлених судом у справі №910/1520/20.

Таким чином, документи, подані відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору відповідають вимогам тендерної документації та чинного законодавства.

Суд також звертає увагу, що у висновку Державної аудиторської служби України від 14 липня 2022 року про результати моніторингу процедури UA-2022-04-12-001130-с порушень підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасником-переможцем Державною аудиторською службою України не виявлено.

За таких умов, у відповідача-1 були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідність тендерної пропозиції відповідача-2 в цій частині вимогам тендерної документації прокурором не спростована.

На обгрунтування позовних вимог щодо порушень проведеної закупівлі прокурор покликається також на те, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам Закону.

Прокурор посилається на те, що у підпункті 6.1 пункту 6 розділі «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації замовником визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, зокрема, розрахунок договірної ціни (з урахуванням положень ДСТУ Б. Д.1.1- 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» згідно вартості тендерної пропозиції учасника, визначеної останнім при поданні такої пропозиції через електронну систему закупівель, а також підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни: локальні кошториси; розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів, підсумкова відомость ресурсів).

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 визначено, що ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» втратили чинність, натомість даним наказом затверджено кошторисні норми України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науковопроектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво».

На думку прокурора замовник встановив вимогу щодо розрахунку договірної ціни у тендерній документації за нормативно-правовим актом, який втратив чинність, чим порушив вимоги частини 3 статті 22 Закону, в частині посилання на стандарт, який не передбачений законодавством.

Відповідач-1 зазначив, що посилання у тендерній документації на ДСТУ Б Д.1.1-1-2013, якщо воно дійсно мало місце в деяких розділах є формальними (несуттєвими) помилками, тобто технічними помилками, які не вплинули на зміст тендерної документації та на зміст поданих учасниками тендерних пропозицій.

За твердженням прокурора, посилання замовника у тендерній документації на ДСТУ, які втратили чинність, могли призвести до допущення аналогічних помилок у вигляді посилання на нормативно-правові акти, які втратили чинність учасниками закупівлі, що в свою чергу могло призвести до некоректного розрахунку цін.

Під час розгляду справи судом встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Подільский будівельний інжиніринг» у складі тендерної пропозиції надано лист, яким проінформовано тендерний комітет щодо «формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, які відповідають поточним цінам в регіоні відповідно до Настанови визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281» (т.2 а.с. 60).

У свою чергу, учасником закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «БУД-КОНТРОЛЬ» у складі тендерної документації надано лист вих. №29 від 26.04.2022 р., яким проінформовано тендерний комітет щодо «формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, які відповідають поточним цінам в регіоні відповідно до Настанови визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281» (т.2 а.с. 61).

Товариством з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «Гайвей» в складі тендерної документації надано довідку №17 від 27.04.2022 р., якою проінформовано тендерний комітет щодо «формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, які відповідають поточним цінам в регіоні відповідно до Настанови визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281». (т.2 а.с. 62).

Товариством з обмеженою відповідальністю «СПК БУДЛАЙН» надано довідку про формування цінової пропозиції №152 від 26.04.2022 року, якою поінформовано тендерний комітет щодо «формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, які відповідають поточним цінам в регіоні відповідно до пп. 6.3.1 п. 6.3 розділу 6 ДСТУ - Н.Б.Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» (т.1 а.с. 143).

Таким чином, учасники спірної закупівлі ТОВ «Подільский будівельний інжиніринг», ТОВ «Інженерно-будівельна компанія «Гайвей» та ТОВ «БУДКОНТРОЛЬ» у складі тендерної документації подали розрахунок договірної ціни у відповідності до вимог чинної Настанови.

Фактично цінові пропозиції учасників розраховувались з урахуванням положень Настанови з визначення вартості будівництва, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, як і вимагається законодавством.

Щодо довідки учасника ТОВ «СПК Будлайн», на яку посилається прокурор, як на підтвердження своїх доводів, суд звертає увагу, що цей учасник послався на вимоги Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва, а не на Правила визначення вартості будівництва. Тобто вказаним учасником також було враховано положення акту, який не було зазначено в тендерній документації, а тому, відсутні підстави стверджувати, що така довідка, є доказом того, що можлива помилка у тендерній документації могла призвести до некоректного розрахунку ціни.

Відповідно до тендерної документації замовника єдиним критерієм оцінки тендерної пропозиції було визначено ціну.

Суд вважає, що прокурором не доведено, що посилання замовником у тендерній документації на ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 призвело до формування учасниками договірної ціни, локальних кошторисів, розрахунку вартості матеріальних ресурсів та некоректного розрахунку ціни за нормативно-правовим актом, який втратив чинність.

Звертаючись до господарського суду з відповідним позовом з метою захисту інтересів держави з метою недопущення нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів за спірною закупівлею, прокурором не порушувалось питання щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 в частині визначеної вартості робіт.

Не доведено також прокурором, що під час проведеної закупівлі були встановлені обставини безпідставного відхилення пропозицій інших учасників закупівлі, порушення конкуренції, необгрунтованого та неефективного витрачання бюджетних коштів.

У свою чергу, припущення прокурора, що посилання замовником у тендерній документації на ДСТУ, які втратили чинність, могли призвести до допущення аналогічних помилок з боку учасників справи не можуть підставою для визнання незаконним та скасування рішення про визначення переможця закупівлі та нівелювання проведеної закупівлі.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що технічна помилка з боку замовника в частині посилання у тендерній документації на ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» не спростовує в цілому відповідність тендерної документації чинному законодавству та не спростовує відсутність порушень з боку відповідача-2 щодо відповідності його тендерної пропозиції вимогам чинного законодавства в цій частині.

У спорах щодо проведення процедури закупівлі на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» встановлення обставин щодо дотримання вимог цього Закону здійснюється на момент проведення процедури та укладення договору. Дослідженню та оцінці під час розгляду справи підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі.

Оскільки обставин неправомірності проведення спірної процедури торгів та недотримання замовником під час цих торгів вимог Закону України «Про публічні закупівлі», невідповідності відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, а його тендерної пропозиції умовам тендерної документації судом не встановлено та прокурором не доведено, суд не вбачає правових та фактичних підстав для визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради від 29.04.2022 про визнання переможцем за результатами аукціону ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг», що є підставою для відмови у задоволенні позову в цій частині.

Щодо позовних вимог прокурора про визнання недійсним договору № 120 від 12.05.2022 про закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель), укладеного між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» та додаткових угод до нього № 1/161 від 14.07.2022, № 2/414 від 14.11.2022, № 2/544 від 09.12.2022 судом враховано наступне.

На обгрунтування позовних вимог про визнання недійсним договору та додаткових угод до нього, прокурор посилається на те, що договір на виконання робіт з будівництва від 12.05.2022 № 120, укладено на підставі рішення уповноваженої особи про намір укласти договір про закупівлю, оформленого протоколом від 29.04.2022.

Рішення уповноваженої особи про намір укласти договір про закупівлю, яке оформлено протоколом від 29.04.2022, прийнято з порушенням приписів ст. 3, 16, 17, 22, 31 Закону, ст. 7 Бюджетного кодексу України, та приймаючи до уваги, що договір укладено на підставі проведеної публічної закупівлі, наявні підстави для визнання недійсним договору від 12.05.2022 № 120, як похідного від вимоги про визнання незаконним та скасування рішення, та визнання недійсними додаткових угод до договору № 1/161 від 14.07.2022, №2/414 від 14.11.2022, №2/544 від 09.12.2022, як похідних від вимоги про визнання договору недійсним.

Обгрунтовуючи правові підстави позову в частині визнання недійсним договору та додаткових угод до нього, прокурор зазначив, що оспорюваний договір та додаткові угоди до нього, укладені за результатами проведеної закупівлі робіт, яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягають визнанню недійсним відповідно до ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК України як такі, що суперечать цьому Закону та інтересам держави і суспільства, в тому числі, через не дотримання принципів ефективності закупівлі за кошти бюджету, а переможця закупівлі визначено із порушенням процедури здійснення закупівлі.

Надаючи оцінку вказаним твердженням прокурора судом враховано таке.

Рішення уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради від 29.04.2022 року про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UA-2022-04-12-001130-c ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» було реалізовано та виконано у спосіб, передбачений Законом шляхом укладення договору закупівлі.

Під час виконання договору між сторонами було укладено додаткові угоди, якими за згодою сторін змінювався обсяг та план фінансування в межах визначеної закупівлею та договором договірної ціни.

Згідно пункту 6 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону).

Вирішуючи спір про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Враховуючи, що прокурором визначено як підставу позовних вимог у цій частині саме невідповідність договору вимогам Закону, встановлення таких обставин має бути здійснено судом на момент укладення такого договору та на підставі оцінки обставин правомірності/неправомірності проведення процедури відкритих торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини 1 статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з частиною 2 статті 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (п.5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16). Інакше кажучи, це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (п.14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц).

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (частина 1 статті 207 ГК України).

Відповідно до статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Положеннями статті 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину та зазначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто, таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі судового рішення (відповідна правова позиція викладена , зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі № 916/5073/15).

У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Згідно частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Таким чином, прокурором/позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, а також доведено наявність порушеного права.

Відповідно до частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі визнання недійсним правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06. 2018 у справі № 338/180/17 (п.57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (п. 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10. 2019 у справі № 910/3907/18, від 09.02.2021 у справі № 381/622/17 (п. 14).

Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Тлумачення змісту частини першої статті 216 ЦК України свідчить, що недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов`язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю.

Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.

Позовна вимога прокурора про визнання недійсним договору у цій справі не містить вимоги про застосування наслідків недійсності вказаного правочину - двосторонньої чи односторонньої реституції або стягнення збитків в дохід держави.

Разом з тим, прокурор посилаючись на необхідність захисту інтересів держави, вказує, що обраний спосіб захисту є належним та ефективним.

Суд погоджується з твердженням прокурора щодо належності обраного прокурором способу захисту, проте в контексті спірних правовідносин, вважає, що такий спосіб захисту не відповідає критерію ефективності та поновленню порушених прав держави, про які стверджує прокурор.

Судом взято до уваги, що предметом спірного договору підряду є виконання робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель)

Відповідно до вимог частини 1 статті 216 ЦК України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Із матеріалів справи вбачається, що на час звернення прокурора з позовом, спірний договір сторонами було частково виконано та відповідно до пояснень учасників справи сторони продовжують його виконання, прокурор обставин часткового виконання договору не спростував.

У разі визнання договору недійсним відповідач-1 буде змушений компенсувати відповідачу-2 вартість робіт, яка на дату відшкодування може бути значно більшою ніж на дату проведення торгів.

У такому разі, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється потенційний ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання договору недійсним відповідач-1 вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, оскільки роботи фактично виконані та мета проведеної закупівлі досягнута.

Водночас, прокурором не обгрунтовано у який спосіб мають бути поновлені права та інтереси держави, зважаючи на встановлені обставини.

Уточнюючи висновок, викладений в пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц зазначила, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 Цивільного кодексу України).

З урахуванням викладеного висновку, Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 сформулювано уточнюючий, у співвідношенні з постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, висновок щодо застосування норм частини третьої статті 215, частин першої, другої статті 216 Цивільного кодексу України у подібних правовідносинах відповідно до якого:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Приймаючи до уваги, що судом відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи відповідача-1 про визнання відповідача-2 переможцем спірних торгів з підстав порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», невідповідності відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, а його тендерної пропозиції умовам тендерної документації та судом не встановлено, а прокурором не доведено інших підстав для визнання оспорюваного правочину недійсним, суд не вбачає правових та фактичних підстав для визнання недійсним договору № 120 від 12.05.2022 про закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м.Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель) та додаткових угод до нього № 1/161 від 14.07.2022, № 2/414 від 14.11.2022, № 2/544 від 09.12.2022 укладених між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг», що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у цій частині.

Судом також враховано вищезазначені висновки Верховного Суду, що позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, що є самостійною підставою для відмови у позові в цій частині.

Відповідно до частин третьої-четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Частиною 1 статті 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до вимог статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

Згідно статті 78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. (частини 1-2 статті 86 ГПК України).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Дослідивши фактичні обставини справи, що входять до предмету доказування у цій справі та стосуються кваліфікації спірних відносин, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову заступника керівника Вінницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України та Вінницької міської ради про визнання незаконним та скасування рішення від 29.04.2022 року, договору № 120 від 12.05.2022 про закупівлю робіт з будівництва кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (III черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель) та додаткових угод до нього № 1/161 від 14.07.2022, № 2/414 від 14.11.2022, № 2/544 від 09.12.2022 укладених між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» слід відмовити у повному обсязі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд виходить з наступного.

Згідно вимог статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

При зверненні до суду прокурором згідно платіжного доручення № 159 від 13.02.2023 сплачено судовий збір у розмірі 13420,00 гривень.

Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 129 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Приймаючи до уваги, що у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі, витрати по сплаті судового збору у сумі 13420,00 гривень покладаються на прокурора.

На підставі викладеного, керуючись статтями 13, 86, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви залишити за прокурором.

3. Згідно з приписами статті 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

4. Відповідно до положень частини 1 статті 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Копію судового рішення направити учасникам справи рекомендованим листом та засобами електронного зв`язку на відомі суду електронні адреси учасників справи.

Повний текст рішення складено та підписано 30 червня 2023 р.

Суддя Шамшуріна М.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи;

2 - Вінницькій окружній прокуратурі - 21050, Вінницька обл., місто Вінниця, пров. Цегельний, будинок 8; ; , ;

3 - Державній аудиторській службі України - 04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 4; , @mail.gov.ua;

4 - Вінницькій міській раді - 21050, Вінницька обл., Вінницький р-н, місто Вінниця, вул. Соборна, будинок 59; ;

5 - Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради - 21050, Вінницька обл., Вінницький р-н, місто Вінниця, вул. Соборна, будинок 59; , ;

6 - ТОВ "Подільський будівельний інжиніринг", 21036, Вінницька обл., місто Вінниця, вулиця Данила Галицького, будинок 27-А, офіс 506, , .