ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" червня 2023 р. Справа№ 920/874/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Ткаченка Б.О.

Майданевича А.Г.

при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Гаврилюк О.М.;

від позивача: не з`явились;

від відповідача: Сахнов Д.А.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»

на рішення Господарського суду Сумської області від 27.03.2023 (повний текст рішення складено 06.04.2023)

у справі №920/874/22 (суддя Соп`яненко О.Ю.)

за позовом заступника керівника Сумської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»

про визнання недійсними додаткових угод до договору публічної закупівлі та стягнення 5 658 671,68 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Сумської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Суми», у якому прокурор просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 04.03.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, укладену між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 30.06.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, укладену між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 15.07.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, укладену між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 31.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, укладену між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 09.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, укладену між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 02.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, укладену між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 24.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, укладену між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»;

- визнати недійсною додаткову угоду №11 від 25.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, укладену між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»;

- визнати недійсною додаткову угоду №12 від 26.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, укладену між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»;

- визнати недійсною додаткову угоду №13 від 29.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, укладену між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»;

- визнати недійсною додаткову угоду №14 від 30.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, укладену між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»;

- визнати недійсною додаткову угоду №18 від 28.01.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, укладену між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми»;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Суми» на користь Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради надмірно сплачені кошти у сумі 5 658 671, 68 грн.

В обґрунтування позову прокурор посилається на порушення законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за додатковими угодами договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі» та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 27.03.2023 позовні вимоги задоволено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Суми» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Сумської області від 27.03.2023 у справі №920/874/22 скасувати та ухвалити нове рішення суду, яким провадження у справі №920/874/22 закрити в частині вимог держави в особі прокурора про визнання недійсною додаткової угоди від 04.03.2021 №2 до договору про постачання теплової енергії споживачу від 11.01.2021 №53/5-т та стягнення 405 289,23 грн, відповідно до п.3 ч.1 ст.231 ГПК України, а в іншій частині позов заступника керівника Сумської обласної прокуратури Ігоря Сидоренка в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Суми» про визнання недійсними додаткових угод №5-№14, №18 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 №53/5-т та стягнення 5 253 382,45 грн у справі №920/874/22 залишити без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України. У разі відмови у залишенні позовних вимог без розгляду, відмовити у задоволенні позову.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки місцевого господарського суду, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи.

Зокрема скаржник зазначає, що суд першої інстанції, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України, повинен був закрити провадження у справі в частині вимог прокурора про визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 04.03.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т, оскільки існує судове рішення, яке набрало законної сили між тими ж сторонами, про той самий предмет і з тих саме підстав, а саме ухвала Господарського суду Сумської області від 05.09.2022 у справі № 920/703/21.

Крім того, апелянт зазначив, що позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради у даній справі повинен бутим залишений без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України, у зв`язку із тим, що прокурором не зазначено в чому саме полягають у даному випадку інтереси держави.

Також, скаржник акцентує увагу на тому, що обмеження щодо строків зімни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.05.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В. судді: Майданевич А.Г., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.05.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Суми» на рішення Господарського суду Сумської області від 27.03.2023 у справі №920/874/22 залишено без руху. Надано скаржнику строк на усунення недоліків апеляційної скарги десять днів з дня отримання копії ухвали.

На виконання вищезазначеної ухвали суду, 15.05.2023 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Суми» надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги. До заяви додано докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 171 978,12 грн. Отже, скаржником належним чином виконано вимоги ухвали суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмежєеною відповідальністю «Енера Суми» та призначено до розгляду на 28.06.2023.

02.06.2023 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від Заступника керівника Сумської обласної прокуратури до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Зокрема, Заступник керівника зазначає, що порушення інтересів держави у спірних правовідносинах є те, що внаслідок неправомірного підвищення цін на електричну енергію на підставі додаткових угод до договору публічної закупівлі, територіальна громада, інтереси якої представляє орган місцевого самоврядування, позбавилась можливості отримати електричну енергію у необхідній кількості, при сплачуючи значні кошти з місцевого бюджету за набагато менші обсяги придбаного товару.

Крім того, вказує, що обласною прокуратурою у позовній заяві не оспорюється право сторін на внесення змін до договору публічної закупівлі без обмеження будь-якими строками. У свою чергу вказується на неможливість перевищення максимального ліміту у 10% для вказаного підвищення, що передбачено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто спір стосується не строків зміни ціни за договором, а граничного розміру, на який вона може підвищуватись.

06.06.2023 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від відповідача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу. Також, відповідач подав клопотання про закриття провадження у справі № 920/874/22 в частині вимог держави в особі прокурора про визнання недійсною додаткової угоди від 04.03.2021 № 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т та стягнення 405 289, 23 грн, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

Розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/2235/23 від 26.06.2023, у зв`язку перебуванням судді Корсака В.А. у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №920/874/22.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.06.2023 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Сулім В.В., судді Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 справ № 920/874/22 прийнято провадження вищезазначеним складом суду.

Представник відповідача у судовому засіданні 28.06.2023 підтримав подане клопотання про закриття провадження у справі № 920/874/22 в частині вимог держави в особі прокурора про визнання недійсною додаткової угоди від 04.03.2021 № 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-т та стягнення 405 289, 23 грн

Представник прокуратури у судовому засіданні 28.06.2023 заперечував проти задоволення клопотання про закриття провадження у справі в частині.

Розглянувши клопотання про часткове закриття провадження у справі, коелгія суддів відмовляє у його задоволенні враховуючи наступне.

Відповідно до п. З ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього Кодексу.

Статтею 175 ГПК України визначено, що суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

Закриття провадження у справі - це форма закінчення розгляду господарської справи без прийняття судового рішення у зв`язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи. Перелік підстав закриття провадження у справі визначений уст. 231 ГПКУкраїни, є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Однією з цілей застосування цих норм процесуального права законодавець визначив, зокрема уникнення можливості формування різних висновків та тлумачень щодо наявних між сторонами обставин та правовідносин, як і уникнення застосування можливості подачі нового позову з тим же предметом, з тих же підстав та між тими ж сторонами, як засобу, направленого на спробу переглянути висновки судів за результатами розгляду попереднього позову, що не відповідатиме принципу юридичної визначеності.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що передумовою для застосування положень п. 2 ч. 1 ст. 175 ГПК України, та, як наслідок, закриття провадження у відповідності до п. З ч. 1 ст. 231 ГПК України, є наявність одночасно трьох однакових складових - рішення у справі, що набрало законної сили, повинно бути ухвалене щодо тих самих сторін, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Зміна хоча б однієї з наведених складових не перешкоджає особі звернутися до суду з позовною заявою і не дає суду підстави для закриття провадження у справі.

Аналогічна правова позиція щодо застосування положень, закріплених в пункті 2 частини 1 статті 175 та пункті 3 частини 1 статті 231 ГПК України, викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 18.10.2018 у справі № 910/9158/16.

Разом з цим склад учасників судового процесу у справі № 920/703/21 та у справі № 920/874/22 є відмінним, також не подібними були вимоги прокурора у цих двох справах, оскільки стосувались різних предметів спору, як визнання недійсними результатів проведеної державної закупівлі та укладеного договору про закупівлю разом з додатковими угодами (у справі № 920/703/21) так і визнання недійсними лише додаткових угод до укладеного договору із стягненням безпідставно сплачених коштів (у справі № 920/874/22), обґрунтування наявності підстав також були відмінними.

Таким чином, не можна вважати, що між сторонами вже було вирішено спір про дай самий предмет, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду та з тим самим колом учасників, тому підстави для закриття провадження у справі в частині позовних вимог, з огляду на положення п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України, відсутні.

Представник прокуратури у судовому засіданні 28.06.2023 заперечував проти апеляційної скарги, просив суд рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні 28.06.2023 підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Представники позивача у судове засідання 28.06.2023 року не з`явився, про причини неявки суд не повідомили, хоча про час, дату та місце розгляду справи сторони повідомлялись належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового направлення № 726.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника позивача у судовому засіданні 28.06.2023.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Статтею 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4, 7 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Відповідно до частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі №910/4345/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 3-рн/99 від 08.04.1999 під поняттям «орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Заступник керівника Сумської обласної прокуратури, звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради зазначив підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом та представництва інтересів держави те, що позивачем, як органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.

Відповідно до п. п. 1.1, 3.2.5, 4.1.2 Положення про Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради, затвердженого рішенням Сумської міської ради від 30.03.2016 № 530-МР (зі змінами), ДІМ СМР є виконавчим органом Сумської міської ради, що утворюється Сумською міською радою та відповідно до покладених на нього завдань здійснює закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти відповідно до чинних нормативних актів, що діють у сфері публічних закупівель; має право укладати у встановленому порядку договори, набувати майнових і немайнових прав, бути позивачем та відповідачем у суді з питань, що належать до повноважень Департаменту.

При цьому слід зазначити, що на виконання вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Закону України «Про доступ до публічної інформації», рішення місцевих рад оприлюднюють та доводять до відома населення. Вказане Положення про Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради міститься у вільному доступі в мережі Інтернет, зокрема на сайті Сумської міської ради та є загальнодоступним.

Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради є замовником за договором на постачання електричної енергії від 11.01.2021 № 53/5-т, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми» та згідно з умовами вказаного договору (п. 11.2) наділений правом на звернення до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Таким чином, Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради є органом, який наділений повноваженнями реагувати, у тому числі заходами цивільно-правового характеру, на порушення вимог законодавства, які впливають на інтереси територіальної громади, тобто уповноваженим органом у спірних правовідносинах.

Так, прокуратура зазначає, що за умовами договору для потреб вуличного освітлення мало бути отримано 9 338 634 кВт/год. електричної енергії за 17 276 472,90 грн, натомість після внесених змін до договору фактично отримано - 7 671 727 кВт/год за 20 731 758 грн. Таким чином, за більші кошти отримано менший обсяг електричної енергії.

Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради має право звернутися до суду з вимогою про визнання додаткових угод до договору на постачання електричної енергії від 11.01.2021 № 53/5-т недійсними та стягнення на користь місцевого бюджету надмірно сплачених за договором коштів у розмірі 5 658 671,68 грн, що відповідає інтересам держави та територіальної громади, оскільки у разі їх стягнення у судовому порядку стане можливим їх використання для фінансування потреб територіальної громади, виконання важливих соціальних та економічних функцій держави та місцевого самоврядування.

Водночас, Департаментом інфраструктури міста не вжито заходів щодо оскарження вищезгаданих додаткових угод, що свідчить про їх бездіяльність, тобто нездійснення захисту інтересів держави та територіальної громади органами, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження.

Заступник керівника прокуратури зазначає, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких витрачені кошти місцевого бюджету, такому суспільному інтересу не відповідає. З огляду на викладене, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави.

Подібні висновки викладені в постанові ВП ВС від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21.

На виконання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурором направлено відповідні листи-повідомлення до Департаменту інфраструктури міста від 15.09.2022, 13.10.2022. У відповіді від 27.09.2022 Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради повідомив, що додаткові угоди до договору на постачання електричної енергії укладалися відповідно до законодавства, з урахуванням роз`яснень Міністерства економіки України, намірів звертатися до суду Департамент не має.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про правомірність та обґрунтованість звернення заступника керівника Сумської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Дійшовши вказаного висновку, колегія суддів відхиляє доводи скаржника, зокрема щодо не врахування правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 912/2385/18.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на залишення позову без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції відповідно до відомостей, розміщених в електронній системі «Prozorro», Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради проведено публічну закупівлю електричної енергії для вуличного освітлення Сумської територіальної громади (UA-2020-11-11-001324-b).

За результатами відкритих торгів переможцем визнано ТОВ «ЕНЕРА СУМИ», з яким укладено договір на постачання електричної енергії від 11.01.2021 № 53/5-т (далі - договір) на суму 17 276 472,90 грн зі строком дії з 01.01.2021 до 31.12.2021 (включно).

Згідно з додатком № 2 до договору фактична ціна (тариф) електричної енергії становить 1,85 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год; обсяг постачання - 9 338 634 кВт/год. Ця угода розповсюдила свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами з 01.01.2021

Відповідно до п. 2.1. договору передбачено, що за цим договором постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно умовами цього договору.

Згідно з п. 3.1. договору початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до договору.

Пунктом 5.1. договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Договір укладається на очікувану вартість, його вартість може бути зменшена в залежності від реального фінансування видатків (п. 5.2. договору).

Згідно з п. 5.4. договору сторони домовились, що ціна електричної енергії, розрахована відповідно до пункту 5.1. цього розділу, є обов`язковою для сторін з дати набрання ним чинності. Визначена на її основі вартість електричної енергії буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі електричної енергії та розрахунках за товар згідно з умовами договору.

Згідно з комерційною пропозицією (додаток 2 до договору) фактична ціна (тариф) купованої споживачем електроенергії у розрахунковому періоді, яка зазначається в акті-купівлі продажу електроенергії, становить - 1,85 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год; обсяг постачання - 9 338 634 кВт/год.

Ця угода розповсюдила свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами з 01.01.2021.

В подальшому між Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Суми» та Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради укладено додаткові угоди, якими збільшено первісну ціну товару в договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів.

Зокрема, до договору сторонами укладено такі додаткові угоди, а саме:

- додатковою угодою від 05.02.2021 № 1 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію та зміною регульованого тарифу на послуги з передачі електричної енергії фактичну ціну (тариф) електроенергії підвищено до 1,961601 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 6% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 8 807 332,84 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 01.01.2021);

- додатковою угодою від 04.03.2021 № 2 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії підвищено до 2,157565 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 16,6% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 8 093 815 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 01.02.2021);

- додатковою угодою від 26.04.2021 № 3 до договору змінено реквізити сторін та інші положення, що не стосуються істотних умов договору;

- додатковою угодою від 29.06.2021 № 4 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії встановлено 1,961601 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., що на 6 % більше від початкової ціни, при цьому обсяг постачання збільшено до 8 140 494 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 01.05.2021);

- додатковою угодою від 30.06.2021 № 5 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії підвищено до 2,157565 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 16,6% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 8 093 815 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 01.06.2021);

- додатковою угодою від 15.07.2021 № 6 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії підвищено до 2,373106 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 28,3% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 7 759 101 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 01.07.2021);

- додатковою угодою від 31.08.2021 № 7 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії підвищено до 2,610179 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 41% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 7 448 039 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 01.08.2021);

- додатковою угодою від 09.09.2021 № 8 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії підвищено до 2,870935 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 55,2% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 7 178 591 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 09.08.2021);

- додатковою угодою від 02.11.2021 № 9 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії підвищено до 3,157742 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 70,7% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 7 058 743 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 01.10.2021);

- додатковою угодою від 24.11.2021 № 10 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії підвищено до 3,4732 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 87,7% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 7 013 199 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 01.11.2021);

- додатковою угодою від 25.11.2021 № 11 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії підвищено до 3,820174 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 106,5% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 6 971 874 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 02.11.2021);

- додатковою угодою від 26.11.2021 № 12 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії підвищено до 3,988025 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 115,6% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 6 954 402 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 03.11.2021);

- додатковою угодою від 29.11.2021 № 13 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії підвищено до 4,112685 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 122,3% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 6 942 539 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 04.11.2021);

- додатковою угодою від 30.11.2021 № 14 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії підвищено до 4,523542 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 144,5% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 6 907 881 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 05.11.2021);

- додатковою угодою від 29.12.2021 № 15 зменшено суму договору на 3,65 грн, внаслідок чого загальна вартість договору склала 17 276 469,25 грн;

- додатковою угодою від 30.12.2021 № 16 продовжено строк дії договору до 28.02.2022;

- додатковою угодою від 11.01.2022 № 17 збільшено суму договору на 3 455 293 грн, внаслідок чого загальна вартість договору склала 20 731 758 грн та обсяг постачання електричної енергії - 7 671 727 кВт/год.;

- додатковою угодою від 28.01.2022 № 18 до договору у зв`язку зі зміною регульованого тарифу на послуги з передачі електричної енергії фактичну ціну (тариф) підвищено до 4,585590 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто на 147,9% від початкової ціни, при цьому обсяг постачання зменшено до 7 667 839 кВт/год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами договору з 01.01.2022).

Позов прокурора обґрунтований тим, що укладеними до договору додатковими угодами фактичну ціну (тариф) електричної енергії збільшено з 1,85 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год до 4,585590 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год, що призвело до значного підвищення ціни, а саме - на 147,9%, з одночасним зменшенням обсягів її постачання.

На підставі додаткових угод № № 1,4 ціну електричної енергії підвищено на 6% у порівнянні із ціною, визначеною у основному договорі, тобто в межах максимального ліміту у 10%. Однак, на підставі додаткових угод № № 2, 5-14, 18 фактичну ціну (тариф) електричної енергії збільшено на понад 10 % та загалом на 147,9%, чим порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Прокурор у позові вказує на те, що у договорі на постачання електричної енергії від 11.01.2021 сторони не заклали формулу, а також чіткий та прозорий порядок перерахунку ціни у зв`язку із коливанням цін на ринку електричної енергії із зазначенням періодичності перегляду ціни, принципів обрання періодів для порівняння цін на ринку тощо. Натомість у п. 1.6.2 додатку № 4 до договору лише продубльовано загальні положення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо умов для зміни ціни у договорі, а також передбачено, що факт коливання цін на ринку електроенергії підтверджується інформацією з веб-сайту ДП «Оператор ринку». Наведене не можна вважати порядком та формулою перерахунку ціни. Формулу ж для перерахунку ціни закладено виключно на випадок зміни регульованого тарифу на передачу електричної енергії (п. 1.6.7 додатку № 4 до договору).

Відсутність таких формули та порядку призвело до того, що постачальником на власний розсуд обирались періоди для порівняння середніх цін на електричну енергію, дослідження яких не відображало їх динаміку, а також не могло бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін у бік збільшення.

Незважаючи на особливості функціонування ринку електричної енергії (ціна на товар змінюється щодня), постачальником обирались періоди, в які ціни підвищувались, та не враховувались періоди, коли ціни значно знижувались.

Обґрунтуванням для укладення додаткової угоди від 04.03.2021 № 2 став лист ТОВ «Енера Суми» від 26.02.2021 щодо необхідності підвищення ціни на електричну енергію з 1,961601 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 2,157565 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., починаючи з 01.02.2021. Вказане підвищення мотивоване інформацією з офіційного веб-сайту АТ «Оператор ринку». Зазначено, що у порівнянні із 13.01.2021, коли середня ціна на електроенергію на ринку на добу наперед та внутрішньодобовому ринку становила 1606,57 грн за 1 МВт/год, ціна за період з 01.02.2021 по 03.02.2021 підвищились до 1794,76 грн за 1 МВт/год.

Оскільки ТОВ «Енера Суми» звернулось із листом від 26.02.2021 про необхідність внесення змін до договору з 01.02.2021, обґрунтованим слід було вважати аналіз цін на ринку не лише за період з 01.02.2021 по 03.02.2021, а й за наступні дні лютого 2021 року. Зокрема, у лютому 2021 року середньозважена ціна на електроенергію на ринку становила 1 683,88 грн за 1 МВт/год. (1611,59 грн за 1 МВт/год - на ринку на добу наперед, 1756,16 грн за 1 МВт/год - на внутрішньодобовому ринку), відтак у порівнянні із 13.01.2021 (1606,57 грн за 1 МВт/год) середня ціна підвищилась на 4,8%. Натомість за договором сторони узгодили підвищення ціни на 9,99% від попередньої, що є непропорційним, відтак суперечить вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такий же підхід застосовано при укладенні додаткової угоди від 30.06.2021 № 5 про підвищення ціни з 01.06.2021 до 2,157565 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. По суті сторонами встановлено ціну, аналогічну ціні на лютий 2021 року. Документальним же обґрунтуванням для її підвищення став лист ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" від 24.06.2021 щодо порівняння середніх цін на ринку електричної енергії за період з 01.05.2021 по 10.05.2021 таз 01.06.2021 по 10.06.2021.

Водночас згідно з даними офіційного веб-сайту АТ «Оператор ринку» середня ціна на електричну енергію в червні 2021 року становила 1357,67 грн за 1 МВт/год. (1362,37 грн за 1 МВт/год. - на ринку на добу наперед та 1352,96 грн за 1 МВт/год. - на внутрішньодобовому ринку), тобто знизилась на 19,4% у порівнянні з середньою ціною у лютому 2021 року (1 683,88 грн за 1 МВт/год.). Отже, підвищення цін на електричну енергію за вказаною додатковою угодою є безпідставним.

Аналогічно підвищено ціни за додатковою угодою від 15.07.2021 № 6 до 2,373106 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. з 01.07.2021. Обґрунтування наведено у листі ТОВ «Енера Суми» від 14.07.2021 № 33/4058, в якому вказано середні ціни на ринку електроенергії за період з 01.06.2021 по 10.06.2021 у порівнянні із середніми цінами за період з 08.07.2021 по 12.07.2021. Однак зазначені періоди обрані постачальником довільно, відтак порівняння цін за вказані періоди не може свідчити про цінову динаміку на ринку.

Так, згідно з даними офіційного веб-сайту АТ «Оператор ринку» середня ціна на ринку електроенергії у липні 2021 року становила 1518,04 грн за 1 МВт/год. (1284,26 грн за 1 МВт/год. - на ринку на добу наперед, 1751,81 грн за 1 МВт/год. - на внутрішньодобовому ринку), тобто знизилась на 9,8% у порівнянні із середньою ціною у лютому 2021 року (1 683,88 грн за 1 МВт/год.). Отже, збільшення ціни за договором не відповідає динаміці зміни цін на ринку електроенергії.

У окремих же випадках, при коливанні цін на ринку електроенергії у бік зниження ціна за договором або взагалі не зменшувалась, або зменшувалась недостатньо (непропорційно).

Відповідно до п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

Так, згідно з даними з офіційного веб-сайту АТ «Оператор ринку» середня ціна на електричну енергію за березень 2021 року становила 1337,84 грн за 1 МВт/год. (1316,64 грн за 1 МВт/год. - на ринку на добу наперед, 1359,04 грн за 1 МВт/год. - на внутрішньодобовому ринку, відтак у порівнянні із лютим 2021 року (1 683,88 грн за 1 МВт/год.) зменшилась на 25,9%. Водночас зміни до договору, укладеного між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та ТОВ «Енера Суми», щодо зменшення ціни у відповідності до п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не вносились.

Крім цього, у квітні 2021 року середня ціна на електричну енергію становила 1400,75 грн за 1 МВт/год. (1394,41 грн за 1 МВт/год. - на ринку на добу наперед, 1407,09 грн за 1 МВт/год. - на внутрішньодобовому ринку), тобто на 16,8 % нижче за середню ціну у лютому 2021 року (1 683,88 грн за 1 МВт/год.), однак зміни до договору, укладеного між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та ТОВ «Енера Суми», щодо зменшення ціни у відповідності до п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не вносились.

У травні 2021 року також відбулось стрімке падіння цін на електричну енергію, зокрема середня ціна становила 946,65 грн за 1 МВт/год. (930,07 грн за 1 МВт/год. - на ринку на добу наперед, 963,23 грн за 1 МВт/год. - на внутрішньодобовому ринку), тобто на 56,2 % нижче за ціну лютого 2021 року (1 683,88 грн за 1 МВт/год.). Водночас згідно з додатковою угодою від 29.06.2021 № 4 до договору у зв`язку з коливанням цін на електричну енергію фактичну ціну (тариф) електроенергії з 01.05.2021 знижено з 2,157565 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 1,961601 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., тобто лише на 9,99%.

Вищевказане свідчить про недобросовісну ділову практику зі сторони постачальника електричної енергії, оскільки в умовах коливання цін на ринку електричної енергії у бік зниження (у березні 2021 року - на 25,9%, у квітні 2021 року - на 16,8 %, у травні 2021 року - на 56,2 %), сторонами погоджено зменшення ціни за договором лише з травня 2021 і тільки на 9,99%.

Крім того, у електронній системі «Prozorro» відсутні будь-які документальні обґрунтування для підвищення ціни на електричну енергію на підставі додаткових угод від 09.09.2021 № 8, від 24.11.2021 № 10, від 25.11.2021 № 11, від 26.11.2021 № 12, від 29.11.2021 № 13, від 30.11.2021 № 14, від 28.01.2022 № 18, зокрема ТОВ «Енера Суми» не надано жодних розрахунків, порівнянь середніх цін на ринку тощо.

Також колегія суддів звертає увагу, що упродовж 7 днів (з 24.11.2021 по 30.11.2021) сторонами без жодних обґрунтувань укладено 5 додаткових угод із підвищенням цін кожного разу на 9,99%, тобто ціна на електричну енергію за договором переглядалась майже щодня. Зазначене також слід оцінювати як недобросовісну ділову практику та зловживання постачальником своїми правами, оскільки висновки про коливання цін на ринку мають ґрунтуватись на аналізі більш значних проміжків часу.

Крім цього, незважаючи на те, що упродовж грудня 2021 року - лютого 2022 року середні ціни на ринку електричної енергії почали знижуватись, ціна за договором, укладеним з ТОВ «Енера Суми» в бік зниження не переглядалась.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

В свою чергу, ТОВ «Енера Суми» на виконання умов договору від 11.01.2021 № 53/5-т фактично передало Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради наступні обсяги електричної енергії (згідно з актами прийняття-передавання товарної продукції - активної електричної енергії):

- у січні 2021 року - 3 200 кВт./год. на підставі акту від 31.01.2021 № 53/16809/1 на загальну суму 6 277,13 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 1,961601 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 05.02.2021 № 1;

- у січні 2021 року - 948 310 кВт./год. на підставі акту від 31.01.2021 № 53/16295/1 на загальну суму 1 860 206,41 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 1,961601 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 05.02.2021 № 1;

- у лютому 2021 року - 895 808 кВт./год. на підставі акту від 28.02.2021 № 53/34555/1 на загальну суму 1 932 764 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 2,157565 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 04.03.2021 № 2;

- у березні 2021 року - 647 608 кВт./год. на підставі акту від 30.03.2021 № 53/51464/1 на загальну суму 1 397 256,48 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 2,157565 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 04.03.2021 № 2;

- у квітні 2021 року - 524 764 кВт./год. на підставі акту від 23.04.2021 № 53/67156/1 (із урахування коригування, передбаченого у акті від 30.06.2021 № 53/86741/1) на загальну суму 1 132 212 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 2,157565 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 04.03.2021 № 2;

- у травні 2021 року - 513 935 кВт./год. на підставі акту від 30.06.2021 № 53/86741/1 на загальну суму 1 008 135,72 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 1,961602 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 29.06.2021 № 4;

- у червні 2021 року - 407 738 кВт./год. на підставі акту від 30.06.2021 № 53/102399/1 на загальну суму 879 721,32 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 2,157565 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 30.06.2021 № 5;

- у липні 2021 року - 392 937 кВт./год. на підставі акту від 28.07.2021 № 53/120953/1 на загальну суму 932 481 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 2,373106 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 15.07.2021 № 6;

- у серпні 2021 року (за період з 01.08.2021 по 08.08.2021) -147 105 кВт./год. на підставі акту від 31.08.2021 № 53/139673/1 (із урахуванням коригування, передбаченого актом від 30.09.2021 № 53/157920) на загальну суму 383 970,35 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 2,610179 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 31.08.2021 № 7;

- у серпні 2021 року (за період з 09.08.2021 по 31.08.2021) -422 927 кВт./год. на підставі акту від 31.08.2021 № 53/139673/1 (із урахуванням коригування, передбаченого актом від 30.09.2021 № 53/157920/1) на загальну суму 1214 196,01 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 2,870935 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 09.09.2021 № 8;

- у вересні 2021 року - 954 738 кВт./год. на підставі акту від 30.09.2021 № 53/157920/1 на загальну суму 2 740 990,93 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 2,870935 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 09.09.2021 №8;

- у жовтні 2021 року - 698 225 кВт./год. на підставі акту від 31.10.2021 № 53/175487/1 на загальну суму 2 204 814,68 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 3,157742 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 02.11.2021 № 9;

- у листопаді 2021 року (за 01.11.2021) - 28 111 кВт./год. на підставі акту від 08.12.2021 № 53/193515/1 на загальну суму 97 635,11 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 3,4732 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 24.11.2021 № 10;

- у листопаді 2021 року (за 02.11.2021) - 28 111 кВт./год. на підставі акту від 08.12.2021 № 53/193515/1 на загальну суму 107 388,90 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 3,820174 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 25.11.2021 №11;

- у листопаді 2021 року (за 03.11.2021) - 28 111 кВт./год. на підставі акту від 08.12.2021 № 53/193515/1 на загальну суму 112 135,46 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 3,988025 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 26.11.2021 № 12;

- у листопаді 2021 року (за 04.11.2021) - 28 111 кВт./год. на підставі акту від 08.12.2021 № 53/193515/1 на загальну суму 115 611,67 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 4,112685 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 29.11.2021 №13;

- у листопаді 2021 року (за період з 05.11.2021 по 30.11.2021) -254 374 кВт./год. на підставі акту від 08.12.2021 № 53/193515/1 на загальну суму 1 150 671,37 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 4,523542 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 30.11.2021 № 14;

- у грудні 2021 року електроенергія за вказаним договором не передавалась, оскільки внаслідок підняття цін на електроенергію та одночасного скорочення її обсягів, замовником вичерпано ліміти її постачання;

- у січні 2022 року - 476 515 кВт./год. на підставі акту від 20.01.2022 № 53/193515/2 на загальну суму 2 155 535,43 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 4,523542 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 30.11.2021 №14;

- у лютому 2022 року - 283 443 кВт./год. на підставі акту від 18.02.2022 № 53/16261/1 на загальну суму 1 299 753,39 грн (з ПДВ) за фактичною ціною (тарифом) - 4,585590 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год., визначеною згідно з додатковою угодою від 28.01.2022 №18.

Загалом за договором Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради сплачено на користь ТОВ «Енера Суми» 20 731 758,07 грн за фактичними цінами (тарифами), встановленими на підставі додаткових угод № № 2, 5-14, 18.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

11.01.2021 між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та ТОВ «Енера Суми» укладений договір на постачання електричної енергії від № 53/5-т. У договорі сторони обумовили усі істотні умови.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. Відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, внаслідок укладання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу щодо зміни ціни, обсяг поставленої Департаменту інфраструктури міста електричної енергії за цим договором склав 7 667 839 кВт/год на загальну суму 20 731 758,07 грн. (комерційною пропозицією до договору було узгоджено постачання 9 338 634 кВт/год на суму 17 276 472,90 грн.).

Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Відповідно до пункту 5.3.2 укладеного між сторонами договору збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справах № 903/366/22, № 903/383/22.

При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Відповідачем не було надано таких доказів та відповідних обставин судом не встановлено. Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Заперечуючи проти позовних вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що додаткова угода № 1 від 05.02.2021 до договору була укладена не відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не у зв`язку із збільшенням ціни електричної енергії на ринку, а у зв`язку із зміною регульованої ціни (тарифу) на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго» згідно постанови НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020, а тому підвищення ціни електроенергії за додатковою угодою № 2 та № 5 відбулося в межах 10% ліміту.

Водночас, колегія суддів зазначає, що згідно із п. 2 додаткової угоди № 1 від 05.02.2021 встановлено, що ціна електроенергії змінюється не лише у зв`язку із зміною регульованого тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго» з 01.01.2021 згідно постанови НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020, а й у зв`язку із коливанням ціни електричної енергії на ринку.

Зазначене також підтверджується листом ТОВ «Енера Суми» № 33/823 від 20.01.2021 щодо необхідності внесення змін до договору. А тому твердження апелянта, що додаткова угода № 1 від 05.02.2021 була укладена не відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованими.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що договір про постачання електричної енергії споживачу № 53/5-Т від 11.01.2021 був укладений вже після прийняття постанови НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020.

Також, апелянт зазначає, що правомірність укладення договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-Т та внесення до нього змін досліджувалось у справі № 480/3391/21 за позовом Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Державної аудиторської служби України, третя особа - ТОВ «Енера Суми» про визнання протиправним та скасування висновку.

Враховуючи зазначене, скаржник вважає, що Другий апеляційний адміністративний суд постановою від 08.11.2021 у справі № 480/3391/21 встановив преюдиційний факт правомірності укладенання між ТОВ «Енера Суми» та Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради додаткових угод № 1 та № 2 про збільшення ціни за одиницю товару до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 № 53/5-Т.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Однак, звільнення від доказування, навіть у разі наявності преюдиційних обставин, встановлених у рішенні суду, не може мати абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Господарські суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях у інших господарських справах.

Аналогічні висновки викладені в постанові ВС від 30.08.2022 у справі № 904/1427/21.

Правові позиції щодо застосування норм процесуального права стосовно преюдиційності судових рішень неодноразово та послідовно викладались Верховним Судом (постанови від 09.06.2022 у справі № 920/417/20, від 23.07.2020 у справі № 910/5315/19, від 03.11.2020 у справі № 909/948/18, від 09.09.2021 у справі № 910/17126/19, від 16.09.2021 у справі № 922/3059/16.

Згідно з висновками Верховного Суду преюдиційне значення надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (у тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Різниця між ними полягає у тому, що обставини, які підлягають встановленню судом у справі - це юридичні факти, тобто життєві обставини (дії, події),, з якими правом пов`язується виникнення юридичних наслідків. Натомість правова оцінка - це висновок щодо застосування права за певних життєвих обставин; така оцінка може полягати, зокрема, у висновках, зроблених у зв`язку з установленими судом життєвими обставинами, про те, чи виникли юридичні наслідки та які саме, чи порушене право особи, чи виконане зобов`язання належним чином відповідно до закону та договору, чи певна поведінка є правомірною або неправомірною, чи додержано стороною вимоги закону тощо (постанова Великої Палати Верховного Суду від 01.09.2020 у справі № 907/29/19).

Таким чином, надана Другим апеляційним адміністративним судом у справі № 480/3391/21 правова оцінка додаткової угоди № 2 до договору про постачання електричної енергії від 11.01.2021 № 53/5-т не має преюдиційного значення для розгляду даної справи.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів поргоджується із висновками суду першої інстанції, що додаткові угоди № 2, 5 - 14, 18 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 53/5-т від 11.01.2021 є недійсними в силу статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", та, відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Оскільки додаткові угоди №№ 2, 5-14, 18 визнаються недійсними, сторони повинні керуватись умовами договору щодо ціни електричної енергії, встановленій саме у договорі та додаткових угодах № 1, 4.

Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, позивачем були надмірно сплачені кошти у сумі 5 658 671,68 грн за договором на постачання електричної енергії від 11.01.2021 № 53/5-т.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог і стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів у розмірі 5 658 671,68 грн.

Згідно з частиною першою статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставини, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частин першої, третьої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 року Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянти не подали жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Суми» на рішення Господарського суду Сумської області від 27.03.2023 року у справі №920/874/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 27.03.2023 у справі № 920/874/22 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №920/874/22 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді Б.О. Ткаченко

А.Г. Майданевич

Дата складення повного тексту 29.06.2023