ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року

м. Київ

cправа № 922/2502/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кролевець О.А. - головуючий, Вронська Г.О., Кібенко О.Р.,

за участю секретаря судового засідання - Крапивної А.М.

та представників

прокуратури: Янківський С.В.

Позивача -1: не з?явився

Позивача -2: не з?явився

Відповідача -1: не з?явився

Відповідача-2: Ісаєва К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури

на постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.01.2023

(головуючий - Гетьман Р.А., судді Склярук О.І., Терещенко О.І.)

та рішення Господарського суду Харківської області від 05.10.2021

(суддя - Жиляєв Є.М.)

у справі №922/2502/21

за позовом Керівника Салтівської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі: 1)Харківської міської ради, 2)Північно-Східного офісу Держаудитслужби,

до 1) Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради,

2) Спеціалізованого комунального підприємства «Харківзеленбуд» Харківської міської ради,

про визнання недійсним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

1. Керівник Салтівської окружної прокуратури м. Харкова (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі: Харківської міської ради (далі - позивач - 1) та Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі -Держаудитслужба, позивач - 2) з позовом до Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (далі - департамент, відповідач - 1) та Спеціалізованого комунального підприємства «Харківзеленбуд» Харківської міської ради (далі - КП«Харківзеленбуд», відповідач - 2) про:

- визнання незаконним та скасувати рішення тендерного комітету замовника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради за оголошенням UA-2020-12-01-004970-C про прийняття рішення щодо наміру укласти договір про закупівлю послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) з КП «Харківзеленбуд» Харківської міської ради, оформлене протоколом №8 від 01.02.2021;

- визнання недійсним договору №29 від 16.02.2021 укладеного між Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради та КП «Харківзеленбуд» Харківської міської ради щодо закупівлі послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць), припинивши його виконання на майбутнє.

2. Позов обґрунтовано тим, що департаментом при здійсненні закупівлі було порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). На думку прокурора, в розумінні статті 1 Закону, КП «Харківзеленбуд» і Департамент є пов`язаними особами, оскільки вони перебувають під спільним контролем їх засновника - Харківської міської ради, а КП «Харківзеленбуд» безпосередньо підпорядковане департаменту, який здійснює контроль над цим учасником процедури закупівель. Тобто, як вважає прокурор, відповідно до вимог пункту 7 частини 1 статті 17 Закону, замовник був зобов`язаний прийняти рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію КП «Харківзеленбуд», що не було зроблено. Відтак недійсним є й договір, укладений за результатами незаконно проведеної закупівлі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням Господарського суду Харківської області від 05.10.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 25.01.2023, у позові відмовлено.

4. Рішення судів мотивовано тим, що судом встановлено відсутність підстав вважати пов`язаними відповідачів у справі, в розумінні положень п. 20 частини 1 ст. 1 Закону, а тому у департамента були відсутні підстави для відмови КП «Харківзеленбуд» в участі у процедурі закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції, отже відсутні підстави для задоволення вимог про визнання незаконним та скасувати рішення тендерного комітету. Щодо вимог про визнання недійсним договору закупівлі, суди вказали на те, що оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту необхідно встановити його ефективність, для цього, в даному випадку необхідно визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої подано позов, та з`ясувати яким чином будуть відновлені права держави, зокрема проведенням реституції. Зважаючи на те, що предметом оспорюваного договору були послуги (прибирання та підмітання вулиць), тобто виконані за договором послуги неможливо повернути, отже, отримане за недійсними правочином сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Такого відшкодування прокурором не заявлялось у позовних вимогах. Водночас, оскільки відсутні підстави для визнання недійсним рішення тендерного комітету, прокурором не наведено інших підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету, відсутні підстави для визнання недійсним договору про надання послуг, припинивши його виконання на майбутнє.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

5. Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати прийняті у справі судові рішення, та прийняти нове рішення про задоволення позову.

6. Скаржник у касаційній скарзі посилаючись на п. 1 частини 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України, зазначає, що судами прийнято рішення без урахування висновків Верховного Суду, викладеного у постановах від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, від 27.03.2020 у справі № 905/1250/18, від 24.05.2022 у справі № 922/2629/21. При цьому судами неправильно застосовано положення п. 19 ч. 1 ст. 1, п. 7 ч. 1 ст. 17, п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону та положення ст.ст. 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України.

7. Крім того, прокурор, зазначає що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного звернення з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту порушеного права, і фактичне виконання правочину не перешкоджає визнанню його недійсним. При цьому, прокурор посилається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18.10.2022 у справі № 916/2519/21, від 31.05.2022 у справі № 918/1187/20, від 07.06.2022 у справі № 922/1413/21, від 09.06.2022 у справі № 913/140/21, від 12.07.2022 у справі № 906/578/21.

8. Посилаючись на п. 3 частини 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник вказує на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень п. 19 ч. 1 ст 1, п. 7 ч. 1 ст. 17, п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону.

9. Посилаючись на п. 4 частини 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, ст.ст. 13, 79, 86 ч. 5 236 Господарського процесуального кодексу України, щодо всебічного, повного, об`єктивного, належного дослідження всіх обставин справи та надання їм належної правової оцінки для правильного вирішення спору. При цьому судами не враховано правових висновків, викладених у постанові від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

10. КП «Харківзеленбуд» у відзиві на касаційну скаргу, посилаючись на безпідставність доводів та вимог касаційної скарги прокурора, вказує на те, що наведені прокурором у касаційній скарзі постанови Верховного Суду з правовими висновками не є подібними до правовідносин у даній справі, водночас КП «Харківзеленбуд» зазначає про законність і обґрунтованість судових рішень у справі, а тому просить закрити касаційне провадження за касаційною скаргою, а судові рішення у справі залишити без змін.

11. Харківська міська рада у своєму відзиві на касаційну скаргу, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги та вказуючи на те що, доводи скарги прокурора ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

12. Судами попередніх інстанцій встановлено, що прокурором під час опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Рrоzоrrо» інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів встановлено, що департаментом, 01.12.2020, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-12-01-004970-с про закупівлю послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць). Очікувана вартість становила 62.000.000,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

13. За результатами розгляду тендерних пропозицій 18.01.2021 до аукціону допущено двох учасників КП «Харківзеленбуд» та ТОВ «Системи прогресивної очистки».

14. 25.01.2021 здійснено розкриття тендерних пропозицій та визначено переможцем КП «Харківзеленбуд», у зв`язку з поданням економічно вигіднішої пропозиції вартістю 58.590.270,00 грн.

15. Відповідно до п.2 рішення 2 сесії 8 скликання Харківської міської ради №28/20 від 30.12.2020 «Про правонаступництво Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради» Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради визнано правонаступником Департаменту комунального господарства Харківської міської ради щодо виконання функцій розпорядника бюджетних коштів, замовника, прав та обов`язків за процедурою публічних закупівель за доглядом за об`єктами зеленого господарства (UА-2020-12-01-004970-с, ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання об`єктів зеленого господарства).

16. Тендерним комітетом департаменту у протоколі розкриття тендерних пропозицій зазначено, що - Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» відповідає кваліфікаційним критеріям, підстави відмови в участі, згідно до ст.17 Закону, відсутні та згідно протоколу засідання тендерного комітету Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради №9 від 01.02.2021 прийнято рішення щодо наміру укласти договір з КП «Харківзеленбуд» ХМР.

17. В подальшому департаментом та КП «Харківзеленбуд» укладено договір №29 від 16.02.2021 (далі- договір) щодо закупівлі послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць).

18. Відповідно до п.п. 1.1., 1.2., 3.1., 3.4., 11.1 договору, виконавець зобов`язується у 2021 році надати замовнику послуги, зазначені в Переліку (Додатку №1), а замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Найменування послуги - ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання об`єктів зеленого господарства). Ціна цього договору становить - 58.590.270,00 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 765.045,00 грн. Джерело фінансування - кошти міського бюджету міста Харкова. Цей договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взаємних зобов`язань.

19. Крім того, додатковою угодою №1 від 16.02.2021 внесено зміни до п.п. 1.2., 3.1., 3.4., 4.2., підпункт 6.4.3.2. пункту 6.4. та викладено в новій редакції калькуляцію (Додаток №5) договору, а саме: Найменування послуги - ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання об`єктів зеленого господарства. Ціна цього договору становить - 53.385.909,58 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 889.7651,60 грн. Джерело фінансування - кошти бюджету Харківської міської територіальної громади. Розрахунку за надані послуги здійснюються замовником по мірі надходження коштів з бюджету Харківської міської територіальної громади в межах відповідних бюджетних асигнувань. Такі умови фінансування виключають пред`явлення штрафних санкцій щодо оплати послуг. Виконавець має право залучати до надання послуг співробітників в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, погодивши це питання з замовником.

Позиція Верховного Суду

20. Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора та представника відповідача - 2, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, та заперечення, викладені у відзиві на касаційну скаргу, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

21. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

22. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

23. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

24. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

25. Відповідно до частин 1, 3 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3 , 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

26. У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття "заінтересована особа" такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.

27. Особа, яка звертається до суду з позовом про визнання недійсним договору (чи його окремих положень), повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів, а саме: має довести, що її права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором і в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.

28. Реалізуючи право на судовий захист і звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним правочину, стороною якого не є, позивач зобов`язаний довести (підтвердити) в установленому законом порядку, яким чином оспорюваний ним договір порушує (зачіпає) його права та законні інтереси, а суд, у свою чергу, - перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує такі свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача. Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

29. Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі визнання недійсним правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

30. Як зазначалось предметом спору у даній справі є вимоги прокурора про визнання незаконним та скасувати рішення тендерного комітету замовника департамента про прийняття рішення щодо наміру укласти договір про закупівлю послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства з КП «Харківзеленбуд», та визнання недійсним договору укладеного між департаментом та КП «Харківзеленбуд» щодо закупівлі послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства, припинивши його виконання на майбутнє.

31. Судами у справі встановлено, що оспорюваний договір фактично виконано сторонами договору.

32. У касаційній скарзі прокурор, зокрема, вважає, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного звернення з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту порушеного права. Так, прокурор зазначає, що фактичне виконання правочину не перешкоджає визнанню його недійсним. При цьому, прокурор посилається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18.10.2022 у справі № 916/2519/21, від 31.05.2022 у справі № 918/1187/20, від 07.06.2022 у справі № 922/1413/21, від 09.06.2022 у справі № 913/140/21, від 12.07.2022 у справі № 906/578/21.

33. Вказані доводи скаржника є безпідставними зважаючи на наступне.

34. Постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 було уточнено правовий висновок, викладений у постанові у справі № 906/1061/20, з метою урахування актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц, щодо визнання недійсним виконаного договору.

35. Так, у постанові у справі № 905/77/21 зазначено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 Господарського процесуального кодексу України).

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19, від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц, від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20. Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18).

Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (частині 1 статті 2 Цивільного процесуального кодексу України).

Аналогічні правові висновки сформульовано у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.

Отже, у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 Цивільного кодексу України).

36. З урахуванням вищезазначеного, Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 905/77/21 узагальнив, що: «позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові».

37. З урахуванням зазначеного, також у вказаній постанові Верховного Суду відхилено посилання прокурора на правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 31.05.2022 у справі № 918/1187/20, від 07.06.2022 у справі № 922/1413/21, від 09.06.2022 у справі № 913/140/21, від 12.07.2022 у справі № 906/578/21, від 18.10.2022 у справі № 916/2519/21,оскільки, правові висновки у вказаних справах ґрунтуються передусім на висновку щодо застосування норм статей 215, 216 Цивільного кодексу України, наведеному в постанові Верховного Суду, від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, правові висновки з якої уточнено постановою Верховного Суду у справі № 905/77/21. Тоді як, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17).

38. У касаційній скарзі у цій справі прокурор також посилається на правові висновки з вищезазначених постанов, а тому, касаційний суд вважає безпідставними доводи касаційної скарги, в яких скаржник посилається на вищезазначені постанови Верховного Суду, зважаючи на правові висновки постанови Верховного Суду у справі № 905/77/21, щодо визнання недійсним виконаного договору.

39. З урахуванням вищезазначеного, оскільки прокурором у даній справі не було заявлено до суду вимогу про застосування наслідків недійсності правочину або стягнення збитків в дохід держави, касаційний суд вважає вірними висновки судів попередніх інстанцій про те, що обраний позивачем спосіб захисту прав не є ефективним, крім того, правильними є висновки судів, що вимога прокурора про припинення виконання договору на майбутнє є безпідставною оскільки спростування чинності виконаного рішення щодо визначення переможця закупівлі та укладеного і виконуваного договору закупівлі не може бути наслідком застосування жодних превентивних заходів.

40. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

41. Відповідно до статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

42. Відповідно до частини першої статті 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

43. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

44. Пунктом 7 частини 1 статті 17 Закону передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

45. Пункт 20 частини 1 статті 1 Закон визначає, що пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно- правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

46. Таким чином, під час проведення процедур закупівель замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у пункті 7 частини 1 статті 17 Закону, в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника.

47. Судами попередніх інстанцій встановлено, що департаментом було проведено процедуру закупівліА-2020-12-01-004970-с, а саме: відкриті торги про закупівлю послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць).

48. Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій 25.01.2021, переможцем торгів визнано КП «Харківзеленбуд», у зв`язку з поданням економічно вигіднішої пропозиції.

49. Прокурором зазначалося, що департамент як замовник і учасник КП «Харківзеленбуд» у рамках даної публічної закупівлі є пов`язаними особами, що в силу пункту 7 частини 1 статті 17 та статті 31 Закону, є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника.

50. Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради є самостійною юридичною особою.

51. Згідно з пунктом 1.2 статуту КП «Харківзеленбуд», засновником підприємства є Харківська міська рада. Власником майна підприємства є територіальна громада м.Харкова в особі Харківської міської ради. Підприємство безпосередньо підпорядковано Департаменту комунального господарства Харківської міської ради.

52. Разом з тим, відповідно до пунктів 2.3 та 2.4 статуту підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.

Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.

53. Відповідно до пункту 7.1.3 статуту Департамент комунального господарства Харківської міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства.

54. З положень статуту КП «Харківзеленбуд» вбачається, що Департамент комунального господарства Харківської міської ради не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність КП «Харківзеленбуд», а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність КП «Харківзеленбуд».

55. До того ж, як встановлено судами, департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

56. Жоден із членів тендерного комітету, керівник департаменту та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над КП «Харківзеленбуд» та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

57. З огляду на викладене, судами попередніх інстанцій встановлено, що прокурором не доведено пов`язаності КП «Харківзеленбуд» (учасник та переможець) з Департаментом комунального господарства Харківської міської ради (замовник процедури закупівлі), у розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону, а отже у департамента були відсутні підстави для застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини 1 статті 17 та статті 31 Закону.

58. Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.08 2021 у справі № 922/2809/20, від 02.09.2022 № 922/2062/21.

59. З урахуванням вищезазначеного касаційний суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для визнання незаконним рішення тендерного комітету та визнання недійсним оспорюваного договору, отже суди обґрунтовано відмовили у позові.

60. Звертаючись з касаційною скаргою скаржник посилається на п. 1 частини 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України, зазначає, що судами прийнято рішення без урахування висновків Верховного Суду, викладеного у постановах від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, від 27.03.2020 у справі № 905/1250/18, від 24.05.2022 у справі № 922/2629/21. При цьому судами неправильно застосовано положення п. 19 ч. 1 ст1, п. 7 ч. 1 ст. 17, п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону та положення ст.ст. 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України.

61. За змістом пункту 1 частини 2 вказаної статті оскарження судових рішень з підстави, передбаченої цим пунктом, може мати місце за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих же норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, в якій подано касаційну скаргу, і у справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

62. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні правовідносини) (зокрема такий висновок, викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19).

63. Правові висновки у зазначених скаржником справах і у справі, що розглядається, не є різними за своїм змістом, а зроблені судами з урахуванням інших обставин і за інших доказів, відповідно, встановлених і поданих та досліджених судами у кожній справі, які формують зміст правовідносин і зумовили прийняття відповідних судових рішень.

64. Як вказувалось, у постанові об?єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.09.2022 у справі № 922/2062/21, викладався правовий висновок щодо застосування положень Закону, яким врегульовано питання пов`язаності осіб (учасників) у тендерній процедурі. Вказану постанову прийнято у спорі з правовідносин, які є аналогічними правовідносинам у даній справі. При цьому, у постанові Верховного Суду у справі № 922/2062/21 проаналізовано правові висновки у справах № 905/1250/18 та № 910/114/19 та визначено, що правові висновки у вказаних справах не є релевантними до справи №922/2062/21. А тому касаційний суд вважає безпідставними доводи касаційної скарги про неврахування судами правових висновків, викладених у справах № 905/1250/18 та № 910/114/19.

65. Крім того, касаційний суд вважає безпідставним посилання прокурора на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 24.05.2022 у справі № 922/2629/21. Предметом спору у зазначеній справі були вимоги прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету замовника та визнання недійсним договору укладеного в порядку тендерної процедури, з підстав недотримання учасниками процедури положень Закону. Суди відмовили в позові, з посиланням на недоведеність обставин та відстуність підстав для визнання недійсним укладеного договору. Верховний Суд скасував судові рішення у справі та направив справу на новий розгляд зважаючи на те, що судами не було належним чином перевірено та досліджено обставини справи щодо пов`язаності відповідачів, як осіб які брали участь у проведенні оспорюваної закупівлі, з урахуванням положень Закону. Крім того, Суд вказав, що суди попередніх інстанцій під час розгляду справи, не з`ясували питання щодо належного обґрунтування прокурором належності у цьому випадку позивача - Держаудитслужби та наявності порушеного у Держаудитслужби права, яке може бути відновлене шляхом задоволення вимог прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт, укладеного між відповідачами.

Тоді як вказувалось, у справі, яка розглядається Судом, судами попередніх інстанцій в повній мірі встановлено обставини справи, про що зазначено у п.п.50-57 цієї постанови, та визначено, що відповідачі не є пов`язаними особами в розумінні Закону, а тому у тендерного комітету не було підстав для застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини 1 статті 17 та статті 31 Закону, та відхилення тендерної пропозиції. Отже, справа № 922/2629/21 та справа, що розглядається Судом, є різними за встановленими судами обстаинами справи.

66. Відтак правові висновки Верховного Суду у справах №№ 905/1250/18, 910/114/19, 922/2629/21 не є релевантними щодо справи, яка розглядається Судом.

67. Отже, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, в обґрунтування підстави касаційного оскарження визначеної у пункті 1 частини 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд зазначає, що наведені скаржником доводи не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

68. Крім того, прокурор посилаючись на п. 3 частини 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України, вказує на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень п. 19 ч. 1 ст 1, п. 7 ч. 1 ст. 17, п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону.

69. Згідно з п. 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

70. Зміст зазначеної процесуальної норми свідчить про те, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

71. Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі п. 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання неправильного застосування судом норм матеріального права та необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору, з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

72. Натомість, як вказувалось положення п. 19 ч. 1 ст 1, п. 7 ч. 1 ст. 17, п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону у даній справі судами було застосовано правильно, зважаючи на встановлені обставини справи, що свідчить про не підтвердження підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 2 цієї статті та відсутність у Верховного Суду підстав для формування висновку у цій справі щодо застосування положень законодавства.

73. Посилаючись на п. 4 частини 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, ст.ст. 13, 79, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, щодо всебічного, повного, об`єктивного, належного дослідження всіх обставин справи та надання їм належної правової оцінки для правильного вирішення спору.

74. Відповідно до частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

75. За змістом пункту 1 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України достатньою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є не саме по собі порушення норм процесуального права, а зазначене процесуальне порушення у сукупності з належним обґрунтуванням скаржником заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини 2 статті 287 цього Кодексу.

76. Проте, як уже зазначалося, підстави касаційного оскарження, наведені скаржником у касаційній скарзі пункти 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, у цьому випадку, не отримала підтвердження, після відкриття касаційного провадження, у зв`язку з чим такі доводи як неналежне дослідження зібраних у справі доказів відхиляються судом касаційної інстанції. При цьому, доводи касаційної скарги наведені в обґрунтування підстави касаційного оскарження передбаченої п. 4 частини 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України також зводяться до незгоди скаржника із наданою судами оцінкою доказам у справі та переоцінкою обставин справи, що суперечить положенням ст. 300 Господарського процесуального кодексу України.

77. Враховуючи наведені положення законодавства та обставини, встановлені судами, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає, що підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не отримали підтвердження після відкриття касаційного провадження, отже, колегія суддів констатує, що скарга є необґрунтованою, а тому, рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду підлягають залишенню без змін.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

78. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

79. У частині 1 статті 309 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

80. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів, наведених у касаційній скарзі, зазначає, що касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, з підстав передбачених пунктами 1, 3, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, необхідно залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.01.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 05.10.2021 залишити без змін.

Розподіл судових витрат

81. Оскільки підстав для скасування оскаржуваних судових рішення немає, судовий збір за подання касаційної скарги необхідно покласти на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.01.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 05.10.2021 у справі №922/2502/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О.А. Кролевець

Судді Г.О. Вронська

О.Р. Кібенко