ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року м. Черкаси справа № 925/246/23

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого судді Довганя К.І., з секретарем судового засідання Дяченко Т.В. за участю прокурора Пидорич Д.М., представників: позивача не з`явився, відповідача Широкова Д.М. (самопредставництво), розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом Заступника керівника Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Поромівської сільської ради Володимирського району до Товариства з обмеженою відповідальністю Енергогазрезерв про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 63 220,45 грн,

ВСТАНОВИВ:

20 лютого 2023 року Заступник керівника Володимирської окружної прокуратури звернувся до суду з позовною заявою в якій просить:

- визнати недійсними додаткову угоду №1 від 28.01.2021, додаткову угоду № 2 від 31.03.2021, додаткову угоду №3 від 19.04.2021, додаткову угоду №4 від 07.05.2021, додаткову угоду №5 від 04.06.2021, додаткову угоду №6 від 29.06.2021, додаткову угоду №7 від 30.06.2021, додаткову угоду №8 від 09.08.2021, додаткову угоду №9 від 10.08.2021, додаткову угоду №11 від 29.08.2021 до договору на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими від 02.01.2021 за № С/864-20-1, укладеного між Поромівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) Енергогазрезерв;

- стягнути з відповідача на користь Поромівської сільської ради (; місцезнаходження юридичної особи: вулиця Центральна, будинок 16, село Поромів, Володимирський район, Волинська область, 45311) надмірно сплачені кошти в сумі 63 220,45 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Володимирською окружною прокуратурою виявлено порушення вимог законодавства і інтересів держави у сфері публічних закупівель та встановлено, що вказані вище додаткові угоди до договору на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими від 02.01.2021 за № С/864-20-1 за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни, суперечать приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор зауважив, що внаслідок укладених вищевказаних додаткових угод за постачання природного газу були надмірно сплачені бюджетні кошти в розмірі 63 220,45 грн.

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Поромівською сільською радою оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства та інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Поромівської селищної ради щодо захисту порушених інтересів держави.

Суд, враховуючи доводи прокурора щодо його представницьких повноважень, викладені у позові, дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення заступника керівника Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Поромівської сільської ради з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

14.03.2023 відповідач подав до суду відзив на позов, в якому не погодився із заявленими вимогами прокурора пояснюючи, що з дати надання тендерної пропозиції до дати затвердження Договору минуло півтора місяці, а ціна поступово змінювалась в сторону збільшення.

Відповідач зауважив, що вартість природного газу на європейських хабах динамічно зростала, і тому аномальне зростання ціни на природний газ в Україні протягом 2021 року є загальновідомим фактом.

На думку відповідача, застосування висновків Черкаської торгово-промислової палати № 0-31/01 від 13.01.2021, 0-312/01 від 23.03.2021, № 0-350/01 від 02.04.2021, № 0-439/02 від 05.05.2021, № 0-486/01 від 18.05.2021, № 0-537 від 07.06.2021, № 0-567 від 16.06.2021, № 0-642 від 07.07.2021, № 0-700 від 28.07.2021, № 0-750 від 09.09.2021, які стали підставою для укладання додаткових угод, є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу, оскільки містять відсоткове співвідношення коливання ціни природного газу на ринку України для не побутових споживачів.

Як зазначив відповідач, висновки торгово-промислової палати, на яких ґрунтувалися підстави для затвердження додаткових угод щодо зміни ціни за одиницю товару, як належний та допустимий доказ коливання ціни на ринку неодноразово визнавалися в аналогічних справах, зокрема рішенням Господарського суду Черкаської області від 03.12.2021 по справі №925/691/21 (в подальшому залишений без змін Північним апеляційним господарський судом), рішенням Господарського суду міста Києва від 25.03.2021 по справі № 923/1206/20 (залишений без змін Північним апеляційним господарський судом), рішенням Господарського суду міста Києва від 25.03.2021 по справі 923/1206/20 (залишений без змін Північним апеляційним господарський судом), постановою від 03.12.2020р. Касаційного господарського суду справа № 909/703/19 тощо.

Відповідач, заперечуючи проти заявлених вимог вважає посилався на положення розділу II наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.12.2019 № 722 «Про затвердження Положення про департамент сфери публічних закупівель» та керувався роз`ясненнями Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономіки) №3304-04/69987-06 від 24.11.2020 та Мінекономіки № 3304-04/54265-06 від 11.12.2018 щодо розрахунку ціни на природний газ.

Відповідач вказував, що умовами Договору (п. 2.4, 2.5, п. 2.6) та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок, підстави та надано право Сторонам Договору змінювати ціну за одиницю товару, яким під час укладання додаткових угод № 2-5, 7-13 Сторони скористалися беззаперечно та просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

27.03.2023 прокурор направив до суду відповідь на відзив щодо доводів відповідача про коливання ціни на газ та аномальність її зростання; щодо застосування висновків Черкаської торгово-промислової палати та юридичну силу роз`яснень Мінекономіки.

04.04.2023 відповідач подав до суду письмове заперечення проти заявлених вимог та просив у позові відмовити повністю.

Ухвалою суду від 30.05.2023 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 12:30 год. 28 березня 2023 року.

Прокурор в судовому засіданні заявлені вимоги підтримав з підстав, викладених у позові, просив суд їх задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував вважаючи заявлені вимоги безпідставними та просив суд у позові відмовити повністю.

Представник позивача в судове засідання не з`явився.

Суд вважає можливим розглянути справу за відсутністю представника позивача за наявними матеріалами в порядку ст. 202 ГПК України.

Суд, вислухавши прокурора та представника відповідача, оцінивши наявні у справі докази встановив наступне.

Згідно відомостей електронної системи публічних закупівель Рrozorro, за результатами відкритих торгів UA-2020-12-03-013371-b між Поромівською сільською радою Володимир-Волинського (нині - Володимирського) району Волинської області (Споживач) та товариством з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» (Постачальник) 02.01.2021 був укладений договір на постачання природного газу № С/864-20-1 (далі - Договір), відповідно до умов якого Постачальник зобов`язався поставити Споживачу та передати природний газ у 2021 році в обсягах і порядку та на умовах, передбачених даним Договором, а Споживач зобов`язався прийняти газ та оплатити Постачальнику його вартість у розмірах, строках, порядку на умовах, передбачених цим Договором.

За умовами п. 1.2. Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 141 750 тис.куб.м.

Згідно п. 3.5 загальна сума Договору становила 722 925 гривень.

За змістом п.3.2. цього Договору ціна газу складала 5100 грн за 1000 куб м разом з ПДВ. Ціна, зазначена в п. 3.2. Договору, не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст.41 Законом України «Про публічні закупівлі». Зміни ціни за одиницю товару може бути не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі.

28.01.2021 (через 26 днів після підписання договору) сторони цього Договору уклали додаткову угоду №1, якою було збільшено ціну газу до 5609,46 грн. за 1 тис. куб. м. газу.

Аналогічні додаткові угоди в частині збільшення ціни газу сторонами були укладені:

- від 31.03.2021 - до 6169,80 грн. (додаткова угода №2);

- від 19.04.2021 - до 6786,12 грн. (додаткова угода №3);

- від 07.05.2021 - до 7464,00 грн. (додаткова угода №4);

- від 04.06.2021 - до 8208,00 грн. (додаткова угода №5);

- від 29.06.2021 - до 9027,96 грн. (додаткова угода №6);

- від 30.06.2021 - до 9929,82 грн. (додаткова угода №7);

- від 09.08.2021 - до 10921,81 грн. (додаткова угода №8);

- від 10.08.2021 - до 12012,90 грн. (додаткова угода №9);

- від 29.08.2021 - до 13212,96 грн. (додаткова угода №11);

Як зазначив прокурор, до Договору № С/864-20-1 від 02.01.2021 у період його виконання 10 разів вносились зміни щодо вартості одиниці газового палива в сторону її збільшення.

З матеріалів справи вбачається, що для внесення змін до Договору відповідач звернувся до Поромівської сільської ради листом № 15/01/01 від 15.01.2021 про укладення додаткової угоди № 1 до Договору у зв`язку із значним коливанням цін на ринку природного газу України, із посиланням на копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О- 31/01 від 31.01.2021, в якому зазначено, що відповідно до даних ТБ «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на січень 2021 становила 7864,79 гривні.

Для укладення додаткової угоди № 2 до Договору в обґрунтування значного коливання цін на ринку природного газу України відповідачем було надано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № 0-312/01 від 15.03.2021, в якому було зазначено, що відповідно до даних ТБ «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 15.03.2021 по ресурсу ТТF становить 9416,52 гривень.

З метою укладення додаткової угоди № 3 до Договору, в обґрунтування значного коливання цін на ринку природного газу України відповідачем надано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-350/01 від 02.04.2021, в якому зазначено, що відповідно до даних ТБ «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 01.04.2021 по ресурсу ТТF становить 9439,36 гривень.

Для укладення додаткової угоди № 4 до Договору в обґрунтування значного коливання цін на ринку природного газу України відповідачем надано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-439/02 від 05.05.2021, в якому зазначено, що відповідно до даних ТБ «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України у травні по ресурсу ТТF становить 9395,88 гривень.

Для укладення додаткової угоди № 5 до Договору в обґрунтування значного коливання цін на ринку природного газу України відповідачем надано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-486/02 від 18.05.2021, де вказано, що відповідно до даних ТБ «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 15.05.2021 по ресурсу ТТF становить 13009 гривень.

Для укладення додаткової угоди № 6 до Договору в обґрунтування значного коливання цін на ринку природного газу України відповідачем надано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-537 від 07.06.2021, в якому зазначено, що відповідно до даних ТБ «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України у червні 2021 року по ресурсу ТТF становить 12145,19 гривень.

Для укладення додаткової угоди № 7 до Договору в обґрунтування значного коливання цін на ринку природного газу України відповідачем надано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-567 від 07.06.2021, в якому зазначено, що відповідно до даних ТБ «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 15.06.2021 по ресурсу ТТF становила 13489,12 гривень.

Для укладення додаткової угоди № 8 до Договору в обґрунтування значного коливання цін на ринку природного газу України відповідачем надано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-642 від 07.07.2021, де було зазначено, що відповідно до даних ТБ «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 01.07.2021 по ресурсу ТТF становила 15798,89 гривень.

Для укладення додаткової угоди № 9 до Договору в обґрунтування значного коливання цін на ринку природного газу України відповідачем надано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-700 від 28.07.2021, в якому було зазначено, що відповідно до даних ТБ «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 27.07.2021 по ресурсу ТТF становила 16305,06 гривень.

Для укладення додаткової угоди № 11 до Договору в обґрунтування значного коливання цін на ринку природного газу України відповідачем надано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-700 від 09.08.2021, в якому було зазначено, що відповідно до даних ТБ «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 09.08.2021 по ресурсу ТТГ становила 18514,31 гривень.

Судом становлено, що згідно відомостей, розміщених на офіційному сайті ТБ «Українська енергетична біржа», середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі становили:

31.12.2020 -7573,23 грн з ПДВ з післяоплатою;

28.01.2021 - 8040,47 грн з ПДВ з післяоплатою;

31.03.2021 - 7704,26 грн з ПДВ з післяоплатою;

14.04.2021 - 8100,92 грн з ПДВ з післяоплатою;

07.05.2021 - 9403,73 грн з ПДВ з післяоплатою;

04.06.2021 - 12145,19 грн з ПДВ з післяоплатою;

29.06.2021 - 12145,19 грн з ПДВ з післяоплатою;

30.06.2021 - 12145,19 грн з ПДВ з післяоплатою;

09.08.2021 - 15732,05 грн з ПДВ з післяоплатою;

10.08.2021 - 15732,05 грн з ПДВ з післяоплатою;

29.08.2021 - 12 145,19 грн з ПДВ з післяоплатою;

За умовами виконання договору № С/864-20-1 від 02.01.2021 споживання газу Поромівською сільською радою, згідно актів приймання-передачі № РН-0000686 від 31.01.2021, № РН- 0001380 від 28.02.2021, № РН- 0002065 від 31.03.2021, № РН-0002527 від 30.04.2021, № РН-0003012 від 31.05.2021, № РН-0003333 від 30.06.2021, № РН-0003688 від 31.07.2021 №3688, № РН-0004210 від 31.08.2021, № РН-0004545 від 30.09.2021 склало 76,3905 тис.куб.м:

(24,57334+25,38096+19,64445+5,50015+0,50557+0,14322+0,1035+0,19079+0,3 34853).

Так, за постачання вказаного товару Замовником було сплачено 452 684,69 грн, що доказами, дослідженими в судовому засіданні, а саме:

- платіжне доручення № 418 від 11.02.2021 на суму 6888,92 грн;

- платіжне доручення № 419 від 11.02.2021 на суму 15684,51 грн;

- платіжне доручення № 420 від 11.02.2021 на суму 115279,74 грн;

- платіжне доручення № 1153 від 16.03.2021 на суму 8872,88 грн;

- платіжне доручення № 1155 від 16.03.2021 на суму 16507,57 грн;

- платіжне доручення № 1154 від 16.03.2021 на суму 116993,03 грн;

- платіжне доручення № 2294 від 12.05.2021 на суму 25458,54 грн;

- платіжне доручення № 2293 від 12.05.2021 на суму 7383,64 грн;

- платіжне доручення № 2292 від 12.05.2021 на суму 4482,5 грн;

- платіжне доручення № 2918 від 10.06.2021 на суму 1528,25 грн;

- платіжне доручення № 2919 від 10.06.2021 на суму 1173,91 грн;

- платіжне доручення № 3127 від 12.07.2021 на суму 983,12 грн;

- платіжне доручення № 3128 від 12.07.2021 на суму 156 грн.

- платіжне доручення №3126 від 12.07.2021 на суму 282,99 грн.

- платіжне доручення № 3270 від 11.08.2021 на суму 344,77 грн.

- платіжне доручення № 3269 від 11.08.2021 на суму 261,64 грн.

- платіжне доручення № 3268 від 11.08.2021 на суму 636,92 грн.

- платіжне доручення № 3102 від 13.09.2021 на суму 700,55 грн.

- платіжне доручення № 3146 від 13.09.2021 на суму 1586,48 грн.

- платіжне доручення № 3147 від 13.09.2021 на суму 233,87 грн.

- платіжне доручення № 4240 від 13.10.2021 на суму 1910,07 грн.

- платіжне доручення № 4241 від 13.10.2021 на суму 1545,78 грн.

- платіжне доручення № 4239 від 13.10.2021 на суму 1149,26 грн.

Отже, відповідачем була здійснена поставка позивачу 76,39051 тис. куб. м газу на суму 452 684,69 грн.

Прокурор зазначив, що на підставі вище вказаних актів прийому-передачі сума переплат становить по актам:

- № РН-0000686 сплачено 137 843,17 грн: кількість кубів 24,57334 вартістю 137843,17 грн, за ціною 5100 грн необхідно було б сплатити 125324 грн (5100*24,57334), сума переплати становить 12519 грн (137843 грн-125324 грн);

- № РН-0001380 сплачено 142 373,48 грн: кількість кубів 25,38096 вартістю 142373,48 грн, за ціною 5100 грн необхідно було б сплатити 129442,90 грн (5100*25,38096), сума переплати становить 12930,58грн (142373грн- 129442,90грн).

- № РН-00002065 сплачено 121 202,33 грн: кількість кубів 19,644450 вартістю 121202,33 грн, за ціною 5100 грн необхідно було б сплатити 100186,7 грн (5100*19,644450), сума переплати становить 21015,63 грн (121202,33 грн - 100186,7 грн).

- № РН-0002527 сплачено 37324,68 грн: кількість кубів 5,50015 вартістю 37324,68 грн, за ціною 5100 грн необхідно було б сплатити 28050,75 грн (5100*5,50015), сума переплати становить 9273,92 грн (37324,68грн - 28050,75 грн).

- акту № РН-0003012 сплачено 4149,72 грн: кількість кубів 0,50557 вартістю 4149,72 грн, за ціною 5100 грн необхідно було б сплатити 2552,91 грн ( 5100*0,050557), сума переплати становить 1596,8 грн (4149,72 грн -2552,91 грн).

- акту № РН-0003333 сплачено 1422,14 грн: кількість кубів 0,14322 вартістю 1422,14 грн, за ціною 5100 грн необхідно було б сплатити 730,42 грн (5100*0,014322), сума переплати становить 691,72 грн (1422,14 грн -730,42 грн).

- акту № РН-0003688 сплачено 1243,33 грн: кількість кубів 0,1035 вартістю 1243,33 грн, за ціною 5100 грн необхідно було б сплатити 527,85 грн (5100*0,1035), сума переплати становить 745,48 грн (1243,33 грн -527,85 грн).

- акту № РН-0004210 сплачено 2520,90 грн: кількість кубів 0,19079 вартістю 2520,90 грн, за ціною 5100 грн необхідно було б сплатити 973,03 грн (5100*0,19079), сума переплати становить 1549,97 грн (2520,90 грн -973,03 грн).

- акту № РН-0004545 сплачено 4605,11 грн: кількість кубів 0,34853 вартістю 4605,11 грн, за ціною 5100 грн необхідно було б сплатити 1707,75 грн (5100*0,34853), сума переплати становить 2897,35 грн (4605,11 грн -1707,75 грн).

Загальна суму здійснених переплат становить 63220,45 грн. (12519грн. + 12930,58 грн.+21015,63 грн.+9273,92 грн. + 1596,8 грн. + 691,72 грн.+745,48 грн. + 1549,97 грн. +2897,35 грн.).

Відповідно ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За приписами п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Стаття 41 Закон України «Про публічні закупівлі» визначає основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього. Так, згідно ч. 1 даної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів У країни з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- збільшення ціни відбувається виключно пропорційно коливанню такої ціни на ринку;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Фактично, законодавством визначено можливість вносити зміни до договорів про закупівлю за сукупністю вищезазначених умов.

В силу ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За правилами ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Суд враховує, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 (п. 122). Відповідно до висновку Верховного Суду у цій же постанові (п. 124) про застосування ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (зміст якої відповідає змісту ст. 41 у чинній редакції Закону № 922) передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до положень ч.1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Суд бере до уваги, що у документі, який видає компетентна організація з приводу коливання ціни на відповідному ринку товарів, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

Відтак, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше.

Згідно зі ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

За умовами п. 3 розділу І Правил, постачання природного газу споживачу здійснюється на підставі договору постачання природного газу між постачальником та споживачем, який укладається відповідно до вимог цих Правил.

Відповідно до п. 4 розділу І Правил, постачання природного газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем, крім випадків, передбачених законодавством України.

Згідно з положеннями п. 2 розділу II Правил, постачання природного газу споживачу здійснюється за договором постачання природного газу, який укладається відповідно до вимог цього розділу, за яким постачальник зобов`язаний поставити споживачу природний газ у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Пункт 5 розділу II Правил містить перелік істотних та обов`язкових умов договору постачання природного газу.

Також у ньому зазначено, що усі умови поставки природного газу за договором мають бути справедливими та добре відомими заздалегідь. У будь- якому випадку вся відповідна інформація має бути надана споживачеві до укладення договору.

Споживачу має бути надане належне повідомлення постачальника про намір змінити умови договору постачання природного газу, при цьому споживач має бути повідомлений про його право відмовитись від запропонованих змін. Таке повідомлення має бути надане споживачеві не пізніше ніж за 30 днів до запланованого набрання чинності такими змінами (крім ціни на природний газ, якщо вона встановлюється для постачальника відповідними державними органами). Споживачі мають право відмовитися від договору, якщо вони не приймають нові умови, повідомлені постачальником.

Положеннями п. 19 розділу II Правил передбачено, що постачальник зобов`язаний, зокрема, дотримуватись вимог цих Правил; забезпечувати постачання природного газу на умовах, визначених договором постачання природного газу.

Аналізуючи вище викладене, суд приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, Договір № С/864-20-1, укладений між Поромівською сільською радою та відповідачем в порядку процедури публічних закупівель в формі відкритих торгів шляхом використання електронної системи Prozorro.

Згідно з дефініцією, наведеною в статті 1 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час укладення Договору), договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

За частиною 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час існування спірних правовідносин), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

За приписами частини 4 статті 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

У свою чергу, відповідно до частини 1 статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

За частиною 2 статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність установлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

З огляду на зазначене, визнання додаткових угод до Договору недійсними, в силу їх невідповідності вимогам частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (як доводить прокурор), не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків.

Відтак, позов прокурора в частині вимог про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 28.01.2021, № 2 від 31.03.2021, №3 від 19.04.2021, №4 від 07.05.2021, №5 від 04.06.2021, №6 від 29.06.2021, №7 від 30.06.2021, №8 від 09.08.2021, №9 від 10.08.2021, №11 від 29.08.2021 до договору на постачання природного газу від 02.01.2021 за № С/864-20-1, як таких що не відповідають вимогам частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», не підлягає задоволенню, оскільки в разі невідповідності перерахованих правочинів указаній нормі, вони є недійсними в силу закону (нікчемними).

При цьому, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити чи є спірні додаткові угоди №№ 1 9, 11 до Договору нікчемними.

Наведене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду в складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, обставини якої є подібними до даної справи, відтак є обов`язковими для врахування судом першої інстанції в силу частини 4 статті 236 ГПК України.

Відповідно до положень п.8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення Договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії Договору (впродовж 2021 року), відтак за доводами відповідача, сторони правомірно можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в Договорі; в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення Договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого Договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання природним газом об`єктів споживача було безперервним, тобто його права та охоронювані законом інтереси Поромівської сільської ради не порушені.

Судом встановлено, що внаслідок підписання Поромівською сільською радою та ТОВ «Енергогазрезерв» додаткових угод №№1 9,11 до вказаного Договору, за постачання вказаного товару Замовником сплачено 452984,69 грн за 76,39051 тис.куб. посталений газ.

Отже, за результатами виконання вказаного правочину відповідач внаслідок укладання додаткових угод отримав 63 220,45 грн. сплачені Поромівською сільською радою за товар, який так і не був поставлений продавцем.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п.11.5., п.11.6. Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними представниками сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Суд вважає, що Поромівська сільська рада мала беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписала додаткові угоди №№1-9, 11, внаслідок чого ціна 1000 куб.м. газу збільшилася, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився.

Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

За висновками Верховного Суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, метою регулювання, передбаченого статтею 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Суд, у межах даної справи, дійшов висновку, що перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення Договору за однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод №№1 -9,11 є недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ «Енергогазрезерв» у тендері з метою перемоги.

Суд бере до уваги, що умовами вище вказаного Договору взагалі не передбачено порядку перегляду його ціни за одиницю товару в бік збільшення.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Натомість, сторонами наведені чинники при укладенні Договору не враховано.

Суд приходить до висновку, що відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2021 року. Водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Доказами в справі, відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України, є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до положень статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Судом з`ясовано та з матеріалів справи вбачається, що у даному випадку постачання природного газу передбачалося здійснюватись упродовж усього 2021 року.

Відповідач, приймаючи участь у тендері, погодився із його умовами та за результатами аукціону запропонував найбільш економічно вигідну - найнижчу ціну.

Суд бере до уваги, що законодавством про публічні закупівлі та установленою судовою практикою передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків можливо у разі коливання ціни такого товару на ринку і тільки якщо таке коливання буде обґрунтоване та документально підтверджене постачальником.

Суд враховує, що у постановах від 15.06.2022 у справі №924/674/21 та від 07.09.2022 по справі №927/1058/21 Верховний Суд зазначив, що метою регулювання, передбаченого частиною п`ятою статті 41 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника (правові висновки щодо недійсності додаткових угод, укладених всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Верховним Судом, зокрема але невиключно, викладено у вказаних вище постановах Суду).

Зокрема, проаналізувавши вимоги статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 5.58 постанови Суду), Верховний Суд у постанові від 07.09.2022 (п. 5.60 постанови Суду) вказав, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

За змістом абз. 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

В силу вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

При цьому, у листі від 01.12.2015 № 3302-05/40083-06 Мінекономрозвитку України звернуло увагу на те, що за змістом ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Постачання природного газу, у тому числі, для бюджетних установ здійснюється на підставі договору, що укладається відповідно до вимог Цивільного та Господарського кодексів та за вільними цінами, що встановлюються між постачальником та споживачем. Як передбачено ст. 3 наведеного Закону ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції.

Згідно ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 57 п. 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459 (в редакції чинній на час проведення тендерної закупівлі), вказане Міністерство є одним із органів, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін. Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Підстави для укладення додаткових угод №№1-9, 11 до Договору щодо значного коливання цін на ринку природного газу України Постачальником надавалися копії експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати, в яких згідно відомостей ТБ «Українська енергетична біржа» була приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України за певний період.

Судом з`ясовано, що вказані висновки Черкаської ТПП не містять належних відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, в них відсутній аналіз вартості ціни газу на дату укладення Договору та додаткових угод, чи будь-які інші об`єктивні дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, у цих висновках зазначено, що вказані висновки мають виключно довідковий характер. Тобто, зазначені висновки за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, фактично вибірково наводять відомості із сайту ТБ «Українська товарна біржа» та не містять точної інформації про коливання цін на газ, станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Зокрема, для виконання завдання експертизи експертом ТПП використовувалася інформація середньозважені ціни на природний газ на електронних біржових торгах ТБ «Українська енергетична біржа» та інформація про коливання приведеної вартості природного газу на європейських хабах (NCG, Gaspool, ТТF, СЕGН) до кордону України за інформацією ТБ «Українська енергетична біржа».

Суд зауважує, що у листах відповідача, на підставі яких вносилися і зміни до договору, зазначено про довідково-інформаційне завдання експертизи: надання інформації про коливання приведеної вартості природного газу по інформації ТБ «Українська енергетична біржа» на європейських хабах, згідно заявки замовника. Тобто, такі листи за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ТБ «Українська енергетична біржа», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на газ станом, як на момент звернення товариства з листом-пропозицією про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Судом з`ясовано, що згідно відомостей, розміщених на офіційному сайті ТБ «Українська енергетична біржа», середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі становили:

31.12.2020 -7573,23 грн з ПДВ з післяоплатою;

28.01.2021 - 8040,47 грн з ПДВ з післяоплатою;

31.03.2021 - 7704,26 грн з ПДВ з післяоплатою;

14.04.2021 - 8100,92 грн з ПДВ з післяоплатою;

07.05.2021 - 9403,73 грн з ПДВ з післяоплатою;

04.06.2021 - 12145,19 грн з ПДВ з післяоплатою;

29.06.2021 - 12145,19 грн з ПДВ з післяоплатою;

30.06.2021 - 12145,19 грн з ПДВ з післяоплатою;

09.08.2021 - 15732,05 грн з ПДВ з післяоплатою;

10.08.2021 - 15732,05 грн з ПДВ з післяоплатою;

29.08.2021 - 12 145,19 грн з ПДВ з післяоплатою;

Таким чином, аналізуючи інформацію, яка була розміщена на офіційному сайті ТБ «Українська товарна біржа», можна дійти висновку, що в період укладення додаткових угод за №№ 1-9, 11 вартість газу залишалася незмінною.

Отже, з метою отримання перемоги у торгах, вказані дії відповідача свідчать про умисне заниження ним ціни під час участі у відкритих торгах на продукцію - природний газ, оскільки в подальшому було безпідставно збільшено ціну з 5 100 грн (ціна за договором від 02.01.2021 № С/864-20-1) до 13 212,96 грн за тис куб м газу (ціна за додатковою угодою від 29.08.2021 №11),тобто на 159 % від первинної ціни за договором.

Згідно з частиною 1 статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (статті 77 ГПК України).

За частинами 1 та 2 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Доводи відповідача щодо юридичної сили роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України є також помилковими, оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду, а роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.

Суд звертає увагу на те, що Постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії Договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни протягом січня-грудня 2021 року, однак, таким правом та можливістю не скористався.

Натомість, сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

Наведені дії Поромівської сільської ради та ТОВ «Енергогазрезерв» розцінюються судом як недобросовісні.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом відхилено аргументи відповідача щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого статями 3, 627 ЦК України, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Поромівська сільська рада, як сторона Договору, розпоряджалася не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Враховуючи викладене, суд встановив, що додаткові угоди №№1-9,11 до Договору №С/864-20-1 від 02.01.2021 є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі», і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Як зазначалося вище, відповідачем споживачу було поставлено 76,3905 тис.куб.м. природного газу на суму 452 684,69 грн.

Судом встановлено, що за результатами виконання вказаного правочину відповідач внаслідок укладення додаткових угод отримав 63220,45 грн, сплачених Поромівською сільською радою за товар, який так і не був поставлений продавцем.

Таким чином, згідно вище вказаних та досліджених в судовому засіданні, актів прийому-передачі Споживачем було надмірно сплачено Постачальнику 63220,45 грн.

За приписами ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

За умовами п.11.1. Договір №С/864-20-1 від 02.01.2021 набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу по 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Згідно здійсненого прокурором розрахунку, розмір надмірно сплачених бюджетних коштів становить 63220,45 грн.

Досліджений вище вказаний розрахунок суд вважає обґрунтованим і арифметично правильним.

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання що позов підлягає до часткового задоволення.

При ухваленні рішення в даній справі, суд, у тому числі вирішує питання щодо розподілу судових витрат між сторонами.

Згідно з частиною 1 статті 129 ГПК України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Разом з тим, частиною 9 даної статті передбачено, що в випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Таким чином, оскільки за висновком суду нікчемні додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, тобто як відповідачем, так і Поромівською сільською радою, суд вважає, що судові витрати мають бути покладені на позивача та відповідача в рівних частинах у сумі 14 762,00грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 129, ст.ст.236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Енергогазрезерв (код 36860996; вул.Небесної Сотні,31/1, оф.507, м.Черкаси, 18002) на користь Поромівської сільської ради (; вул. Центральна, будинок 16, село Поромів, Володимирський район, Волинська область, 45311) у Державній казначейській службі України, код доходу 24060300) кошти в сумі 63 220,45 грн (шістдесят три тисячі двісті двадцять грн 45 коп.) надмірно сплачених бюджетних коштів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Енергогазрезерв (код 36860996; вул.Небесної Сотні,31/1, оф.507, м.Черкаси, 18002) на користь Волинської обласної прокуратури (; вул. Винниченка, будинок, 15, місто Луцьк, Волинська область, 43000) витрати по оплаті судового збору у розмірі 14 762,00 грн. (чотирнадцять тисяч сімсот шістдесят дві грн).

Стягнути з Поромівської сільської ради (; вул. Центральна, будинок 16, село Поромів, Володимирський район, Волинська область, 45311) на користь Волинської обласної прокуратури (; вул. Винниченка, будинок, 15, місто Луцьк, Волинська область, 43000) витрати по оплаті судового збору у розмірі 14 762,00 грн. (чотирнадцять тисяч сімсот шістдесят дві грн).

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 04.07.2023.

Суддя К.І. Довгань