ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2023 р. Справа№ 910/4628/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Разіної Т.І.

Іоннікової І.А.

при секретарі судового засідання: Горді В.В.

за участі представників сторін:

від позивача: Гончаренко К.В., Ходак В.В.

від відповідача: Юзефович А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Циклон-Софт»

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2022 (повне рішення складено 02.01.2023)

у справі №910/4628/22 (суддя - Сташків Р.Б.)

за позовом Приватного підприємства «Циклон-Софт»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарантбудінвест»

про стягнення 842 140 грн

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ:

1.1. короткий зміст позовних вимог

Приватне підприємство «Циклон-Софт» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарантбудінвест» про стягнення 842140 грн, які були враховані у якості штрафних санкцій згідно із пунктом 9.2.1 договору субпідряду № 04/05/20 від 04.05.2020 у зменшення належних для сплати за цим Договором платежів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ця сума коштів була вказана у акті №1 приймання виконаних будівельних робіт від 30.06.2021, як сума знята у вигляді штрафної санкції, передбаченої пунктом 9.2.1 Договору, за порушення строків виконання позивачем підрядних робіт за Договором.

Позивач вважає, що вказана сума штрафної санкції була застосована до нього неправомірно, оскільки ним не було порушено строки виконання робіт, які, на його думку, були продовжені до 15.04.2021, і виконані до вказаної дати. Зазначає, що його було примушено вказати таке відрахування у вигляді застосування цієї штрафної санкції у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 30.06.2021, хоча ним не було допущено порушення зобов`язань за Договором.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.12.2022 у справі № 910/4628/22 у позові відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що позивач не довів відсутності порушення умов договору в його діях, а тому доводи про безпідставне стягнення з нього штрафних санкцій є необґрунтованими.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Приватне підприємство «Циклон-Софт» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2022 у справі № 910/4628/22 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.01.2023 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Іоннікова І.А., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/4628/22.

01.02.2023 до канцелярії суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарантбудінвест» надійшли заперечення щодо прийняття апеляційної скарги, у яких відповідач просив суд відмовити в задоволенні клопотання апелянта про відстрочення сплати судового збору та залишити апеляційну скаргу без руху.

22.02.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 відмовлено у задоволенні клопотання Приватного підприємства «Циклон-Софт» про відстрочення сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2022 у справі № 910/4628/22. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Циклон-Софт» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2022 у справі № 910/4628/22 залишено без руху.

08.03.2023 до канцелярії суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги з доказом сплати судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №910/4628/22 за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Циклон-Софт» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2022 у справі №910/4628/22 та призначено до розгляду на 05.04.2023.

31.03.2023 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/1245/23 від 04.04.2023 у зв`язку з перебуванням судді Разіної Т.І. на лікарняному, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/4628/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.04.2023 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.04.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №910/4628/22 за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Циклон-Софт» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2022 у справі №910/4628/22 колегією суддів у визначеному складі та призначено до розгляду на 06.06.2023.

Розпорядженням керівника апарату суду від 06.06.2023 у зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю. на лікарняному, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/4628/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2023 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2023 відкрити апеляційне провадження у справі №910/4628/22 за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Циклон-Софт» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2022 у справі №910/4628/22 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Разіна Т.І. Розгляд справи ухвалено здійснювати у раніше визначеними дату та час.

У судове засідання з`явились представники сторін які надали пояснення по суті спору.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та без надання належної оцінки наявним у справі доказам та аргументам сторін.

Апелянт стверджує, що відповідно до висновку експерта від 01.09.2022 роботи щодо виконання договору неможливо було виконати до виконання робіт передбачених у додатковій угоді від 03.07.2020, а тому за твердженням позивача, при укладенні додаткової угоди сторони погодили продовжити строк виконання робіт за договором.

Крім того, позивач зазначає, що розрахунок штрафних санкцій є необґрунтованим, а тому вони з нього стягнуті неправомірно, з урахуванням того, що відповідач не погоджувався підписати акти виконаних робіт не зважаючи на їх фактичне виконання.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Відповідач наголошує, що укладаючи додаткові договори сторони не вносили змін у основний договір, а тому зобов`язання мало бути виконано у строк визначений договором, що не було виконано позивачем, при цьому позивач жодного разу не звертався з пропозиціями змінити умови договору.

Крім того, відповідач заперечує щодо можливості прийняття поданого позивачем висновку експерта як належного та допустимого доказу у справі.

Відповідач також вказує, що позивач фактично визнав наявність в його діях порушення та обов`язку сплати штрафу шляхом підписання акту.

2.4. інші процесуальні дії у справі

Представники позивача у судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, просили скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини

04.05.2020 між ТОВ «Гарантбудінвест» як генпідрядником та ПП «Циклон-Софт» як субпідрядником було укладено Договір, відповідно до якого ТОВ «Гарантбудінвест» доручає, а ПП «Циклон-Софт» зобов`язується на свій ризик, власними силами та засобами, виконати з належною якістю та відповідно до Проектної документації, Технічного завдання та умов Договору оздоблення фасаду будівлі навісним вентильованим фасадом та оздоблення фасаду мінеральною ватою (мокрий фасад) (далі - Роботи) на об`єкті: «Будівництво житлового будинку з підземним паркінгом по вул. Кудрявській, 45 у Шевченківському районі м. Києва» (далі - Об`єкт) (пункт 1.1 Договору).

Склад та обсяги робіт передбачені у Технічному завданні, що є Додатком №3 до цього Договору та остаточно визначаються у підписаних Сторонами Актах приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в (пункт 1.2 Договору).

Відповідно до пункту 2.1 Договору строк, темп виконання ПП «Циклон-Софт» своїх зобов`язань за Договором визначається Додатком № 1 до Договору «Календарний графік виконання робіт» з визначенням кінцевої дати передачі ТОВ «Гарантбудінвест» остаточно закінчених Робіт. Виконання робіт може бути закінчене та передане ТОВ «Гарантбудінвест» достроково.

Додатком № 1 до Договору «Календарний графік виконання робіт» передбачено, що Роботи з оздоблення фасаду будівлі навісним вентильованим фасадом та мінеральною ватою (мокрий фасад) на Об`єкті повинні бути виконанні у строк до 30.11.2020.

Відповідно до додатку № 3 до Договору «Технічні завдання» передбачалося виконання таких робіт:

1) з облаштування фасаду будівлі керамогранітом:

- монтаж 3920 кв. м керамограніту;

- монтаж 200 кв. м керамограніту клей;

- монтаж 4125 пог. м обрамлень;

- монтаж 76 пог. м парапету;

2) з оздоблення фасаду мінеральною ватою (мокрий фасад):

- утеплення стін лоджій мінеральною ватою (оздоблення фасаду з урахуванням утеплення стін лоджій по моноліту, влаштування відкосів з утеплення, оздоблення стелі лоджій з урахування утеплення);

- утеплення вентканалів та ліфтових шахт мінеральною ватою (оздоблення з урахуванням утеплення вентканалів та ліфтових шахт по моноліту, влаштування відкосів з утепленням).

Договірна ціна на ці Роботи склала 14058678,81 грн, із яких: 12263834 грн. вартість робіт з облаштування фасаду будівлі керамогранітом та 1794844,81 грн. вартість робіт з оздоблення фасаду мінеральною ватою (додаток № 4 до Договору).

03.07.2020 між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 1 до договору (далі - Додаткова угода № 1), відповідно до якої Сторонами досягнуто домовленості про зобов`язання позивача виконати додаткові роботи на Об`єкті на умовах та у строки, визначені цією додатковою угодою (пункт 1 Додаткової угоди № 1).

Зокрема, додатком № 1 до Додаткової угоди № 1 позивачем та відповідачем були погоджені додаткові роботи на Об`єкті на загальну суму 3772757,09 грн, які включали в себе роботи:

- з облаштування стелі будівлі керамогранітом на суму 860796,19 грн;

- з облаштування фасаду будівлі керамогранітом (парапет колона) на суму 408170,40 грн;

- з облаштування в`їзду паркінгу керамогранітом на суму 611003,65 грн;

- з герметизації монтажного шва віконних рам на суму 292882,70 грн;

- з облаштування фасаду будівлі керамогранітом на суму 988892,97 грн;

- з облаштування фасаду будівлі керамогранітом (квітники, підвіконня 1 поверху, холодні переходи, магістралі та інші додаткові роботи на суму 206037,04 грн;

- додаткові роботи для завернення будівництва на суму 77725,00 грн;

- з оздоблення паркінгу на суму 327249,14 грн.

02.03.2021 між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 2 до договору (далі - Додаткова угода № 2), відповідно до якої у зв`язку з виникненням необхідності у виконанні додаткових робіт з оздоблення фасаду будівлі навісним вентильованим фасадом, Сторонами досягнуто домовленості про зобов`язання позивача виконати додаткові роботи на Об`єкті на умовах та у строки, визначені цією додатковою угодою (пункт 1 Додаткової угоди № 2).

Додатком № 1 до Додаткової угоди № 2 позивачем та відповідачем були погоджені додаткові роботи на Об`єкті на загальну суму 261487,78 грн, які включали в себе роботи:

- з облаштування фасаду будівлі керамогранітом (збільшення об`єму) на суму 228750,78 грн;

- облаштування фасаду будівлі керамогранітом (кінцеві доробки) на суму 32737 грн.

Згідно із підпунктами 1.4 пунктів 1 Додаткових угод № 1 та № 2 позивач зобов`язувався виконати роботи за Додатковими угодами № 1 та № 2 у терміни до 15.04.2021 включно (терміни можуть бути змінені у разі відсутності будівельної готовності об`єкта).

У всіх інших питаннях сторони керуються положеннями Договору, які є обов`язковими до виконання Сторонами, та інші умови Договору не змінилися і мають для Сторін зобов`язальну силу (підпункти 1.7 пунктів 1 та пункти 2 Додаткових угод № 1 та № 2).

Згідно із пунктом 2.2 Договору строки виконання Робіт можуть бути змінені, шляхом внесення змін до Календарного графіку виконання робіт, у наступних випадках:

1) виникнення форс-мажорних обставин;

2) невиконання або неналежне виконання ТОВ «Гарантбудінвест» своїх зобов`язань, що вплинуло на можливість ПП «Циклон-Софт» виконувати Роботи за цим Договором (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання фронту робіт, технічного завдання, ресурсів тощо);

3) внесення істотних змін до Технічного завдання та/або Проектної документації;

4) за погодження обох Сторін.

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Дослідивши умови договору та подані сторонами докази, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зміни у порядку передбаченому пунктом 2.2 Договору до Календарного графіку виконання робіт (до Додатку № 1 до Договору) ними не вносилися.

Твердження позивача, що Додатковими угодами № 1 та № 2 були продовжені строки виконання робіт за Договором до 15.04.2021, враховуючи зміст цих додаткових угод та Договору, жодними належними та допустимими доказами не підтверджуються, оскільки зміст вказаних додаткових угод норм щодо внесення змін до Календарного плану не містить.

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що позивач зобов`язаний був виконати основні Роботи за Договором у строк до 30.11.2020.

Пунктом 6.1 Договору передбачено, що відповідач після укладання Договору передає позивачу, а останній приймає за відповідним актом прийому-передачі: фронт робіт та проектну документацію в обсязі, необхідному для початку виконання Робіт.

На виконання вказаного положення Договору, за актами від 10.06.2020, 02.07.2020, 02.07.2020, 09.08.2020, 20.08.2020, 21.08.2020 відповідач передавав позивачу фронт робіт (копії відповідних актів долучені до матеріалів справи; т. 1, а.с. 101-110).

Актами прийому-передачі проектної документації від 06.08.2020 та від 14.08.2020 (т. 1, а.с. 23, 24) відповідач передав позивачу необхідну для виконання робіт за Договором проектну документацію, що підтверджується представниками сторін.

Судом враховано, що між датою підписання Договору і датами складання актів прийому-передачі фронту робіт та проектної документації минуло декілька місяців.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач вказує, що внаслідок цього він не міг приступити до виконання робіт з незалежник від нього обставин.

Однак, договір не містить строків чи термінів передачі відповідачем позивачу фронту робіт та проектної документації, а тому судом застосовуються загальні положення закону щодо строків, зокрема положення частини 2 статті 530 ЦК України;

Пунктом 6.6 Договором передбачено, що позивач зобов`язаний письмово повідомити відповідача про виникнення обставин, що загрожують виконанню Договору з вини відповідача, не пізніше ніж на наступний день після виникнення таких обставин. Відповідач протягом 2-х робочих днів з дня одержання повідомлення від позивача зобов`язаний надати позивачу відповідь щодо прийнятих рішень та намічених заходів.

Матеріали справи не містять доказів такого письмового повідомлення позивачем відповідача про прострочення передачі останнім позивачу фронту робіт чи проектної документації.

При цьому, матеріали справ не містять доказів, що позивач звертався до відповідача з пропозиціями щодо внесення змін до Календарного графіку виконання робіт.

З огляду на обов`язок належного виконання Договору, а також з огляду на однозначність положень договору щодо строків виконання робіт, колегія суддів зазначає, що позивач на свій страх та ризик уклав спірний договір на визначених сторонами умовах, і у суду відсутні підстави вважати, що позивач довів належними та допустимими доказами існування обставин, які звільняють його від відповідальності за неналежне виконання договору.

Обґрунтовуючи позов, позивач зазначає, що, на його думку, про продовження терміну виконання Робіт за Договором свідчить той факт, що без виконання додаткових робіт за Додатковими угодами № 1 та № 2 неможливо було виконати основні Роботи за Договором.

Зокрема, позивач посилається на доданий ним до матеріалів справи висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 01.09.2022 № 1395/09-2022, складений судовим експертом Свістуновим Ігорем Сергійовичем (далі - Висновок).

Однак, як вже зазначалось, позивач добровільно уклав договір, про внесення змін до нього не звертався, з вимогами про порушення відповідачем умов договору які б перешкоджали позивачу виконати передбачене договором зобов`язання у визначені в договорі строки також не звертався, а тому посилання на існування обставин які перешкоджають виконанню договору вже на стаді судового розгляду після допущеного позивачем порушення не дають суду підстав вважати, що такі дії вчиняються добросовісно.

При розгляді спору по суті, судом першої інстанції також правомірно врахував, що 25.11.2020 відповідач направляв позивачеві лист за № 240, де зазначав, що за результатами перевірки фактично виконаних робіт на Об`єкті встановлено, що позивач виконує Роботи настільки повільно, що завершити їх в строк стає явно неможливим. У зв`язку з чим, просив позивача пришвидшити темп виконання Робіт та/або збільшити кількість працівників для виконання Робіт на даному Об`єкті з метою належного та своєчасного виконання договірних зобов`язань. Просив не допустити порушення строків виконання Робіт, передбачених Договором (копія листа та витяг із журналу реєстрації кореспонденції відповідача за 2020 рік долучені до матеріалів справи).

Пунктом 9.6 Договору передбачено, що за необхідності сторони мають право скласти акт проведення перевірки фактично виконаних етапів, обсягів робіт, в тому числі і по кожному поверху окремо. У разі відмови від підписання позивачем такого акту, факт відмови фіксується в акті, який підписує відповідач. При цьому позивач погоджується з тим, що такий порядок фіксації умови для нього є прийнятним та не порушує його прав, як сторони Договору.

У пункту 9.7 Договору Сторони погодили на підписання акта прийому-передачі фронту робіт та акта проведення перевірки фактично виконаних робіт, працівників.

З матеріалів справи слідує, що такі акти проведення перевірки фактично виконаних робіт сторонами складись неодноразово, а саме: 03.11.2020, 25.11.2020 та 01.12.2020 (копії долучені до матеріалів справи).

Так, актом від 03.11.2020 зафіксовано невиконання робіт, передбачених Договором (у обсягах зазначених у цьому акті), а саме: частковий монтаж кронштейнів, утеплювача, вертикальних профілів, керамограніту на клямера, керамограніту на клей, кронштейнів та утеплювача на внутрішній поверхні монолітного парапету. У цьому акті зазначено, що монтаж вертикальних профілів та керамограніту на клею на внутрішній поверхні монолітного парапету не розпочато взагалі.

Актом від 25.11.2020 зафіксовано невиконання робіт, передбачених Договором (у зазначених у цьому акті обсягах), а саме: фасад в осях 4/А-Д (зі сторони будинку № 43) вище відм. 0,000: монтаж кронштейнів вертикальних профілів та утеплювача не виконано в зоні роботи підіймача, кутових балконів біля осей А та Д. Монтаж керамограніту на клямерах виконано частково, а в рівні 1-го поверху роботи не розпочаті; фасад в осях 7/Б-Д (зі сторони будинку № 47) вище відм. 0,000: монтаж кронштейнів вертикальних профілів, утеплювача та керамограніту' на клямерах виконано частково, а в рівні 1-го поверху роботи не розпочато; фасад в осях А/4-7 (зі сторони вул. Кудрявська) вище відм. 0,000: монтаж кронштейнів вертикальних профілів виконано частково, в рівні 1-го поверху розпочато роботи з монтажу кронштейнів (виконані частково), решта робіт не розпочаті; фасад в осях Д/2-9 вище відмітки 0,000: монтаж кронштейнів, вертикальних профілів, утеплювача та плитки на клямерах виконано частково, частково виконано монтаж кронштейнів, вертикальних профілів, утеплювача та плитки по стіні в зоні проїзду, на пілонах розпочато роботи з монтажу кронштейнів та вертикальних профілів, інші роботи не розпочаті; фасади по осям 1 та 10 нижче відмітки 0,000: роботи з монтажу кронштейнів, вертикальних профілів, утеплювача і плитки не розпочато, тимчасова огорожа не демонтована; фасад по осі Д нижче відмітки 0,000: монтаж кронштейнів, вертикальних профілів, утеплювача та плитки на клямерах виконано частково; монтаж керамограніту в`їзду в паркінг виконано частково; монтаж кронштейнів та утеплювача на внутрішній поверхні монолітного парапету виконано частково, як і монтаж вертикальних профілів та керамограніту.

Актом проведення перевірки фактично виконаних робіт від 01.12.2020 виявлено, що станом на 01.12.2020 не виконані наступні роботи за Договором: по фасаду в осях 4/А-Д вище від. 0,000: монтаж кронштейнів, вертикальних профілів та утеплювача не виконано в зоні роботи підіймача, кутових балконів біля осей А та Д, частково виконано монтаж керамограніту на клямерах, а в рівні 1-го поверху роботи не розпочаті; фасад в осях 7/Б-Д вище від. 0,000: монтаж кронштейнів вертикальних профілів, утеплювача та керамограніту на клямерах виконано частково, в рівні 1-го поверху частково виконані роботи з монтажу кронштейнів вертикальних профілів та утеплювача, монтаж керамограніту на клею не розпочато; фасад в осях А/4-7 вище від. 0,000: частково виконано монтаж кронштейнів, вертикальних профілів та утеплювача й монтаж керамограніту на клямерах (не виконано монтаж плитки в зоні кутових балконів в осях Б/6-7 та в зоні парапету, в зоні кутових балконів в осях А/4-5 та в зоні підвіконня в осях 5-6 монтаж керамограніту виконано частково, в рівні 1-го поверху монтаж керамограніту не розпочато; фасад в осях Д/2-9 вище від. 0,000: частково виконано монтаж кронштейнів, вертикальних профілів, утеплювача та плитки на клямерах, монтаж кронштейнів, вертикальних профілів, утеплювача та плитки на клею по стінці в осях Г/2-8 в зоні проїзду (1, 2 поверхи), часткового виконано роботи з монтажу кронштейтів та вертикальних профілів в осях Д/2-3, на 3-х пілонах в осях Д/6-9 роботи не розпочаті, монтаж кронштейнів профілів, утеплювача та плитки на клею на стелі в проїзді не розпочато; фасади по осям 1 та 10 нижче відмітки 0,000: не розпочато роботи з монтажу кронштейнів вертикальних профілів, утеплювача та плитки, зі сторони осіб Д не демонтована тимчасова огорожа; фасад по осіб Д нижче відмітки 0,000: частково виконано монтаж кронштейнів, вертикальних профілів, утеплювача та плитки на клямерах; монтаж керамограніту на клею монолітних конструкцій при в`їзді в паркінг виконано не повністю (не виконано монтаж плитки верхнього та нижнього рядків в зоні рампи); частково виконано монтаж кронштейнів та утеплювача на внутрішній поверхні монолітного парапету (експлуатована покрівля вище відмітки 0,000), монтаж вертикальних профілів та керамограніту на клямерах.

Ці акти підписані від імені позивача (субпідрядника) та відповідача (генпідрядника) зазначеними у пункті 9.7 Договору особами, а також інженером виробничо-технічного відділу відповідача та інженером з технічного нагляду ТОВ «ІБК «Обрій» (замовник будівництва).

Відповідно до частин 1, 4 статті 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Приймання-передача виконаних Робіт здійснюється відповідно до вимог даного Договору шляхом підписання Сторонами Актів № № КБ-2в та Довідки № КБ-3 (пункт 7.1 Договору).

Пунктом 7.2 Договору передбачено, що Акти № КБ-2в та Довідки № КБ-3 складаються і підписуються позивачем та передаються відповідачу (у разі необхідності) до 20 числа поточного місяця.

Згідно з пунктом 7.7 Договору у разі виявлення відповідачем невідповідності обсягів чи вартості виконаних робіт, зазначених у актах №КБ-2в та довідках №КБ-з, фактичних обсягів чи вартості виконаних робіт, що встановлена Договором, а також у разі виявлення дефектів тощо, позивач зобов`язується скоригувати такі акти.

Як слідує із пояснень представників сторін, на виконання вказаного пункту Договору позивач, виготовив, підписав і передав на підпис відповідачу спірний Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2021 року, у якому зазначено про зняття коштів за порушення термінів згідно із пунктом 9.2.1 Договору в сумі 842140 грн.

Цей Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2021 року підписаний сторонами 30.06.2021, про що вказано у самому акті.

Підпунктом 1 пункту 9.2 Договору передбачено, що у випадку порушення позивачем строків виконання робіт, визначених умовами пункту 2.1 Договору, позивач сплачує неустойку (штраф) у розмірі 5000 грн за кожен день прострочення виконання робіт. Акт проведення перевірки фактично виконаних робіт, складеного відповідно до пункту 9.6 Договору, є підставою для відповідача для нарахування штрафних санкцій.

Відповідно до пункту 9.7 (9.9, враховуючи математичну послідовність) Договору Сторона, що порушила майнові права або законні інтереси іншої Сторони, зобов`язана поновити їх, не чекаючи пред`явлення їй претензії чи звернення до суду.

Твердження позивача, що його примусили до підписання Акта № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2021 року жодними доказами не підтверджується.

При цьому, суд першої інстанції правомірно врахував, що:

- підставою для нарахування штрафних санкцій є акт проведення перевірки фактично виконаних робіт від 01.12.2020;

- пояснення сторін, відповідно до яких, з огляду на те, що позивач та відповідач спільно проводили перевірку фактично виконаних робіт, а їх представники підписували відповідні акти, у Акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2021 року позивачем була зазначена сума штрафу в розмірі 842140 грн;

- за період прострочення виконання робіт з 01.12.2020 до 31.05.2021 включно, з урахуванням приписів, встановлених частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України (далі - ГК України), відповідно до яких нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано, тобто за 182 дня прострочення, до стягнення на підставі підпункту 1 пункту 9.2 Договору та частини 6 статті 232 ГК України підлягала неустойка (штраф) у сумі 910000 грн (виходячи із розрахунку: кількість днів прострочення з урахуванням шестимісячного строку нарахування х 5000 грн);

- однак, як наголосив відповідач, він фактично не заперечуючи щодо зменшення суми неустойки, враховуючи наявні партнерські відносини із позивачем, а також те, що позивач добровільно вказав суму неустойки в підготовленому ним Акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт, погодився із вказаною в Акті № 1 сумою неустойки.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач не спростував правомірність стягнення з нього штрафних санкцій, а отже підстави для задоволення позову відсутні.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду

Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що позивач належними та допустимими доказами не довів, що сплачені ним штрафні санкції порушують його права чи охоронювані законом інтереси.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

За результатами розгляду справи колегією суддів встановлено, що позивач не довів обґрунтованість заявленого позову, що є підставою для відмови у задоволенні позову в повному обсязі.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до статті 221 Господарського кодексу України (далі - ГК України) кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов`язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов`язання перед кредитором (частина 1).

Прострочення кредитора дає боржникові право на відшкодування завданих простроченням збитків, якщо кредитор не доведе, що прострочення не спричинено умисно або через необережність його самого або тих осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання. Після закінчення прострочення кредитора боржник відповідає за виконання на загальних підставах (частина 2).

У разі якщо кредитор не виконав дій, зазначених у частині першій цієї статті, за погодженням сторін допускається відстрочення виконання на строк прострочення кредитора (частина 3).

Згідно з частиною 1 статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 317 ГК України передбачено, що будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду (частина 1).

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень ЦК України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом (частина 2).

За правовою природою Договір є договором будівельного підряду (підряду на капітальне будівництво).

Частиною 1 статті 318 ГК України передбачено, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина 1 статті 875 ЦК України).

Згідно з частиною 3 статті 875 ЦК України до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 статті 838 ЦК України передбачено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Відповідно до частини 1 статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (пункт 3 частини 1 статті 611 ЦК України).

Відповідно до частини 1 статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з частиною 1 статті 883 ЦК України «Відповідальність підрядника» підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (частина 2 статті 883 ЦК України).

За невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції (частина 1 статті 322 ГК України).

Статтею 230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

Відповідно до частини 3 статті 883 ЦК України суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

Колегія суддів зазначає, що укладаючи договір позивач був обізнаний про його умови, а укладаючи додаткові договори не був позбавлений можливості узгодити інші строки основного зобов`язання за договором з огляду на наявність додаткових робіт, а тому висновок експерта щодо порядку робіт наданий майже через рік після того як всі роботи за Договором мали бути виконані та здані, не свідчить про належне виконання позивачем зобов`язання за договором та не підтверджує існування обставин, які звільняють позивача від відповідальності за порушення умов Договору.

Щодо розрахунку штрафних санкцій, колегія суддів зазначає, що розмір штрафних санкцій міг бути більшим за фактично сплачений з огляду на умови договору, однак відповідач фактично погодив штрафні санкції в розмірі меншому, і вказана обставина жодним чином не свідчить про порушення прав позивача чи про відсутність у позивача обов`язку сплачувати так штрафні санкції.

При цьому колегія суддів відхиляє доводи позивача, про наявність заборгованості відповідача щодо оплати виконаних робіт, оскільки вказані обставини виходять за межі предмета доказування у даній справі.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2022 у справі №910/4628/22 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Приватного підприємства «Циклон-Софт» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2022 у справі №910/4628/22 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Циклон-Софт» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2022 у справі №910/4628/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2022 у справі №910/4628/22 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст складено та підписано26.06.2023.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді Т.І. Разіна

І.А. Іоннікова