ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

19.06.2023 м.Дніпро Справа № 904/982/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Іванов О.Г. (доповідача),

судді: Березкіної О.В., Антоніка С.Г.,

секретар судового засідання: Логвіненко І.Г.

Представники сторін:

від позивача: Тищенко Т.А., адвокат (в залі суду);

від відповідача: В`язовий В.В., адвокат (в залі суду);

від відповідача: Поляничко С.Д., керівник (поза межами суду);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "СОТЕР ЛТД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2023 (суддя Панна С.П., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 10.03.2023)

та на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 (суддя Панна С.П., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 17.03.2023) у справі №904/982/22

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", 49107, м. Дніпро, Шосе Запорізьке, 22,

до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "СОТЕР ЛТД", 51200, м.Новомосковськ, вул. Лісна, буд.40,

про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2022 року Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "СОТЕР ЛТД" (з урахуванням заяви від 30.11.2022 про збільшення позовних вимог) про стягнення заборгованості у розмірі 60 317,46грн. - вартість недоврахованої електроенергії, 2 295,37грн. - 3 % річних та 15 671,42грн. - інфляційні втрати, а також витрати по сплаті судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в ході перевірки виявлено порушення Споживачем п. 5.5.5, що відповідає п. 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме: Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2301АПЗ № 0093801 фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого, спожита електроенергія споживається та лічильником не враховується (недовраховується). Радіоелектронний пристрій був вилучений у споживача, запакований у сейф - пакет № 1294672 та опломбований пломбою № 1294672. Порушення зафіксовано аналізатором спектру Аnritsu МS 2712Е № 1344079, про що був складений акт про порушення № 030405 від 14.05.2021 та після чого складена спектрограма випромінювання радіоелектронного засобу. Представниками позивача 14.05.2021 о 13:30 складений акт № 312 про недопуск до електроустановок споживача, пристроїв релейного захисту, автоматики і зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження в енергосистемі, та/або розрахункових засобів обліку електричної енергії, що розташовані на території споживача, після складання вказаного вище акта про порушення.

Крім того, у позовній заяві позивач просить суд призначити судову електротехнічну експертизу, витрати на її проведення покласти на відповідача.

Клопотання обґрунтовує тим, що відповідно до п.8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що втручання в роботу приладу обліку повинно бути підтверджено висновком експертизи. Також позивач зазначає, що відповідач відмовився дати згоду на направлення приладу обліку електроенергії та долученого у нього високочастотного генератора на експертизу.

У судовому засіданні 21.02.2023 в задоволенні клопотання позивача про призначення судової електротехнічної експертизи відмовлено, оскільки суд дійшов висновку, що матеріалів достатньо для судового розгляду по суті, про що було винесено протокольну ухвалу 21.02.2023.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2023 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми СОТЕР ЛТД на користь Акціонерного товариства ДТЕК Дніпровські електромережі вартість недоврахованої електроенергії в сумі 60 317,46грн., 3 % річних в розмірі 2295,37грн., інфляційні втрати в розмірі 15 671,42грн. та судовий збір у розмірі 2481,00грн.

Додатковим рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 заяву Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про ухвалення додаткового рішення про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу від 03.03.2023 № б/н задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "СОТЕР ЛТД" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5 000 грн. 00 коп.

В решті заявлених вимог по стягненню витрат на правничу допомогу - відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням та додатковим рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "СОТЕР ЛТД", в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального і процесуального права, нез`ясування обставин справи, просить:

- рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі;

- додаткове рішення скасувати повністю.

При цьому, апелянт зазначає, що при здійсненні перевірки 14.05.2021 позивачем допущені численні порушення. Зокрема, особами, які називали себе представниками Позивача, посвідчення пред`явлені не були, а тому доступу до приміщень, розташованих за адресою пл. Перемоги, 8, у м. Новомосковськ (приміщення магазину, зокрема торгівельний зал, який є публічним місцем, куди всі без обмежень як покупці можуть зайти в робочий час), їм ніхто не надавав, отже, всі дії таких осіб вважає самовільними, такими, що порушували основоположне право власності Відповідача. Зазначене підтверджується відеозаписом, який був наданий вже в процесі представником Позивача і який є невід`ємною частиною Акта про порушення. Апелянт стверджує, що вказаний відеозапис не містить в собі жодного моменту, коли б перевіряючі представлялися та пред`являли посвідчення.

Зазначене підтверджується також Актом про недопуск № 312 від 14.05.2021, існування якого випливає з Акту про порушення і з Повідомлення № 17.05.2021 № 0324 (доданий до позовної заяви Позивачем). При цьому, апелянт наголошує, що Позивачем одночасно складено два Акти, які протирічать один одному: Акт недопуску № 312 від 14.05.2021, який встановлює неможливість здійснення перевірки, і Акт про порушення № 030405 від 14.05.2021, який не міг бути складений в наслідок недопуску до об`єкта перевірки.

Також Відповідач не погоджується з позицією суду першої інстанції щодо неважливості визначення підпункту п.8.4.2. ПРРЕЕ, оскільки це не тільки протирічить принципу правової визначеності, а й унеможливлює, зокрема, визначити конкретне правопорушення, яке ставиться в провину, а тим більше унеможливлює коректний розрахунок, оскільки різні підпункти п.8.4.2. ПРРЕЕ містять різні порушення, тягнуть за собою різні формули і величини розрахунків (п. 8.4.10 ПРРЕЕ).

До того ж, через зазначений недолік Акту про порушення неможливо і визначити період нарахування.

Звертає увагу, що акт про порушення неможливо приймати як доказ, оскільки на осіб, що зазначені в якості свідків відмови споживача від підпису акту ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_1 ) та ОСОБА_2 (пенсійне посвідчення № НОМЕР_2 ) відсутні копії документів, ідентифікація документів та цих свідків неможлива, відеодоказ відповідно до абз.14 п.8.2.5 ПРРЕЕ не надано. Тому апелянт вважає, що документ (акт) сфальсифіковано, свідки надумані та в суді першої інстанції позивачем не надані. На противагу цьому, відповідачем надана заява свідка ОСОБА_3 , яка підтверджена нотаріально.

Також апелянт наголошує, що судом не взяті до уваги наступні дефекти, що ставлять під сумнів компетентність осіб, задіяних в перевірці з боку позивача, та їх право на проведення такої перевірки і складання акту.

Так, Акт складений особами, право яких на такі дії не підтверджено доданими позивачем доказами. Зокрема, як зазначено в наданому Позивачем Акті про порушення, його складали: - Ел.монтер ОСОБА_4 (посв. № 0687); - Ел.монтер ВТА Сухарев Д.В. (посв. № 0612); - Майстер ВТА Дімітренов В.П. (посв. № 3981); - ОСОБА_5 (посв. № 7213); - інженер ВТА Приходченко К.В. (посв. № 8852); - Пров.фах ОСОБА_6 (посв. № 6271). При цьому, в доданих до позову посадових інструкціях вбачаються невідповідності із зазначеними посадами: в акті не зазначений підрозділ, електромонтером якого є ОСОБА_7 ; в доданій копії доказу наявні два останні аркуші документа, один з яких має підписи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а інший не має, що викликає сумніви в достовірності документа; в акті не зазначений підрозділ, електромонтером якого є ОСОБА_8 ; посадова інструкція на майстра ВТА Дімітрянова В.П. відсутня; у Посадовій інструкції провідного фахівця відділу технічного аудиту Власова В.І. не зазначена дата її затвердження; в акті не зазначений підрозділ, фахівцем якого є ОСОБА_9 (посв. № 8852); абревіатура структурного підрозділу інженера служби технічного аудиту ОСОБА_10 в акті не співпадає з повною назвою структурного підрозділу в посадовій інструкції; у Посадовій інструкції не зазначена дата її затвердження; в акті не зазначений підрозділ, фахівцем якого є ОСОБА_6 .

Вказує, що не відповідають дійсності доводи суду, що в матеріалах справи відсутні, а відповідачем не надано будь-яких зауважень або звернень від споживача стосовно того, що в процесі складання акта про порушення ПРРЕЕ № 030405 від 14.05.2021 працівники ОСР не пред`являли службові посвідчення. Так, матеріали наданої позивачем відеозйомки не містять кадрів, на яких перевіряючі представляються та надають посвідчення. В свою чергу, тягар доведення правомірності проведення перевірки, за результатами якої складається відповідний Акт, що покладений в основу позовних вимог позивача, покладається на позивача, тому саме він має довести, що працівниками позивача дотримана умова пред`явлення посвідчень. Натомість, Відповідач звертає увагу суду на те, що наданий позивачем відеозапис змонтовано (записано) таким чином, що підтвердити дотримання процедури та відсутність зловживань при здійсненні вилучення такого прибору неможливо.

Щодо експертизи вилученого приладу апелянт наголошує, що Позивач фактично визнає, що Акт про порушення складений без стійкого переконання Позивача у впливі або не впливі радіоелектронного приладу на лічильник електроенергії. Більше того, Позивач сам зазначає, що п. 8.4.4. ПРРЕЕ передбачено, що втручання в роботу приладу обліку повинно бути підтверджено висновком експертизи. Отже, Протокол № 584 від 24.06.2021 винесений комісією без достатніх доказових підстав скоєння Відповідачем порушення. Зазначення Позивачем про те, що керівник Відповідача відмовився дати згоду на направлення приладу обліку електроенергії та вилученого у нього високочастотного генератора на експертизу, а докази його письмової відмови додаються до позовної заяви, не відповідають дійсності. Зокрема, у Протоколі відсутнє зазначення того, яку саме експертизу пропонували Відповідачеві; фактично все засідання Комісії відбувалось у скандальному режимі: Комісія відмовилась надати на огляд той прилад, який нібито був вилучений відповідно до додатку до Акту про порушення, тому Відповідач не вбачав взагалі можливості вести діалог щодо будь-якої експертизи приладу, походження й існування якого не підтверджувалось достовірно. Крім того, прилад обліку, який вилучений 17.05.2021 через три дні після перевірки, на час перевірки 14.05.2021 мав непошкоджені магнітні пломби (фото мається в матеріалах справи), але був декілька тижнів у позивача, що не виключало можливості впливу ДТЕК на магнітні пломби що нівелювало б правдивість експертизи.

На думку апелянта, проведення експертизи є обов`язком Позивача відповідно до п. 8.4.4. ПРРЕЕ. При чому, результати експертизи мають бути покладені в основу Протоколу, а прийняття Протоколу без експертизи є безпідставним.

Щодо додаткового рішення суду, апелянт вважає, що оскільки зазначене рішення є похідним від основного рішення, то воно також підлягає скасуванню.

Одночасно у змісті скарги викладено клопотання про поновлення строку на оскарження рішення господарського суду від 02.03.2023, яке мотивовано опублікування рішення у Реєстрі та отриманням представником відповідача копії рішення суду засобами електронного зв`язку 13.03.2023.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.04.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Березкіна О.В., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.04.2023 визнано поважними підстави пропуску строку на подання апеляційної скарги та відновлено апелянту строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2023; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "СОТЕР ЛТД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2023 та додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 у справі №904/982/22; зупинено дію рішення від 02.03.2023 на час апеляційного розгляду справи; судове засідання призначено на 24.05.2023 на 10:30 годину; з урахуванням запровадження воєнного стану в Україні та з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби сторін повідомлено про можливість розгляду скарги в режимі відеоконференції, в тому числі за допомогою власних технічних засобів.

10.05.2023 до суду від позивача надійшов відзив, в якому останній заперечив щодо поданої апеляційної скарги, вважає рішення законним і обґрунтованим, вказує на те, що апелянтом до відзиву на позов не долучено копії звернень Відповідача до Позивача з проханнями, зауваженнями чи запереченнями стосовно обставин, зазначених у акті про порушення ПРРЕЕ № 030405 від 14.05.2021. Так, керівник споживача Паляничко С. Д., відмовившись підписувати акт про порушення, не зазначив у ньому жодних заперечень або зауважень стосовно фактичних обставин, викладених у зазначеному акті про порушення ПРРЕЕ. Позивач наполягає на тому, що зі змістом акту про порушення Споживач був ознайомлений. Акт про порушення, після відмови ОСОБА_11 його підписати та отримати власноруч, був направлений на адресу Споживача засобами поштового зв`язку. Разом з актом про порушення, на адресу ТОВ Фірма «Сотер ЛТД» направлено запрошення на засідання комісії з розгляду акта про порушення, призначене на 24.06.2021, про що свідчить супровідний лист АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» від 17.05.2021, вих. № 84/0324 (копія міститься у матеріалі справи). Присутність ОСОБА_11 на цьому засіданні комісії свідчить про отримання ним запрошення на засідання комісії з розгляду акта про порушення, копії самого акта про порушення ПРРЕЕ № 030405 від 14.05.2021. Тому, вважає, що Позивач, зважаючи на зазначене, був ознайомлений зі змістом акта про порушення.

Стосовно відеозапису, долученого до справи, то зазначеним відеозаписом зафіксований тільки процес вилучення працівниками АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» високочастотного випромінювача на об`єкті Споживача. При цьому, зі змісту майже двохвилинного відеозапису вбачається, що працівниками ОСР вилучений високочастотний генератор у присутності працівників магазину, які не заперечують щодо присутності працівників Позивача у службовому приміщенні та надали вільний доступ до службового приміщення роздягальні, де і був вилучений генератор. Працівники Позивача, під час проведення відеозйомки вказують місце вилучення високочастотного генератора, зазначаючи адресу об`єкта споживача, роз`яснюють, яким чином цей прилад впливає на розрахунковий засіб обліку. Працівники магазину не заперечують проти присутності працівників АТ «ДТЕК Дніпровські Електромережі». Отже, аргументи Скаржника про відсутність допуску працівників оператора системи розподілу на об`єкт споживача не підтверджується змістом відеоматеріалів, долучених Позивачем до матеріалів справи.

Позивач зазначає, що не може прийняти до уваги нотаріально посвідчену заяву продавця ОСОБА_3 (заява свідка), оскільки, зміст цієї заяви суперечить іншим доказам, які містяться у матеріалах справи (акт про порушення, протокол засідання комісії з розгляду акта про порушення, відеозапис). Крім того, Позивач вважає, що зазначена заява була складена під час розгляду судової справи, з метою спростування обставин, на які Посилається Позивач, як на підставу своїх позовних вимог. На адресу Позивача не надходило жодних письмових заяв від Відповідача з викладенням у них обставин, які зазначені свідками у нотаріально засвідчених заявах свідків.

Вказує що аргументи Відповідача, зазначені ним в апеляційній скарзі, про те, що перевірка на об`єкті Споживача працівниками ОСР проводилася значно раніше, за відсутності на місці директора ТОВ Фірм «Сотер ЛТД», про те, що працівниками ОСР, під час проведення перевірки, не були пред`явлені службові посвідчення, не підтверджені жодним доказом, який міститься у матеріалах справи.

Стосовно наявності двох актів позивач пояснює, що відповідно до змісту акта про порушення ПРРЕЕ № 030405, він був складений 14.05.2021 об 11:00, про що зазначено у самому акті про порушення. Відповідно до змісту акту про недопуск № 312 (копія міститься у матеріалах справи), він був складений 14.05.2021 о 13:30 год., про що зазначено у самому акті про недопуск, тобто, після складання акта про порушення. Після вилучення працівниками ОСР на об`єкті Споживача (в магазині) радіоелектронного високочастотного генератора, продавці магазину одразу ж зачинили магазин, не давши можливість працівникам AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» провести технічну перевірку на об`єкті Споживача та замінити лічильник електричної енергії. До речі, Відповідач у відзиві на позов звертав увагу господарського суду на ту обставину, щ лічильник електричної енергії, встановлений на об`єкті Споживача, не був вилучений 14.05.2021, у день складання акта про порушення. Крім того, 14.05.2021, працівники Оператора системи розподілу, зважаючи на наявність недопуску до приладу обліку для проведення технічної перевірки, змушені були оформити ще попередження про припинення Споживачеві розподілу електричної енергії 28.05.2021, у зв`язку з недопуском працівників ОСР до електроустановок Споживача. Саме наявність цього попередження про припинення розподілу електричної енергії на об`єкт Споживача 28.05.2021 з 10-00 год, на думку Позивача, вплинула на Споживача і він дозволив працівникам ОСР провести технічну перевірку 17.05.2021 та замінити прилад обліку у зв`язку з впливом на нього високочастотним генератором. Позивач зазначає, що технічна перевірка на об`єкті Споживача була проведена лише 17.05.2021, про що свідчить копія акта технічної перевірки від 17.05.2021 № 321422 (копія міститься у матеріалах справи). Згідно зі змістом цього акта технічної перевірки, здійснена заміна лічильника, знятий лічильник № 0093801, встановлений лічильник № 25291. Саме цими обставинами позивач пояснює наявність у матеріалах справи акта про порушення ПРРЕЕ складеного 14.05.2021 та акта про недопуск, складеного також 14.05 2021.

Звертає увагу суду, що, зазначаючи в заявах по суті, у тому числі, в апеляційній скарзі, про те, що він не надав працівникам ОСР допуск до перевірки, Відповідач визнає, що він сам порушував вимоги чинного законодавства України про електроенергетику, зокрема п.5.5.5 ПРРЕЕ, перешкоджаючи працівникам Позивача виконувати свої службові обов`язки.

Стосовно зауваження Апелянта про те, що акт про порушення не містить зазначення конкретного порушення і конкретної норми ПРРЕЕ, в якій передбачено таке порушення, Позивач зазначає, що в акті про порушення ПРРЕЕ № 030405 від 14.05.2021 зазначений пункт ПРРЕЕ, який порушений Споживачем, зазначений вид порушення, тобто, зі змісту описової частини акта чітко й однозначно можна визначити, яке саме порушення ПРРЕЕ зафіксоване цим актом.

Щодо доводів скарги про особи свідків та нечинність акту, як доказу, наголошує, що у даному випадку працівниками ОСР, при складанні акта про порушення ПРРЕЕ, дотримано вимоги п. 8.2.5. ПРРРЕ щодо оформлення акта, так як акт про порушення № 030405 від 14.05.2021 підписаний шістьома працівниками AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», двома свідками, особи яких встановлені та зазначені у акті про порушення. Наполягає на тому, що у разі засвідчення відмови представника споживача від підпису акта про порушення підписами свідків, п. 8.2.5. ПРРЕЕ не вимагає відеофіксації такої відмови, як то зазначає Апелянт в апеляційній скарзі.

Щодо дефектів акта, наведених апелянтом, зокрема стосовно того, що: абревіатура структурного підрозділу в акті не співпадає з повною назвою структурного підрозділу у посадовій інструкції; в акті не зазначені структурні підрозділи, яких працюють електромонтери; в посадовій інструкції не зазначена дата її затвердження; в акті не зазначені структурні підрозділи, працівниками яких є фахівці Дубовиченко та Власов, позивач вказує, що посвідчення співробітника AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРИЧНІ МЕРЕЖІ» не є тим документом, що підтверджує повноваження та посадові обов`язки працівника. Посвідчення співробітника AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРИЧНІ МЕРЕЖІ» лише підтверджує той факт, що зазначена особа працює в Акціонерному товаристві «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРИЧНІ МЕРЕЖІ» і не більше того. При цьому Позивачем долучені до матеріалів справи копії посвідчень працівників AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», які брали участь у складанні цього акта про порушення ПРРЕЕ і номери посвідчень цих працівників співпадають з номерами посвідчень цих ж самих працівників, вказаних у акті про порушення ПРРЕЕ.

Стосовно зауваження Відповідача про відмову Позивача надати на огляд той прилад, який вилучений на об`єкті Відповідача, Позивач зазначає, що цей прилад, при його вилученні, запакований у непрозорий сейф-пакет № 1294672, про що зазначено у акті про порушення ПРРЕЕ №030405. Оператор системи розподілу наполягає, що не може порушувати упаковку вилучених у Споживачів предметів та запакованих у сейф - пакети, оскільки, п. 8.4.4. ПРРЕЕ встановлено, що у разі пошкодження оператором системи розподілу, до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу, упаковки та/або пломби, встановленої на ній, нарахування акту про порушення не проводяться. Відтак, відмова ОСР надати для огляду Споживачеві вилучений у нього високочастотний генератор є правомірною та такою, що відповідає вимогам ПРРЕЕ.

Позивач наголошує на тому, що ним було ініційовано перед судом проведення судової електротехнічної експертизи з метою дослідження впливу високочастотного генератора, вилученого на об`єкті Споживача, на прилад обліку, який, на момент складання акта про порушення, був встановлений на об`єкті ТОВ Фірма «Сотер ЛТД», але Відповідач категорично відмовився від проведення такої експертизи.

Позивач вважає, що, якби Відповідач був впевнений у висновку експертизи на його користь, він би не заперечував проти проведення експертизи. Оскільки, Відповідач категорично заперечує проти проведення судової експертизи, вважає, що він не бажає отримати результат експертизи не на свою користь, що непрямо підтверджує використання ним радіоелектронного високочастотного генератора для зменшення показів приладу обліку електричної енергії, встановленого на його об`єкті. Зважаючи на вищевикладене, аргумент Відповідача про те, що Позивач повинен був обов`язково провести експертизу приладу обліку, до отримання висновку якої, не мав право здійснювати нарахування по акту про порушення, є такими, що не відповідають положенням п. 8.4.4. ПРРЕЕ, а тому не повинні бути прийняті до уваги.

Позивач вказує на те, що ним до матеріалів справи долучена довідка про споживання ТОВ Фірма «Сотер ЛТД» електричної енергії у 2020 році (до складання акта про порушення) та у 2021 році (після складання акта про порушення). Порівнюючи електроспоживання у відповідних періоди, до і після складання акта про порушення № 030405, вбачається, що у періоді з червня 2021, протягом літа та осені 2021 року, у ТОВ Фірма «Сотер ЛТД» зросло електроспоживання, що на його погляд, є непрямим доказом здійснення Споживачем дій, спрямованих на безоблікове споживання електроенергії. Відповідач, в свою чергу, не надав доказів на спростування факту збільшення ним обсягу спожитої електроенергії після оформлення акту про порушення у порівнянні з аналогічними розрахунковими періодами 2020 року.

20.05.2023 та повторно 22.05.2023 до суду апеляційної інстанції через підсистему ЄСІТС Електронний суд надійшло клопотання директора Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "СОТЕР ЛТД" Поляничко Сергія Дмитровича про його участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, яке задоволено ухвалою суду від 23.05.2023.

21.05.2023 до суду від апелянта надійшло клопотання (зареєстровано судом 22.05.2023) про долучення пояснень продавчині ОСОБА_3

22.05.2023 до суду від апелянта надійшло клопотання про долучення витягу з п.8.2.5 ПРРЕЕ.

Аналогічне клопотання до суду від апелянта надійшло 23.05.2023, в якому останній просив суд долучити до матеріалів справи знов витяг з п.8.2.5 ПРРЕЕ, договір оренди від 14.03.2020, фото лічильника з непошкодженими індикаторами.

Повторно відповідне клопотання від апелянта надійшло до суду 23.05.2023 (зареєстровано 24.05.2023) про долучення як доказів витягу з п.8.2.5 ПРРЕЕ, договору оренди від 14.03.2020, фото лічильника з непошкодженими індикаторами, показів продавчині-свідка ОСОБА_3 .

У судовому засіданні 24.05.2023 судом розглянуті клопотання відповідача та долучені вищенаведені документи до матеріалів справи.

У судовому засіданні 24.05.2023 оголошено перерву до 07.06.2023 до 11:00 години.

02.06.2023 апелянтом подано клопотання про долучення до справи доказів: заяви про вчинення злочину від 04.06.2021, листа на адресу позивача від 05.08.2021 №05/08/21. Також заявлене клопотання про допит свідка ( ОСОБА_3 ) у судовому засіданні та дослідження СD диску з відеозаписом перевірки.

04.06.2023 апелянтом заявлене клопотання про витребування у позивача відеозапису засідання комісії з розгляду акта про порушення та пояснень позивача з приводу порушення процедури перевірки.

06.06.2023 апелянтом подано клопотання про долучення до справи доказів: заяви про вчинення злочину від 04.06.2021, листів на адресу позивача від 14.07.2021 №14/07/21, від 19.07.2021 №19/07/21, від 05.08.2021 №05/08/21, витяг з ЄРДР від 26.08.2021, протокол засідання комісії №584 від 24.06.2021. Також повторно заявлене клопотання про допит свідка ( ОСОБА_3 ) у судовому засіданні та дослідження СD диску з відеозаписом перевірки.

У судовому засіданні 07.06.2023 судом розглянуті клопотання відповідача та долучені вищенаведені документи до матеріалів справи, допитано у судовому засіданні свідка ОСОБА_3 , досліджено відеозапис процедури вилучення радіоелектронного пристрою. У задоволенні клопотання про витребування у позивача відеозапису засідання комісії з розгляду акта про порушення та пояснень позивача з приводу порушення процедури перевірки відмовлено протокольною ухвалою, оскільки згідно акта засідання комісії відеофіксація не здійснювалась.

16.06.2023 позивачем надані пояснення, в яких останній наголосив, що представник Відповідача, надавши для огляду у судовому засіданні 07.06.2023 копію акта про недопуск від 14.05.2021 № 312, та зазначивши, що цей акт відрізняється від копії акта про недопуск від 14.05.2021 № 312, долученого Позивачем до відповіді на відзив, не надав оригінал вищезазначеного акта про недопуск, а також не надав документи, якими підтверджується час та спосіб отримання Відповідачем цього акта (поштовий конверт, тощо). При цьому, у відповідь на запит адвокат позивача отримала від працівників позивача інформацію, що у нього є у наявності оригінал акта про недопуск, копія якого долучена Позивачем до матеріалів справи у суді першої інстанції.

Позивач наголошує, що відповідачем суду не подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи із зазначенням поважних причин, які заважали йому долучити цей доказ до матеріалів справи під час слухання справи у суді першої інстанції. А тому вважає, що апеляційний господарський суд не може досліджувати докази, які відсутні у матеріалах судової справи.

Щодо питання суду, яким чином акт про недопуск, складений о 13-30 год. може бути додатком до акта про порушення, складеного об 11-00 год., та чому працівники ОСР не здійснили заміну приладу обліку під час виявлення випромінювача, Позивач пояснив, що Відповідач не надавав доступ працівникам Позивача до приміщення, де знаходився прилад обліку, тобто, Відповідач порушував положення п. 5.5.5. ПРРЕЕ щодо виконання своїх обов`язків, а саме не надав допуск до приладу обліку та перешкоджав виконанню працівниками ОСР своїх посадових обов`язків.

Позивач наголошує на тому, що 14.05.2021 керівник ТОВ Фірма «Сотер ЛТД», ОСОБА_11 , відмовився від підписання акта технічної перевірки, від заміни лічильників, не надав прилад обліку для здійснення заміни лічильника, який знаходився на об`єкті Відповідача, станом на 14.05.2021. Працівники AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» намагалися переконати керівника Споживача у необхідності проведення технічної перевірки, заміни лічильника, складання акта технічної перевірки, але отримали відмову. Отже, якщо ОСОБА_11 , відмовився від заміни приладу обліку та складання акта технічної перевірки, працівники ОСР не могли скласти цей акт у присутності працівників продуктового магазину, у приміщенні якого знаходиться лічильник електричної енергії, хоча і мали доступ до приладу обліку. Саме ця відмова ОСОБА_11 і стала підставою для складання акта про недопуск і зазначення його у додатках акта про порушення.

Позивач наполягає на тому, що підставою для складання акта про недопуск стали неправомірні дії Відповідача щодо недопуску працівників ОСР для проведення технічної перевірки та перешкоджанню виконанню ними своїх службових обов`язків.

Щодо відеозйомки і допиту свідка вказує, що відеозйомкою підтверджується вилучення високочастотного генератора, який був виявлений у шафі підсобного приміщення - роздягальні продуктового магазину, який знаходиться у приміщенні споживача. Про те, що це приміщення є роздягальнею і знаходиться на об`єкті Споживача, підтвердила свідок - продавчиня цього магазину, яка знаходилася у цьому приміщенні у момент здійснення відеозйомки. Відеозйомкою зафіксований момент виявлення високочастотного генератора у шафі з одягом, яка знаходиться у роздягальні.

При цьому, продавчиня магазину, яка 07.06.2023 була допитана у судовому засіданні у якості свідка, розповідала, що працівників Оператора системи розподілу ніхто не допускав до приладу обліку, що продавці заперечували проти їх присутності у підсобних приміщеннях магазину. Між тим, матеріали відеозйомки, здійсненої під час складання акта про порушення № 030405 від 14.05.2021 не відповідають її показам, які вона надала як свідок. Зі змісту відеоматеріалів вбачається, що вона жодним чином не заперечує проти присутності працівників Оператора системи розподілу у підсобному приміщенні, інші працівники магазину також не заперечують проти присутності працівників AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ». Також, відсутні зауваження іншої продавчині магазину, яка присутня під час здійснення відеозйомки, щодо протиправних дій працівників ОСР.

Крім того, на місце складання акта про порушення не викликалися працівники правоохоронних органів для врегулювання конфліктної ситуації, яка склалася між Сторонами, у зв`язку із складанням акта про порушення.

Окремо зазначає, що апеляційним господарським судом порушений порядок попередження свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Так, ч. 3 ст. 89 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд попереджає свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання в ухвалі про виклик свідка. Іншого порядку повідомлення свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання ГПК України не містить.

Вказує, що у даному випадку, свідок з`явився у судове засідання за власним бажанням, без виклику господарського суду. У матеріалах справи відсутня ухвала суду про виклик свідка з його повідомленням про кримінальну відповідальність, отже, судом порушений встановлений процесуальним законом порядок повідомлення свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Зважаючи на викладене, покази свідка - продавчині магазину, яка була допитана у судовому засіданні 07.06.2023, є неналежними доказами, на підставі яких не можуть бути встановлені обставини, які мають значення для вирішення господарського спору.

Звертає увагу суду, що у судовому засіданні 07.06.2023 суд заслухав директора Відповідача ОСОБА_11 , який, під час свого виступу, зазначив, що він не був присутній під час складання акта про порушення, прибув на місце події, коли акт вже був складений, що він не допускав працівників Оператора системи розподілу до приміщення магазину, що працівники ОСР порушили порядок здійснення перевірок, а за наслідками протиправних дій працівників AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» відкрито кримінальне провадження. Але, Відповідач, всупереч положенням ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 74 ГПК, не довів доказами ті обставини, на які посилався ОСОБА_11 , як на підставу своїх заперечень проти заявлених позовних вимог.

На підтвердження своєї правової позиції ОСОБА_11 послався на рішення господарського суду у справі № 904/2774/19, яке, за доводами позивача, не має відношення до даного спору.

Зазначає, що у судовому засіданні 07.06.2023, під час перегляду відеоматеріалів, у членів судової колегії виникли питання щодо приладу, який був вилучений у підсобному приміщенні на об`єкті Споживача. З метою доведення факта вилучення на об`єкті Відповідача саме високочастотного випромінювача Позивач просить долучити до матеріалів справи фото високочастотного генератора, вилученого у приміщенні Відповідача. На долученому фото зображений високочастотний випромінювач, вилучений на об`єкті Споживача, перед запакуванням його у сейф-пакет. Про те, що вказаний випромінювач був вилучений на об`єкті Відповідача, свідчить сейф-пакет, який зображений на фото; при цьому на сейф - пакеті вказана дата 14.05.2021 (дата складання акта про порушення), зазначена адреса об`єкта Споживача - пл. Перемоги, 8.

Позивач вкотре наголосив, що не приймає до уваги доводи Відповідача про відсутність стороннього впливу на лічильник електроенергії, оскільки, на момент складання акта про порушення, магнітні індикатори, встановлені на лічильнику Відповідача, не змінили своєї форми, що свідчить про відсутність стороннього впливу на лічильник електроенергії. Позивач наголошує на тому, що індикатори магнітного впливу, встановлені на лічильнику Відповідача фіксують вплив на лічильник магнітним полем, яке виникає під час застосування магніту і не фіксують вплив на лічильник радіоелектронного випромінювання, яке виникає під час роботи високочастотного випромінювача.

Зважаючи на вищевикладене, Позивач клопотав про призначення судової електротехнічної експертизи, при здійсненні якої експерт - електротехнік емпіричним способом дослідив би вплив вилученого приладу на лічильник електроенергії та наслідки застосування високочастотного випромінювача для обліку електричної енергії, але Відповідач категорично заперечував проти призначення судової експертизи, а господарський суд першої інстанції зазначене клопотання не задовольнив.

У зв`язку з наведеним просить апеляційний господарський суд розглянути клопотання щодо призначення у справі судової електротехнічної експертизи, подане Позивачем до Господарського суду Дніпропетровської області.

Щодо неможливості подання доказів (фото) до матеріалів справи під час слухання у суді першої інстанції зазначає наступне.

Позовна заява була подана до Господарського суду Дніпропетровської області 26.04.2022. На момент подачі позовної заяви, представник Позивача не могла долучити до матеріалів справи усі докази, які стосуються цього господарського спору, оскільки, архіви підприємства, за можливості, були вивезені з Дніпропетровської області. Саме таку причину відмови у наданні доказів озвучили працівники Новомосковського РЕМ AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» адвокату Тищенко Т.А. Відеоматеріали, які були долучені Позивачем до матеріалів справи, були надані адвокату Тищенко Т. А. лише у грудні 2022. Працівники підприємства повідомили адвоката про те, що інші відеоматеріали відсутні або не збереглися. Фото, які зазначені у акті про порушення, також не були надані адвокату. У березні - травні 2022, у зв`язку з початком активних бойових дій, у AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» різко впали обсяги розподіленої електроенергії, у зв`язку зі скороченням її споживання споживачами Дніпропетровської області, на підставі чого відбулося масове скорочення персоналу оператора системи розподілу. Скорочення працівників підприємства стало можливою причиною порушення порядку передачі та оформлення та зберігання документації, пов`язаної з господарською діяльністю підприємства. Саме наявністю вищевказаної ситуації представник Позивача обґрунтовує неподання у 2022 році усіх можливих доказів до матеріалів справи.

У зв`язку з тим, що виказані обставини виникли з початком активних військових дій в Україні, які відбуваються і на території Дніпропетровської області. Позивач не може вплинути на ці обставини, оскільки, вони не залежать від його волі. Тому, причини неподання доказів під час розгляду справи у суді першої інстанції, на думку Позивача є поважними.

19.06.2023 до суду від відповідача надійшли клопотання про:

- долучення витягу з п.8.2.5 ПРРЕЕ, витяг із рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.06.2020 у справі №904/2074/19;

- долучення пояснень свідка та копії акта на демонтаж лічильника від 17.05.2021;

- копії листів від 19.07.2021 №19/07/21, від 05.08.2021 №05/08/21, заяви про вчинення злочину від 04.06.2021, витягів з п.8.2.5, 8.3.4 ПРРЕЕ, акту про недопуск від 14.05.2023.

В судовому засіданні 19.06.2023 зазначені клопотання розглянуті, документи долучені до справи.

В судовому засіданні 19.06.2023 представник позивача підтримав доводи клопотання про призначення експертизи, заявлене в суді першої інстанції.

Представник відповідача заперечував проти задоволення клопотання позивача про призначення електротехнічної експертизи.

Дослідивши матеріали справи, подані документи та заслухавши пояснення повноважних представників сторін, колегія суддів вважає за необхідне призначити у справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (49000, м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, офіс 801).

Приймаючи рішення колегія суддів виходила з наступного.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Суд наголошує, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас, експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

В силу приписів п. 8 ч. 2 ст. 182, п.6 ч.1 с.265 Господарського процесуального кодексу України суд вирішує питання про призначення експертизи, як у підготовчому засіданні, так і в порядку розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Статтею 2 ГПК України передбачено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність.

Відповідно до ст.ст. 13, 14 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як вже зазначалось вище, позовні вимоги заявлені з підстав порушення відповідачем (споживачем) п. 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме, виявлення явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2301АПЗ № 0093801 фізичного поля від радіоелектронного пристрою. Радіоелектронний пристрій був вилучений у споживача, запакований у сейф - пакет № 1294672 та опломбований пломбою № 1294672. Порушення зафіксовано аналізатором спектру Аnritsu МS 2712Е № 1344079, про що був складений акт про порушення № 030405 від 14.05.2021 та після чого складена спектрограма випромінювання радіоелектронного засобу.

За приписами п.8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У разі необхідності проведення експертизи або отримання висновку заводу виробника пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення, оператор системи має зняти, упакувати (з наступним опломбуванням упаковки) пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), та протягом 30 календарних днів від дня складення акта про порушення або прийняття на засіданні комісії з розгляду акта про порушення рішення щодо необхідності проведення експертизи/обстеження направити їх на експертизу/обстеження (про що повідомити споживача) або, якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, за відповідною заявою власника засобів вимірювальної техніки передати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу/обстеження. Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.

Відтак, відповідно до вимог законодавства за зазначеним порушенням має бути проведена експертиза.

В той же час, відповідач заперечує і заперечував її проведення, згоди оператору системи (позивачу), як власник засобу вимірювальної техніки, на проведення експертизи не надавав, як і не подавав заяви оператору системи для передачі йому вилученого засобу вимірювальної техніки для самостійного проведення експертизи.

Відповідно до підпункту 1.2.2 п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (із змінами і доповненнями пункту) основними видами (підвидами) експертизи є, зокрема, інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна, електротранспортна експертиза; експертиза технічного стану ліфтів; інженерно-механічна; водно-технічна; авіаційно-технічна; теплотехнічна експертиза.

Згідно п.п.12.1, 12.2 п.12 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень вищевказаної Інструкції об`єктами електротехнічної експертизи є електрообладнання, електроприлади, їх частини, фрагменти електропроводів і кабелів, улаштування електрозахисту, електрокомутаційне влаштування, електричні схеми тощо.

До основних завдань електротехнічної експертизи належать: встановлення причин виникнення аварійних режимів в електричних мережах та електрообладнанні, вплив цих режимів на роботу електроприладів та електробезпеку людини, аналіз роботи електроустановок та їх відповідність нормативним вимогам.

Відповідно до п.12.3 п.12 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень до орієнтовного переліку вирішуваних питань, входять, зокрема: визначення технічних характеристик електрообладнання, що надане на дослідження; чи були електроустановка, електроприлад чи електромережа у справному стані; якщо ні, то які причини несправності; чи суперечив стан електропроводки об`єкта нормативним вимогам; чи відповідають характеристики влаштувань електрозахисту (плавкого запобіжника, автоматичного вимикача тощо) нормативним вимогам; чи мають улаштування електрозахисту зміни та переробки конструкції; якщо так, то як це позначилось на їх характеристиках.

Таким чином, для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування за цим господарським спором, а саме факту втручання відповідача (споживача) в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК2301АПЗ № 0093801 фізичного поля від радіоелектронного пристрою, вилученого на об`єкті відповідача, внаслідок чого, спожита електроенергія споживається та лічильником не враховується (недовраховується), виникла потреба у спеціальних знаннях, та висновок експерта інші засоби доказування замінити не можуть.

Визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарський суд має враховувати положення пункту 1.5 Інструкції, згідно з якими експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування.

За приписами ч.3 ст.99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Позивачем у позовній заяві, в якій наведене клопотання про проведення експертизи, як і у письмових поясненнях, наданих суду апеляційної інстанції 16.06.2023, в якому знову ставиться питання про проведення експертизи, не запропоновано експертної установи для її проведення.

У судовому засіданні 19.06.2023 сторони також не визначились щодо експертної установи, тому суд вважає необхідним проведення електротехнічної експертизи доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, за зоною регіонального обслуговування.

Судові витрати по проведенню експертизи суд вважає необхідним покласти на заінтересовану сторону (позивача) Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі зупиняється у випадку, встановленим пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликано настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.

Для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи, у цей період часу неможливо проводити процесуальні дії, що зумовлює зупинення провадження у справі.

Вказаною нормою Господарського процесуального кодексу України передбачено право суду зупинити провадження у справі у випадку призначення господарським судом судової експертизи за наявності дійсної необхідності її призначення та у разі неможливості суду вирішити питання, що входять до предмету доказування без її призначення.

При цьому суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, рішення суду має прийматися у повній відповідності з нормами процесуального та матеріального права, з повним та об`єктивним дослідженням обставин та доказів. З огляду на викладене, призначення експертизи у справі не є затягуванням розгляду справи, оскільки призначення експертизи у даній справі спрямоване на встановлення доказів, які мають значення для вирішення даного спору.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 228, 234, 235, 267 Господарського процесуального кодексу України, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 904/982/22 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (49000, м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, офіс 801).

2. На вирішення експерта поставити наступні питання:

2.1. Чи можливо за допомогою вилученого пристрою, запакованого у сейф-пакет №1294672, впливати на роботу лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АПЗ №0093801, запакованого у сейф-пакет № SP2000288? Якщо так, то яким чином цей пристрій впливає на роботу лічильника, та якими є наслідки цього впливу на роботу лічильника?

2.2 Чи можливо встановити будь-які сліди впливу від дії вилученого приладу радіочастотного випромінювання, запакованого у сейф-пакет №1294672, на прилад електричної енергії типу НІК 2301 АПЗ №0093801, запакованого у сейф-пакет №SP 2000288?

3. Попередити експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

4. Позивачу на вимогу експерта надати необхідні для проведення експертизи вилучені у відповідача прилади прилад радіочастотного випромінювання, запакований у сейф-пакет №1294672 та прилад електричної енергії типу НІК 2301 АПЗ №0093801, запакований у сейф-пакет №SP 2000288.

5. Матеріали справи разом з ухвалою про призначення експертизи направити до експертної установи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (49000, м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, офіс 801) та зобов`язати цю експертну установу після завершення судової експертизи негайно повернути матеріали справи до Центрального апеляційного господарського суду разом із експертним висновком.

6. Оплату вартості експертизи покласти на позивача Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (адреса місцезнаходження: 49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, буд. 22, ідентифікаційний код 23359034).

7. Провадження у справі № 904/982/22 на час проведення експертизи - зупинити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та може бути оскаржена в частині зупинення провадження у справі до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст ухвали підписаний 22.06.2023.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя С.Г. Антонік