ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2023 року Справа № 902/684/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Василишин А.Р.

судді Мельник О.В.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

за участю представників:

позивача: Гула А.А.

відповідача: Ліфанчук М.О. адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" на рішення Господарського суду Вінницької області від 05.04.23р. по справі №902/684/22 (суддя Міліціанов Р.В., м.Вінниця, повний текст складено 13.04.2023 року)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС АГРО ЗАХІД", вул. Героїв Майдану, 63, м. Липовець, 22500, код - 32513287

до: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз", пров. Костя Широцького, 24, м. Вінниця, 21012, код - 03338649

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАС АГРО ЗАХІД" звернулося до Господарського суду Вінницької області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" щодо задоволення акту про порушення № 4 від 26.11.2021 року, оформленого протоколом № 59 від 19.01.2022 року, на підставі якого складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому) споживачу що не є побутовим від 19.01.2022 року на суму 4 640 013,74 грн.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 05.04.2023 року у справі №902/684/22 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС АГРО ЗАХІД" задоволено повністю. Визнано недійсним рішення Постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз", оформлене протоколом № 59 від 18.01.2022 року, в частині задоволення Акту про порушення № 4 від 26.11.2021 року, на підставі якого складено Акт-розрахунок від 19.01.2022 року необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, в обсязі 118 497,44 м. куб на суму 4 640 013,74 грн. Стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС АГРО ЗАХІД" 2 481,00 грн судових витрат зі сплати судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 05 квітня 2023 року по справі №902/684/22 та прийняти нове рішення по справі №902/684/22, яким в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАС АРГО ЗАХІД» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення відмовити в повному обсязі.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на те, що позаштатний режим роботи комерційного ВОГ та його складових на об`єкті позивача непов`язаний з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, оскільки підставою для донарахування обсягів природного газу стали ті обставини, що лічильник газу "Курс-01 G250 А2" №15998 був визнаний непридатним до подальшого використання, при цьому ознаки механічного пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання, а також відсутність чи пошкодження цілісності пломб зафіксовані не були. У ситуації, що склалася між позивачем та відповідачем мало місце порушення позаштатного режиму роботи ЗВТ, а не пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби.

Відтак, відповідач наголошує, що абзац 1 та абзац 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ може застосовуватись виключно при наявності такого порушення як пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності).

Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що на даний час, Верховним Судом не надавалася оцінка положенням Кодексу ГРМ щодо розмежування на зовнішні (механічні) пошкодження ЗВТ та недоліки внутрішньої роботи (позаштатний режим), та відповідно застосування чи не застосування пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, зокрема, така оцінка відсутня в постановах Верховного Суду висновки яких взято судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі. Таким чином, відповідач не погоджується із висновками суду першої інстанції у справі №902/684/22.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" на рішення Господарського суду Вінницької області від 05.04.23р. по справі №902/684/22 та розгляд апеляційної скарги призначено на 07.06.2023 року.

01 червня 2023 року від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" адвоката Ліфанчук М.О. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що вказаний представник відповідача перебуватиме у відпустці. В підтвердження вказаних обставин представником відповідача до клопотання додано наказ №1120-к про надання відпустки з 30.05.2023 по 08.06.2023.

Представник позивача в судовому засіданні 07.06.2023 проти задоволення клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи не заперечував.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.06.2023 року розгляд справи відкладено на 28 червня 2023 року.

12 червня 2023 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС АГРО ЗАХІД" надійшов відзив в якому просить суд апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» на рішення Господарського суду Вінницької області від 05.04.2023 року по справі №902/684/22 за позовом TOB «ТАС АГРО ЗАХІД» про визнання протиправним та скасувати рішення Постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Вінницької області від 05.04.2023 року по справі №902/684/22 залишити без змін.

Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду №01-05/223 від 27.06.2023 року у зв`язку з відпусткою судді-члена колегії по справі №902/684/22 - Маціщук А.В. у період з 22 червня 2023 р. по 06 липня 2023 р. включно, відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у судовій справі №902/684/22.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.06.2023 визначений наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Василишин А.Р., суддя Мельник О.В.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.06.2023 прийнято апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" на рішення Господарського суду Вінницької області від 05.04.23р. по справі №902/684/22 розгляду якої відкладено на 28.06.2023 року о 10:00 год, у новому складі суду: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Василишин А.Р., суддя Мельник О.В.

В судовому засіданні 28.06.2023 року представник Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" доводи апеляційної скарги підтримав та надав відповідні пояснення. Просив суд скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 05 квітня 2023 року по справі №902/684/22 та прийняти нове рішення, яким в задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАС АРГО ЗАХІД» відмовити в повному обсязі.

Представник ТОВ «ТАС АРГО ЗАХІД» в судовому засіданні 28.06.2023 року заперечив доводи апеляційної скарги та надав відповідні пояснення. Просив суд апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 05.04.2023 року по справі №902/684/22 залишити без змін.

Клопотання ТОВ «ТАС АРГО ЗАХІД» про відмову у відкритті апеляційного провадження, яке надійшло на адресу суду апеляційної інстанції 29.05.2023 представником позивача не підтримано з урахуванням обставин, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" на рішення Господарського суду Вінницької області від 05.04.23р. по справі №902/684/22 з дотриманням процесуальних норм відкрито ухвалою суду від 25.05.2023 року

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши в судовому засіданні 28.06.2023 пояснення представників позивача ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД та відповідача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз», обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 05.04.2023 року по справі №902/684/22 залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 03 листопада 2021 року працівниками АТ Вінницягаз було проведено перевірку ВОГ, який належить ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД, за адресою: с. Зозів, вул. Молодіжна, 29Е, за результатами якої було складено Акт перевірки технічного стану вузла обліку № 024409, в якому зазначено: В ході перевірки виявлено розбіжності показника лічильника 31900 та коректора, по коду 88, - 31894. У разі збільшення розбіжності терміново повідомити у Липовецьку дільницю. В ході перевірки також проведено перепломбування (а.с. 37-38 т.1).

15 листопада 2021 року ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД подано заяву № 571, у якій доведено до відома технічного директора АТ Вінницягаз Дорошенко О.І., що під час огляду приладів споживання газу зерносушарки, яка знаходиться за адресою: с. Зозів, вул. Молодіжна, 291 виявлено розбіжність показників лічильника та коректора по коду 88. Показники коректора по коду 88 становить 60762 м3, лічильника: 60775,7 м3. Враховуючи викладене, ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД просило направити фахівців для усунення розбіжностей (а.с. 31 т.1).

Відповідний лист вручено уповноваженому представнику АТ Вінницягаз, що не заперечувалось відповідачем.

19 листопада 2021 року ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД звернулося до АТ Вінницягаз з заявою №583 в якій повідомило про те, що 19.11.2021 року під час проведення щоденного огляду та перевірки приладів комплексу по зберіганню та сушки зерна, виникла підозра на витік газу на різьбовому з`єднанні перетворювача тиску РС-28. Враховуючи вищевказане, просило направити фахівців для перевірки приладів обліку споживання газу комплексу по зберіганню та сушки зерна на зерносушарки, які розташовані за адресою: с.Зосів, вул.Молодіжна, 29Е, Вінницької області (а.с. 177 зворотня сторінка т.1).

26 листопада 2021 року, працівниками АТ Вінницягаз було проведено перевірку ВОГ позивача та складено Акт про порушення № 4 від 26.11.2021 року (а.с. 29-30 т.1). У вказаному Акті встановлено порушення п.п.1 п.3 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Поряд з цим, у Акті про порушення зазначено, що в ході перевірки виявлено розбіжність показників лічильника та показників лічильника по коректору по коду 88. Лічильник КУРС-G250 - 88244,4, код 88 - 88227. У графі Зауваження, пропозиції споживача (його представника) Акту про порушення № 4 від 26.11.2021 року, ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД зазначено: Про наявність розбіжності показників завчасно повідомлено АТ Вінницягаз листом від 15.11.2021 року. За період з повірки до виявлення розбіжностей минуло 13 діб. Вина у збільшенні розбіжності відсутня.

02 грудня 2021 року ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД звернулося до АТ Вінницягаз з заявою №601 в якій повідомило про те, що 02.12.2021 року під час проведення щоденного огляду та перевірки приладів комплексу зберігання та сушки зерна, які стосуються обліку споживання газу на герметичність і які розташовані за адресою: с.Зозів, вул.Молодіжна, 29Е, виникла підозра на виток газу на різьбовому з`єднанні перетворювача тиску РС-28 та просило направити кваліфікованих фахівців для перевірки приладів обліку споживання газу (а.с. 177 зворотня сторінка т.1).

06 грудня 2021 року листом №605 ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД повідомило АТ Вінницягаз про готовність надати доступ для демонтажу лічильника газу "Курс-01 G-250" заводський №15998, який встановлено за адресою с.Зозів, вул. Молодіжна, 29Е та просить провести це 08.12.2021 року (а.с.178 т.1).

08 грудня 2021 року працівниками АТ Вінницягаз було проведено перевірку технічного стану вузла обліку, який належить ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД, за адресою: с. Зозів, вул. Молодіжна, 29Е, за результатами якої було складено Акт перевірки технічного стану вузла обліку №042155, в якому зокрема зазначено: «На ВОГ підприємства о 10.30 було розпломбовано та демонтовано лічильник газу КУРС 01 за. № 15998 з показником 112573,9 м3, дата повірки 05.07.21 р., для доправлення на позачергову держ.повірку. Показник контрольний коректора об`єму газу становить 112547 м3. З пакувальної тари демонтовано пломбу: С66731110 та на ВОГ встановлено лічильник газу КУРС -01 №9 9822 з аналогічними характеристиками. Замінено перехідних з трьохходового крану датчику тиску на різьбу датчика тиску, для чого було демонтовано пломбу С70351545. Демонтований лічильник газу запаковано в непрозору тару та опломбовано пломбою С70351590. ВОГ обстежено на наявність витоків газу, витоки відсутні. ЗВТ перевірено на працездатність.» (а.с.39-40 т.1).

08 грудня 2021 року працівниками АТ Вінницягаз було складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку, в якому було вказано, що позачергова повірка лічильника газу буде проведена о 14 годині 14.12.2021 р. за адресою м. Вінниця, провулок К. Широцького, 24 (а.с. 42 т.1).

09 грудня 2021 року АТ Вінницягаз складено Акт позачергової повірки лічильника газу (а.с. 41 т.1). У вказаному Акті зафіксовано, що розташування та цілісність повірочного тавра та цілісність електронного відлікового пристрою не порушені, відсутні сторонні предмети в середині лічильника, повна відповідність маркування лічильника нормативно-технічній документації. Зовнішній вигляд ЗВТ відповідає ДСТУ 9036:2020, ЗВТ успішно пройшов випробування на герметичність. Поряд з цим, висновок комісії: лічильник не відповідає ДСТУ та непридатний до подальшої експлуатації.

09 грудня 2021 року АТ Вінницягаз складено протокол № 302 позачергової повірки лічильника газу від 09.12.2021 р. (а.с.43 т.1). У вказаному протоколі позачергової повірки лічильника газу визначено показники відносної похибки та рукописним способом біля підпису державного повірника написано: ЗВТ непрацездатний (а.с. 43 т.1).

Згідно довідки ДП "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 09.12.2021 року №240/984 лічильник газу ультразвуковий Курс-01А G250 за №15998 визнаний непридатним: "Не відповідає ДСТУ 9036:2020, похибка перевищує допустиму" (а.с.129 т.1).

18 січня 2022 року постійно діюча комісія з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, рішенням, яке оформлено протоколом № 59 від 18.01.2022 року, задовольнила Акт про порушення № 4 від 26.11.2021 року (а.с. 130 т.1).

19 січня 2022 року складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, згідно якого позивачу за період 01.12.2021-08.12.2021 необлікований об`єм газу в обсязі 118 497,44 м. куб на суму 4 640 013,74 грн (а.с. 17 т.1).

Листом №21 від 19.01.2022 року ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД звернулося до АТ "Вінницягаз" з проханням надіслати на адресу позивача відомості про результати засідання комісії, належним чином засвідчену копію протоколу засідання комісії по розгляду акту про порушення №4 від 26.11.2021 року та акт-розрахунок (а.с. 32-33 т.1).

Листом № 210-Сл-808-0122 від 21.01.2022 року АТ Вінницягаз звернулось до ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД з пропозицією компенсувати вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу на суму 4 640 013,74 грн. на підставі рішення Комісії АТ Вінницягаз від 19.01.2022 р. (протокол № 59), Акту-розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 19.01.2022 р. та рахунку №62003424 від 20.01.2022 (а.с. 15-16 т.1).

Листом №40 від 31.01.2022 ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД звернулось до АТ "Вінницягаз" з повторним проханням надіслати рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу та повідомив, що буде оскаржувати вказане рішення (а.с 34-36 т.1).

10 лютого 2022 року ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД звернулося до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) зі скаргою №62 щодо порушення АТ "Вінницягаз" прав та інтересів ТОВ "ТАС АГРО ЗАХІД" просило зокрема прийняти рішення про припинення АТ "Вінницягаз" порушення, зокрема щодо розрахунку для ТОВ "ТАС АГРО ЗАХІД" вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 4 640 013,74 грн. з ПДВ на підставі рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу від 18.01.2022 (протокол №59), акту про порушення №4 від 26.11.2021 р. та Акту-розрахунку від 19.01.2022 р. (а.с.44-58 т.1).

14 червня 2022 року ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД звернулось до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) з листом №237 в якому повідомило, що станом на 14.06.2022 року до ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД жодного рішення, відповіді чи будь якого повідомлення щодо розгляду скарги не надходило та просило повідомити про стан розгляду поданої скарги (а.с. 59-61 т.1).

Листом №5730/16.3.1/7-22 від 29.06.2022 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) повідомила ТОВ "ТАС АГРО ЗАХІД" про те, що відповідь на лист від 10.02.2022 №62 було надано листом НКРЕКП від 10.05.2022 №3451/16.3.1/7-22, з якого вбачається, що скаргу ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД не задоволено (а.с. 62-69 т.1).

Враховуючи вищевикладене, ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД звернулося до Господарського суду Вінницької області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" щодо задоволення акту про порушення № 4 від 26.11.2021 року, оформленого протоколом № 59 від 19.01.2022 року, на підставі якого складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому) споживачу що не є побутовим від 19.01.2022 року на суму 4 640 013,74 грн.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем (ГРС) із суб`єктами ринку природного газу врегульовано Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до п. 2 гл. 1 розд. І Кодексу ГРС, цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

- відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

- інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Наведене положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду України від 02.12.2020 зі справи № 906/962/18 викладено правову позицію, відповідно до якої у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 02.12.2020 року у справі №906/962/18 за результатом аналізу абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем дійшла висновку про те, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (пункт 8.34 постанови).

Аналогічні висновки відображено у постановах Верховного Суду від 11.02.2021 у справі №927/770/18, від 30.06.2022 у справі №911/2791/20 та від 02.12.2020 у справі №906/962/18.

Колегія суддів дійшла висновку про подібність правовідносин у вищенаведених судових справах зі справою №902/684/22, як за змістовним, так і за суб`єктним та об`єктним критеріями.

З матеріалів справи вбачається, що 15 листопада 2021 року ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД подано до АТ Вінницягаз заяву №571, у якій повідомлено, що під час огляду приладів споживання газу зерносушарки, яка знаходиться за адресою: с. Зозів, вул. Молодіжна, 291 виявлено розбіжність показників лічильника та коректора по коду 88. Показники коректора по коду 88 становить 60762 м3, лічильника: 60775,7 м3. Враховуючи викладене, ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД просило направити фахівців для усунення розбіжностей (а.с.31 т.1). Відповідний лист отримано АТ Вінницягаз, що не заперечувалось представником відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 28.06.2023.

Поряд з цим, 19 листопада 2021 року ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД звернулося до АТ Вінницягаз з заявою №583 в якій повідомило про те, що 19.11.2021 року під час проведення щоденного огляду та перевірки приладів комплексу по зберіганню та сушки зерна, виникла підозра на витік газу на різьбовому з`єднанні перетворювача тиску РС-28. Враховуючи вищевказане просило направити фахівців для перевірки приладів обліку споживання газу комплексу по зберіганню та сушки зерна на зерносушарки, які розташовані за адресою: с.Зосів, вул.Молодіжна, 29Е, Вінницької області (а.с. 177 зворотня сторінка т.1).

Таким чином, здійснюючи розгляд даної справи з врахуванням правових висновків Верховного Суду, судом апеляційної інстанції встановлено, що повідомлення позивачем про позаштатну роботу вимірювального засобу вузла обліку відбулося своєчасно, 15.11.2021 та про можливий витік газу 19.11.2021, тобто до виявлення порушення представниками оператора ГРМ, яке зафіксоване в акті про порушення №4 від 26.11.2021 року (а.с. 31 т.1).

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що зверненню позивача від 15.11.2021 передувало те, що 03 листопада 2021 року працівниками АТ Вінницягаз було проведено перевірку ВОГ, який належить ТОВ ТАС АГРО ЗАХІД за адресою: с. Зозів, вул. Молодіжна, 29Е. За результатами вказаного огляду було складено Акт перевірки технічного стану вузла обліку №024409 від 03.11.2021, в якому зазначено: В ході перевірки виявлено розбіжності показника лічильника 31900 та коректора, по коду 88, - 31894. У разі збільшення розбіжності терміново повідомити у Липовецьку дільницю. В ході перевірки також проведено перепломбування (а.с. 37-38 т.1).

Надаючи оцінку Акту перевірки технічного стану вузла обліку №024409 від 03.11.2021, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

При цьому, відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень (визначених цим пунктом) представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.

На підставі Розділу XI Глави 5 п. 1 Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Таким чином, за фактом виявленої розбіжності у показниках лічильника та коректора комерційного ВОГ, АТ Вінницягаз зобов`язане було 03.11.2021 скласти відповідний Акт про порушення.

Однак, таких дій вчинено не було, представник АТ Вінницягаз обмежився складанням Акту перевірки технічного стану вузла обліку № 024409 та роз`ясненням порядку наступного виявлення розбіжностей показників лічильника і коректора по коду 88.

З урахуванням висновків викладедених у постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верхового Суду від 10.04.2019 року у справі №390/34/17, суд апеляційної інстанції вважає недобросовісною та суперечливою поведінку АТ Вінницягаз, працівниками якого не зафіксовано у визначений нормативним актом спосіб факту порушення роботи комерційного приладу обліку.

Лист-відповідь ТОВ НВП "ГРЕМПІС" №57 від 07.10.2022 року (а.с. 179 т.1), яка надана відповідачем, містить лише інформацію відносно можливості використання показників коректора у випадку несправності лічильника, що може враховуватись при визначенні періоду та розміру донарахувань обсягу необлікованого природного газу.

В даному випадку до предмету спору по справі входить з`ясування правомірності такого донарахування в цілому, а не відносно окремого періоду, тому даний доказ відхиляється судом.

Отже, враховуючи, що Акт перевірки технічного стану вузла обліку №024409 від 03.11.2021 складено за підсумками перевірки комерційного ВОГ та такий акт не містить фіксації наявності будь-якого порушення з боку позивача, то такий акт слід кваліфікувати як акт обстеження, складений відповідно до пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Після повідомлення 15.11.2021 позивачем оператора ГРМ про позаштатну роботу вимірювального засобу вузла обліку, 26.11.2021 працівниками АТ Вінницягаз було проведено перевірку ВОГ та складено Акт про порушення № 4 від 26.11.2021 року (а.с.29-30 т.1). У вказаному Акті зазначено, що в ході перевірки виявлено розбіжність показників лічильника та показників лічильника по коректору по коду 88. Лічильник КУРС-G250 - 88244,4, код 88 - 88227. Також у вказаному акті відповідачем встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем розділ ХІ глави 2, п. 3.1. (робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно).

З наведеного вбачається, що Акт про порушення № 4 від 26.11.2021 року було складено вже після звернення позивача 15.11.2021 до відповідача як оператора ГРМ з повідомленням про позаштатну роботу вимірювального засобу вузла обліку (розбіжність показів лічильника та коректора).

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

- при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

З матеріалів справи вбачається, що Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим від 19.01.2022 відповідачем складено за період з 01.12.2021 по 08.12.2021 (а.с. 17).

Тобто, у проведеному розрахунку Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" визначає дату 08.12.2021, як дату встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ, починаючи нарахування з початку місяця.

З наведеного вбачається, що відповідач здійснюючи розрахунок необлікованого об`єму газу з 01.12.2021 (тобто, з початку розрахункового періоду) не пов`язує вихід з ладу лічильника із датою складення Акту перевірки технічного стану вузла обліку №024409 від 03.11.2021 за підсумками перевірки комерційного ВОГ.

Таким чином, вказане підтверджує факт визнання самим відповідачем, що повідомлення позивачем оператора ГРМ від 15.11.2021 про позаштатну роботу вимірювального засобу вузла обліку (розбіжність показів лічильника та коректора) було здійснено саме до виявлення відповідачем порушення Кодексу газорозподільних систем розділ ХІ глави 2, п. 3.1. та складання відповідного акту про порушення № 4 від 26.11.2021 року.

Згідно з пунктом 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Отже, процедура перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу, не застосовується якщо: 1) споживач своєчасно (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмово повідомив Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності); 2) відсутні пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.

Згідно зі ст.3 Цивільного кодексу України, загальними засадами цивільного законодавства, зокрема, є справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

В контексті викладених правових норм, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач у спірних правовідносинах діях послідовно та добросовісно, а саме: забезпечив своєчасну перевірку технічного стану комерційного приладу обліку газу, що не заперечувалось відповідачем та підтверджено власне Актом перевірки технічного стану вузла обліку № 024409 від 03.11.2021 року; самостійно вперше повідомив про наявність відхилень у показниках, що мало наслідком складення Акту перевірки технічного стану вузла обліку № 024409; керувався вказівками та рекомендаціями АТ Вінницягаз на випадок повторного виявлення розбіжностей; добросовісно покладався на належне виконання АТ Вінницягаз вимог Кодексу газорозподільних систем; самостійно виявив та повідомив у письмовій формі 15.11.2021 року про факт виявлених невідповідностей показників лічильника та коректора приладу обліку газу; добросовісно очікував понад 10 діб на прибуття фахівців АТ Вінницягаз; без жодних перешкод допустив співробітників відповідача для демонтажу приладу обліку та передачі його на дослідження спеціалістів; за висновком експертного дослідження встановлено позаштатний режим роботи за відсутності вини споживача.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що приписами абз. 1 п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника до виявлення порушення оператором ГРМ, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Верховний Суд у постановах від 27.06.2019 по справі №922/4735/16 та від 30.06.2022 по справі №911/2791/20 зазначив, що приписами абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків без облікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника Оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Колегія суддів Верховного Суду у постанові від 30.06.2022 по справі №911/2791/20 врахувала, що судами попередніх інстанцій встановлено виявлення Оператором ГРМ порушення Кодексу газорозподільних систем - пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, а саме різниця показників між лічильником та коректором, у зв`язку з чим Оператором не доведено відсутність правових підстав для застосування до спірних правовідносин пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, з огляду на стверджуване ним встановлення роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, а не пошкодження ЗВТ/лічильника газу.

З огляду на викладене, Верховний Суд у справі № 911/2791/20 погодився з висновком судів попередніх інстанцій про те, що внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про вихід з ладу лічильника, приписи абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин, у зв`язку з чим відсутні підстави для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Верховний Суд у постанові від 10.11.2022 у справі №902/1284/21 дійшов висновку про подібність правовідносин у вищенаведених справах як за змістовним, так і за суб`єктним та об`єктним критеріями.

Наведені висновки здійснені на основі того, що позивач послідовно зазначав про те, що відповідно до пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем він звертався до відповідача з листами про наявність розбіжностей між показниками лічильника та коректора в сторону завищення та про необхідність проведення технічного огляду і заміни лічильника. Також позивач вказував на відсутність зовнішнього стороннього втручання в роботу складових ВОГ.

Аналогічної правової позиції Верховний Суд дотримується також у постановах від 27 червня 2019 року у справі №922/4735/16, від 11 лютого 2021 року у справі № 927/770/18, від 16 серпня 2022 року у справі №910/1873/20.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що звільнення споживача від донарахування обсягів необлікованого газу можливе лише у випадку виявлення порушення пов`язаного саме з пошкодженням ЗВТ та /або пломб на ЗВТ у розумінні п.4 гл.1 Розділу І Кодексу ГРС , а не позаштатного режиму роботи ЗВТ, регулювання якого підпадає під норми п.6 гл.6 Розділу Х Кодексу ГРС, оскільки Верховним Судом не надавалася оцінка положенням Кодексу ГРС щодо розмежування на зовнішні (механічні) пошкодження ЗВТ та недоліки внутрішньої роботи (позаштатний режим), та відповідно застосування чи не застосування пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ, враховуючи наступне.

Для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс газорозподільних систем розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Верховний Суд у постанові від 02.12.2020 по справі №906/962/18, відхилив доводи скаржника (оператора ГРМ) про те, що нормами пункту 3 глави 2, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача.

Ухвалюючи постанову у справі №906/962/18 Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за результатом аналізу абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем дійшла висновку про те, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (п. 8.34 постанови).

Даний правовий висновок узгоджується з п.117 постанови Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.11.2022 року по справі №914/993/21.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ТОВ "ТАС АГРО ЗАХІД" у якості підстави незастосування процедури (порядку розрахунку), передбаченої гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС, зазначало саме абз.1, а не абз.2 п.8 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС (абз.3 а.с.5 т.1).

Відповідно до абз.1 п.8 гл.4 розд.XI Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ / лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ / лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ / лічильника газу, що був направлений на експертизу та / або позачергову чи експертну повірку).

Тобто ключовою вимогою для застосування абз.1 п.8 гл.4 розд.XI Кодексу ГРМ є наявність письмового повідомлення оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ / лічильника газу або пломби, зробленого до виявлення порушення оператором ГРМ (висновок щодо можливості застосування цієї норми при виявленні позаштатного режиму роботи викладений у постановах Верховного Суду від 30.06.2022 у справі №911/2791/20, від 11.02.2021 у справі №927/770/18, від 16.08.2022 у справі №910/1873/20). В матеріалах справи вказаний доказ - своєчасне письмове повідомлення наявне.

З матеріалів справи вбачається, що 09 грудня 2021 року АТ Вінницягаз складено Акт позачергової повірки лічильника газу (а.с.41 т.1). У вказаному Акті зафіксовано, що розташування та цілісність повірочного тавра та цілісність електронного відлікового пристрою не порушені, відсутні сторонні предмети в середині лічильника, повна відповідність маркування лічильника нормативно-технічній документації. Зовнішній вигляд ЗВТ відповідає ДСТУ 9036:2020, ЗВТ успішно пройшов випробування на герметичність.

09 грудня 2021 року АТ Вінницягаз складено протокол № 302 позачергової повірки лічильника газу. У вказаному протоколі позачергової повірки лічильника газу зазначено, що зовнішній вигляд лічильника відповідає нормі, лічильник герметичний (а.с.43 т.1).

Таким чином, пошкодження пломби чи несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу у даному випадку виявлено не було, що не заперечується сторонами даного спору.

При цьому, колегія суддів відзначає, що ні в акті про порушення №4 від 26.11.2021 року, ні в інших документах не зафіксовано інформації про виявлення механічних пошкоджень лічильника чи його елементів. Лічильник газу перевірено на герметичність та на ізоляцію; про пошкодження цілісності лічильника, або пошкодження пломб та несанкціонованого втручання в роботу досліджуваного лічильника у протоколі інформації не відображено. Строк періодичної повірки лічильника не порушено. Непридатним до використання визнано лише лічильник, а не інші складові комерційного ВОГ.

У Звітах коректора з 01.11.2021 р. по 01.12.2021 р. та з 01.12.2021 р. по 01.01.2022 р. не зафіксовано жодної аварійної ситуації (окрім ситуацій, викликаних переходом на живлення від батареї та проведенням перевірки, ремонтних робіт працівниками АТ ВІННИЦЯГАЗ), а також жодних втручань в роботу ВОГ (копії Звітів додані до позовної заяви та містяться в матеріалах справи), при цьому клас точності коректора (обчислювача) Універсал-02 становить ±0,2 (п.2.6. Паспорту обчислювача об`єму газу Універсал) (а.с.19-28 т.1).

В матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б засвідчували непридатність до застосування коректора (обчислювача), коректор не направлявся на повірку.

З наведеного вбачається, що позивачем не було вчинено дій, які призвели до некоректної роботи лічильника, що виключає наявність вини позивача у даному випадку. Натомість, з наявних в матеріалах справи письмових доказів встановлено факт своєчасного повідомлення позивачем оператора ГРМ АТ «Вінницягаз» щодо розбіжностей показів лічильника та коректора.

Отже, враховуючи те, що з доказів наявних у матеріалах справи встановлено факт своєчасного повідомлення споживачем Оператора ГРМ про некоректну роботу лічильника та факт відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника, колегія суддів вважає, що саме внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про позаштатний режим роботи лічильника, приписи абз. 1 п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та досліджені судом апеляційної інстанції в розумінні ст.73, 76-79, 86 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовної вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС АГРО ЗАХІД" про визнання недійсним рішення Постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" (пров. Костя Широцького, 24, м. Вінниця, 21012, код - 03338649), оформлене протоколом №59 від 18.01.2022 року, в частині задоволення Акту про порушення №4 від 26.11.2021 року, на підставі якого складено Акт-розрахунок від 19.01.2022 року необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, в обсязі 118 497,44 м. куб на суму 4 640 013,74 грн.

Суд також вважає за необхідне послатися на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у якому зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Частинами 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Вінницької області від 05.04.23р. по справі №902/684/22 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 05.04.23р. по справі №902/684/22 без змін.

2. Справу №902/684/22 повернути Господарському суду Вінницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "30" червня 2023 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Мельник О.В.