ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/18423/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, судді: Бакуліна С.В., Кібенко О.Р.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши касаційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція"

на рішення Господарського суду міста Києва

(суддя - Грєхова О.А.)

від 14.06.2022

та постанову Північного апеляційного господарського суду

(головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Разіна Т.І., Іоннікова І.А.)

від 21.12.2022

у справі № 910/18423/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеценергомонтаж Київ"

до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

про визнання господарського договору недійсним та застосування наслідків недійсності договору (господарського зобов`язання),

за участю представників учасників справи:

позивача - Рижаков А.В.

відповідача - Максимчук О.О.

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеценергомонтаж Київ" (далі - ТОВ "Спеценергомонтаж Київ") звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - ДП "НАЕК "Енергоатом") про визнання господарського договору недійсним та застосування наслідків недійсності договору (господарського зобов`язання).

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані відмінністю редакцій договору, викладеній у тендерній документації до тендеру № UA-2021-06-08-004871-c, та укладеного між сторонами договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 у справі №910/18423/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

2.2. Рішення суду мотивовано тим, що оспорюваний договір є нікчемним в силу закону, а тому його не може бути визнано недійсним.

Місцевий господарський суд виходив з того, що оприлюднений відповідачем договір, та проєкт договору, розміщений у тендерній документації, різняться за своїми умовами, що суперечить приписами частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", та відповідно до частини четвертої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про нікчемність такого договору в силу Закону.

Щодо відмови у задоволенні позовних вимог в частині застосування наслідків недійсності правочину шляхом стягнення з відповідача на користь позивача коштів у розмірі 2 035 578,00 грн, місцевий господарський суд виходив з того, що наслідки недійсності правочину не застосовуються до нікчемного правочину.

2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 у справі №910/18423/21 рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 залишено без змін.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 та постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 у справі №910/18423/21, Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" подало касаційну скаргу, якою просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення місцевого господарського суду змінити в його мотивувальній частині, виключивши висновок щодо нікчемності договору.

3.2. Підставами касаційного оскарження ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" визначило пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

3.3. ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" підставою касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норми права без урахування висновку щодо застосування/незастосування приписів частини четвертої статті 41, частини четвертої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", викладеного у постанові Верховного Суду від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21 стосовно питання відмінності тексту договору від його проєкту.

Так, у зазначеній постанові Верховного Суду міститься такий висновок: "умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістом виходити за межі тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України "Про публічні закупівлі"). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації і не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю". Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції зазначеного висновку Верховного Суду не врахував, внаслідок чого припустився неправильного тлумачення закону (статей 41, 43 Закону України "Про публічні закупівлі").

Також посилається на незастосування судами висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 10.03.2021 у справі №607/11746/17, від 10.04.2019 у справі №390/34/17.

Крім того, вважає, що судами попередніх інстанцій безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про допит свідка.

3.4. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" проти вимог касаційної скарги заперечує, з підстав, викладених у ньому, просить залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. Відзив мотивовано тим, що умови проєкту договору, що є додатком №5 до тендерної документації, не були відредаговані чи конкретизовані, а були саме змінені, спричинивши зміну договірних зобов`язань сторін: права виконавця звужено, а права замовника розширено, в тому числі внаслідок появи додаткових умов договору, при цьому зміни також стосувалися ціни, яка є істотною умовою договору. Також товариство зазначає, що справа №160/6513/21, на яку посилається скаржник, є подібною лише за матеріально-правовим регулюванням спірних відносин.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (Відокремлений підрозділ "Хмельницька атомна електрична станція") 08.06.2021 оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2021-06-08-004871-c предмета закупівлі послуги - ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС.

Додатком № 5 до Тендерної документації, викладено проєкт договору про закупівлю послуг "ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС" (далі - проєкт договору).

Згідно з пунктом 1.1 проєкту договору замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати послуги за темою: "ДБН А.2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС", надалі - "послуги" (Код 45260000-7 згідно ДК 021-2015).

Код послуг, що є предметом закупівлі за цим договором, згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010: (пункт 1.2 проекту договору).

Відповідно до пункту 3.1 проєкту договору ціна послуг за цим договором згідно з ___ (додаток № _) становить ___ грн, крім того ПДВ 20% ___ грн, всього ціна послуг по договору з ПДВ становить: ___ грн.

Пунктом 3.2 проєкту договору визначено, що договірна ціна послуг, яка передбачена цим договором, розрахована згідно з ___ (додаток № _).

У складі договірної ціни замовник узгоджує виконавцю такі витрати:

- величину заробітної плати - ___ грн для розряду робіт 3,8 при нормальних умовах праці;

- загальновиробничі витрати - ___;

- адміністративні витрати - ___ грн./люд.-год. відповідно до ___;

- прибуток ___ грн./люд.-год. відповідно до ___;

- витрати на відрядження - за фактичними витратами виконавця, з наданням підтверджуючих їх документів, але не більше суми, передбаченої у кошторисі/договірній ціні (на вибір) (за необхідності залучення відрядного персоналу витрати на відрядження включаються в кошторис/договірну ціну згідно з плановим розрахунком);

- вартість матеріальних ресурсів та вартість їх доставки - за цінами, зазначеними у локальному кошторисі (відомості ресурсів). Під час підписання актів наданих послуг вартість цих витрат виконавця буде компенсуватися по фактичним витратам виконавця, з наданням підтверджуючих документів, але не більше суми, передбаченої кошторисом;

- відстань перевезення матеріальних ресурсів - ___ км.

У відповідності до пункту 3.3 проєкту договору заробітна плата, вказана у пункті 3.2 цього договору, визначається на підставі розрахунку виконавця, виконаного на підставі наказу Мінрегіонрозвитку України від 27.07.2018 № 196 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2018 № 931/32383, що відповідає середньому розряду робіт у будівництві 3.8 при їх виконані у звичайних умовах, та не перевищує ___ грн.

Розрахунок виконується на основі бухгалтерських даних (складові заробітної плати та їх питома вага, тощо …), та підписується директором та головним бухгалтером підприємства та скріплюється печаткою.

Відповідальність за розмір заробітної плати, який планує отримувати виконавець та фактичне відображення в своїй оперативно-господарській діяльності несе виконавець.

Пунктом 3.5 проєкту договору визначено, що витрати виконавця на придбання матеріалів та їх доставку, залучення субпідрядників компенсуються замовником за фактичними витратами виконавця з наданням замовнику підтверджуючих документів, але не більше суми, включеної в договірну ціну.

Згідно з пунктом 4.5 проєкту договору при розрахунках за надані послуги - ціни на ТМЦ (матеріали та їх доставку), придбані та використані виконавцем при надані послуг за цим договором та їх доставку, повинні бути обґрунтованими та підтвердженими відповідними документами і розрахунками. Документами, що підтверджують вартість ТМЦ та їх доставку є накладні на матеріали, калькуляції, рахунки, товарно-транспортні накладні тощо. Відповідальність за достовірність даних, зазначених в наданих документах, несе виконавець.

Відповідно до підпунктів 5.1.1, 5.1.3, 5.1.6, 5.1.7, 5.1.17 проєкту договору виконавець зобов`язується:

- до початку надання послуг в захищеній зоні надати замовнику завірені копії таких документів: наказ про надання керівнику виконавця допуску до особливих робіт; наказ про призначення посадової особи, яка відповідає за роботу з оформлення документів для проведення спеціальної перевірки; перелік персоналу, що має допуски до особливих робіт, завірені керівником виконавця та спеціально призначеною посадовою особою (в переліку обов`язково повинна бути зазначена інформація: ПІБ працівника, його посада, категорія допуску до особливих робіт, дата проходження спец. Перевірки, дата та номер наказу про надання йому допуску до особливих робіт, у т.ч. персоналу субпідрядних організацій);

- надавати замовнику підтверджуючі документи, які обґрунтовують ціну матеріальних ресурсів виконавця, які використовуються для надання послуг за цим договором; їх доставку та витрати виконавця на відрядження;

- при залученні до надання послуг за цим договором субпідрядних організацій виконавець зобов`язаний письмово погодити із замовником перелік субпідрядних організацій, які мають бути залученими до надання послуг (залучення до надання послуг субпідрядних організацій можливе тільки за попереднім письмовим погодженням із замовником).

Виконавець зобов`язаний надати замовнику копії договорів з субпідрядниками в десятиденний строк з моменту їх укладення. (цей пункт зазначається за необхідності);

- протягом 14 календарних днів після завершення надання послуг повернути перепустки замовнику (у т.ч. від субпідрядних організацій);

- розробити та погодити з замовником ПВР до початку робіт.

Пунктом 5.2 проєкту договору визначено, що виконавець має право отримувати від замовника інформацію, необхідну для надання послуг за цим договором; отримати за надані послуги оплату в розмірах і в строки, що передбачені цим договором; на дострокове надання послуг за письмовим погодженням замовника.

Згідно з підпунктом 5.3.4 проєкту договору замовник зобов`язується надати, на час надання послуг за цим договором, персоналу виконавця перепустки встановленого зразка, за умови виконання вимог, визначених підпунктом 5.1.1 договору.

У відповідності до пункту 10.4 проєкту договору якщо форс-мажорні обставини будуть діяти більше 3 місяців, сторони мають право розірвати договір, уклавши про це відповідну угоду.

У разі здійснення замовником попередньої оплати (виплати авансу) - виконавець повертає замовнику суму отриманої попередньої оплати (суми отриманого авансу) шляхом перерахування грошових коштів протягом трьох днів з дня розірвання сторонами договору.

Відповідно до пункту 13.5 проєкту договору у разі недотримання стороною вимог пунктів 13.1 і 13.2 договору така сторона зобов`язана сплатити іншій стороні штраф у розмірі ___% від ціни договору (розмір штрафу від 5 до 30%).

За результатами проведення відкритих торгів № UA-2021-06-08-004871-c, Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеценергомонтаж Київ" визнано переможцем та 30.07.2021 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як зазначає позивач, 12.08.2021 він направив відповідачу оригінал супровідного листа № 08-01 від 04.08.2021 та два примірники підписаного з боку ТОВ "Спеценергомонтаж Київ" договору закупівлі послуг на ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ХАЕС, заповненого на підставі тексту проєкту договору, визначеного у додатку № 5 тендерної документації, засобами експрес-доставки документів - через компанію "Нова пошта" до уповноваженої особи ВП ХАЕС ДП "НАЕК "Енергоатом" - Микитенко І.С. для укладення (підпису) з боку замовника.

Замовником 18.08.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель підписаний сторонами договір послуг за номером 11-124-01-21-15376 (далі - договір), один екземпляр якого було повернуто до ТОВ "Спеценергомонтаж Київ".

Відповідно до пункту 1.1 договору замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати послуги за темою: "ДБН А.2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС", надалі - "послуги" (Код 45260000-7 згідно ДК 021-2015).

Код послуг, що є предметом закупівлі за цим договором, згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010:43.99 (пункт 1.2 договору).

Відповідно до пункту 3.1 договору ціна послуг за цим Договором згідно з Протоколом узгодження договірної ціни (додаток № 2) становить 6 488 235,00 грн, крім того ПДВ 20% - 1 297 647,00 грн, всього ціна послуг по договору з ПДВ становить: 7 785 882,00 грн.

Договірна ціна послуг (додаток № 3), яка передбачена цим договором, розрахована згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" зі змінами №1 - №2 та відповідає тендерній пропозиції виконавця за результатами аукціону.

У складі договірної ціни замовник узгоджує виконавцю такі витрати:

- величину заробітної плати - 15 000,00 грн для розряду робіт 3,8 при нормальних умовах праці;

- коефіцієнт К = 1,2 до норм витрат труда робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах для урахування впливу умов виконання ремонтних робіт (виконання ремонтно-будівельних робіт в приміщеннях будинків, будівель, що експлуатуються, звільнених від меблів, устаткування та інших предметів п. 1, табл.. Б1 Додаток Б ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012);

- загальновиробничі витрати - 319 467,00 грн, розраховані відповідно до усереднених показників додатка Б до ДСТУ-Н Д.1.1-3:2013 без застосування знижувальних коефіцієнтів 0,4123 і 0,7821 до першого та третього блоків цих витрат відповідно;

- адміністративні витрати - 1,23 грн/люд.-год. відповідно до пункту 5 табл. Д1 додатку Д до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, зміна № 2;

- прибуток 6,80 грн/люд. - год. відповідно до пункту 6 табл. Е1 додатку Е до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, зміна № 2;

- витрати на відрядження - фактичними витратами виконавця, з наданням підтверджуючих їх документів, але не більше суми, передбаченої у договірній ціні (додаток № 3);

- вартість матеріальних ресурсів (ТМЦ Виконавця) - за цінами, зазначеними у локальному кошторисі (відомості ресурсів). Під час підписання актів наданих послуг вартість цих витрат виконавця буде компенсуватися по фактичним витратам виконавця, з наданням підтверджуючих документів, але не більше суми, передбаченої кошторисом;

- відстань перевезення матеріальних ресурсів - 30 км.

Згідно з пунктом 3.3 договору заробітна плата, вказана у пункті 3.2 цього договору, визначається на підставі розрахунку виконавця, виконаного на підставі наказу Мінрегіонрозвитку України від 27.07.2018 № 196 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2018 № 931/32383, що відповідає середньому розряду робіт у будівництві 3,8 при їх виконані у звичайних умовах, та не перевищує 15 000,00 грн.

Розрахунок виконується на основі фактичних бухгалтерських даних (складові заробітної плати та їх питома вага, тощо …), та підписується директором та головним бухгалтером підприємства та скріплюється печаткою.

Відповідальність за розмір заробітної плати, який планує отримувати виконавець та фактичне відображення в своїй оперативно-господарській діяльності несе виконавець.

У відповідності до пункту 3.5 договору витрати виконавця на придбання матеріалів компенсуються замовником за фактичними витратами виконавця з наданням замовнику підтверджуючих документів, але не більше суми, включеної в договірну ціну.

Згідно з пунктом 4.5 договору при розрахунках за надані послуги - ціни на ТМЦ (матеріали), придбані та використані виконавцем при наданні послуг за цим Договором, повинні бути обґрунтованими та підтвердженими відповідними документами і розрахунками. Документами, що підтверджують вартість ТМЦ є накладні на матеріали, калькуляції, рахунки тощо. Відповідальність за достовірність даних, зазначених в наданих документах, несе виконавець.

Відповідно до підпунктів 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.6, 5.1.7, 5.1.14 договору виконавець зобов`язується:

- надавати послуги за цим договором в строки, визначені умовами договору;

- надавати замовнику підтверджуючі документи, які обґрунтовують ціну матеріальних ресурсів виконавця, які використовуються для надання послуг за цим договором та витрати виконавця на відрядження;

- забезпечити якість надання послуг відповідно до вимог, встановлених нормативно-правовими документами, технічною документацією для цього виду послуг, та умов цього Договору;

- забезпечити можливість проведення замовником контролю за наданням послуг;

- здати надані послуги замовнику з оформленням звітної документації та акта наданих послуг;

- розробити та погодити з замовником ПВР за дві доби до початку надання послуг.

Згідно з пунктами 5.2, 5.2.1 - 5.2.8 договору виконавець зобов`язується до початку надання послуг за договором на території замовника довести до відома підлеглого персоналу вимоги законодавчих актів, нормативних, виробничих та організаційно-розпорядчих документів, які стосуються режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів та забезпечити під час надання послуг за договором дотримання та виконання підлеглим персоналом цих вимог.

У випадку невиконання виконавцем прийнятого на себе зобов`язання виконавець несе відповідальність, передбачену умовами договору.

При встановленні уповноваженою особою замовника чи контролюючого органу факту порушення працівником виконавця вимог, зазначених пунктом 5.2 договору, про даний факт в найкоротший строк повідомляється керівник виконавця в електронному вигляді на адресу, яка зазначена в договорі, або письмово.

Виконавець зобов`язаний усунути допущене його працівником порушення.

За кожне порушення працівником виконавця режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів виконавець зобов`язується сплатити замовнику штраф у розмірі 3 000,00 грн. Сума штрафу оплачується виконавцем протягом 10 календарних днів з дня отримання повідомлення замовника про допущене порушення.

У випадку застосування уповноваженими органами держави до замовника штрафних санкцій, внаслідок порушень, допущених персоналом виконавця, виконавець зобов`язується відшкодувати замовнику збитки, завдані замовнику, в розмірі витрат понесених замовником при сплаті штрафних санкцій.

Виконавець зобов`язується відшкодувати замовнику збитки, завдані йому в результаті негативних наслідків, у тому числі зупинення робіт виробництва, дільниці, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва тощо у разі порушень, допущених персоналом виконавця.

Замовник має право перевіряти наявність необхідних інструктажів персоналу виконавця, а також повноту знань, в обсязі визначеному у пункті 5.2 договору.

Замовник має право зупиняти роботи, які виконуються з порушенням безпеки, відсторонювати окремих працівників чи груп працівників, які порушують вимоги безпеки чи не володіють достатніми знаннями, необхідними при наданні послуг за договором.

Замовник має право достроково, в односторонньому порядку, розірвати договір із виконавцем у випадку грубих порушень безпеки чи виникнення аварій з вини персоналу виконавця. У разі такого розірвання договору, виконавець сплачує замовнику штраф в розмірі 10% від суми договору.

У відповідності до пункту 10.4 договору якщо форс-мажорні обставини будуть діяти більше 3 місяців, сторони мають право розірвати договір, уклавши про це відповідну угоду.

Відповідно до пункту 13.5 договору у разі недотримання стороною вимог пунктів 13.1 і 13.2 договору така сторона зобов`язана сплатити іншій стороні штраф у розмірі 10% від ціни договору.

Як зазначає позивач, при аналізі тексту договору, підписаного та оприлюдненого замовником, ним встановлено, що замовником без будь-яких погоджень з позивачем було замінено перші сім сторінок договору, сторінками з текстом зміненого змісту і залишено виключно останню сторінку первинного договору з розділом, який містить реквізити та підписи сторін після чого оприлюднено такий договір на офіційному веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" (за адресою в мережі інтернет: www.prozorro.gov.ua).

Позивач зазначає, що здійснивши детальний аналіз та співставлення договорів, а саме договору, який був заповнений позивачем на підставі проєкту договору, визначеного тендерною документацією та договору, який підписаний і оприлюднений відповідачем, встановлено суттєві розбіжності в змісті документів, зокрема:

- наявні зміни в пункті 1.2 договору - виключено розшифрування коду послуг згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010;

- в пункті 3.2 договору змінені умови, в тому числі доповнено пунктом застосування коефіцієнту норм витрат труда робітників, якого у первісному договорі не було, доповнено пункт про не застосування знижуючих коефіцієнтів, а також інші зміни в цьому пункті, окрім цього пункт 3.2 доповнено новим підпунктом, якого в первісному договорі не було;

- в пункті 3.5 видалено компенсації витрат на доставку і залучення субпідрядників, що є суттєвим, оскільки за цим пунктом витрати виконавця на доставку матеріалів компенсуються замовником за умовами проекту договору;

- в пункті 4.5 договору також видалений обов`язок компенсації витрат на доставку матеріалів, що також є суттєвим;

- пункт 5.1 підписаного договору розходиться зі змістом проєкту договору, що є суттєвим, оскільки відповідний пункт договору визначає обов`язки виконавця;

- пункт 5 договору доповнено новим пунктом 5.2, який визначає додаткові зобов`язання виконавця, зокрема пункт 5.2 договору доповнено п`ятьма новими пунктами, яких не було у первісному договорі, такі пункти також є суттєвими, оскільки цими пунктами замовник наділив себе додатковими права в тому числі на право стягувати штрафні санкції;

- підписаний договір доповнено новими підпунктами 5.5.1-5.5.6, яких не було у первісному договорі;

- змінено пункт 10.4 договору, а саме видалено другий абзац;

- змінено пункт 13.5 в частині розміру штрафних санкцій та інше.

Таким чином, позивач зазначає, що відповідачем самовільно, без будь-якого погодження та поставлення його до відома позивача та здійснення відповідних процедур передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" було повністю змінено порядок та нумерацію пунктів в розділі 5 проєкту договору, змінено зміст 8 пунктів договору (шляхом видалення та/або додання до них певної інформації), видалено чотири пункти з тексту первісного договору, додано у текст договору тринадцять нових пунктів, які було здійснено шляхом підміни перших семи сторінок проєкту договору.

Відтак позивач зазначає, що договір у редакції, оприлюдненій замовником, як правочин, є таким, що укладений з порушенням частини третьої статті 203 Цивільного кодексу України та частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в зв`язку з чим просить визнати договір про надання послуг № 11-124-01-21-15376 від 18.08.2021 та застосувати наслідки недійсності договору, стягнувши з відповідача на користь позивача вартість наданих послуг в розмірі 2 035 578,00 грн.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі та застосування наслідків недійсності договору шляхом стягнення коштів в розмірі 2 035 578,00 грн.

5.3. Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно із частинами першою та другою статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/ пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до частини сьомої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Частиною першою статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

5.4. Суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку умовам оприлюдненого відповідачем в електронній системі закупівель договору та проєкту договору, розміщеного у тендерній документації, встановили, що їх умови різняться, в зв`язку з чим дійшли висновків, що це суперечить приписам частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому відповідно до частини четвертої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" свідчать про нікчемність такого договору.

5.5. В обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, зазначаючи про те, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норми права без урахування висновку, зокрема, щодо застосування/незастосування приписів статей 41, 43 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21 стосовно питання відмінності тексту договору від його проєкту.

Згідно з пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 та пункту 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Ураховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи (див. постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)). Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

У постанові Верховного Суду від 04.05.2022 у справі №160/6513/21 про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, на яку посилається скаржник, Суд, зазначив, зокрема, про те, що підхід відповідача у справі до перевірки умов договору на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції товариства. Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктами, відповідач у справі не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головне - тендерної пропозиції, яка складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі. За висновком Суду, не без того, що договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними. За Законом України "Про публічні закупівлі" вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України "Про публічні закупівлі"). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Верховний Суд дійшов висновку про те, що правовідносини у справах № 910/18423/21 та № 160/6513/21 є подібними за змістовим критерієм.

Аналогічних висновків за подібних правовідносин Верховний Суд також дійшов у справі №910/18417/21.

При розгляді справи №910/18423/21 відповідач зазначав про те, що викладені у проєкті договору умови не є остаточними і вичерпними, можуть бути конкретизовані під час укладення договору; проєкт договору, запропонований у тендерній пропозиції, є лише основою для укладення договору та досягнення згоди по всіх істотних умовах і його положення можуть бути доповнені і скориговані під час укладення договору в залежності від специфіки предмету закупівлі, характеру, інших умов конкретного договору; умови укладеного договору повністю відповідають змісту тендерної пропозиції, як того вимагає частина четверта статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Проте, суди попередніх інстанцій при розгляді справи не встановили та не дослідили, чи виходять умови укладеного договору сутнісно, змістовно за межі тендерної пропозиції позивача (з урахуванням інформації і документації до тендерної пропозиції позивача, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі); чи є відмінності між проєктом договору та укладеним договором суттєвими та/або такими, що визначають нові (та/або змінюють) істотні умови та, відповідно, договірні зобов`язання, окрім тих, що визначені тендерною документацією, та/або такими, що звужують чи розширюють ті договірні зобов`язання, які витікають з тендерної пропозиції і тендерної документації, або суперечать останнім, чи вони деталізують їх в рамках вже визначених тендерною документацією істотних умов.

Суди обох інстанцій вдалися лише до перевірки умов договору на відповідність змісту проєкту договору шляхом дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації. При цьому, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктом, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою встановлення, чи є ці відмінності суттєвими, значимими в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, та не перевірили на відповідність тендерній пропозиції, яка складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі.

Суди попередніх інстанцій на зазначене не звернули уваги, не проаналізували суть і причини розбіжностей, в зв`язку з чим дійшли передчасного висновку про наявність підстав вважати укладений договір нікчемним.

Враховуючи викладене, в даному випадку, суди попередніх інстанцій не здійснили належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, з урахуванням їх вірогідності.

Отже, доводи касаційної скарги, з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду справи.

Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Вимогами процесуального закону визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні спору. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

Однак, оскаржувані судові рішення таким вимогам в повній мірі не відповідають, оскільки не з`ясувавши всіх обставин, що мають значення для справи, не дослідивши пов`язані з ними докази та без належного мотивування, суди попередніх інстанцій припустилися порушення вимог статей 86, 236, 269 Господарського процесуального кодексу України щодо повного, всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, а також аргументів сторін, що мають значення для правильного вирішення даної справи.

Враховуючи викладене, судові рішення попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Доводи касаційної скарги стосовно незастосування судами висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 10.03.2021 у справі №607/11746/17, від 10.04.2019 у справі №390/34/17 до уваги не приймаються, оскільки висновки зроблені у справах, де правовідносини не є подібними.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

6.2. Згідно з частиною третьою статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

6.3. Враховуючи те, що підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, знайшла своє підтвердження, і при цьому суди попередніх інстанцій припустилися неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України стосовно всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з`ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це є підставою для його скасування та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

6.4. Під час нового розгляду судам слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, прав та обов`язків сторін, належним чином дослідити наявні в матеріалах справи докази згідно з вимогами статті 86 Господарського процесуального кодексу України. Залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

7. Судові витрати

7.1. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 301, 304, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 у справі №910/18423/21 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. Студенець

Судді С. Бакуліна

О. Кібенко