ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року Справа № 902/1214/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Дужич С.П.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

позивача адвокат Андрійчук М.О.

відповідача не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" на рішення Господарського суду Вінницької області від 19.04.2023 у справі №902/1214/21 (повний текст складений 01.05.2023, суддя Яремчук Ю.О.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна"

до: Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області"

про зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 19.04.2023 у справі №902/1214/21 в позові відмовлено.

Вказане рішення мотивоване тим, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки обраний позивачем спосіб захисту не передбачено законом або договором та він є неефективним для захисту порушеного права в таких правовідносинах.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" звернулося із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Вінницької області від 19.04.2023 у справі №902/1214/21 скасувати ста прийняти нове, яким позов задоволити.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що в силу чинного законодавства станом на день подання позову, вибраний позивачем судовий захист є найбільш ефективним та таким, який забезпечить поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав. Звертає увагу, що позивач не посилався на Дефектний акт як на доказ виконання додаткових робіт, а лише як на підставу їх проведення та як на документ, який підтверджує погодження необхідності виконання додаткових робіт. Скаржник вважає, що Висновок експертизи №1742/1743/1744/22-21 від 29.09.2022 є належним доказом, що підтверджує факт виконання, обсяги та вартість виконаних додаткових робіт. Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що фактично погодження сторонами виконання додаткових робіт відбулося шляхом підписання сторонами дефектного акту на виконання додаткових робіт. Скаржник звертає увагу, що Закон України "Про публічні закупівлі" не містить заборони щодо проведення переговорної процедури закупівлі вже проведених додаткових аналогічних робіт. Скаржник вважає, що внаслідок виконання позивачем додаткових аналогічних робіт попередньо погоджених із відповідачем, у останнього у відношенні до позивача виникли господарські зобов`язання, виконання яких іншим способом, ніж проведення переговорної процедури закупівлі послуг, наданих товариством під час виконання умов договору неможливе. Зазначає, що відовідачем не вчинено жодних дій щодо виконання наявних перед позивачем зобов`язань.

Матеріали справи надійшли на адресу суду 01.06.2023.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.06.2023 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" на рішення Господарського суду Вінницької області від 19.04.2023 у справі №902/1214/21.

23.06.2023 на адресу суду від Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить в задоволенні апеляційної скарги просимо відмовити, а рішення Господарського суду Вінницької області від 19.04.2023 - без змін.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у апеляційній скарзі.

У судове засідання представник відповідача не з`явився, про місце, час і дату судового засідання повідомлявся належним чином.

Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів, враховуючи те, що суди у період воєнного стану не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів вважає за можливе розглянути заяву в даному судовому засіданні за відсутності представників відповідача.

Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне зазначити наступне.

Судом встановлено, що 01.06.2020 відповідно до Протоколу №206 розгляду тендерних пропозицій визначено переможцем публічної закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21-12 Шпиків-Тульчин км 7+953 км 22+100, протяжністю 14,147 км (с. Торків - м. Тульчин) в межах Вінницької області (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: ІІА-2020-03-19-002981-b).

12.06.2020 між Замовником, в особі тимчасово виконуючого обов`язки директора Гусара Володимира Євгеновича та Товариством, в особі директора Сидорчука Тараса Яковича, який діє на підставі статуту укладено договір №3-Д про закупівлю послуг визначених Предметом закупівлі.

Між сторонами договору було погоджено предмет договору, а саме, відповідно до п.п.1.1, 1.2.,1.3., - Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик виконати послуги, згідно технічного завдання викладеної в тендерній документації торгів, за рахунок коштів державного бюджету (інших бюджетів) та в обумовлений ним договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок. Найменування: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21-12 Шпиків -Тульчин км 7+953 - км 22+100, протяжністю 14,147км (с. Торків - м.Тульчин) в межах Вінницької області; код ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг. Послуги надаються Виконавцем згідно графіку надання послуг та в межах відповідного бюджетного фінансування. При виникненні причин, то заважають Виконавцю надати послуги у встановлені терміни (стихійні лиха, повені тощо), він вносить пропозиції Замовнику про коригування термінів їх надання.

Розділом третім договору визначено, що ціна договору становить 157 371 633, 24 грн з ПДВ. Договірна ціна с динамічною. Ціна Договору визначається на підставі кошторисної документації, розробленої Замовником в установленому чинним законодавством порядку на основі дефектних актів. Складання дефектних актів покладається на Замовника із можливістю залучення сторонніх організацій. Ціна договору може бути зменшена за взаємної згодою Сторін за наступних умов: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника: узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та ЯКОСТІ послуг) за ініціативи Виконавця: У разі зміни договірної ціни Сторони укладають додаткову угоду.

Відповідно до п. п. 14.1. 14.4 договору зміни та доповнення до договору вносяться в порядку визначеному Господарським кодексом України з врахуванням вимог Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом укладення додаткової угоди до цього договору.

Пропозицію щодо внесення змін до договору може зробити кожна із Сторін договору. Пропозиція щодо внесення змін до Договору має містити обґрунтування необхідності внесення таких змін до договору і виражати намір Сторони, яка її зробила, виражати намір Сторони, яка зробила вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Обмін інформацією щодо внесення змін до договору здійснюється у письмовій формі шляхом листування. Зміни до істотних умов цього Договору можуть бути внесені у порядку та у випадках, що визначені ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Додаткові угоди та додатки до Договору є його невід`ємними частинами.

Згідно п. 15.1. договору усі правовідносини, що виникають з договору бо пов`язані з ним, регламентуються договором та відповідними нормами чинного в Україні законодавства.

Також між сторонами договору було погоджено календарний графік виконаних робіт; погоджено договірну ціну на будівництво "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21-12 Шпиків-Тульчин км 7+953 - км 22+100 протяжністю 14,147 км (с. Торків - м. Тульчин) в межах Вінницької області" (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UА-2020-03-19-002981-b), яка становить 157 371 633,24 грн, яка зазначена в тендерній пропозиції та яка визначена умовами договору.

Зокрема між сторонами було підписано ряд додаткових угод до договору, а саме, №1 від 17.06.2020, № 2 від 26.06.2020, № 3 від 25.11.2020, № 4 від 29.12.2020 № 5 від 12.03.2021, №6 від 22.10.2021 якими були внесені зміни щодо ціни позову, фінансування робіт та погоджено сплату попередньої оплати, а саме було погоджено внести зміни до договору №3-Д від 12.06.2020, а саме: викласти пункт 3.1. розділ 3 договору в наступній редакції: 3.1. ціна договору становить 157 371 633, 24 грн. Сума фінансування на 2020 рік складає 99 020 624, 29 грн з ПДВ . Попередня оплата на 2020 рік становить 17 175 000,00 грн з ПДВ. Термін використання попередньої оплати протягом 3-х місяців. Сума фінансування на 2021 рік складає 58 351 008, 95 грн. Попередня оплата на 2021 рік становить 17 000 000,00 грн. Термін використання попередньої оплати протягом 2 місяців. Договірна ціна є динамічною.

Крім того, додатковою угодою №7 від 29.04.2021 було погоджено внести зміни до основного договору шляхом викладення додатку № 2 в наступній редакції: графік виконання робіт до договору № №-Д від 12.06.2020 в новій редакції додається.

Так, додатковою угодою №8 від 21.06.2021 було внесено наступні зміни донного основного договору, а саме, було погоджено внести зміни до договору №3-Д від 12.06.2020, а саме: викласти пункт 3.1. розділ 3 договору в наступній редакції: 3.1. ціна договору становить 151 106 038,69 грн. Сума фінансування на 2020 рік складає - 99 020 624, 29 грн з ПДВ. Попередня оплата на 2020 рік становить 17 175 000,00 грн з ПДВ. Термін використання попередньої оплати протягом 3-х місяців. Сума фінансування на 2021 рік складає 52 085 414,40 грн. Попередня оплата на 2021 рік становить 17 000 000,00 грн. Термін використання попередньої оплати протягом 2 місяців. Договірна ціна є динамічною.

Як наслідок між сторонами договору було погоджено договірну ціну на будівництво "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21-12 Шпиків-Тульчин км 7+953 - км 22+100. протяжністю 14,147 км (с. Торків - м. Тульчин) в межах Вінницької області" (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UА-2020-03-19-002981-b), яка становить 151 106 038,69 грн.

Матеріалами справи стверджується, що Товариство приступило до надання послуг визначених Договором згідно до проектної документації розробленої ТОВ "Водпроект" відповідно до графіку надання послуг та з урахуванням договірної ціни, які є додатками до Договору та його невід`ємними частинами.

Судом встановлено, що за доводами позивача в ході виконання робіт Товариством було виявлено не враховані Проектантом в проектній документації роботи, та у зв`язку з цим виникла необхідність проведення додаткових робіт, що підтверджується актом дефектів від 02.09.2020 складеним та підписаним комісією у складі провідного інженера відділу якості технічного контролю Відповідача Саїнчука О.В., головного інженера проекту Подоляна В.М. та представника Виконавця Кравця Ю.С., зі змісту якого слідує, що у ході виконання робіт комісія в складі Провідного інженера відділу якості технічного контролю ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" Саїнчука О.В., головного інженера проекту ТОВ "Водпроект" Подоляна В.М., Виконавця робіт ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" Кравця Ю.С. прийняла рішення включити виконання додаткового об`єму робіт на км 10+300-км 13+500 право, 13+840-км 13+900 право, 14+400 - 14+800 право, 13+500- 13+800 ліво, км 14+200-км 14+300 ліво, км 15+000-км 15+400 ліво, км 15+400 - км 15+600 ліво, км 16+200 - км 17+800 ліво, а саме: влаштування вирівнювального шару дорожнього одягу автотрейдером із чорного щебеню, розлив в`яжучих матеріалів 90,4/м2); влаштування вирівнюючого шару із крупнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладувачем VOGELE SUPER 1800.

Про виявлені відхилення, які зумовлені особливостями рельєфу автомобільної дороги та необхідність внесення змін до проектної документації Товариство поінформувало Замовника та Проектанта листом від 14.09.2020 № 215, яким повідомлено, що в зв`язку з порушеною структурою асфальтобетонного покриття, що унеможливлює фрезерування та слабкою основою, що не дозволяє забезпечити несучу спроможність дорожнього одягу на ділянці км 10+300 - км 13+500 право, 13+840-км 13+900 право, 14+400-14+800 право, 13+500 - 13+800 ліво, ка 14+200 - км 14+300 ліво, км 15+000 - км 15+400 ліво, км 15+400 км 15+600 ліво, км 16+200 - км 17+800 ліво, км 17+800 - км 22+100 ліво, км 17+770 - км 21+100 право, просимо внести додатковий конструктивний шар не менше 10 см з чорного щебеню та Додаткового вирівнюю чого шару асфальтобетону на ділянці 6460 м.п. та ввести відповідні зміни в проектну документацію з коригування об`ємів.

Товариством з урахуванням необхідності виконання робіт відповідно до графіку погодженому сторонами договору та неможливості зупинення виконання робіт відповідно до будівельних норм у жовтні 2020 було розпочато проведення додаткових робіт не зазначених в договорі, об`єми яких були визначені Актом дефектів від 02.09.2020.

08.11.2020 з урахуванням відсутності відповіді на лист № 215 Товариством направлено Замовнику повторний лист аналогічного змісту за №250/1.

01.12.2020 відповідач направив Проектанту лист №01-14-06-2283-2020 з проханням розгляду можливості внесення відповідних змін до Проекту.

08.12.2020 листом №196 ТОВ "Водпроект" повідомив відповідача про особисте зобов`язання розгляду та внесення змін в відповідну проектну документацію.

Матеріалами справи стверджується, що у грудні 2020 Товариством було завершено виконання додаткових робіт не зазначених в договорі, об`єми яких визначені Актом дефектів від 02.09.2020.

22.09.2021 листом № 199 відповідачем направлено Замовнику на розгляд, підписання та оплати акт виконання робіт № 21 за грудень 2020 році, відповідно до об`ємів які були визначені в Акті дефектів від 02.09.2020, а також розрахунок загальновиробничих витрат, договірну ціну, локальний кошторис, розрахунки вартості машин та механізмів і перебазування, підсумкову відомість ресурсів. Вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ склала 14 839 520,21 грн.

Судом встановлено, що в якості доказів виконання додаткових робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21-12 Шпиків-Тульчин км 7+953 - км 22+100 протяжністю 14,147 км (с.Торків - м.Тульчин) в межах Вінницької області, позивачем надано: акт на закриття прихованих робіт; журнал укладання матеріалів, конструкцій, деталей при улаштуванні на поточний середній ремонт 0-02-21-12 Шпиків Тульчин; журнал укачування асфальтобетонної суміші; журнал розливу в`яжучих матеріалів (бітуму, бітумної емульсії); загальний журнал робіт; накладними-вимогами на відпуск (внутрішнє переміщення) матеріалів; рапортами-нарядами про роботу будівельних машин; подорожніми листами; видатковими накладними; акти здачі-приймання робіт.

Замовник у своєму листі від 24.09.2021 № 01-14-06-1644-2021 повідомив Товариство про відсутність підстав на прийняття та оплати акту виконаних робіт № 21.

Відмова в прийнятті проведених позивачем робіт та їх оплата стали підставами звернення до суду 06.12.2021 з позовом про зобов`язання вчинити дії, в якому позивач просить зобов`язати ДП "Служба місцевих автобільних доріг у Вінницькій області" провести переговорну процедуру закупівлі додаткових послуг у ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", наданих у жовтні-грудні 2020 року під час виконання довору від 12.06.2020 №3-Д надання послуг за предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-21-12 Шпиків-Тульчин км 7+953 - км 22+100, протяжністю 14,147 км (с. Токарів - м. Тульчин) в межах Вінницької області", в обсязі робіт, зазначених в акті дефектів від 02.09.2020.

В подальшому, 12.01.2022 позивачем подано заяву про зміну предмету позову до якої додано позов про зобов`язання вчинити дії, в якому просить зобов`язати ДП "Служба місцевих автобільних доріг у Вінницькій області" укласти договір з ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" про закупівлю додаткових послуг наданих у жовтні-грудні 2020 року, під час виконання довору від 12.06.2020 №3-Д надання послуг за предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-21-12 Шпиків-Тульчин км 7+953 - км 22+100, протяжністю 14,147 км (с. Токарів - м. Тульчин) в межах Вінницької області", за рахунок субвенції з державного бюджету, шляхом проведення переговорної процедури закупівлі додаткових послуг, в обсязі робіт, зазначених в акті дефектів від 02.09.2020, на умовах аналогічних договору від 12.06.2020 №3-Д, із внесенням змін до наступних пунктів договору: п. 1.3 Послуги надаються виконавцем згідно графіку надання послуг та в межах відповідного бюджетного фінансування. Предметом даного договору можуть бути послуги надані до його укладання; 3.1 Ціна Договору становить 14 839 520,21 грн з ПДВ; 13.1 Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами; та договірної ціни до договору в редакції, направленій позивачем відповідачу 22.09.2021 листом №199 (Додаток 11).

16.11.2022 позивачем було подано заяву про зміну предмету позову про зобов`язання вчинити дії, прохальна частина якого є ідентичною прохальній частині позову, який поданий вперше - 06.12.2021, а саме провести переговорну процедуру закупівлі додаткових послуг у Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько - Австрійське Підприємство "Інтервіас Україна" (код згідно з ЄДРГІОУ - 41792106) наданих у жовтні-грудні 2020 року, під час виконання договору від 12 червня 2020 року №3-Д надання послуг за предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21-12 Шпиків-Тульчин км 7+953 - км 22+100, протяжністю 14,147 км (с.Торків-м.Тульчин) в межах Вінницької області", в обсязі робіт зазначених в акті дефектів від 02.09.2020. Вказана заява судом першої інстанції задоволена та долучена до матеріалів справи, про що винесено ухвалу, що відображено у протоколі судового засідання.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько - Австрійське Підприємство "Інтервіас Україна" було здійснено виконання додаткових робіт у жовтні 2020 не передбачених договором №3 Д про закупівлю послуг від 12.06.2020 з урахуванням того, що виникла необхідності проведення робіт згідно графіка погодженого сторонами договору та неможливістю зупинення виконання робіт відповідно до будівельних норм, об`єми яких були визначені Актом дефектів від 02.09.2020.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Також, зазначеним законом визначені принципи здійснення закупівель, зокрема максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (ст.ст. 3, 12 Закону України "Про публічні закупівлі").

Вказаний закон застосовується, зокрема, до юридичних осіб (установ), які забезпечують потреби держави, замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (п.9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі").

Пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з п. 18 ч. 1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Згідно з ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

У відповідності до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 35 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, згідно з частиною першою цієї норми, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується Замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

У відповідності до частини третьої цієї статті Закону, за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

З урахуванням викладеного та в аспекті встановлених норм, переговорна процедура закупівлі, в даному випадку додаткових послуг, може бути використана саме Замовником як виняток в разі такої необхідності, та за наслідками проведення такої процедури укласти додатковий договір.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 41 Закону) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 41 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті 43 Закону (відповідна правова позиція наведена у постанові Верховний Суду від 30.01.2018 у справі №916/1491/17).

Таким чином, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну спеціальну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що у даному випадку Виконавець фактично має намір зобов`язати Замовника визнати необхідність уже проведених додаткових робіт визначених дефектним Актом та укладення додаткового договору до договору № 3 про закупівлю робіт від 12.06.2020, що в свою чергу призведе до зміни істотних умов договору № 3-Д про закупівлю послуг від 12.06.2020.

У відповідності до ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до статті 641 ЦК України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

Договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди за всіма істотними умовами договору; договір має бути вчиненим у письмовій формі (ст.ст. 205, 207, 208, 626, 638 ЦК України). Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір і прийняття пропозиції другою стороною.

Відповідно до п. п. 14.1. 14.4 договору № 3-Д про закупівлю послуг від 12.06.2020 - зміни та доповнення до договору вносяться в порядку визначеному Господарським кодексом України з врахуванням вимог Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом укладення додаткової угоди до цього договору.

Пропозицію щодо внесення змін до договору може зробити кожна із Сторін договору. Пропозиція щодо внесення змін до договору має містити обґрунтування необхідності внесення таких змін до договору і виражати намір Сторони, яка її зробила, виражати намір Сторони, яка зробила вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Обмін інформацією щодо внесення змін до договору здійснюється у письмовій формі шляхом листування. Зміни до істотних умов цього Договору можуть бути внесені у порядку та у випадках, що визначені ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Додаткові угоди та додатки до Договору є його невід`ємними частинами.

Матеріали справи не містять доказів, погодження між Товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" та Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" необхідність виконання додаткових робіт до початку їх фактичного виконання.

За доводами суду дефектний акт, що наданий позивачем в якості доказів виконаних додаткових робіт, фактично належить до початкової проектної документації і передує складанню кошторису витрат. Він не є обов`язковим документом, а виконує лише планові та контрольні функції, тобто за своєю природою дефектний акт може використовувати як доказ в недоліках проведених погоджених робіт.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства Виконавець не може вчиняти жодних дій щодо спонукання Замовника до проведення переговорної процедури закупівлі додаткових послуг, в даному випадку уже після їх виконання у відповідності до дефектного акту, що не є належним доказом.

У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) Закон покладає саме на Замовника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.10.2012 у справі № 23/236, постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц.

З огляду на те, що із встановлених обставин справи вбачається правомірність дій відповідача в частині відмови від прийняття вже виконаних не погоджених додаткових робіт, суд не вбачає підстав для зобов`язання до вчинення дій, спрямованих до фактичного укладення додаткової угоди до договору.

Зокрема суд вважає за необхідне зазначити, що як визначено умовами договору та відповідно з приписами Закону, проведення додаткових робіт і збільшення кошторису можливе за умови досягнення Замовником і Виконавцем домовленості щодо проведення таких робіт до початку їх проведення шляхом укладення відповідної додаткової угоди до договору.

Тобто, Виконавець зобов`язаний не проводити додаткові роботи до прийняття рішення Замовником щодо зміни (уточнення) договірної ціни та підписання відповідної додаткової угоди.

Зі встановлених судом обставин суд встановив, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи і оплатити їх.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору є оплата замовником саме додаткових робіт, які виконані Виконавцем, при цьому Замовник, заперечуючи проти позову, зокрема посилається на порушення порядку повідомлення замовника про необхідність таких робіт, не узгоджену вартість та відсутність належних та допустимих доказів необхідності виконання цих робіт.

Положеннями ст. 877 ЦК України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність в зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності (ч. 3 ст. 877).

Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Суд констатує, що позивачем не надано доказів необхідності негайного проведення цих додаткових робіт в інтересах Замовника, іншого матеріали справи не містять.

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" виконав вказані в дефектному акту роботи без вирішення Замовником питання про необхідність їх проведення.

Крім того, 13.01.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" до суду першої інстанції надійшло клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи

Ухвалою суду першої інстанції від 10.02.2022 клопотання № б/н від 09.02.2022 Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" про призначення судової будівельно-технічної експертизи - задоволено. Призначено у справі № 902/1214/21 судову будівельно-технічну експертизу. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Провадження у справі зупинено. Матеріали справи були направлені до експертної установи.

21.10.2022 до суду першої інстанції від Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №902/1214/21 з висновком експерта.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (стаття 104 ГПК України).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено, що висновок експертизи №1742/1743/1744/22-21 від 29.09.2022 є належним доказом, а саме, що він стосується предмета доказування. В даному випадку позивачем фактично заявлено вимогу щодо укладення додаткового договору до №3-Д про закупівлю послуг від 12.06.2020, уже за виконані ним підрядні роботи, які фактично не були погоджені із Замовником, а вищевказаний висновок експерта вказує про вартість фактично виконаних робіт не передбачених договором № 3-Д про закупівлю послуг від 12.06.2020.

Також суд звертає увагу, що відповідно до частини четвертої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 9 Закону України "Про публічні закупівлі" розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель належить до компетенції Уповноваженого органу (центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель).

Судом першої інстанції доцільно зауважено, що чинним законодавством не визначений перелік експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника, і такі способи мають бути доступними й ефективними. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Переважно спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Вимога захисту цивільного права чи інтересу має забезпечити їх поновлення, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі отримання відповідного відшкодування. Зазначені правові позиції неодноразово висловлювалися Великою Палатою Верховного Суду і Верховним Судом та узагальнено викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №903/1030/19.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з погляду зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави- учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Проте засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

Водночас ефективність позовної вимоги має оцінюватися, виходячи з обставин справи та залежно від того, чи призведе задоволення такої вимоги до дійсного захисту інтересу позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії).

Отже, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тому ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18), від 02.07.2019 у справі №48/340 (провадження №12-14звг19), від 22.10.2019 у справі №923/876/16 (провадження №12-88гс19) та інших.

Застосування судом того чи іншого способу захисту має призводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду. Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки сформульовані в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18 (провадження №12-204гс19, пункт 63), від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (провадження № 12-80гс20, пункт 6.13), від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 (провадження №12-140гс19, пункт 98).

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові (пункт 52 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №925/642/19, пункт 99 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.04.2021 у справі №910/10011/19).

Таким чином, позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки обраний позивачем спосіб захисту не передбачено законом або договором та він є неефективним для захисту порушеного права у цих правовідносинах.

Таким чином, доводи скаржників, викладені у апеляційних скаргах, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені в ухвалі місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Витрати зі сплати судового збору підлягають віднесенню на скаржника відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" на рішення Господарського суду Вінницької області від 19.04.2023 у справі №902/1214/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Вінницької області від 19.04.2023 у справі №902/1214/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

4. Матеріали справи №924/1214/21 повернути до Господарського суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "29" червня 2023 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Дужич С.П.