ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2023 р. Справа №914/3812/15

Західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого - судді Желіка М.Б.

суддів Галушко Н.А.

Орищин Г.В.

за участю секретаря судового засідання Гуньки О.П.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" №0000606/14585-23 від 04.05.2023 (вх. ЗАГС. №01-05/1469/23 від 08.05.2023)

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 19.04.2023 (повний текст ухвали складено 25.04.2023, суддя Артимович В.М.)

у справі №914/3812/15

за заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю "Зернотрейдер", с. Булахівка Павлоградського району Дніпропетровської області

про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Агро-Союз" (79034, м. Львів, вул. Навроцького, буд. 25, ідентифікаційний код 25008215)

за участі представників сторін:

від апелянта: Шандарівський Т.Г. - адвокат

від ТзОВ «Фінансова компанія «Кавертон» (кредитор): ОСОБА_3. - адвокат (в режимі відеоконференції)

ліквідатор: арбітражний керуючий ОСОБА_1. (в режимі відеоконференції)

від інших учасників: не з`явились

Учасникам процесу роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46, Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 19.04.2023 у справі №914/3812/15 у задоволенні клопотання АТ "Укрексімбанк" від 09.02.2023 №0000606/4235-23 про відсторонення арбітражного керуючого ОСОБА_1. від виконання повноважень ліквідатора у справі № 914/3812/15 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Агро-Союз" відмовлено, розгляд справи відкладено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, кредитор АТ "Укрексімбанк" звернувся до Західного апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та прийняти нове рішення, яким задоволити клопотання АТ "Укрексімбанк" від 09.02.2023 №0000606/4235-23 про відсторонення арбітражного керуючого ОСОБА_1. від виконання повноважень ліквідатора у справі №914/3812/15 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Агро-Союз".

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 15.05.2023 відкрито апеляційне провадження, встановлено учасникам справи строк для надання відзиву на апеляційну скаргу до 12.06.2023, призначено розгляд справи на 14.06.2023.

12.06.2023 надійшов відзив арбітражного керуючого ОСОБА_1. на апеляційну скаргу, у якому ліквідатор просить залишити оскаржену ухвалу суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні 14.06.2023 представник апелянта надав суду пояснення щодо доводів апеляційної скарги, просив оскаржену ухвалу скасувати та задоволити клопотання про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень ліквідатора у справі.

Арбітражний керуючий ОСОБА_1. проти задоволення вимог скарги заперечила з підстав, наведених у відзиві, просила оскаржену ухвалу залишити без змін.

Представник кредитора ТзОВ «ФК «Кавертон» підтримав заперечення арбітражного керуючого, просив у задоволенні вимог скарги відмовити.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про доту, час та місце розгляду справи, правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення учасників справи, присутніх в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, а відтак оскаржувану ухвалу слід скасувати з прийняттям нового рішення, з огляду на наступне.

У провадженні Господарського суду Львівської області перебуває на розгляді справа про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Агро-Союз» (ідентифікаційний код 25008215).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 12.11.2015 порушено провадження у справі №914/3812/15 (суддя Цікало А.І.) про банкрутство ТзОВ «Компанія «Агро-Союз», визнано безспірні вимоги кредитора ТзОВ «Зернотрейдер» до ТзОВ «Компанія «Агро-союз» у розмірі 686266,45 грн., введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, введено процедуру розпорядження майном боржника, розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Гусара І.О., призначено попереднє засідання суду.

Постановою Господарського суду Львівської області від 27.04.2017 ТзОВ «Компанія «Агро-союз» визнано банкрутом і відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором ТзОВ «Компанія «Агро-союз» призначено арбітражного керуючого Гусара І.О.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 22.01.2019 у справі №914/3812/15 ТзОВ «Компанія «Агро-союз» ліквідовано, провадження у справі закрито.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 апеляційні скарги АТ «Райффайзен Банк Аваль» та АТ «Укргазбанк» задоволено повністю, ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.01.2019 у справі №914/3812/15 скасовано, справу скеровано до Господарського суду Львівської області для розгляду по суті.

Постановою Верховного Суду від 12.09.2019 касаційну скаргу ПрАТ «Агро-Союз» залишено без задоволення, постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 у справі №914/3812/15 залишено без змін.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 29.05.2019 (суддя Морозюк А.Я.) прийнято справу до розгляду.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 09.03.2021 звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс ТзОВ «Компанія «Агро-Союз» затверджено, ТзОВ «Компанія «Агро-Союз» ліквідовано, провадження у справі закрито.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 ухвалу Господарського суду Львівської області від 09.03.2021 у справі № 914/3812/15 залишено без змін, а апеляційну скаргу ПАТ АТ «Укргазбанк» без задоволення.

Постановою Верховного Суду від 07.10.2021 касаційну скаргу ПАТ АБ «Укргазбанк» задоволено повністю, постанову Західного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 та ухвалу Господарського суду Львівської області від 09.03.2021 у справі №914/3812/15 скасовано повністю, справу №914/3812/15 направлено на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.

Ухвалою Господарського суду Львівської області (суддя Артимович В.М.) від 24.11.2021 прийнято справу № 914/3812/15 до розгляду.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 09.02.2022 задоволено клопотання ТзОВ «Фінансова компанія «Кавертон» від 13.12.2021 та від 27.01.2022, відсторонено арбітражного керуючого Зубачика В.Р. від виконання повноважень ліквідатора ТзОВ «Компанія «Агро-Союз», призначено ліквідатором ТзОВ «Компанія «Агро-Союз» арбітражного керуючого ОСОБА_1 (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) від 15.11.2021 за №2027.

20.02.2023 АТ «Укрексімбанк» звернулось до суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого ОСОБА_1. від виконання обов`язків ліквідатора у справі №914/3812/15.

Вказане клопотання обґрунтоване наявністю конфлікту інтересів, оскільки представником кредитора - ТзОВ «ФК «Кавертон» у справі 909/1278/15 є адвокат ОСОБА_2., який є засновником Адвокатського об`єднання «ІНСОЛВ», партнером якого є адвокат ОСОБА_1., яка виконує обов`язки ліквідатора ТзОВ «Компанія «Агро-Союз». АТ «Укрексімбанк» стверджує, що станом на 06.02.2023 арбітражний керуючий ОСОБА_1., перебуває у реальному конфлікті інтересів, як діючий партнер АО «ІНСОЛВ», який представляє інтереси ТОВ ФК «Кавертон», з однієї сторони, і водночас виконуючи повноваження ліквідатора у справі №914/3812/15 про банкрутство ТОВ «Компанія «Агро-Союз», у якій слід вчинити дії що суперечать інтересам ТОВ ФК «Кавертон», що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Крім того, на переконання АТ «Укрексімбанк» протягом 12 місяців виконання обов`язків ліквідатора у справі №914/3812/15, виходячи із змісту звітів про виконану роботу, ліквідатором не вчинено жодних дій, спрямованих на виконання висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 07.10.2021 у цій справі.

Заперечуючи щодо задоволення клопотання АТ «Укрексімбанк» про відсторонення ліквідатора, арбітражний керуючий ОСОБА_1. вказувала, що у заяві про надання згоди бути призначеною ліквідатором боржника, вона зазначала, що не є зацікавленою особою щодо боржника та кредиторів у справі №914/3812/15; ОСОБА_1. не є особою, що здійснює контроль над боржником, не входить до складу учасників осіб, що здійснюють контроль над боржником, не була власником/керівником боржника, не входить/не входила до складу осіб, які входять до складу органів управління боржника.

Арбітражний керуючий ОСОБА_1. стверджує, що перебування у партнерстві у складі Адвокатського об`єднання «ІНСОЛВ» не створює для неї трудових відносин із ОСОБА_2., оскільки відповідні фізичні особи є рівноправними учасниками адвокатського об`єднання, що виключає наявність впливу адвоката ОСОБА_2. на адвоката ОСОБА_1. в рамках трудових відносин.

Також ОСОБА_1. зазначає, що здійснює повноваження ліквідатора ТзОВ «Компанія «Агро-Союз» саме як арбітражний керуючий, який є суб`єктом незалежної професійної діяльності, а не як адвокат. Крім того, стверджує, що ОСОБА_1. ніколи не здійснювала представництво ТзОВ «ФК «Кавертон», у цій справі не виступає адвокатом та не діє в інтересах адвокатського об`єднання «ІНСОЛВ».

Місцевий господарський суд, постановляючи оскаржену ухвалу, дійшов висновку про недоведеність викладених у клопотанні АТ «Укрексімбанк» тверджень щодо наявності конфлікту інтересів.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що оскаржену ухвалу постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального і порушенням норм процесуального права.

Так, апелянт вважає помилковим висновок суду про те, що перебування арбітражного керуючого ОСОБА_1. у якості партнера, фактично співвласника АО «ІНСОЛВ», є його службовим, а не приватними інтересами, оскільки з моменту призначення ліквідатором боржника, арбітражний керуючий ОСОБА_1. залишилась лише у майнових відносинах із АО «ІНСОЛВ», які передбачають, в тому числі, приватний інтерес в отриманні частки прибутку від діяльності цього адвокатського об`єднання.

В матеріалах справи наявні докази укладення між АО «ІНСОЛВ» та ТзОВ «ФК «Кавертон» договорів про надання правової допомоги щодо захисту прав та інтересів останнього, а також в копії довіреностей, виданих ТзОВ «ФК «Кавертон» адвокатам ОСОБА_3 та ОСОБА_2., отже, з укладенням договору про надання правової допомоги саме АО «ІНСОЛВ» отримує гонорар за виконання обов`язків щодо захисту прав та інтересів ТзОВ «ФК «Кавертон» і діяльність будь-якого партнера АО «ІНСОЛВ» не може суперечити умовам договору про надання правової допомоги, оскільки такі вважатимуться порушенням інтересів кредитора.

Апелянт вказує, що до кола службових інтересів ОСОБА_1. як ліквідатора боржника входить, зокрема, і надання оцінки обґрунтованості та правомірності продажу права вимоги на торгах, за ціною 40984,87 грн. (1% від балансової вартості) замість стягнення її у претензійно-позовному порядку з дебіторів на загальну суму 65305413,19 грн. відповідно до вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 07.10.2021, тобто ліквідатор повинен надати незалежну, в інтересах всіх кредиторів (а не тих, що є заінтересованими щодо боржника та ТзОВ «ФК «Кавертон») оцінку на предмет дотримання вимог закону про банкрутство, продажу права вимоги і при встановленні порушень, звернутись в суд з позовом про визнання недійсним такого аукціону з метою повернення у ліквідаційну масу боржника дебіторської заборгованості в розмірі більшому, ніж 40984,00 грн. або шляхом претензійно-позовної роботи або шляхом продажу права вимоги; зважаючи на ту обставину, що покупцем права вимоги є ТзОВ «ФК «Кавертон», саме це товариство повинно бути відповідачем (опонентом) у спорі про визнання недійсним аукціону з продажу права вимоги, у випадку наявності підстав для подання позову ліквідатором. За наявності приватного інтересу в отримання частки прибутку від діяльності АО «ІНСОЛВ», який формується за рахунок гонорару ТзОВ «ФК «Кавертон», ліквідатор ОСОБА_1. перебуває у конфлікті із службовими інтересами щодо надання незалежної, об`єктивної та неупередженої оцінки порядку продажу права вимоги у цій справі.

Суд першої інстанції вказав, що задля віднесення конфлікту інтересів до «реального» слід довести, що приватний інтерес вже вплинув на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, та не врахував, що такими доказами є поданий ліквідатором аналіз дебіторської заборгованості №01-32/11-02 від 27.02.2023, у якому ОСОБА_1. дійшла висновку, що продаж права дебіторської вимоги відповідає нормам Закону про банкрутство та інтересам кредиторів.

Однак, на переконання апелянта такий висновок обґрунтований обставинами, що не підтверджені належними та допустимими доказами:

- не надані докази безперспективності стягнення дебіторської заборгованості з дебіторів-пов`язаних осіб та не врахування, що ці ж дебітори отримали (мають право отримання) від ТзОВ «ФК «Кавертон» коштів на загальну суму 408,089 грн;

- відсутність в матеріалах справи звіту про оцінку права вимоги і погодження рішенням комітету кредиторів висновку про їх вартість від 26.03.2018, хоча наявним є висновок від 26.04.2018;

- відсутності доказів спливу позовної давності за зобов`язаннями дебіторів чи доказів бездіяльності керівника боржника щодо стягнення такої заборгованості;

- відсутності рішення комітету кредиторів щодо надання переваги продажу прав вимоги над стягненням дебіторської заборгованості в претензійно-позовному порядку;

- відсутність аналізу щодо кожного договору з дебітором на предмет юридично-економічної обґрунтованості стягнення заборгованості в примусовому порядку.

Водночас, апелянт стверджує, що ліквідатор не звернула уваги на наявність порушень при проведенні аукціону з продажу права вимоги, які є підставою для визнання їх недійсними, а саме:

- відсутності документального підтвердження дотримання вимог законодавства про банкрутство щодо фактичного проведення аукціону з продажу цілісного майнового комплексу боржника; наявності письмових повідомлень попереднього ліквідатора та боржника та доказів публікації на сайтах Мінюсту України та ВГСУ про проведення попереднього (першого) аукціону, повторного аукціону, другого повторного аукціону з продажу прав вимог по дебіторській заборгованості боржника;

- встановлення дискримінаційних умов щодо формування заявок на участь в аукціоні з продажу права вимоги, які обмежили участь широкого кола потенційних покупців;

- невідповідності встановлення початкової вартості повторного аукціону приписам ч.3 ст.65 Закону про банкрутство;

- в порушення вимог ч.8 ст.59 Закону про банкрутство, у наявному оголошенні на сайті ВГСУ відсутні копії документів, що характеризують це право.

На переконання апелянта, ліквідатор своєю бездіяльністю підтверджує наявність впливу приватного інтересу на його службовий інтерес, проте суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаним обставинам.

Суд першої інстанції також врахував відсутність доказів на підтвердження того, якою саме стороною правовідносин у цій справі є АО «ІНСОЛВ», які функції виконує в процесі, однак, в матеріалах справи наявні копії договорів про надання правової допомоги АО «ІНСОЛВ» кредитору ТзОВ «ФК «Кавертон» та довіреності, видані АО «ІНСОЛВ» представникам кредитора - ОСОБА_3 та ОСОБА_2., з яких вбачається, що вказане адвокатське об`єднання представляє інтереси ТзОВ «ФК «Кавертон» у всіх справах, в тому числі у цій справі, в якій один із засновників АО «ІНСОЛВ» - ОСОБА_1 виконує обов`язки ліквідатора боржника, і саме ця обставина підлягала дослідженню.

Окрім того, апелянт зазначає, що застосування норм ч.5 ст.12, ст.28 КУзПБ не пов`язане з необхідністю встановлення тієї обставини, чи буде новопризначений ліквідатор виконувати повноваження у справі ефективно, тому висновок суду в оскарженій ухвалі про ненадання доказів та того, що новий арбітражний керуючий підвищить якість процедури ліквідації боржника та буде виконувати обов`язки більш ефективно, суперечить приписам Кодексу України з процедур банкрутства.

Ліквідатор у відзиві на апеляційну скаргу наголошує, що перебуваючи на посаді ліквідатора боржника, арбітражний керуючий ОСОБА_1. є саме арбітражним керуючим, тобто суб`єктом незалежної діяльності, а не адвокатом. Перебування у партнерстві у складі АО «ІНСОЛВ» ОСОБА_1. не створює для ОСОБА_1. трудових відносин з ОСОБА_2., оскільки відповідні фізичні особи є рівноправними учасниками/засновниками адвокатського об`єднання, що виключає наявність впливу адвоката ОСОБА_2. на адвоката ОСОБА_1. в рамках трудових відносин.

Також арбітражний керуючий ОСОБА_1. вказує, що є ліквідатором боржника та діє як арбітражний керуючий, а не як адвокат, та ніколи не здійснювала представництво ТзОВ «ФК «Кавертон».

Ліквідатор зазначає, що при вирішенні питання чи є та чи інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладені в ст.18 та в п.1, 2 примітки до ст.364 КК України. Так, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймають на державних чи комунальних підприємствах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить поняття службової/посадової особи в частині створення та управління діяльністю адвокатського об`єднання як юридичної особи, а у Правилах адвокатської етики вживається термін «адвокат - керівник адвокатського об`єднання», під яким розуміють як одноосібного керівника об`єднання, так і члена колегіального керівного органу адвокатського об`єднання. Також ліквідатор покликається на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13.10.2021 у справі №923/1379/20, відповідно до яких посадовими/службовими особами адвокатського об`єднання для цілей застосування абз.2 ч.2 ст.277 ЦК України є такі службові особи, що здійснюють управління відповідним адвокатським об`єднанням та мають право виступати від імені такого об`єднання відповідно до його статуту та інших документів.

Оскільки ОСОБА_1. як адвокат є партнером АО «ІНСОЛВ», як і інші партнери, є учасником об`єднання, відтак є особою, що здійснює управління відповідним адвокатським об`єднанням, а отже, є службовою особою адвокатського об`єднання. Арбітражний керуючий, який виконує обов`язки за спеціальним повноваженням, наданим судом, є службовою особою підприємства-банкрута, натомість конфліктом інтересів є суперечність між особистим (приватним) інтересом та службовими повноваженнями. Відтак, на переконання ліквідатора, висновки суду першої інстанції щодо відсутності конфлікту інтересу між службовими обов`язками ОСОБА_1 як ліквідатора у справі про банкрутство та її службовими інтересами як партнера АО «ІНСОЛВ», яке здійснює представництво ТзОВ «ФК «Кавертон» кореспондуються з відповідними нормами чинного законодавства, є обґрунтованими та законними.

Стосовно доводів скаржника про те, що приватний інтерес ОСОБА_1. полягає у тому, що як учасник адвокатського об`єднання вона отримує прибуток, в тому числі за рахунок гонорару від ТзОВ «ФК «Кавертон» ліквідатор повторно вказує, що вона не здійснювала та не здійснює представництво інтересів цього кредитора, а скаржник не довів, що ТзОВ «ФК «Кавертон» виплачує чи виплачувало гонорар АО «ІНСОЛВ», що АО «ІНСОЛВ» виплачує дивіденди партнерам, та ОСОБА_1 отримує грошові кошти від господарських відносин між АО «ІНСОЛВ» та ТзОВ «ФК «Кавертон», а доводи скаржника базуються виключно на припущеннях, не підтверджених жодними доказами.

Доводи скаржник стосовно бездіяльності ліквідатора зводяться до перерахування дій, які ніби-то повинен був здійснити ліквідатор (з суб`єктивної точки зору скаржника) та які не здійснив, що є предметом скарги на дії/бездіяльність ліквідатора, а не підставою для відсторонення, яка ґрунтується на конфлікті інтересів. Натомість в матеріалах справи наявні докази в підтвердження виконання покладених на нього обов`язків, в тому числі доказів усунення зауважень Верховного Суду, що викладені у постанові від 07.10.2021 у цій справі, а незгода скаржника з висновками ліквідатора за результатами проведених дій не є підставою для його відсторонення, оскільки саме на суд покладено обов`язок по наданню оцінки висновкам ліквідатора та перевірки їх обґрунтованості.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що 15.04.2023 набрав чинності Закон України №2971-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», який вносить зміни до Кодексу з процедур банкрутства.

Відповідно до п.4 ч.3 ст.28 КУзПБ (в редакції Закону України №2971-ІХ від 20.03.2023) розпорядником майна, керуючим реструктуризацією, керуючим санацією, ліквідатором, керуючим реалізацією не можуть бути призначені арбітражні керуючі, які мають реальний чи потенційний конфлікт інтересів.

Відповідно до п.6 ч.4 ст.28 КУзПБ (в редакції Закону України №2971-ІХ від 20.03.2023) відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень здійснюється господарським судом за клопотанням учасника провадження у справі або за власною ініціативою у разі наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ст.1 КУзПБ (в редакції Закону України №2971-ІХ від 20.03.2023) Термін «реальний конфлікт інтересів» та «потенційний конфлікт інтересів» вживаються у цьому Кодексі у значеннях, наведених у Законі України «Про запобігання корупції».

Відповідно до визначень, наведених у статті першій Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції, чинній станом на дату постановлення оскаржуваної ухвали):

- потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватним інтересом відповідно до вказаного Закону є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Матеріалами справи підтверджується та не заперечується ліквідатором те, що арбітражний керуючий ОСОБА_1 є керуючим партнером адвокатського об`єднання «ІНСОЛВ», яке представляє інтереси кредитора боржника у цій справі - ТзОВ «ФК «Кавертон».

Так, відповідно до довіреності від 02.01.2023 ТзОВ «ФК «Кавертон» (довіритель), враховуючи положення договору про надання правової допомоги від 02.01.2023, уповноважує адвоката ОСОБА_2 (повірений) представляти інтереси довірителя та бути його представником з усіх питань, в тому числі з при розгляді спорів в органах судової влади) без обмежень. Аналогічного змісту довіреність видано адвокату ОСОБА_3

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань засновниками Адвокатського об`єднання «ІНСОЛВ» є ОСОБА_2 (60%), ОСОБА_3 (20%), ОСОБА_1 (20%).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 09.02.2022 задоволено клопотання ТзОВ «Фінансова компанія «Кавертон» від 13.12.2021 та від 27.01.2022, відсторонено арбітражного керуючого Зубачика В.Р. від виконання повноважень ліквідатора ТзОВ «Компанія «Агро-Союз», призначено ліквідатором ТзОВ «Компанія «Агро-Союз» арбітражного керуючого ОСОБА_1 (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) від 15.11.2021 за №2027.

У Методичних рекомендаціях щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції НАЗК №13 від 21.10.2022, роз`яснено відмінність між реальним та потенційним конфліктом інтересів.

При потенційному конфлікті інтересів у особи наявний приватний інтерес у сфері, в якій вона виконує свої службові/представницькі повноваження. Така ситуація надалі впливатиме на об`єктивність особи під час реалізації повноважень.

При реальному конфлікті інтересів особа реалізує (повинна реалізувати) свої повноваження у сфері, де наявний приватний інтерес. Це викликає суперечність між повноваженнями і приватним інтересом, яка впливає на об`єктивність вчинення дій чи прийняття рішень.

Також, у вказаних методичних рекомендаціях зазначено, що при вирішенні питання щодо неналежності юридичної особи до підприємств та організацій, що мають на меті одержання прибутку, слід враховувати: організаційно-правову форму, в якій юридична особа створена і діє; положення установчих документів такої юридичної особи, в яких згідно зі ст. 57 ГК мають зазначатися, зокрема: мета і предмет господарської діяльності, порядок розподілу прибутків та збитків.

Методичні рекомендації передбачають, що адвокатське об`єднання є господарським товариством, яке має на меті отримання прибутку.

Колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє аргументи арбітражного керуючого ОСОБА_1. про те, що скаржник не довів факту отримання адвокатським об`єднанням гонорару від кредитора, представництво інтересів якого здійснюється у справі про банкрутство, чи розподілу дивідендів між засновниками, адже в силу вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги є оплатним.

Так, договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Отже, на переконання колегії суддів, ОСОБА_1. як засновник адвокатського об`єднання має приватний - майновий (отримання прибутку адвокатським об`єднанням, діючим засновником та партнером якого вона є) та немайновий (ділова репутація адвокатського об`єднання щодо забезпечення успішного та ефективного представництва клієнта в суді) у тому щоби інтереси ТзОВ «Фінансова компанія «Кавертон» були захищені у справі про банкрутство ТзОВ «Компанія «Агро-Союз», у якій ОСОБА_1. має також службовий інтерес як ліквідатор банкрута.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що ТзОВ «ФК «Кавертон» є не лише кредитором у справі, а й переможцем аукціону з продажу дебіторської заборгованості банкрута, стосовно якого Верховний Суд у постанові від 07.10.2021, направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції зазначив, що не відповідають дійсним обставинам справи висновки судів попередніх інстанцій щодо повноти дій ліквідатора в частині стягнення дебіторської заборгованості на користь боржника, які зроблені без належної оцінки обставин продажу з аукціону за ціною 40 984,87 грн, замість стягнення у претензійно-позовному порядку, дебіторської заборгованості перед боржником загальною сумою 65 305 413,19 грн.

Таким чином, у цій справі, виконання повноважень ліквідатора арбітражним керуючим ОСОБА_1. має ознаки суперечності між її приватним інтересом та службовими повноваженнями, що може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, та є потенційним конфліктом інтересів, що є достатньою правовою підставою для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень ліквідатора у справі відповідно до п.6 ч.4 ст.28 КУзПБ.

Щодо доводів апелянта про наявність доказів реального конфлікту інтересів, який полягає у бездіяльності ліквідатора та завуальованому захисті інтересів кредитора ТзОВ «ФК «Кавертон», колегія суддів погоджується з аргументами арбітражного керуючого ОСОБА_1. про те, що такі доводи можуть бути предметом дослідження та оцінки в скарзі на дії ліквідатора, разом з цим, підставою для відсторонення арбітражного керуючого від виконання обов`язків у справі апелянт вказував саме наявність конфлікту інтересів.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до п.6 ч.4 ст.28 КУзПБ в редакції, чинній станом на дату постановлення оскарженої ухвали, наявність потенційного конфлікту інтересів є самостійною та достатньою правовою підставою для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень ліквідатора у справі, а відтак необґрунтованими є висновки місцевого господарського суду про необхідність доведення наявності реального конфлікту інтересів та про необхідність надання доказів того, що новий арбітражний керуючий підвищить якість процедури ліквідації боржника та буде виконувати повноваження у справі більш ефективно.

Відповідно до п.4 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а саме ухвалу Господарського суду Львівської області від 19.04.2023 у справі №914/3812/15 слід скасувати в частині пункту 1 скасувати і прийняти в цій частині нове судове рішення, яким клопотання АТ "Укрексімбанк" від 09.02.2023 №0000606/4235-23 про відсторонення арбітражного керуючого ОСОБА_1. від виконання повноважень ліквідатора у справі № 914/3812/15 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Агро-Союз" задоволити та відсторонити арбітражного керуючого ОСОБА_1 від виконання повноважень ліквідатора у справі № 914/3812/15 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Агро-Союз".

Керуючись ст.ст.86, 129, 269, 270, 275, 277, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Вимоги апеляційної скарги Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" №0000606/14585-23 від 04.05.2023 (вх. ЗАГС. №01-05/1469/23 від 08.05.2023) - задоволити.

2. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 19.04.2023 у справі №914/3812/15 в частині пункту 1 скасувати і прийняти в цій частині нове судове рішення, яким:

Клопотання АТ "Укрексімбанк" від 09.02.2023 №0000606/4235-23 про відсторонення арбітражного керуючого ОСОБА_1. від виконання повноважень ліквідатора у справі № 914/3812/15 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Агро-Союз" - задоволити.

Відсторонити арбітражного керуючого ОСОБА_1 від виконання повноважень ліквідатора у справі № 914/3812/15 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Агро-Союз".

Обов`язки ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Агро-Союз" до призначення судом першої інстанції ліквідатора у встановленому законом порядку - покласти на арбітражного керуючого ОСОБА_1.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови складено 23.06.2023.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Галушко Н.А.

суддя Орищин Г.В.