ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2023 Справа № 914/919/23

м. Львів

Господарський суд Львівської області у складі судді Ростислава Матвіїва за участю секретаря судового засідання Дарії Зубкович, розглянув матеріали справи за позовом Хустської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

позивача 1: Міжгірської селищної ради Хустського району Закарпатської області,

позивача 2: Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, м. Ужгород,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Кастум», м. Львів,

про: визнання додаткових угод до договору про закупівлю товару недійсними та стягнення безпідставно сплачених коштів,

за участю представників:

прокуратури: Панькевич Роман Васильович,

позивача 1: не з`явився,

позивача 2: ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції)

відповідача: не з`явився.

1. ПРОЦЕС

1.1. На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Хустської окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1 Міжгірської селищної ради Хустського району Закарпатської області, позивача-2 Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Кастум» про визнання додаткових угод до договору про закупівлю товару недійсними та стягнення безпідставно сплачених коштів.

1.2. Ухвалою від 27.03.2023 прийнято позовну заяву до розгляду і відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження. Відповідно до розпорядження Господарського суду Львівської області від 11.04.2023 у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_2 з посади судді (подання заяви про відставку) здійснено повторний автоматизований розподіл справи № 914/919/23, за наслідками якого справу передано судді Ростиславу Матвіїву. Ухвалою суд від 13.04.2023 прийнято справу до провадження новим складом суду та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження. У судовому засіданні 14.06.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 05.07.2023.

1.3. Відводів складу суду сторонами не заявлено.

1.4. У судове засідання 05.07.2023 з`явилися представники прокуратури та позивача 2, позивач 1 згідно з заявою від 04.05.2023 просив розглядати справу за відсутності його представника, відповідач повторно явку представника не забезпечив. Суд зауважує, що юридичною адресою відповідача є 79019, м. Львів, проспект Чорновола, будинок 63, на яку здійснювалось надсилання судової кореспонденції. Крім того, ухвала про відкриття провадження у справі надсилалась відповідачу також на електронну адресу товариства - .

1.5. Відповідно до ч. 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

1.6. Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

1.7. Конверти, адресовані на юридичну адресу відповідача, повертаються суду з відміткою пошти «за закінченням терміну зберігання».

1.8. Суд враховує позицію Верховного Суду, наведену у постанові від 15.05.2019 року у справі № 0870/8014/12, щодо того, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Судом вчинено дії щодо належного повідомлення учасників справи про результати розгляду справи, шляхом направлення на їх адреси судового рішення. Повернення відділенням поштового зв`язку до суду поштового конверту з відміткою «за закінченням терміну зберігання» свідчить, що рішення не вручено з причин, що не залежать від суду, який у установленому законодавством порядку вчинив процесуальні дії.

1.9. Відповідно до ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

1.10. Одним із принципів господарського судочинства є розумність строків розгляду справи судом. Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

1.11. За таких обставин систематична та повторна неявка представника відповідача, не є підставою для повторного відкладення судового розгляду справи та не перешкоджає розгляду справи по суті за відсутності його представника.

1.12. У судовому засіданні 05.07.2023 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

2. СУТЬ СПОРУ ТА ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ СТОРІН

2.1. Спір між сторонами виник внаслідок укладення до договору на постачання природного газу додаткових угод, які, на переконання прокурора, потрібно визнати недійсними, адже такі укладені з порушенням ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно, кошти в розмірі 186 976,33 грн, сплачені селищною радою за товар, який так і не був поставлений, підлягають стягненню з відповідача на користь позивача 1.

2.2. Позивач 1 підтримує позовні вимоги та просить розглядати справу без її участі.

2.3. Позивач 2 підтримує позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод і стягнення 186 976,33 грн на користь Міжгірської селищної ради, так як внаслідок укладення п`яти додаткових угод до договору ціну на постачання природного газу підвищено на 60,98 % у порівнянні із ціною основного договору; замовником підписано додаткові угоди з порушенням приписів ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Стверджує, що у спірний період січень - травень 2021 обсяг спожитого природного газу становив 58,04863 тис. куб. м на загальну суму 488 829,21 грн. При цьому позивач 2 не підтримує підстав позовних вимог про те, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області допустило бездіяльність, так як не зверталося самостійно до суду для усунення порушень, допущених позивачем 1 і відповідачем. Покликаючись на положення Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», стверджує, що у органу відсутні повноваження на звернення до суду з позовами про визнання недійсними договорів. Водночас, не просить залишити позов без розгляду в цій частині.

2.4. Відповідач відзиву на позовну заяву не подав, процесуальних прав на ознайомлення з матеріалами справи та участі в судових засіданнях не реалізував.

3. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

3.1. Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів за замовленням Міжгірської селищної ради товар - газове паливо, строк поставки товарів - до 31.12.2021, очікувана вартість предмета закупівлі - 952 000,00 UAH, джерело фінансування - місцевий бюджет.

3.2. Відповідно до протоколу № 24.12.2020/2 засідання тендерного комітету Міжгірської селищної ради від 24.12.2020 визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «Кастум», прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем ТОВ «Кастум».

3.3. Як наслідок, Товариство з обмеженою відповідальністю «Кастум» і Міжгірська селищна рада Закарпатської області 11.01.2021 уклали договір № 1/2 на постачання природного газу, відповідно до якого постачальник зобов`язується постачати споживачу природний газ, ДК 021:2015 код 09120000-6 - «Газове паливо» у 2021 році, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені цим договором.

3.4. Відповідно до п. 2.1 договору річний плановий обсяг постачання газу - 119 000 куб. м.

3.5. Відповідно до п. 4.1 договору ціна 1000,0 кубічних метрів газу становить 5 200,00 грн з ПДВ.

3.6. Відповідно до п. 4.5 договору сторони мають право змінити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, а також з інших підстав, визначених законодавством України. Збільшення ціни за одиницю товару може відбуватися виключно у випадку реального коливання ціни на товар, що закуповується, за умови надання постачальником відповідних підтверджуючих документів, а саме довідка органу статистики, Торгово-промислової палати України або іншого уповноваженого органу про стан цін. Ціна може змінюватися пропорційно відсотку коливання ринкової ціни, але не більше як на 10 %. Зменшення ціни за одиницю товару може бути здійснене без обмежень строків і розмірів.

3.7. Відповідач звертався до позивача 1 з листами щодо внесення змін до договору від 14.01.2021, від 15.01.2021, від 16.01.2021, від 17.01.2021, до яких згідно з додатками долучались експертні висновки Харківської торгово-промислової палати.

3.8. До позову долучено цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, складені 04.01.2021, 05.01.2021, 12.01.2021, які містять відомості про коливання цін природного газу на різних хабах за період 04.12.2020 - 12.01.2021.

3.9. Сторонами підписано додаткову угоду № 1 від 26.01.2021, тобто у той самий місяць, що й укладення договору, щодо збільшення ціни за одиницю товару - до 5 719,48 грн з ПДВ.

3.10. Надалі, у тому самому місяці, 27.01.2021, сторонами підписано додаткову угоду № 2 і внесено зміни в п. 4.1 договору: 6 290,85 грн з 1 000 куб. м.

3.11. Надалі, в наступному місяці, відповідно до додаткової угоди № 3 від 01.02.2021 ціна за 1 000 куб. м змінена до 6 919,30 грн. Відповідно до додаткової угоди № 4 від 02.02.2021 - 7 610,53 грн. Відповідно до додаткової угоди № 5 від 04.02.2021 - 8 370,82 грн.

3.12. Відповідно до додаткової угоди № 6 від 24.05.2021 розірвано договір на постачання природного газу № 1/2 від 11.01.2021 через порушення у зміні умов договору, виявлені Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, та неможливістю зменшення ціни за 1 000 куб. м природного газу до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору.

3.13. Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.04.2021 встановлено порушення абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору встановлено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

3.14. Листом від 20.07.2022 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області повідомило Хустську окружну прокуратуру про проведення моніторингу закупівлі та перевірки закупівель державних органів.

3.15. Актом перевірки закупівлі природного газу у Міжгірській селищній раді під час застосування процедури відкритих торгів, складеним Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області 17.08.2022, встановлено, що внаслідок внесення змін до істотних умов договору шляхом укладення всупереч законодавству додаткових угод від 26.01.2021, від 27.01.2021, від 02.02.2021, від 04.02.2021, в частині застосування ціни за природний газ, які не відповідають основному договору від 11.01.2021, призвели до зайво сплачених коштів Міжгірською селищною радою на суму 186 976,33 грн. Крім того, внаслідок підписання таких додаткових угод підвищено ціну на постачання природного газу в загальному на 60,98 %, у порівнянні з ціною до основного договору. Встановлене підняття цін не відповідає вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до актів приймання - передачі природного газу за період січень - травень 2021 обсяг спожитого газу склав 58,04863 тис. куб. м на загальну суму 488 829,21 грн.

3.16. Сторонами договору підписано акти здачі - прийняття послуг щодо передачі природного газу за січень 2021 в обсязі 9,99954 куб. м, вартістю 69 753,59 грн і 83 704,31 грн з ПДВ, за лютий 2021 в обсязі 17,72207 куб. м, вартістю 123 623,49 грн і 148 348,19 грн з ПДВ, за березень 2021 в обсязі 16,19406 куб. м, вартістю 112 964,58 грн і 135 557,50 грн з ПДВ, за квітень 2021 в обсязі 2,5 тис. куб. м, вартістю 17 439,20 грн і 20 927,04 грн з ПДВ, і в обсязі 11,63296 куб. м, вартістю 87 477,30 грн і 104 972,76 грн з ПДВ, тобто всього на суму 493 509,80 грн і обсягом 58,04863 куб.м.

3.17. До позовної заяви долучено також рахунки-фактури за січень 2021 на суми 83 704,31 грн, 148 348,19 грн, 135 557,50 грн, 20 927,04 грн, 104 972,76 грн з урахуванням ПДВ.

3.18. Згідно з довідкою розрахунку вартості спожитого природного газу Міжгірською селищною радою за період січень - квітень 2021 спожито природний газ в обсязі 58,04863 куб. м, фактично оплачено - 488 829,21 грн, ціна по договору - 301 852,876 грн, зайво сплачені 186 976,334 грн.

3.19. Позивачем 1 здійснювались оплати природного газу згідно з платіжними дорученням від 16.02.2021 в сумі 60 941,97 грн, в сумі 22 762,34 грн, від 10.03.2021 - 56 161,01 грн, 92 187,18 грн, від 12.04.2021 - 61 133,46 грн, 69 742,91 грн, від 21.05.2021 - 29 478,14 грн, 75 494,62 грн, від 24.05.2021 - 20 927,04 грн, тобто на загальну суму 488 828,67 грн.

3.20. Листом від 21.09.2022 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області звернулося до позивача 1 із вимогою усунути виявлені перевіркою порушення.

3.21. Листом від 22.09.2022 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області повідомило Хустську окружну прокуратуру про проведену перевірку та про надіслання матеріалів перевірки до Слідчого управління Головного управління національної поліції в Закарпатській області, а також просило повідомити про результати розгляду інформації.

3.22. Хустською окружною прокуратурою листами від 24.11.2022 повідомлено Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області та Міжгірську селищну раду про необхідність вжиття заходів щодо повернення на користь Міжгірської селищної ради 186 976,33 грн надмірно сплачених коштів, у тому числі в судовому порядку, та повідомити про результати до 20.12.2022.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ЩОДО ЗВЕРНЕННЯ З ПОЗОВОМ ПРОКУРОРОМ

4.1. Згідно з абз. 1-2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

4.2. Аналіз частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

4.3. Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Аналогічна правова позиція про застосування вказаних норм права викладена в постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 20.09.2018 по справі № 924/1237/17, від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 22.10.2019 у справі №914/648/17, постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц.

4.4. Визначаючи позивачем 1 у спірних правовідносинах, прокурор зазначає, а матеріалами справи підтверджується, що Хустською окружною прокуратурою листами від 24.11.2022 повідомлено Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області та Міжгірську селищну раду про необхідність вжиття заходів щодо повернення на користь Міжгірської селищної ради 186 976,33 грн надмірно сплачених радою коштів, у тому числі в судовому порядку, та повідомити про результати до 20.12.2022.

4.5. Позивач 1 листом від 20.12.2022 висловив прокуратурі клопотання про пред`явлення позовної заяви до Господарського суду Львівської області про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю природного газу, а також стягнення на користь Міжгірської селищної ради з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кастум» надмірно сплачених коштів.

4.6. Тобто позивач 1, будучи обізнаним про порушення його прав стосовно повернення сплачених коштів, не мав наміру вживати заходи в досудовому чи судовому порядку для повернення таких відповідачем. Тому прокурор дійшов обґрунтованого висновку про необхідність здійснення захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом про визнання додаткових угод до договору про закупівлю товару недійсними та стягнення на користь міської ради безпідставно сплачених коштів.

4.7. Як вказує Верховний Суд у постанові від 08.02.2019 у справі № 915/20/18, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N 806/1000/17). Інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також захист прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи.

4.8. Щодо визначення позивачем 2 Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, то згідно з актуальною судовою практикою така дія є обґрунтованою, хоча і не необхідною за обставин визначення особи позивача 1. Верховний Суд 18.06.2021 у справі № 927/491/19 погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі N 912/9/20, від 19.08.2020 у справі N 923/449/18.

4.9. Так, відповідно до ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого: 8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; 10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

4.10. Такі повноваження визнає і сам орган Держаудитслужби у листі від 07.12.2020, адресованому міській раді. Тобто, Держаудитслужба має повноваження звертатись з позовами до суду. Разом з тим, з листів Держаудитслужби не вбачається реального наміру після обізнаності про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі звертатися до суду, що може бути кваліфіковано як бездіяльність органу. Зазначеного позивачем 2 не спростовано, а зазначені ним заперечення частини підстав позову щодо своїх повноважень, з урахуванням встановленого в попередньому пункті рішення, не спростовують обґрунтованості звернення прокурором з позовом в інтересах держави в особі позивача 2 - Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області.

4.11. Хустською окружною прокуратурою листами від 08.02.2023 повідомлено позивачів про підготовку позовної заяви до господарського суду в інтересах держави в особі Міжгірської селищної ради Закарпатської області та Західного офісу Держаудитслужби.

5. ВИСНОВКИ СУДУ ЩОДО СУТІ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

5.1. Дослідивши представлені суду докази, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, суд вважає позовні вимоги підставними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю з огляду на таке.

5.2. Пункт 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачає, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

5.3. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

5.4. Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України, до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

5.5. До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом (ч. 4, ч. 5 ст. 656 Цивільного кодексу України).

5.6. В силу положень частин 1, 2 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

5.7. Основний договір на постачання природного газу укладено 11.01.2021, оскаржувані додаткові угоди № 1 - № 5 укладені в січні - лютому 2021.

5.8. Статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на час укладення спірних додаткових угод, передбачалися основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього. Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41).

5.9. Відповідно до ч. 5 ст. 41 вказаного Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

5.10. Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду 18.06.2021 у справі № 927/491/19 виснував, що договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом і відступив від попереднього висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19: про обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі».

5.11. Суд звертає увагу, що у згаданій справі № 927/491/19 досліджувались відносини по укладенню додаткових угод у серпні - жовтні 2018, коли Закон України «Про публічні закупівлі» регламентував «Основні вимоги до договору про закупівлю» ст. 36, а не ст. 41. Стаття 41 у 2018 році в законі відсутня так як закон складався з 38 статей. Водночас п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» передбачав, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

5.12. Тобто, висновки Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 927/491/19 також стосуються ситуації, що виникає при застосуванні положень ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

5.13. Разом з тим, крім ст. 36, Закон України «Про публічні закупівлі» передбачав також норму ст. 37 «Недійсність договору про закупівлю», яка прямо передбачала, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

5.14. Натомість на час укладення спірних договорів (січень - лютий 2021) діяла стаття 43 Закону України «Про публічні закупівлі», яка визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

5.15. У свою чергу ч. 4 ст. 41 вказаного Закону передбачає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Тобто не є тотожною зі змістом ст. 37 Закону в попередній редакції.

5.16. Відповідно до т. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

5.17. Так як ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено нікчемності договорів про закупівлі з підстав порушення приписів п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то прокурором визначено правильний спосіб захисту: визнання додаткових угод недійсними.

5.18. Так, ст. 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

5.19. Передбачена Законом України «Про публічні закупівлі» норма (п. 2 ч. 5 ст. 41) застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд у справі № 927/491/19 (постанова від 18 червня 2021 року) вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

5.20. Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 60,98 % шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

5.21. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

5.22. Верховний Суд звертає увагу, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

5.23. З аналізу змісту договору від 11.01.2021 та додаткових угод № 1 - № 5 до нього, перевірених Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, вбачається, що ціна, визначена в укладеному договорі від 11.01.2021, першочергово була нижчою за офіційну середньозважену ринкову ціну природного газу; постачальнику з початку участі у відкритих торгах та на момент укладення основного договору було відомо про можливу економічну невигідність укладення договору, проте, товариство все-таки підписано договір; внаслідок укладення додаткових угод ціна природного газу була збільшена на 60,98 % у порівнянні з ціною основного договору; внаслідок внесення змін до істотних умов договору, укладеного за результатами аукціону, переможцю сплачено зайві 186 976,33 грн бюджетних коштів.

5.24. Цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, складені 04.01.2021, 05.01.2021, 12.01.2021, містять відомості щодо коливання цін за період 04.12.2020 - 12.01.2021, тобто вже на момент укладення договору - 11.01.2021 про таку цінову політику сторонам договору було відомо. Більше того, ці довідки не стосуються періодів укладення саме спірних додаткових угод: 26.01.2021, 27.01.2021, 01.02.2021, 02.02.2021.

5.25. Постановою Верховного Суду від 27 квітня 2021 року у справі № 927/685/20 підтримано позиції судів нижчих інстанцій та прокурора, про те що листи постачальника і сторонньої організації з зазначенням загальної місячної ціни на товар за певний місяць не є підтвердженням підстави для підвищення ціни і правомірного застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону для укладення додаткового угоди про збільшення ціни на товар до 10%. Судом було зазначено у висновках рішення, що наданий Товариством лист з пропозицією укласти додаткову угоди містить лише загальну вартість газу за відповідний місяць без зазначення реального відсотку здорожчання такого товару, проте, така вартість сама по собі не є доказом підвищення ціни на природний газ, як станом на початок періоду застосування нової запропонованої ціни, так і на момент звернення до замовника з листом про укладення додаткової угоди.

5.26. Відповідно до обставин справи та правових позицій відсутні докази наявності саме коливання ціни на ринку на природний газ у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення договору, тому у сторін договору не було підстав для збільшення ціни договору на підставі Закону. Виходячи з викладеного, Суд підтвердив правомірність висновків судів попередніх інстанцій про те, що зміни, внесені до основного договору оспорюваною додатковою угодою є такими, що суперечать приписам Закону, що відповідно зумовлює визнання цієї додаткових угод недійсними у порядку статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

5.27. Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК). Верховний Суд звертає увагу на те, що учасники відносин повинні діяти чесно і добросовісно. І навіть якщо норма закону не містила прямих заборон чи приписів щодо пропорційного збільшення ціни, то таке правило є очевидним для кожної розумної людини. Неприпустимим є сприйняття закону таким чином, що при кожному, навіть незначному збільшенні цін на ринку, продавець (постачальник) має право підвищити ціну на товар саме на 10% і це є чесною діловою практикою.

5.28. У справі, що розглядається, встановлено, що позивач, який мав право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди № № 1, 2, 3, 4 ,5, внаслідок чого ціна 1000 куб. м газу збільшилася на 60,98 % відсотків. У спірний період 2021 спожито газ, обсягом 58,04863 куб.м., який по договірній ціні 5 200,00 грн/1000 м.куб., мав бути оплачений в сумі 301 852,87. Натомість, відповідно до платіжних доручень оплачений у більшому розмірі - 488 828,67 грн. Саме 186 976,34 грн, які є предметом стягнення у цій справі, є різницею у вартості спожитого газу за цінами, встановленими договором, і додатковими угодами.

5.29. Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі. Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 60,98 % шляхом так званого "каскадного" укладення та чинності п`яти додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

5.30. Тобто, при виконанні договору ціна природного газу мала б обчислюватись виходячи від ціни, визначеної у первинній редакції договору за результатами проведення публічної закупівлі, - 5 200,00 грн з ПДВ за 1000 кубічних метрів природного газу. Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Міська рада як сторона договору розпоряджалась не власними коштами, а коштами територіальної громади, коштами платників податків. І суд вважає, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

5.31. Внаслідок зазначеного сторонами договору упродовж січня - лютого 2021 (при тому що договір укладено 11.01.2021) допущено збільшення ціни за одиницю товару понад 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку та без доведення факту коливання ціни такого товару. До того ж, договір стосується закупівлі природного газу, тому жодними строками, передбаченими п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не обмежується. Встановлені обставини підтверджують порушення законодавчо встановленої процедури збільшення ціни товару, що був предметом публічної закупівлі.

5.32. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені ст.203 Цивільного кодексу України: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203).

5.33. Згідно із статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

5.34. Так як жодною зі сторін договору, а зокрема міською радою, не заявлено позову про визнання недійсними додаткових угод, то з метою захисту інтересів держави в особі органу місцевого самоврядування з такими вимогами звернувся до суду прокурор. Суд звертає увагу, що відповідно до усталеної судової практики «не сторона договору» не позбавлена права оскаржувати такий та доводити його недійсність в суді.

5.35. Резюмуючи встановлене вище, суд зазначає про обгрунтованість і під ставність позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод до договору № 1/2 про постачання природного газу від 11.01.2021, що укладалися між Міжгірською селищною радою Закарпатської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кастум».

5.36. За приписами частини 1 статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

5.37. Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

5.38. Суд акцентує, що відповідно до усталеної судової практики саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

5.39. Відповідно до обставин справи відсутні докази того, що між сторонами існує спір про недопоставку певного обсягу товару у спірний період. Так, договором визначено річний плановий обсяг постачання природного газу - 119 000 м. куб., додатковими угодами обсяг поставки газу не змінювався та не зменшувався, претензій стосовно недопоставки природного газу позивач не висловлював. Більше того, сума заборгованості відповідно матеріальних підстав позову виникла внаслідок оплати замовником природного газу за завищеними цінами, тобто внаслідок сплати зайвих коштів у сумі 186 976,34 грн, а не внаслідок визначення вартості непоставленого природного газу, виходячи з отриманих 58,04863 куб.м.

5.40. Здійснюючи ефективний та повний захист порушених прав позивача, враховуючи приписи ст. 216 Цивільного кодексу України, суд вважає також обґрунтованою позовну вимогу про стягнення з відповідача на користь позивача 186 976,33 грн зайво сплачених грошових коштів.

5.41. Здійснюючи розподіл судових витрат, суд враховує, що сторонами оскаржуваних додаткових угоди були позивач і відповідач. Тобто обидві сторони однаковою мірою розуміли особливості функціонування ринку газу, проведення публічних закупівель, законодавчо встановлених порядків та обмежень щодо зміни істотних умов, проте добровільно підписували відповідні додаткові угоди упродовж січня - лютого 2021. Тому суд, керуючись приписами ч. 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, вважає за доцільне покласти судові витрати за задоволені немайнові вимоги на обидві сторони порівну, а саме в розмірі 6 710,00 грн. Щодо судового збору за вимогу майнового характеру, то такий (в розмірі 2 804,64 грн) покладається на відповідача.

Керуючись ст. ст. 74, 76-80, 129, 221, 231, 237, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 26.01.2021 до договору № 1/2 про постачання природного газу від 11.01.2021, укладену між Міжгірською селищною радою Закарпатської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кастум».

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 21 від 27.01.2021 до договору № 1/2 про постачання природного газу від 11.01.2021, укладену між Міжгірською селищною радою Закарпатської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кастум».

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 01.02.2021 до договору № 1/2 про постачання природного газу від 11.01.2021, укладену між Міжгірською селищною радою Закарпатської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кастум».

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 02.02.2021 до договору № 1/2 про постачання природного газу від 11.01.2021, укладену між Міжгірською селищною радою Закарпатської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кастум».

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 04.02.2021 до договору № 1/2 про постачання природного газу від 11.01.2021, укладену між Міжгірською селищною радою Закарпатської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кастум».

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кастум» (ідентифікаційний код юридичної особи 41087491, 79019, м. Львів, проспект Чорновола, будинок 63) на користь Міжгірської селищної ради (ідентифікаційний код юридичної особи 04350910, 90000, Закарпатська область, смт. Міжгір`я, вулиця Шевченка, будинок 77) 186 976,33 грн.

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кастум» (ідентифікаційний код юридичної особи 41087491, 79019, м. Львів, проспект Чорновола, будинок 63) на користь Закарпатської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 02909967, 88000, Закарпатська обл., м. Ужгород, вулиця Коцюбинського, 2, А) 9 514,64 грн в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

9. Стягнути з Міжгірської селищної ради (ідентифікаційний код юридичної особи 04350910, 90000, Закарпатська область, смт. Міжгір`я, вулиця Шевченка, будинок 77) на користь Закарпатської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 02909967, 88000, Закарпатська обл., м. Ужгород, вулиця Коцюбинського, 2, А) 6 710,00 грн в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 10.07.2023.

Суддя Матвіїв Р.І.