ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року Справа № 924/1009/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Гудак А.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.04.2023 у справі № 924/1009/22 (суддя Гладюк Ю.В., повний текст рішення складено 20.04.2023)

за позовом заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Головне управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області, Західний офіс Державної аудиторської служби України, 1 Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління ДСНС України в Хмельницькій області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів за товар, який не отримано

за участю представників сторін:

прокурор - Немкович І.І.;

позивача - 1 - Шестацька Т.В.;

позивача - 2 - не з`явився;

позивача - 3 - Просій Ю.П.

відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького (далі - прокурор) звернувся до суду із позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області (далі - позивач-1, ГУ ДСНС у Хмельницькій області), Західного офісу Державної аудиторської служби України (далі - позивач-2, Західний офіс ДАСУ), 1 Державного пожежно - рятувального загону Головного управління ДСНС України в Хмельницькій області (далі - позивач-3, 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Хмельницькій області) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (далі - відповідач, ТОВ "Хмельницькенергозбут"), в якому просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 08.02.2022 до договору від 14.01.2022 № 22100434, який укладений між позивачем-3 та відповідачем;

- стягнути з відповідача на користь позивача-3 кошти в сумі 51 689, 24 грн, перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов означеного вище договору.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на порушення законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за оспорюваною додатковою угодою № 1 від 08.02.2022 до договору від 14.01.2022 № 22100434, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договорів: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі" та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.

Правовими підставами позову визначено ст. ст. 202, 203, 215, 632, 670, 712 ЦК України, ст. ст. 5, 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст. ст. 56, 57 Закону України "Про ринок електричної енергії".

Наявність підстав для звернення із даним позов до суду прокурором обґрунтовано тим, що сторони під час здійснення закупівлі порушити вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, що спричинило безпідставне витрачання бюджетних коштів; укладенням додаткової угоди порушено державні інтереси, оскільки замовник у результаті незаконних змін договору фактично отримав меншу кількість товару, що нівелює саму мету проведення торгів. Держава ж, зацікавлена в тому, щоб проведення закупівлі за державні гроші було вчинено в повній відповідності з діючим законодавством.

Звернення прокурора в інтересах позивачів обґрунтовано тим, що розпорядником бюджетних коштів у спірних відносинах є ГУ ДСНС України в Хмельницькій області, замовником торгів - 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Хмельницькій області, а Західний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель. Дані уповноважені державою органи у спірних правовідносинах заходів щодо усунення порушень законодавства не вживають, тому захист державних інтересів здійснює прокурор.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 10.04.2023 позов задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 08.02.2022 до договору № 22100434 від 14.01.2022, укладеного між ТОВ "Хмельницькенергозбут" та 1 Державним пожежно-рятувальним загоном ГУ ДСНС України в Хмельницькій області. Стягнуто з відповідача на користь позивача-3 кошти в розмірі 51 689, 24 грн, перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору.

Судове рішення мотивоване тим, що додаткова угода № 1 від 08.02.2022, укладена всупереч вимогам Законів України "Про публічні закупівлі" та "Про ринок електричної енергії", тому вимоги про визнання її недійсною є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Також місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення із відповідача коштів, перерахованих за товар, який не отримано відповідно до умов договору на підставі вимог ст. 670 ЦК України.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулося до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду, прийняти нове, яким в позові відмовити.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів:

- такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом;

- прокурором не встановлено наявності об`єктивних причин, що перешкоджають зверненню позивача-3 до суду для захисту власних інтересів;

- судом першої інстанції не взято до уваги ч. 9 ст. 129 ГПК України, якою передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові виграти повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Листом від 11.05.2023 судом було витребувано матеріали справи з Господарського суду Хмельницької області.

17.05.2023 до суду надійшли матеріали справи № 924/1009/22.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2023 відкрито провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.04.2023 у справі № 924/1009/22. Розгляд апеляційної скарги призначено на 21.06.2023 об 14:30 год.

Західний офіс Державної аудиторської служби України надіслав до суду заяву про розгляд справи без участі його повноважного представника.

Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького надіслав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Прокурор звертає увагу суду на те, що доводи відповідача про правомірність укладення спірної додаткової угоди, оскільки під час укладання основного договору та формування ціни електроенергії ним було використано тариф на розподіл електричної енергії в розмірі 1,12143 коп без ПДВ та тариф на передачу в розмірі 0,29393 коп, які діяли станом на дату публікації оголошення та проведення аукціону по процедурі, спростовуються наявними у справі доказами.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав додаткову угоду № 1 від 08.02.2022 недійсною через порушення її вимогам п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у тому числі, із врахуванням того, що нею суттєво зменшено обсяги закупівлі за договором.

На спростування доводів апелянта з приводу відсутності у прокурора підстав для представництва інтересів держави у даному спорі, звертає увагу на наявні у матеріалах справи докази щодо виконання прокурором вимог, встановлених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру". У даному випадку звернення до суду з позовом з метою захисту інтересів держави є обов`язком позивачів-1,3, як розпорядників коштів держаного бюджету за спірною додатковою угодою, а не їх правом. Вказує, що невиконання органом покладених на нього повноважень спотворює мету його створення та суперечить інтересам держави.

ГУ ДСНС у Хмельницькій області та 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Хмельницькій області надіслали до суду відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Позивачі вказують, що додаткова угода № 1 від 08.02.2022 укладена всупереч вимогам Законів України "Про публічні закупівлі" та "Про ринок електричної енергії", а тому позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

В судовому засіданні 21.06.2023 прокурор та представники позивачів - 1, 3 заперечили доводи апеляційної скарги, просять відмовити в її задоволенні, а рішення суду залишити без змін.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, беручи до уваги клопотання позивача-2 про розгляд справи без його участі, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши в судовому засіданні прокурора та представників позивача-1,3, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним судом, 17.12.2021 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняла постанову № 2611, за якою АТ "Хмельницькобленерго" встановлено тарифи на послуги з розподілу електроенергії з застосуванням стимулюючого регулювання та структуру тарифів.

01.12.2021 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняла постанову № 2454, згідно якої ПАТ "НЕК "Укренерго" встановлено тариф на послуги з передачі електроенергії на рівні 345, 64 грн/МВт год. та структуру тарифу.

Згідно гарантійного листа № Т-21-1221-1337/14 від 29.12.2021 ТОВ "Хмельницькенергозбут" інформує замовника торгів про свою повну, безумовну і беззастережну згоду з усіма умовами та вимогами процедури закупівлі та положеннями, що передбачені тендерною документацією.

В тендерній пропозиції ТОВ "Хмельницькенергозбут" № Т-21-1221-1337 від 29.12.2021 відмічено про надання пропозиції відносно участі у відкритих торгах на закупівлю за предметом: код ДК 021:2015-09310000-5 "Електрична енергія". Зазначено, що відповідач має можливість та погоджується виконати вимоги замовника та договору за наступною ціною - 1 223 081 грн.

Листом відносно ціни від 29.12.2021 № Т-21-1221-1337/11 відповідач, як учасник торгів ДК 021:2015 "093100005 - Електрична енергія" підтверджує, що ціна, яка ним пропонується є актуальною та об`єктивною відповідно до ринкових цін згідно до норм чинного законодавства.

14.01.2022 між 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Хмельницькій області (споживач) та ТОВ "Хмельницькенергозбут" (постачальник) укладено договір № 22100434 відповідно до якого постачальник продає споживачу з 01.01.2022 до 31.12.2022 товар "код ДК 021:2015 - 093100005 - Електрична енергія для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електроенергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Договір підписаний сторонами і скріплений їх печатками.

Додатком 1 до договору є комерційна пропозиція постачальника де загальна вартість договору - 1 223 081 грн, загальний обсяг - 230 770 кВт-год., тариф на передачу - 0, 29393, тариф на розподіл - 1, 12143.

08.02.2022 сторони цього договору підписали додаткову угоду № 1 до вищенаведеного договору, додаток до якої встановлює, що: кількість енергії - 220 930, 50 кВт год.; тариф на передачу - 0, 34564, тариф на розподіл 1, 26442, загальна вартість - 1 223 081 грн.

23.09.2022 сторони підписали додаткову угоду № 3 до договору, якою ціну договору визначено в сумі 1 223 035, 11 грн.

28.09.2022 надано звіт про виконання договору про закупівлю UА-2021-12-13-017470-с, де вказано: договір про закупівлю - 22100434 від 14.01.2022; замовник - 1 Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління ДСНС України в Хмельницькій області; учасник, з яким укладено договір про закупівлю - ТОВ "Хмельницькенергозбут"; код ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія.

Відповідно із платіжними дорученнями за період з січня по серпень 2022 (платник - 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Хмельницькій обл., отримувач - ТОВ "Хмельницькенергозбут", призначення платежу - електроенергія за договором) платник оплатив на користь відповідача кошти в сумі 1 223 035, 11 грн.

Також виставлено рахунки (постачальник - ТОВ "Хмельницькенергозбут", споживач - 1 ДПРЗ ГУ ДСНС у Хмельницькій обл, підстава - за електроенергію) відповідачу за електроенергію за відмічений період.

Згідно довідки відносно проведених розрахунків за договором 22100434 - заборгованість відсутня.

Предметом позову у справі є вимоги визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 08.02.2022 до договору від 14.01.2022 № 22100434 та стягнення коштів, перерахованих за товар, який не отримано відповідно до умов договору.

Правовими підставами позову визначено ст. ст. 202, 203, 215, 632, 670, 712 ЦК України, ст. ст. 5, 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст. ст. 56, 57 Закону України "Про ринок електричної енергії".

Щодо підстав звернення прокурора до суду.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Конституційний Суд України у своєму рішенні № 4-рп/2008 від 01.04.2008 зазначив, що неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом. Згідно з частиною третьою статті 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Дану правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Матеріали справи свідчать, що звернення прокурора в інтересах позивачів обґрунтовано тим, що розпорядником бюджетних коштів у спірних відносинах є ГУ ДСНС України в Хмельницькій області, замовником торгів - 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Хмельницькій області, а Західний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель. Однак, дані уповноважені державою органи у спірних правовідносинах заходів щодо усунення порушень законодавства не вживають, тому захист державних інтересів здійснює прокурор.

На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної зави відповідні листи.

Так, у листах від 09.11.2022 № 556033 вих22 до ГУ ДСНС України в Хмельницькій області, № 55-5837 вих22 від 31.10.2022 до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, від 21.10.2022 № 55-5682 вих22 до 1 ДПРЗ ГУ ДСНС у Хмельницькій області, прокурор просив повідомити чи вживались та чи вживатимуться заходи щодо звернення до суду із вимогами про визнання додаткової угоди № 1 до договору, недійсною.

В свою чергу, листом № 1526/31 від 04.11.2022, 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України повідомив, що ним не вживалися та не будуть вживатися заходи щодо звернення до суду із вимогами про визнання додаткової угоди № 1 до договору, недійсною.

Також у листі від 30.11.2022 № 67 015768/67 10, ГУ ДСНС повідомило, що договір укладено з 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Хмельницькій області, який є окремою юридичною особою і має процесуальну правосуб`єктність для звернення із позовом до суду. Тому, ГУ ДСНС позбавлене можливості щодо звернення до суду від імені 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Хмельницькій області.

Також листом № 132217-17/3112-2022 від 23.11.2022, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області надало прокурору відповідь про те, що в управління відсутні підстави для здійснення моніторингу вищезазначеної закупівлі.

Судом апеляційної інстанції враховується, що дійсно за п. 2.1. договору (визнання недійсною додаткової угоди до якого є предметом спору) оплата вартості електроенергії здійснюється споживачем - 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Хмельницькій області.

Згідно листа 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Хмельницькій області від 04.11.2022 № 1526/31 вказано, що закупівля щодо постачання електроенергії як товарної продукції здійснюється за рахунок коштів загального фонду держбюджету.

В свою чергу, згідно п. 1.12, 1.3. Положення про 1 ДПРЗ ГУ ДСНС у Хмельницькій області, дана організація є бюджетною установою та утримується за рахунок коштів державного бюджету. 1 ДПРЗ ГУ ДСНС у Хмельницькій області належить до сфери управління ДСНС та безпосередньо підпорядковується ГУ ДСНС України в Хмельницькій області.

Суд враховує, що договір (угоду до якого прокурор просить визнати недійсною) укладено за результатами проведення публічних закупівель, які є предметом регулювання Закону України "Про публічні закупівлі", що передбачає порядок здійснення таких закупівель для забезпечення потреб, в тому числі держави.

Згідно розділу 5 Положення Про ГУ ДСНС у Хмельницькій області, дана організація забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів. Організовує планово-фінансову роботу, в тому числі у підпорядкованих підрозділах, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів.

Враховуючи вказане, а також те, що інтереси держави, в тому числі щодо законності використання коштів державного бюджету, шляхом дотримання спеціального законодавства, представляє 1 ДПРЗ ГУ ДСНС у Хмельницькій області, як замовник спірної закупівлі та ГУ ДСНС України в Хмельницькій області, до сфери управління якого входить 1 ДПРЗ, саме вони наділені відповідними функціями у спірних правовідносинах (1 ДПРЗ ГУ ДСНС у Хмельницькій області оплачувати товар за державні кошти, ГУ ДСНС - контроль за використанням коштів).

Також суд вказує, що згідно ст. ст. 1, 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Держаудитслужба (Положення № 43 від 03.02.2016). Територіальним органом Держаудитслужби, який уповноважений виконувати функції останньої на території у тому числі Хмельницької області є Західний офіс Держаудитслужби України.

Враховуючи вказане, Західний офіс Держаудитслужби також є органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних відносинах, оскільки він є безпосереднім виконавцем функції держави відносно проведення фінансового контролю за використанням бюджетних коштів та дотриманням законодавства про закупівлі, що характерно для закупівлі, що є предметом вивчення у справі.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прокурором дотримано встановлений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, з повідомленням про виявлені порушення вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель. Водночас обставин здійснення належного реагування компетентними суб`єктами на вказані прокурором порушення протягом розумного строку, суд не встановив.

Вказане вище спростовує доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі про те, що прокурор не встановив наявність об`єктивних причин, що перешкоджають зверненню 1 ДПРЗ ГУ ДСНС у Хмельницькій області до суду для захисту власних інтересів, оскільки судом було встановлено неналежне реагування компетентного суб`єкта на вказані прокурором порушення протягом розумного строку, дотримання прокурором процедури (порядку) звернення до суду та належне обґрунтування прокурором підстав для звернення та порушення інтересів держави.

Поряд з цим, колегія суддів враховує, що при поданні цього позову прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в цій справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу та зумовлена захистом державного інтересу, який полягає не лише в правомірному використанні бюджетний коштів, але й дотриманні закону при проведенні закупівлі.

Щодо належності способу захисту та обґрунтованості позову по суті.

Згідно ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Судом встановлено, що договір від 14.01.2022 № 22100434 укладено за результатами закупівлі, яка регулюється Законом України "Про публічні закупівлі". Підставами для укладення додаткової угоди № 1 від 08.02.2022, якими внесено зміни до істотних умов основного договору від 14.01.2022 № 22100434, сторонами обрано п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд вказує, що положеннями ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірної угоди) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Згідно п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент укладення спірної угоди) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Частина 4 даної статті визначає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Вищевказані законодавчі положення є спеціальними імперативними нормами у сфері закупівель, згідно яких зміна істотних умов договору про закупівлю (у тому числі відносно ціни) може здійснюватись виключно у випадках, встановлених даними нормами.

Аналізуючи вимоги п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що внесення змін в істотні умови договору можливі, коли обставини, які призвели до збільшення цін через регуляторну політику відповідних органів держави, настали в період після підписання основного договору до виконання сторонами зобов`язань в повному обсязі.

У справі, що переглядається, в обґрунтування свого права на укладення оспорюваної додаткової угоди та збільшення ціни на одиницю товару, сторони посилалися на наступне:

- у зв`язку із набуттям з 01.01.2022 чинності постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2611 від 17.12.2021 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електроенергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2022" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електроенергії з 1, 12143 грн./кВт. год. без ПДВ до 1, 26442 грн./кВт. год. без ПДВ;

- у зв`язку із набуттям з 01.01.2022 чинності постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2454 від 01.12.2021 "Про встановлення тарифів на послуги передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022" та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0, 29393 грн./кВт. год. без ПДВ до 0, 34564 грн./кВт. год. без ПДВ.

Із матеріалів справи судом встановлено, що 17.12.2021 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняла постанову № 2611, за якою АТ "Хмельницькобленерго" встановлено тарифи на послуги з розподілу електроенергії з застосуванням стимулюючого регулювання та структуру тарифів.

Також 01.12.2021 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняла постанову № 2454, згідно якої ПАТ "НЕК "Укренерго" встановлено тариф на послуги з передачі електроенергії на рівні 345, 64 грн/МВт год. та структуру тарифу.

Тобто вказаним дійсно підтверджується факт збільшення ціни товару в результаті регуляторної діяльності компетентних органів.

Разом з тим, суд вказує, що основний договір № 22100434 було укладено 14.01.2022, а спірна додаткова угода підписана сторонами 08.02.2022. В свою чергу, постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2611, 2454, які стали підставою для внесення змін прийнятті 01.12.2021 та 17.12.2021 (у постановах вказано, що вони набирають чинності з 01.01.2022).

З огляду на викладене, зміни в тарифах на електроенергію (послуги з передачі і розподілу), які внесені повноважним державним органом, набрали чинності ще до укладення основного договору та мали бути враховані в ньому, а внесення змін, які відбулися до підписання договору свідчить про порушення вимог п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд вказує, що тендерна пропозиція відповідача та лист щодо ціни датовані 29.12.2021, а оголошення про проведення торгів (за якими укладено договір, спірні зміни до якого оскаржуються), як зазначив відповідач, оприлюднено 13.12.2021. При цьому відповідач зазначає, що тендерна пропозиція по ціні та кількості товару, на момент укладення договору, відповідала тендерній документації, згідно до якої і укладено договір.

Проте, суд зазначає, що враховуючи дату оголошення про проведення торгів та дату подання відповідачем тендерної пропозиції, з урахуванням дат винесення постанов НКРЕКП, відповідач, як учасник та замовник були обізнані про зміни в тарифах ще до вступу у правовідносини.

При цьому суд вказує, що згідно ч. 2 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тобто, закон, надає право замовнику та учаснику внести зміни в тендерну документацію/пропозицію в разі необхідності, тому, будучи обізнаними ще до моменту укладення договору про зміни у тарифах, сторони договору не були позбавлені можливості внести відповідні зміни в тендерну документацію і пропозицію, тим більше, що такі зміни передбачаються на період майбутнього договору.

Також необхідно вказати, що згідно основного договору від 14.01.2022 № 22100434, відповідач є постачальником електроенергії. Так, ч. 3 ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів, в тому числі: про вартість та умови надання послуг; про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Тобто, враховуючи специфіку основного договору від 14.01.2022 № 22100434 та статус відповідача як електропостачальника, останній не лише має право, але і зобов`язаний був повідомити замовника, як споживача за майбутнім договором про зміни в тарифах, які відбулися до укладення майбутнього договору.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 08.02.2022 до договору від 14.01.2022 № 22100434, оскільки вона укладена всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про ринок електричної енергії".

Щодо посилання скаржника на те, що такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, то суд не встановив, а відповідач не довів обставин нікчемності спірної додаткової угоди № 1 від 08.02.2022 до договору від 14.01.2022 № 22100434.

Щодо вимог про стягнення коштів, суд зазначає наступне.

У справі, що розглядається, недійсність додаткової угоди № 1 від 08.02.2022 до договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже такі відносини між ними врегульовані договором від 14.01.2022 № 22100434, тобто зобов`язання є договірними.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Враховуючи викладене, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж".

А відтак, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення із відповідача грошових коштів у розмірі 51 689, 24 грн, сплачених 1 Державним пожежно-рятувальним загоном ГУ ДСНС України в Хмельницькій області, як за товар, який так і не був поставлений продавцем, на підставі ст. 670 ЦК України.

Також суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не взято до уваги ч. 9 ст. 129 ГПК України, оскільки в сили вимог ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову, покладаються на відповідача.

Беручи до уваги викладене, відповідачем, в порушення вимог ст. ст. 76, 77 ГПК України, висновків суду першої інстанції не спростовано, а його посилання, викладені в апеляційній скарзі є такими, що зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин. Суд першої інстанції належно виконав свій обов`язок щодо мотивації прийнятого ним рішення у даній справі та дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову.

ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.04.2023 у справі № 924/1009/22 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Хмельницькенергозбут" - без задоволення.

На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.04.2023 у справі № 924/1009/22 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складено 23 червня 2023

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Мельник О.В.