РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

26.06.2023Справа № 910/2452/23

Господарський суд міста Києва у складі судді Бондарчук В.В., за участю секретаря судового засідання Ярошевської І.О., розглянувши в порядку загального позовного провадження

позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Біонікс Лаб», м. Київ

до

1. Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, м. Тернопіль

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив», м. Київ

про визнання незаконними та скасування протокольних рішень і визнання недійсним договору,

Представники:

від позивача: не з`явилися;

від відповідача-1: Іваненко В.В., Горощук В.В.;

від відповідача-2: не з`явилися;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Біонікс Лаб» (далі - ТзОВ «Біонікс Лаб»/позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області (далі - ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області/відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив» (далі - ТзОВ «Хімлаборреактив»/відповідач-2) про:

- визнання незаконним та скасування протокольного рішення (протоколу) Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Біонікс Лаб» №34 від 25.11.2022;

- визнання незаконним та скасування протокольного рішення (протоколу) Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання переможцем процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив» №49 від 25.11.2022;

- визнання недійсним договору поставки товару №2/12 від 15.12.2022, укладеного за результатом публічної закупівлі між Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області порушило п.п. 2 п. 41 постанови Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), оскільки пропозиція учасника відповідала вимогам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі документації замовника. У своїй пропозиції позивач помилково не надав повну інформацію, проте відповідач-1 не надав можливості учаснику ТзОВ «Біонікс Лаб» протягом 24 годин виправити невідповідність шляхом додавання документів з підтвердженням відповідності вимозі запропонованого товару, що призвело до неправомірної дискваліфікації позивача, що в свою чергу є підставою для скасування протокольного рішення (протоколу) ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області про відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «Біонікс Лаб» №34 від 25.11.2022. Крім того, позивач зазначає, що ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області визнало ТзОВ «Хімлаборреактив» переможцем закупівлі неправомірно, оскільки учасник не відповідав технічним вимогам тендерної документації, адже тест-система не має трьох протоколів (стандартного, короткого та ультра-короткого) для виявлення цільової хвороби, що є порушенням пп. 2 п. 41 Особливостей та підставою для скасування протокольного рішення (протоколу) ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання переможцем процедури закупівлі ТзОВ «Хімлаборреактив» №49 від 25.11.2022, та як наслідок визнання недійсним договору поставки товару №2/12 від 15.12.2022, укладеного між відповідачами -1 та -2.

Господарський суд міста Києва ухвалою від 20.02.2023 прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 27.03.2023.

10.03.2023 до канцелярії суду від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області заперечує проти задоволення позову, посилаючись на те, що тендерна документація про проведення відкритих торгів містила ряд вимог до товару, проте тендерна пропозиція позивача не відповідала цим вимогам, що стало підставою для відхилення пропозиції ТзОВ «Біонікс Лаб». Крім того, твердження позивача, що тендерна пропозиція ТзОВ «Хімлаборреактив» не відповідала вимогам тендерної документації є надуманими і не підтверджуються належними та допустимим доказами.

17.03.2023 до канцелярії суду від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому ТзОВ «Хімлаборреактив» заперечує проти задоволення позову, мотивуючи тим, що тендерна пропозиція останнього відповідала вимогам тендерної документації, що стало підставою для прийняття ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області рішення про визнання ТзОВ «Хімлаборреактив» переможцем та як наслідок укладення договору поставки товару №2/12 від 15.12.2022, який останнім вже виконано. Крім того, обставини щодо невідповідності тендерної пропозиції ТзОВ «Хімлаборреактив» вимогам тендерної документації щодо закупівлі вже досліджувалось Колегією Антимонопольного комітету України, за результатом розгляду яких прийнято рішення про відмову у задоволенні скарги ТзОВ «Біонікс Лаб» від 30.11.2022.

24.03.2023 до канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляд справи.

27.03.2023 представник відповідача-1 подав клопотання про долучення до матеріалів справи документів.

27.03.2023 суд відклав підготовче засідання на 01.05.2023.

04.04.2023 до канцелярії справи від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-1.

28.04.2023 до канцелярії справи від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

01.05.2023 суд відклав підготовче засідання на 05.06.2023.

10.05.2023 до канцелярії справи від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-2.

05.06.2023 позивачем подано клопотання про витребування доказів у справі, в якому ТзОВ «Біонікс Лаб» просить суд витребувати у Державної митної служби України відомості та копії документів: чи було впродовж 2022 року ТзОВ «Хімлаборреактив» здійснено ввезення на митну територію України препарату «Тест-система для виявлення антигену губчастої енцефалопатії великої рогатої худоби - скрепі, ІФА, а також копії митних декларацій у разі здійснення такого ввезення; витребувати у ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області відомості та копії: коли товар за договором №2/12 від 15.12.2022, укладеним між ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області та ТзОВ «Хімлаборреактив», був отриманий замовником - Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області, а також копії товарно-транспортних накладних та інших документів, що підтверджують перевезення та отримання товару замовником та платіжне доручення за договором №2/12 від 15.12.2022, укладеним між ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області та ТзОВ «Хімлаборреактив».

05.06.2023 у судовому засіданні відповідачем-1 подано клопотання про долучення до матеріалів справи копій документів.

05.06.2023 суд протокольною ухвалою відмовив позивачу у задоволенні клопотання про витребування доказів у справі з підстав необґрунтованості, закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 26.06.2023.

26.06.2023 у судове засідання з`явилися представники ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, при цьому, представники ТзОВ «Біонікс Лаб» та ТзОВ «Хімлаборреактив» у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили.

У судовому засіданні представники ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області проти задоволення позову заперечували з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

09.11.2022 Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області оприлюднило на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері закупівель оголошення UA-2022-11-09-005009-a про проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю товару - код ДК 021:2015 - 33690000-3 - Лікарські засоби різні; 33694000-1 - Діагностичні засоби (діагностичні тест-системи для виявлення патологічного пріону з метою діагностики ГЕ ВРХ).

Також, 09.11.2022 уповноваженою особою ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області протоколом №35 затверджено Тендерну документацію по процедурі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю товару: ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 33690000-3 - Лікарські засоби різні (діагностичні тест-системи для виявлення патологічного пріону з метою діагностики ГЕ ВРХ).

Так, відповідно до п. 1 розділу 3 тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про загальну вартість пропозиції, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником, зокрема:

- інформацією про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі встановлення даної вимоги в Додатку 2), - згідно з Додатком 2 до тендерної документації;

- іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї тендерної документації та додатків до неї.

Згідно п. 6 розділу 3 тендерної документації, вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Додаток 2 до тендерної документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі.

Зокрема, у додатку 2 тендерної документації зазначається Технічна специфікація: 33690000-3 - Лікарські засоби різні (діагностичні тест-системи для виявлення патологічного пріону з метою діагностики ГЕ ВРХ).

Показник: комплект набору для діагностики губчастоподібної енцефалопатії великої рогатої худоби. Вимоги: Тест-система повинна мати стандартний, короткий та ультра-короткий протокол для діагностування цільової хвороби. Можливість діагностування хвороби при концентрації розведення патологічного матеріалу щонайменше 1:1024.

Показник: Реєстрація (Тест-системи). Вимоги: Зареєстрована в Україні або валідована в акредитованій референс-лабораторії МЕБ або національній референс-лабораторії ЕС.

Якість продукції має бути документально підтверджена:

- копією сертифікату/паспорту якості, або відповідності виробника;

- копією звіту про валідацію/валідаційний протокол (валідації відповідно вимогам Європейского Союзу), що пітдверджує тестування тест-системи проведене не менше 2х лабораторій Європейского Союзу, в тому числі з використанням нетипових зразків BSE;

- копією листівки-вкладки/інструкції тощо;

- гарантійним листом, який включає в себе інформацію про: комплектацію 1 набору та всіх необхідних матеріалів (витратних, реагентів, засобів/аксесуарів) для проведення повної процедури дослідження, у відповідності до тест-формату тест-системи, запропонованої учасником; гарантування щодо поставки товару згідно з вимогами замовника.

До участі у відкритих торгах були допущені такі учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «Біонікс Лаб» з пропозицією у розмірі 9 574 860,00 грн та Товариство з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив» у розмірі 13 215 960,00 грн.

25.11.2022 ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області прийняло протокольне рішення №34, яким тендерна пропозиція ТзОВ «Біонікс Лаб» відхилена на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Зокрема, в рішенні зазначено, що під час розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Біонікс Лаб» було виявлено недоліки, а тендерна документація містить такі вимоги.

Вимога 1 ТД: Тест-система повинна мати стандартний, короткий та ультра-короткий протокол для діагностування цільової хвороби

Учасник документально не довів (не має підтвердження в документації виробника наданій учасником в тендерній пропозиції), що запропонована ним тест-система має короткий та ультра-короткий протокол для діагностування цільової хвороб.

Вимога 2 ТД: Можливість діагностування хвороби при концентрації розведення патологічного матеріалу щонайменше 1:1024.

Інформація, яку надав Учасник щодо аналітичної чутливості запропонованої тест-системи, свідчить про те, що відсутня можливість діагностування хвороби при концентрації розведення патологічного матеріалу щонайменше 1:1024 (Технічна частина - стор.83,132/133), як це вимагалося в ТД. Межа детектування- 1:512

Вимога 3 ТД: надати копію звіту про валідацію/валідаційний протокол (валідації відповідно вимогам Європейського Союзу), що підтверджує тестування тест-системи проведене не менше 2х лабораторій Європейського Союзу, в тому числі з використанням нетипових зразків BSE.

Учасник надав інформацію щодо досліджень зразків антипового скрепі у дрібних жуйних тварин, а не ГЕ великої рогатої худоби (тобто BSE).

Крім того, 25.11.2022 ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області прийняло протокольне рішення №49, яким визначило ТзОВ «Хімлаборреактив» переможцем щодо закупівлі та прийняло рішення про намір укласти договір про закупівлю.

15.12.2022 між ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області (далі - замовник) та ТзОВ «Хімлаборреактив» (далі - постачальник) укладено договір поставки товару №2/12, відповідно до якого постачальник зобов`язався в строк, визначений цим договором, поставити та передати замовнику у власність, а замовник - прийняти та оплатити товар, що віднесений до предмету закупівлі ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 33690000-3 - Лікарські засоби різні (діагностичні тест-системи для виявлення патологічного пріону з метою діагностики ГЕ ВРХ).

15.12.2022 ТзОВ «Хімлаборреактив» поставило, а ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області прийняло товар згідно договору поставки товару №2/12, що підтверджується копією видаткової накладної №Х0022479.

Отже, позивач вважає, що протокольне рішення ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області №34 від 25.11.2022 щодо відхилення тендерної пропозиції позивача є незаконним, оскільки у ТзОВ «Біонікс Лаб» не було можливості скористатись правом, передбаченим п. 40 постанови Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022, щодо виправлення виявленої відповідачем-1 невідповідності вимогам тендерної документації. Водночас, позивач вказує на невідповідність тендерної пропозиції ТзОВ «Хімлаборреактив» вимогам тендерної документації, що є підставою для скасування протокольного рішення №49, яким визначено відповідача-2 переможцем щодо закупівлі та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю, відповідно на думку позивача, укладений між відповідачами договір №2/12 від 15.12.2022 підлягає визнанню недійсним.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У відповідності до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Разом із тим, пунктом 37 розділу Х Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, строк дії воєнного стану неодноразово Указами Президента України продовжено.

Так, згідно Указу Президента України від 01.05.2023 №254/2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб. Таким чином з 24.02.2022 по 18.08.2023 в Україні діє воєнний стан.

Отже, 12.10.2022 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Так, п. 39 Особливостей в редакції чинній на момент проведення відкритих торгів, передбачено, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих особливостей.

У відповідності до ч. 9 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно п. 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Підпунктами 1 та 2 п. 41 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини п`ятнадцятої статті 29 Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону;

- є юридичною особою - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації/Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою - підприємцем) - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь, або є суб`єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування");

2) тендерна пропозиція:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

- є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

- не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Отже, судом встановлено, що ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, розглянувши тендерну пропозицію ТзОВ «Біонікс Лаб», вирішило відхилити її на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Зокрема, судом вище встановлено, що тендерна документація містила вимоги: 1) тест-система повинна мати стандартний, короткий та ультра-короткий протокол для діагностування цільової хвороби; 2) можливість діагностування хвороби при концентрації розведення патологічного матеріалу щонайменше 1:1024; 3) надати копію звіту про валідацію/валідаційний протокол (валідації відповідно вимогам Європейського Союзу), що підтверджує тестування тест-системи проведене не менше 2х лабораторій Європейського Союзу, в тому числі з використанням нетипових зразків BSE.

Проте, з матеріалів справи вбачається та не заперечується позивачем, що він не надав підтвердження, що запропонована ним тест-система має короткий та ультра-короткий протокол для діагностування цільової хвороби. Також, надана позивачем інформація щодо аналітичної чутливості запропонованої тест-системи свідчить про те, що відсутня можливість діагностування хвороби при концентрації розведення патологічного матеріалу щонайменше 1:1024. По третій вимозі, позивач надав інформацію щодо досліджень зразків антипового скрепі у дрібних жуйних тварин, а не ГЕ великої рогатої худоби (тобто BSE), що також є невідповідністю вимогам тендерної документації.

Отже, з наведеного вбачається, що зазначені невідповідності не відносяться до помилок, які можуть бути усунені відповідно до наведених вище вимог п. 40 Особливостей, відтак пропозиція позивача була правомірно відхилена відповідачем-1, що має наслідком відмову позивачу у задоволенні позовної вимоги про визнання незаконним та скасування протокольного рішення (протоколу) ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області про відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «Біонікс Лаб» №34 від 25.11.2022.

Щодо позовної вимоги ТзОВ «Біонікс Лаб» про визнання незаконним та скасування протокольного рішення (протоколу) ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання переможцем процедури закупівлі ТзОВ «Хімлаборреактив» №49 від 25.11.2022, суд зазначає, що позивач, обґрунтовуючи незаконність цього рішення вказує на невідповідність наданої ТзОВ «Хімлаборреактив» тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

Разом із тим, ці твердження позивача є документально не підтвердженими, при цьому з матеріалів справи вбачається, що ТзОВ «Хімлаборреактив» виконало всі вимоги тендерної документації, надавши необхідні документи у своїй тендерній пропозиції.

Більше того, суд зазначає, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді скарги ТзОВ «Біонікс Лаб» від т 30.11.2022 №UA-2022-11-09-005009-а.а1 щодо порушення ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області порядку проведення процедури закупівлі, досліджено та встановлено (рішення №7315-р/пк-пз від 12.12.2022), що тендерна пропозиція ТзОВ «Хімлаборреактив» відповідала вимогам тендерної документації, а ТзОВ «Біонікс Лаб» не довело та документально не підтвердило обставин, зазначених у скарзі.

Судом також встановлено, що станом на час розгляду цієї справи договір поставки товару №2/12 від 15.12.2022, укладений між ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області та ТзОВ «Хімлаборреактив», виконаний у повному обсязі, що підтверджується наданою відповідачем-2 копією видаткової накладної №Х0022479.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Частиною 1 статті 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У відповідності до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, суд вважає позовні вимоги ТзОВ «Біонікс Лаб» про визнання незаконним та скасування протокольного рішення (протоколу) ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області №49 від 25.11.2022 є необґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають, відповідно, не підлягає задоволенню і похідна вимога позивача про визнання недійсним договору поставки товару №2/12 від 15.12.2022, укладеного за результатом публічної закупівлі між ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області та ТзОВ «Хімлаборреактив».

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76, 129, 145, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 254 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Біонікс Лаб» відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів в порядку, передбаченому ст.ст. 253-259, з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено: 29.06.2023.

Суддя В.В. Бондарчук