ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2023 р. Справа№ 910/5319/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Барсук М.А.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання Гуменюк І.О.,

за участю представників:

від позивача - Кваша І.В.,

від відповідача - Харченко М.В.,

від третьої особи - представник не прибув,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТРЕНЕРГОЗБУТ" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.04.2023 про відмову у забезпеченні позову у справі №910/5319/23 (суддя Чинчин О.В., повний текст складено 27.04.2023) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТРЕНЕРГОЗБУТ" до Приватного акціонерного товариства "НАЦІОНАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ "УКРЕНЕРГО", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "НЬЮ ЕНЕРДЖІ ЮКРЕЙН" про визнання дій противоправними та відновлення порушених прав.

ВСТАНОВИВ наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТРЕНЕРГОЗБУТ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "НАЦІОНАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ "УКРЕНЕРГО" про визнання дій противоправними та відновлення порушених прав.

Позовні вимоги обґрунтовані неправомірним виключенням позивача відповідачем з балансуючої групи ТОВ "НЬЮ ЕНЕРДЖІ ЮКРЕЙН" та поновленням дії договору про врегулювання небалансів електричної енергії.

Позивач звернувся до суду першої інстанції з заявою про забезпечення позову шляхом заборони Приватному акціонерному товариству "НАЦІОНАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ "УКРЕНЕРГО" здійснювати будь-які нарахування по Договору про врегулювання небалансів електричної енергії, затвердженого наказом НЕК "УКРЕНЕРГО" №58 від 31.01.2022 Товариству з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТРЕНЕРГОЗБУТ" (, EIC-62X35F), а саме: виставляти рахунки щодо оплати вартості небалансів електричної енергії та нараховувати обов`язкову до оплати фінансову гарантію, передбачену пп.3 п.3.5 Договору та розділу VІ Правил ринку, оскільки дані повноваження делеговані ТОВ "НЬЮ ЕНЕРДЖІ ЮКРЕЙН" (, EIC-62X82L), згідно Договору про участь в балансуючій групі №БГ-14/03/22-10 від 14.03.2022.

Вказана заява мотивована тим, що виключенням позивача з балансуючої групи унеможливлюється здійснення ним купівлі - продажу електричної енергії на умовах передбачених Договором про участь в балансуючій групі, та позивач змушений придбавати електроенергію для врегулювання небалансів по завищеним цінам, а продавати по цінам значно меншим за ціни, які формуються в балансуючій групі.

Посилаючись на викладене, позивач вказує, що для захисту своїх прав він буде змушений звертатися до Приватного акціонерного товариства "НАЦІОНАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ "УКРЕНЕРГО" з позовом про відшкодування збитків (у вигляді упущеної вигоди), спричинених різницею в ціні на купівлю та продаж електричної енергії між умовами участі в балансуючий групі та врегулювання небалансів напряму з Приватним акціонерним товариством "НАЦІОНАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ "УКРЕНЕРГО".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.04.2023 у справі №910/5319/23 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТРЕНЕРГОЗБУТ" про забезпечення позову відмовлено.

При прийнятті даної ухвали місцевий господарський суд виходив з того, що що матеріали заяви не містять будь-яких доказів, які б свідчили про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також не містять даних про неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивача без вжиття таких заходів забезпечення позову.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТРЕНЕРГОЗБУТ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказану ухвалу суду та задовольнити заяву про вжиття заходів забезпечення позову.

Апеляційна скарга мотивована аналогічними підставами, що й заява про вжиття заходів забезпечення позову.

При цьому, до апеляційної скарги скаржником подані додаткові докази, а саме Акт купівлі - продажу електричної енергії від 31.03.2023 та Акт коригування №611 до Акту купівлі - продажу електричної енергії.

В силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, сутність яких викладено в статтях 13, 14 Господарського процесуального кодексу України, а також приписах статті 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду.

Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 80 цього Кодексу, чітко врегульовано порядок та строки подання доказів учасниками справи. Так, за частиною 2 вказаної статті позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Згідно частини 4 цієї статті, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Частина 5 цієї статті визначає, що у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Отже, за змістом вказаних норм всі докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані позивачем одночасно з такою заявою (у даному випадку заявою про забезпечення позову), а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем до суду та належним чином обґрунтована.

Позивачем не було ні повідомлено, ні доведено до суду першої інстанції неможливості подання вказаних доказів.

Згідно з приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Так, апелянт, обґрунтовуючи неможливість подання наведених доказів до суду першої інстанції, послався на отримання оригіналів вказаних актів лише 27.04.2023 службою доставки "Нова пошта".

Колегія суддів вважає, що наведені обставини не можуть свідчити про об`єктивну неможливість подання цих доказів до суду першої інстанції оскільки, заява про забезпечення подана до суду 14.04.2023, тоді як вказані Акти датовані ще 31.03.2023.

Отже, позивач, як сторона, якою були підписані вказані Акти, був обізнаний про них, починаючи із вказаної дати, що в свою чергу свідчить про можливість отримання їх оригіналів своєчасно та подання наведених документів до суду першої інстанції разом із заявою про забезпечення позову.

Все вищевикладене свідчить про наявність суб`єктивних, проте не об`єктивних (незалежних від позивача) причин неподання вказаних доказів до місцевого господарського суду.

Отже, наведені додаткові докази не приймаються колегією суддів та справа переглядається без їх врахування.

В судове засідання прибув представник апелянта та надав пояснення, якими підтримав вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив та просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа правом на участь представника у даному судовому засіданні не скористалася, хоча про дату, час та місце судового засідання була повідомлена належним чином; про що свідчить довідка про доставку електронного документа (ухвали суду про призначення справи до розгляду на 12.06.2023) до її електронного кабінету.

Будь - яких заяв, клопотань щодо неможливості бути присутньою у даному судовому засіданні від третьої особи до суду не надійшло.

Слід також зазначити, що явка представників сторін та третьої особи не визнавалася обов`язковою, певних пояснень суд не витребував.

Враховуючи належне повідомлення третьої особи, а також з урахуванням того, що неявка її представника у судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (постанови Верховного Суду від 21.10.2021 у справі №910/20007/20, від 10.12.2019 у справі №910/18739/16).

Згідно з ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачу вчиняти певні дії.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Під час вирішення питання щодо забезпечення позову, обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 17.12.2018 у справі №914/970/18.

Також, вирішуючи питання про забезпечення позову та виходячи з приписів статей 13, 15, 74 Господарського процесуального кодексу України (змагальність сторін та пропорційність у господарському судочинстві, обов`язок доказування і подання доказів), господарський суд також має здійснити оцінку обґрунтованості доводів протилежної сторони (відповідача) щодо відсутності підстав та необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову з урахуванням зокрема того, чи порушує вжиття відповідних заходів забезпечення позову права цього учасника (відповідача), а відповідно чи порушується при цьому баланс інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу та яким чином; чи спроможний відповідач фактично (реально) виконати судове рішення в разі задоволення позову у разі, якщо захід забезпечення позову не буде вжито судом. Такий правовий висновок викладено в пункті 8.9 постанови Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 904/5876/19.

Разом з тим, оскільки предметом позову (забезпечити який просив його заявник) є вимоги немайнового характеру, а саме про визнання дій противоправними та відновлення порушених прав шляхом поновлення позивача в балансуючу групу, у цьому випадку має бути застосовано та досліджено таку підставу вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

При цьому у таких немайнових спорах необхідно досліджувати, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Наведена правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18, а також у постановах Верховного Суду 16.10.2019 у справі №904/2285/19, від 16.03.2020 у справі № 916/3245/19 та від 14.04.2021 у справі №910/11177/20.

Заявником не доведено того, що невжиття заходів забезпечення призведе до ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, оскільки доводи щодо понесення ним збитків у вигляді упущеної вигоди жодним чином не підтверджують ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту прав позивача у даній справі з визначеним предметом позову.

Посилання заявника на те, що невжиття, визначених ним заходів забезпечення позову, призведе до негативних наслідків для позивача не є беззаперечним свідченням наявності підстав вважати, що відновлення його порушених прав за позовом у цій справі буде ускладнено, або унеможливлено.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недоведеність заявником обставин того, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Крім того, Верховний Суд, у тому числі у постановах Верховного Суду від 09.12.2020 у справі №910/9400/20 і від 21.12.2020 у справі №910/9627/20 неодноразово наголошував про необхідність конкретизації вжитих судом заходів забезпечення позову співвідносно із заявленими позовними вимогами.

Однак, в даному випадку судом не встановлено співвідношення предмету позову - визнання дій відповідача щодо неправомірного виключення позивача з балансуючої групи ТОВ "НЬЮ ЕНЕРДЖІ ЮКРЕЙН" та поновлення дії договору про врегулювання небалансів електричної енергії протиправними, відновлення порушених прав ТОВ "ЦЕНТРЕНЕРГОЗБУТ" шляхом його поновлення (включення) в балансуючу групу ТОВ "НЬЮ ЕНЕРДЖІ ЮКРЕЙН" з заявленими заходами вжиття забезпечення позову.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення позову.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувана ухвала місцевого господарського суду прийнята з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на її заявника (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТРЕНЕРГОЗБУТ" залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.04.2023 про відмову у забезпеченні позову у справі №910/5319/23 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача у справі.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Повний текст постанови складено: 21.06.2023 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Барсук

М.А. Руденко