ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.05.2023 Справа № 917/1010/21
м. Полтава
2.Управління поліції охорони в Полтавській області, вул.Зигіна,32 а, м.Полтава
про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю
Суддя Солодюк О.В.
Секретар судового засідання Олійник Н.І.
Учасники справи згідно протоколу судового засідання

Ухвалою суду від 29.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі у порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 29.07.2021р. на 09-40 год.
Прокурор в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що засновником та єдиним акціонером АТ «Укртрансгаз» є Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України». Водночас, засновником та єдиним акціонером НАК «Нафтогаз України» є держава. Функції з управління корпоративними правами в статутному капіталі здійснює Кабінет Міністрів України. Статутний капітал АТ «Укртрансгаз» сформовано державою (статут в редакції постанови КМУ 06.03.2019 № 226).
Посилаючись на ст. 1 Закону України «Про управління об`єктами державної власності», ст. 4 Закону України «Про основи національної безпеки», ч. 2 ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність», Ліцензійні умови провадження охоронної діяльності, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 №960 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності», Постанову Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83, якою затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, в який включено АТ «Укртрансгаз», Постанову КМУ від 21.11.2018 № 975, якою затверджено категорії об`єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах, а саме: об`єкти, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та сховища нафти і газу, магістральні, промислові нафто газо - та нафтопродуктопроводи, конденсатопроводи та особливо важливі об`єкти нафтогазової галузі, Постанову Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №937 «Питання забезпечення охорони об`єктів державної та інших форм власності», якою затверджено перелік об`єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення), що здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, в який також включено АТ «Укртрансгаз», прокурор зазначає, що договір про надання послуг охорони об`єктів АТ «Укртрансгаз» повинен укладатися з органами поліції охорони.
Прокурор також посилається на ст. 23 України «Про Національну поліцію», Порядок взаємодії органів і підрозділів поліції під час організації та виконання органами поліції охорони заходів з фізичної охорони об`єктів, затвердженого наказом МВС від 07.07.2017 № 577, Постанову Кабінету України від 13.10.2015 №834 «Питання функціонування органів поліції охорони як територіальних органів Національної поліції та ліквідації деяких територіальних органів Міністерства внутрішніх справ», Постанову Кабінету Міністрів України віл 22.07.2015 № 544, якою затверджено типовий план запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, рішення Ради Національної безпеки і оборони України від 01.03.2014 «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» та від 16.02.2017 «Про невідкладні заходи з нейтралізації загроз енергетичної безпеці України та посилення захисту критичної інфраструктури», Розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.01.2021 № 7-р, яким затверджено план заходів з реалізації Концепції боротьби з тероризмом в Україні, та зазначає, що законодавцем встановлено обмеження щодо здійснення охорони об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, з метою забезпечення національної безпеки та оборони, що узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 10.07.2019 у справі № 826/8854/17.
Прокурор зазначає, що з урахуванням ч. 2 ст. 13, абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», постанов Кабінету Міністрів України №975 від 21.11.2018, №937 від 11.11.2015, АТ «Укртрансгаз» з метою отримання послуг з охорони мала бути застосована переговорна процедура закупівлі. Однак, замовником, проведено процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою, а не переговорну процедуру закупівлі, чим порушено вимоги вищевказаного законодавства.
Зважаючи на порушення вимог Закону при проведенні публічної закупівлі, прокурор вважає, що є підстави для визнання судом недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Акціонерним товариством «Укртрансгаз», що оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій від 12.11.2020 № 1001/20/121-р-2, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі охоронні послуги визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Антарес - 2000» за ціною 10620010,80 грн. (без ПДВ).
Вказані порушення, як зазначено в позові, призвели до безпідставного укладення АТ «Укртрансгаз» договору на охорону з ТОВ «Антарес-2000», замість того щоб укласти договір з органами поліції охорони за місцезнаходженням об`єктів охорони.
Не укладення АТ «Укртрансгаз» договору охорони з Органами поліції охорони загрожує безпеці майну, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави та завдає шкоду у вигляді неотримання органом державної влади коштів в сумі 12744012,96 грн.
У свою чергу визнання недійсними результатів торгів та укладеного за їх результатами договору не позбавляє можливості замовника провести переговорну процедуру та укласти договір з державними органами охорони, як того вимагає чинне законодавство.
Прокурор також зазначає, що Наказом Міністерства Внутрішніх Справ України від 07.07.2017 №577 «Про організацію службової діяльності поліції охорони з питань забезпечення фізичної охорони об`єктів» затверджено Інструкцію про організацію службової діяльності органів поліції охорони під час виконання заходів з фізичної охорони об`єктів», (далі Інструкція), згідно якої до І категорії ступеня небезпечності злочинних посягань на об`єкти відносяться: автозаправні станції, ювелірні магазини, ломбарди, кредитно-фінансові установи (у тому числі обмінні пункти), об`єкти (приміщення) зберігання зброї, боєприпасів, вибухових речовин, радіоактивних, наркотичних і психотропних речовин, прекурсорів, музейні заклади, інші об`єкти, визначені Переліком об`єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №937 (пункт 13 розділ III).
Об`єкти АТ «Укртрансгаз» відносяться до об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та охорона нерухомого майна якого (незалежно від цільового призначення) повинна здійснюватись органами поліції охорони.
Враховуючи вищевикладені вимоги наказу та Інструкції, прокурор зазначає, що охорону об`єктів за спірним договором повинно здійснювати Управління поліції охорони в Полтавській області. Охорону об`єкту в Хмельницькій області - територіальне управління за дорученням Департаменту поліції охорони.
Таким чином, не укладення АТ «Укртрансгаз» договору охорони об`єктів БМФ «Укргазпромбуд» з територіальними органами поліції охорони завдає шкоди інтересам держави в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області, як державних органів, які забезпечують охорону об`єктів стратегічного значення для економіки і безпеки держави, вжиття заходів з нейтралізації енергетичної безпеки України, посилення захисту критичної інфраструктури, а також не отримання коштів за договором охорони в сумі 12 744 012,96 грн.
Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору в частині, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.
Порушення законодавства при укладенні договору охорони майна, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави з не державними суб`єктами охорони, як вважає прокурор, завдає шкоди інтересам держави при реалізації концепції боротьби з тероризмом в Україні, підвищення ефективності системи та режимів охорони об`єктів можливих терористичних посягань, здійснення державного контролю на об`єктах підвищеної небезпеки, насамперед на об`єктах критичної, військової та транспортної інфраструктури, незалежно від форми власності.
Таким чином, на думку прокурора, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Оскільки на листи прокуратури, направлені до Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» про вжиття заходів представницького характеру (№15/2-195вих 21 та № 15/2-196вих 21 від 20.05.2021), органи поліції охорони повністю погодились з установленими прокуратурою порушеннями та просили звернутись в їх інтересах до суду, Полтавською обласною прокуратурою, на виконання абз. 4 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено позивачів про звернення в їх інтересах до суду з вказаним позовом.
Отже, як зазначено в позові, прокурором виконано приписи ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» шляхом направлення повідомлення позивачам про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом та здійснення представництва прокуратурою інтересів держави у даній справі.
Відповідач 2 у відзиві на позовну заяву (вх.№7940 від 19.07.2021) проти позову заперечує, посилаючись на те, що відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність» перелік окремих і особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється і виключно державними підприємствами та організаціями, визначається в порядку, що встановлює Кабінет Міністрів України.
Згідно Переліку об`єктів підвищеної небезпеки підприємств, які мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, що підлягають обов`язковій охороні підрозділами Державної служби охорони при Міністерстві внутрішніх справ за договорами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2009 № 918, до вказаного переліку включено сховища нафти і газу та особливо важливі об`єкти нафтогазової галузі.
Відповідно до ст. 48 Закону України «Про нафту і газ» особливо важливі об`єкти нафтогазової галузі, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, охороняються спеціалізованими охоронними підрозділами відповідно до чинного законодавства.
Наводячи норми Постанов Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 937 "Питання забезпечення охорони об`єктів державної та інших форм власності" та № 975 від 21 листопада 2018 року «Про затвердження категорій об`єктів державної форми власності та сфер державного урегулювання, які піддягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах», відповідач 2 зазначає, що Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27 травня 2009 р. N 578-р затверджено перелік особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі, із зазначенням найменування такого об`єкту, та його місцезнаходження.
Щодо правомірності результатів закупівлі відповідач 2 зазначає, що якщо було б встановлено у тендерній Документації вимоги щодо учасників (належність виключно до поліції охорони Національної поліції України), були б порушені вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», (недискримінація учасників), а також, права та законні інтереси товариства, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Крім того, статтею 48 Закону України «Про нафту і газ" встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України визначається перелік особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі, а не суб`єкт, який буде здійснювати охорону. Цей суб`єкт вже визначений Законом - спеціалізований охоронний підрозділ.
Відповідач 2 зазначає, що жодний нормативно-правовий акт не містить визначення або вичерпного переліку спеціалізованих підприємств охорони відповідно до зазначеної норми Закону України "Про нафту і газ", а у чинному законодавстві відсутня норма, яка встановлює, що Національна поліція охорони є спеціалізованим підрозділом з охорони особливо важливих об`єктів нафтової галузі.
Відповідач 1 у відзиві на позовну заяву (вх.№8082 від 22.07.2021) позов не визнає, посилаючись на те, що правовідносини між учасником торгів, у тому числі потенційним, і Замовником регулюється Законом України «Про публічні закупівлі», який не містить будь-яких особливостей закупівлі послуг по охороні об`єктів, які є предметом закупівлі №UА-2020-08-31-001720-b та не належать до особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі або об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, та обмежень суб`єктного складу учасників тендеру закупівлі цих послуг.
Відповідач 1 також зазначає, що зі змісту позовної заяви Полтавської обласної прокуратури вбачається, що прокурор посилається на «особливо важливі об`єкти нафтогазової галузі» та «об`єкти, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави», які визначають різні об`єкти нафтогазової галузі, що підтверджується наступним.
Правове регулювання особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі визначено:
- Законом України «Про нафту і газ»;
- Законом України «Про трубопровідний транспорт»;
- постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2002 року №1747;
- розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27 травня 2009 року № 578-р.
Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про нафту і газ» особливо важливі об`єкти нафтогазової галузі, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, охороняються спеціалізованими охоронними підрозділами відповідно до чинного законодавства.
Режим охорони інших об`єктів нафтогазової галузі відповідні підприємства визначають самостійно з дотриманням вимог чинного законодавства.
До Переліку особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27 травня 2009 року № 578-р, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню, не входять об`єкти, які були предметом закупівлі №UА-2020-08-31-001720-b.
Правовідносини щодо об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави врегульовані наступними нормативно-правовими актами:
- Постанова Кабінету Міністрів України «Про визначення критеріїв віднесення об`єктів державної власності до таких, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» від 3 листопада 2010 року №999;
- Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» від 04.03.2015 року № 83, до якого включено АТ «Укртрансгаз»;
- Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження категорій об`єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах» від 21.11.2018 року №975, до яких віднесено об`єкти, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та сховища нафти і газу, магістральні, промислові нафто-, газо- та нафтопродуктопроводи, конденсатопроводи та особливо важливі об`єкти нафтогазової галузі;
- Постанова Кабінету Міністрів України «Питання забезпечення охорони об`єктів державної та інших форм власності» від 11.11.2015 року №937, якою затверджено перелік об`єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, до якого включено ПАТ «Укртрансгаз».
Відповідач 1 звертає увагу, що Постановою Кабінету Міністрів України №999 визначено критерії щодо віднесення об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави стосовно суб`єктів господарювання державного сектору економіки.
Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року № 83 визначено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.
Водночас, АТ «Укртрансгаз» не належить до суб`єктів господарювання державного сектору економіки, оскільки АТ «Укртрансгаз» не відноситься ні до суб`єктів, що діють на основі лише державної власності, ні до суб`єктів, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів, оскільки майно, яке передане АТ «Укртрансгаз» його засновником (НАК «Нафтогаз України») належить Товариству на праві приватної власності, і будь-якого державного майна до статутного капіталу АТ «Укртрансгаз» не передавалось.
У зв`язку з цим, АТ «Укртрансгаз» не може вважатися суб`єктом господарювання державного сектора економіки в розумінні статті 22 ГК України, оскільки здійснює свою діяльність, в тому числі, на підставі власного майна.
Крім того, на офіційному сайті Фонду державного майна України у переліку суб`єктів господарювання державного сектору економіки (державних підприємств, їх об`єднань, дочірніх підприємств та господарських товариств, державна частка у статутному капіталі яких перевищує 50 відсотків), АТ «Укртрансгаз» відсутнє.
Все вищезазначене, як зазначає відповідач 1, підтверджує ту обставину, а власне факт, що АТ «Укртрансгаз» не відноситься до суб`єктів господарювання державного сектора економіки в розумінні статті 22 ГК України.
Відповідач 1 також зазначає, що Постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 року №975, якою визначено Перелік об`єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах (далі - Перелік), фактично визначено не конкретні об`єкти, які підлягатимуть охороні, а назви суб`єктів господарювання (додаток до Постанови).
Внаслідок зазначеного, Постановою Кабінету Міністрів України №937 затверджено, власне, не перелік об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, а перелік підприємств, які управляють або володіють (користуються, розпоряджаються) об`єктами державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.
Так, структура та зміст Переліку до Постанови Кабінету Міністрів України №937 свідчать, що він є, фактично, переліком суб`єктів-споживачів (54 юридичні особи), щодо яких зазначено індивідуалізуючі ознаки: найменування та код згідно з ЄДРПОУ.
При цьому, як зазначає відповідач 1, слід враховувати, що в цих юридичних осіб, які є великими корпораціями, можуть бути філії та представництва, наділені власним майном юридичної особи, що їх створила; до майна юридичної особи може входити не лише нерухоме майно, а й рухоме, та й підприємство, як об`єкт нерухомості, і його частина можуть бути окремими об`єктами правочинів (у тому числі договорів охорони).
Натомість, Постановою Кабінету Міністрів України №937 не визначено, які саме з об`єктів нерухомого майна, що належать зазначеним у ній суб`єктам господарювання, є такими, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.
Посилаючись на ч. 1 ст. 62 ГК України, ч. 3 ст. 191 ЦК України, відповідач 1 зазначає, що до складу нерухомого майна, яке належить АТ «Укртрансгаз», відносяться об`єкти різного цільового призначення, низка з яких стратегічного чи іншого особливого значення не мають, наприклад, будівлі адміністративного призначення, проммайданчики, склади, службові гаражі, гуртожитки, житлові будинки, адміністративно-виробничі бази, виробничі дільниці, окремі господарські території тощо, що є власним майном АТ «Укртрансгаз».
Повноваження АТ «Укртрансгаз» як власника в частині реалізації прав, пов`язаних з володінням, користуванням, розпорядженням майном (у тому числі на укладення договору охорони майна), не можуть бути здійснені іншою особою імперативно шляхом прийняття нормативно-правового акта інакше, ніж в порядку та на умовах, визначених законом.
Оскільки Постановою Кабінету Міністрів України №937 було визначено перелік не об`єктів, що підлягатимуть охороні органами поліції охорони, а суб`єктів господарювання, саме суб`єкти господарювання визначають перелік тих їх об`єктів, що не належать до державної форми власності, які підлягатимуть охороні поліцією охорони та/або приватними структурами чи відомчою охороною, з урахуванням норм чинного законодавства України, що повністю узгоджується з приписами ст. 48 Закону України «Про нафту і газ», якою визначено, що режим охорони інших об`єктів нафтогазової галузі (окрім особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі) відповідні підприємства визначають самостійно з дотриманням вимог чинного законодавства.
З урахуванням зазначеного та відповідно до ч. 2 ст. 48 Закону України «Про нафту і газ» АТ «Укртрансгаз», із дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», правомірно самостійно визначило режим охорони об`єктів філії «БМФ «Укргазпромбуд», які не є особливо важливими об`єктами нафтогазової галузі або об`єктами, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, не належать до державної форми власності, а є власним майном АТ «Укртрансгаз», та застосовано процедуру відкритих торгів шляхом проведення електронних торгів в електронній системі «Ргоzоrrо» за процедурою закупівлі №UА-2020-08-31-001720-b.
У відзиві відповідач 1 зазначає, що не погоджується з твердженням прокурора про застосування переговорної процедури закупівлі №UА-2020-08-31-001720-b з підстав відсутності конкуренції з технічних причин, оскільки згідно зі ст. 42 Конституції України види і межі монополії повинні визначатися законом, та, відповідно, не можуть бути встановлені підзаконним нормативним актом.
Посилаючись на п. 3 ст. 18, абз. 6 п.1 ст. 10 ГК України, відповідач 1 зазначає, що вплив держави на ринкові відносини або шляхом регулювання діяльності або шляхом виокремлення сегмента (частини) ринку має бути обґрунтованим, а втручання держави в конкурентне середовище можливе за виключних умов, обумовлених загальним публічним інтересом.
Повноваження та дії держави в особі органів влади мають реалізовуватись та проявлятися у спосіб, який має забезпечити досягнення поставленої мети з обов`язковим збереженням принципів чесної конкуренції та рівності всіх форм власності перед законом, що повністю відповідає і міжнародним зобов`язанням держави.
При наданні послуг охорони відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №937, як зазначає відповідач 1, не можна говорити про діяльність органів поліції охорони як державних органів, які здійснюють функції публічної влади, адже має місце економічна діяльність, яку здатні здійснювати й інші суб`єкти господарювання, у більшості випадків з метою отримання прибутку.
Так, Постановою Кабінету Міністрів України №937 на поліцію охорони було покладено додатковий обов`язок здійснення на договірних засадах охорони об`єктів нерухомого майна державної та інших форм власності, що мають стратегічно важливе значення для економіки і безпеки держави.
Таким чином, поліція охорони, як і її територіальні органи, одночасно є суб`єктом господарювання при наданні послуг охорони і територіальним органом Національної поліції України, яка у свою чергу є центральним органом виконавчої влади, що свідчить про поєднання владних функцій і повноважень з господарською діяльністю.
Водночас, послуги, які надаються поліцією охорони на виконання Постанови Кабінету Міністрів України №937, не настільки пов`язані з державною владою, щоб бути невідворотньо з нею асоційованими та відповідно підпадати під винятки з правил конкуренції, адже діяльність поліції охорони в цій частині є економічною, незважаючи на юридичний статус органу Національної поліції.
Законодавство України допускає надання аналогічних послуг іншими суб`єктами господарювання, у тому числі приватними, а Постановою Кабінету Міністрів України №937 фактично було розширено перелік об`єктів, що мають стратегічно важливе значення для економіки і безпеки держави, охорона нерухомого майна яких здійснюється поліцією охорони.
Водночас, на думку Полтавської обласної прокуратури в особі органів Департаменту поліції охорони, Управління поліції охорони в Полтавській області охорона будь-яких (всіх) об`єктів АТ «Укртрансгаз» має бути здійснена лише поліцією охорони на підприємницьких засадах шляхом застосування переговорної процедури закупівлі, що явно не узгоджується з діючим законодавством України, адже імперативним приписом п. 4 ст. 43 ГК України визначено, що здійснення підприємницької діяльності забороняється органам державної влади та органам місцевого самоврядування.
Таким чином, як зазначає відповідач 1, враховуючи, що стаття 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає підстав для застосування переговорної процедури закупівлі послуг Національної поліції України, проведення публічної закупівлі шляхом застосування переговорної процедури за відсутності вказаних виняткових обставин призведе до порушенням вимог ст. 5, 13, 20, 40 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про недоведеність факту завдання шкоди інтересам держави в особі органів Департаменту поліції охорони, Управління поліції охорони в Полтавській області.
Загальні засади недійсності договорів та правові наслідки визначені ст. 215 ЦК України, в якій закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Процедура закупівлі №UА-2020-08-31-001720-b проведена відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», статтєю 36 якого визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених Законом.
Позивачем у позовній заяві не зазначено обставин, з якими закон, зокрема, положення статей 203, 215 ЦК України, пов`язує можливість визнання оспорюваного договору недійсним.
В даному випадку однією з обов`язкових умов визнання договору недійсним є порушення у зв`язку з його укладення прав та охоронюваних законом інтересів Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області, що має бути доведено прокурором.
У відзиві відповідач 1, посилаючись на ч. 2 ст. 19, п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та судову практику, зазначає, що прокурор, звертаючись до суду з даним позовом, повинен був обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу або здійснення ним такого захисту неналежним чином, навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Натомість, прокурором не надано належного обґрунтування підстав для звернення до суду, а посилання в позовній заяві на невиконання відповідних повноважень компетентним органом не доведено належними та допустимими доказами відповідно до вимог процесуального закону.
22.07.2021 від відповідача 1 до суду надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду на підставі пп. 2 п. 1 ст. 226 ГПК України (вх.№8264).
22.07.2021 від прокуратуру надійшли заперечення на клопотання відповідача 1 про залишення позову без розгляду (вх.№8113).
У відповіді на відзив відповідача 1 (вх.№8265 від 22.07.2021) прокурор зазначає, що відповідач 1 безпідставно посилається на те, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить будь-яких особливостей закупівлі послуг по охороні об`єктів, які є предметом оскаржуваної закупівлі.
Однак, відповідачем не враховано, що частиною 2 ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність» передбачено, що перелік окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, встановлює Кабінет Міністрів України.
Відповідно до Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності» забороняється під час організації та провадження охоронної діяльності охороняти об`єкти, уключені до переліку особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями.
Посилаючись на Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975, від 04.03.2015 №83, від 11.11.2015 №937, прокурор зазначає, що вищезазначені нормативно-правові акти містять спеціальні норми законодавства у сфері охорони об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, в тому числі і АТ «Укртрансгаз».
При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному.
Таким чином, у спірних правовідносинах необхідно застосовувати саме спеціальні норми права, а не загальні.
Наведене цілком узгоджується із приписами п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», які передбачають як виняток проведення переговорної процедури закупівлі у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання у зв`язку із відсутністю конкуренції з технічних причин.
Враховуючи встановленні законодавством обмеження, як зазначає прокурор, договір про закупівлю послуг з охорони нерухомого майна АТ «Укртрангаз» може бути укладено лише з одним постачальником - органами поліції охорони, за відсутності при цьому альтернативи.
Твердження відповідача 1 про те, що АТ «Укртрансгаз» не відноситься до об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, а тому послуги з охорони майна останнього можуть надаватися на загальних засадах приватними суб`єктами господарювання, прокурор вважає безпідставним, виходячи з того, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №937 «Питання забезпечення охорони об`єктів державної та інших форм власності» затверджено перелік об`єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення), що здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, в який також включено ПАТ «Укртрансгаз».
Отже, як зазначає прокурор, предметом оскаржуваної закупівлі та договору, укладеного за результатами процедури відкритих торгів, є послуги з охорони нерухомих об`єктів, що віднесені законодавством до таких, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.
Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975 04.03.2015 №83, від 11.11.2015 №937 є чинними та підлягають обов`язковому виконанню всіма суб`єктами на території України (посилається на правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 20.02.2020 у справі №826/8858/17, від 20 березня 2019 року у справі № 826/8856/17, від 10 липня 2019 року справа №826/8854/17, від 08 листопада 2019 року у справі №826/8857/17).
Прокурор також зазначає, що згідно даних ЄДРПОУ АТ «Укртрансгаз» є правонаступником дочірньої компанії «Укртрансгаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України».
Відповідно до ч.ч.3-4 ст. 7 Закону України «Про трубопровідний транспорт» реорганізація (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення) державних підприємств, дочірніх підприємств Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», що провадять діяльність з транспортування магістральними трубопроводами і зберігання у підземних газосховищах, та Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» здійснюється за рішенням Кабінету Міністрів України виключно з метою та на виконання зобов`язань, взятих Україною відповідно до Закону України «Про ратифікацію Протоколу про приєднання України до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства".
Приватизація державних підприємств, дочірніх підприємств Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», що провадять діяльність з транспортування магістральними трубопроводами і зберігання у підземних газосховищах, Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", а також підприємств, установ, організацій, утворених внаслідок їх реорганізації, забороняється.
Згідно п. 4.2 Статуту АТ «Укртрансгаз» майно товариства формується, зокрема, за рахунок майна переданого засновниками.
Пунктом 4.3 статуту визначено, що товариство має використовувати державне майно відповідно до законодавства. Майно, що є державною власністю і надане товариству у користування, господарське відання чи управління, включається до його активів.
Водночас, суб`єкти правовідносин, до яких застосовуються вимоги постанов Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975, 04.03.2015 №83, та від 11.11.2015 №937 стосуються не лише суб`єктів господарювання державного сектора економіки в розумінні ст. 22 ГК України, а й взагалі визначають вичерпний перелік нерухомих об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та підлягають охороні органами поліції охорони.
Враховуючи також норми ч. 3 ст. 18 ГК України, ч. 2 ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність», ч. 2 ст. 13, абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», постанов Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83, від 11.11.2015 №937, від 18.11.2015 № 960, від 21.11.2018 №975, АТ «Укртрансгаз» з метою отримання послуг з охорони нерухомого майна мала бути застосована переговорна процедура закупівлі, а не відкриті торги.
Прокурор зазначає, що переговорні процедури проведені замовниками закупівель АТ «Укргазвидобування» та АТ «Укртатнафта», які також, як і АТ «Укртрансгаз», включені постановою КМУ від 04.03.2015 №83 до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.
З огляду на допущені Акціонерним товариством «Укртрансгаз» порушення вимог законодавства при проведенні оскаржуваної публічної закупівлі, є підстави для визнання судом недійсними (незаконними) її результатів.
В свою чергу, вказані порушення призвели до безпідставного укладення АТ «Укртрансгаз» договору на охорону з ТОВ «Антарес-2000», замість того, щоб укласти договір з органами поліції охорони за місцезнаходженням об`єктів охорони.
При цьому, згідно пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України №937 зобов`язано Міністерства та інші суб`єктам управління об`єктами державної власності вжити вичерпних заходів для переукладення з органами поліції охорони Договорів про надання послуг з охорони.
Враховуючи вищезазначені вимоги законодавства, договір про закупівлю послуг з охорони нерухомого майна АТ «Укртрансгаз» може бути укладено лише з одним постачальником - органами поліції охорони, за відсутності при цьому альтернативи.
Посилання відповідача на норми права, визначені постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2009 №918 є безпідставними, оскільки зазначений нормативно-правовий акт втратив чинність 01.12.2018.
Прокурор не погоджується з твердженням відповідача 2 про те, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить будь-яких особливостей закупівлі послуг по охороні об`єктів, які є предметом оскаржуваної закупівлі та зазначає, що постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83, від 21.11.2018 №975 містять спеціальні норми законодавства у сфері охорони об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, в тому числі і АТ «Укртрансгаз» а також зазначає, що у спірних правовідносинах необхідно застосовувати спеціальні норми права, а не загальні, що цілком узгоджується із приписами п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», які передбачають як виняток проведення переговорної процедури закупівлі у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання у зв`язку із відсутністю конкуренції з технічних причин.
Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975, від 11.11.2015 №937 містять імперативні норми, якими чітко визначено, що виключно органами поліції охорони на договірних засадах здійснюється охорона об`єктів нерухомого майна, зокрема об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, до якого включено АТ «Укртрансгаз».
28.07.2021 від відповідача 2 до суду надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п. 2 ч.1 ст. 226 ГПК України (вх.№8348) з посиланням на те, що прокурором у встановленому законом порядку не підтверджено наявності підстав для представництва у спірних правовідносинах інтересів Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області, оскільки при зверненні з позовом у даній справі прокурор не дотримався передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» порядку, що свідчить про відсутність підстав для представництва заступником прокурора інтересів держави в суді.
Крім того не дотримано розумних строків, які б надали можливість відповідному компетентному органу Управління поліції охорони в Полтавській області звернутися з позовом або іншим чином відреагувати на виявлені заступником прокурора порушення інтересів держави, а також не надано доказів неможливості Управління поліції охорони в Полтавській області самостійно звернутись з позовом до суду (бездіяльність компетентного органу не встановлена).
Ухвалою суду від 29.07.2021 розгляд справи відкладено на 03.09.2021 на 11:00 год.
04.08.2021 від прокуратури до суду надійшли заперечення на клопотання відповідача 2 про залишення позову без розгляду (вх.№8619).
Відповідач 1 у запереченнях на відповідь на відзив (вх.№9095 від 19.08.2021) проти позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що закони мають вищу юридичну силу щодо підзаконних нормативно - правових актів і у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.
Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про нафту і газ» особливо важливі об`єкти нафтогазової галузі, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, охороняються спеціалізованими охоронними підрозділами - відповідно до чинного законодавства. Режим охорони інших об`єктів нафтогазової галузі відповідні підприємства визначають самостійно з дотриманням вимог чинного законодавства.
Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.
Правовідносини між учасником торгів, у тому числі потенційним, і замовником регулюється Законом України «Про публічні закупівлі», який не містить будь-яких особливостей закупівлі послуг по охороні об`єктів, які є предметом закупівлі №UА-2020- 08-31-001720-b та не належать до особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі або об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, та обмежень суб`єктного складу учасників тендеру закупівлі цих послуг.
Відповідач 1 також зазначає, що твердження позивача про те, що предметом оскаржуваної закупівлі та договору, укладеного за її результатами, є послуги з охорони нерухомих об`єктів, що віднесені законодавством до таких, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, є недоведеним з боку позивача та не підтверджується жодною нормою закону.
При цьому, посилання позивача на правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 20.02.2020 року у справі №826/8858/17, від 20.03.2019 року у справі №826/8856/17, від 10.07.2019 року у справі №826/8854/17, від 08.11.2019 року у справі №826/8857/17 є безпідставним, враховуючи різний суб`єктний склад, предмет спору, та жодним чином не підтверджують безпідставні та необґрунтовані висновки позивача.
Вищезазначені правові позиції Верховного Суду в межах спірних правовідносин не є релевантними, враховуючи різний суб`єктний склад сторін, юрисдикцію, предмет спору, фактичні обставини, які стосуються особливо-важливих об`єктів АТ «Укртрансгаз» та, відповідно, особливий правовий режим регулювання спірних правовідносин.
Натомість, з фактичних обставин справи №917/1010/21 вбачається, що об`єкти, які були предметом закупівлі №UА-2020-08-31-001720-b, не входять до переліку особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню.
При цьому АТ «Укртрансгаз» зазначає про необхідність застосування диференційованого підходу в розрізі не лише розмежування пооб`єктної компетенції суб`єктів охоронної діяльності у разі, коли забезпечення охорони в силу приписів законодавства є обов`язковим, з урахуванням критеріїв віднесення об`єктів до числа «об`єктів стратегічного значення для економіки і безпеки держави» та розмежування таких об`єктів, як «особливо важливий об`єкт права державної власності» та «об`єкт державної власності, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави», а й з урахуванням розмежування об`єктів державної форми власності та об`єктів, які є власним майном АТ «Укртрансгаз» під час застосування приписів Постанови Кабінету Міністрів України №937.
Відповідач 1 стверджує, що будь-якого державного майна до статутного капіталу АТ «Укртрансгаз» не передавалось. Зазначена позивачем у відзиві на позовну заяву інформація щодо заборони приватизації державних підприємств, дочірніх підприємств НАК «Нафтогаз України», що провадять діяльність з транспортування магістральними трубопроводами і зберігання у підземних газосховищах, НАК «Нафтогаз України», а також підприємств, установ, організацій, утворених внаслідок їх реорганізації, не підтверджує та/або не спростовує жодних аргументів, адже питання приватизації зазначених об`єктів не є предметом позовних вимог та, відповідно, не входить до предмета доказування по даній справі.
Постановою Кабінету Міністрів України №937 затверджено перелік підприємств, які управляють або володіють (користуються, розпоряджаються) об`єктами державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. При цьому, не визначено які саме з об`єктів нерухомого майна, що належать зазначеним у ній суб`єктам господарювання, є такими, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.
Твердження позивача про нібито вичерпний перелік нерухомих об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, не підтверджується жодними нормами закону.
З урахуванням зазначеного та відповідно до ч. 2 ст. 48 Закону України «Про нафту і газ» АТ «Укртрансгаз», із дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», правомірно самостійно визначило режим охорони об`єктів філії «БМФ «Укргазпромбуд», які не є особливо важливими об`єктами нафтогазової галузі або об`єктами, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, не належать до державної форми власності, а є власним майном АТ «Укртрансгаз», та застосовано процедуру відкритих торгів шляхом проведення електронних торгів в електронній системі «Ргоzоrrо» за процедурою закупівлі №UА-2020-08-31-001720-b.
Враховуючи те, що ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає підстав для застосування переговорної процедури закупівлі послуг Національної поліції України, проведення публічної закупівлі шляхом застосування переговорної процедури за відсутності вказаних виняткових обставин призведе до порушенням вимог ст. 5, 13, 20, 40 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про недоведеність факту завдання шкоди інтересам держави в особі органів Департаменту поліції охорони, Управління поліції охорони в Полтавській області.
При цьому, порушення інтересів держави, порушення інтересів інших осіб укладенням оскаржуваного договору, як і порушення принципів, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем не доведено. Так само позивачем у позовній заяві не зазначено обставин, з якими закон, зокрема, положення статей 203, 215 ЦК України, пов`язує можливість визнання оспорюваного договору недійсним.
03.09.2021 від відповідача 1 до суду надійшли заперечення щодо додаткових обгрунтувань до позовної заяви та долучення до матеріалів справи нових доказів (вх.№9877).
Ухвалою суду від 03.09.2021 розгляд справи відкладено на 13.10.2021 на 10:30 год.
13.10.2021 суд відмовив у задоволенні клопотань відповідачів про залишення позовної заяви без розгляду та у задоволенні клопотання прокуратури про долучення до матеріалів справи додаткових доказів з мотивів, зазначених в ухвалі.
Ухвалою суду від 13.10.2021 розгляд справи відкладено на 02.11.2021 на 11:00 год.
В судовому засіданні 09.12.2021 представник прокуратури позовні вимоги підтримує в повному обсязі. Представник відповідача 1 проти позову заперечує.
Інші учасники справи в судове засіданні не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені. В судовому засіданні оголошено перерву до 29.12.2021 до 11:00 год.
Ухвалою суду від 29.12.2021 розгляд справи відкладено за клопотанням відповідача 2 на 01.03.2022 на 10:00 год.
Ухвалою суду від 01.03.2022 у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану розгляд справи відкладено та зазначено, що про дату і час судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково ухвалою суду.
Ухвалою суду від 17.11.2022 розгляд справи призначено на 12.01.2023 на 10:00 год.
Ухвалою суду від 06.01.2023 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача 1 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів 12.01.2021 о 10:00 год.
Ухвалою суду від 12.01.2021 за заявою представника відповідача 1 розгляд справи відкладено на 17.03.2023 на 10:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
В судовому засіданні 17.03.2023 оголошено перерву до 16.05.2023 до 11:00 год.
16.05.2023 до суду від відповідача 2 надійшло додаткове пояснення (вх.№6170) з копіями актів виконаних робіт, що підтверджують факт виконання договірних відносин.
Посилаючись на судову практику, відповідач 2 зазначає, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.
Порушення, допущені замовником під час проведення конкурсної процедури закупівлі можуть порушувати права та інтереси лише осіб, які брали участь у такій закупівлі, а не співпозивачів, визначених прокурором в позовній заяві.
В той же час, як зазначає відповідач 2, органи поліції охорони не віднесені діючим законодавством до числа органів, уповноважених здійснювати перевірку та моніторинг державних закупівель, скільки згідно зі ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», уповноважений орган це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Представник прокуратури в судовому засіданні 16.05.2023 проти додаткового пояснення відповідача 2 заперечує, посилаючись на його безпідставність, а також заперечує проти прийняття судом до розгляду актів виконаних робіт, доданих до додаткового пояснення.
Вищезазначені акти виконаних робіт суд не прийняв до розгляду, оскільки ці докази надані суду відповідачем 2 з пропуском строку, встановленого ст. 80 ГПК України, без клопотання про його поновлення.
В судовому засіданні 16.05.2023 представник прокуратури позов підтримує та просить суд його задовольнити в повному обсязі.
Представник відповідача 1 проти позову заперечує та просить суд відмовити в позові.
В судовому засіданні 16.05.2023 оголошено вступну та резолютивну частини рішення згідно ст. 240 ГПК України.
Розглянувши матеріали справи, суд встановив:
За результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель Полтавською обласною прокуратурою виявлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) під час проведення Акціонерним товариством «Укртрансгаз» процедури відкритих торгів.
Установлено, що Акціонерним товариством «Укртрансгаз» (далі - АТ «Укртрансгаз») проведено процедуру відкритих торгів на постачання охоронних послуг «Охорона об`єктів філій АТ «Укртрансгаз»», а саме:
Засновником та єдиним акціонером АТ «Укртрансгаз» є Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (статут затверджено рішенням акціонера від 10.01.2020 № 343).
Прокурор в позові зазначає, що засновником та єдиним акціонером НАК «Нафтогаз України» є держава. Функції з управління корпоративними правами в статутному капіталі здійснює Кабінет Міністрів України. Статутний капітал сформовано державою (статут в редакції постанови КМУ 06.03.2019 № 226).
БМФ «Укргазпромбуд» АТ «Укртрансгаз» є філією АТ «Укртрансгаз» без створення юридичної особи.
Посилаючись на ст. 1 Закону України «Про управління об`єктами державної власності», ст.4 Закону України «Про основи національної безпеки», частину 2 ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність», Ліцензійні умови провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності», Постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83 та від 21.11.2018 №975, Постанову Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №937 «Питання забезпечення охорони об`єктів державної та інших форм власності», ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», Порядок взаємодії органів і підрозділів поліції під час організації та виконання органами поліції охорони заходів з фізичної охорони об`єктів, затвердженого наказом МВС від 07.07.2017 № 577, Постанову Кабінету Міністрів України від 13.10.2015 № 834 «Питання функціонування органів поліції охорони як територіальних органів Національної поліції та ліквідації деяких територіальних органів Міністерства внутрішніх справ», Постанову Кабінету Міністрів України від 22.07.2015 №544, яким затверджено типовий план запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, рішення Ради Національної безпеки і оборони України від 01.03.2014 «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» та від 16.02.2017 «Про невідкладні заходи з нейтралізації загроз енергетичній безпеці України та посилення захисту критичної інфраструктури», Розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.01.2021 № 7-р, яким затверджено план заходів з реалізації Концепції боротьби з тероризмом в Україні, у якому передбачено підвищення ефективності системи та режимів охорони об`єктів можливих терористичних посягань, здійснення державного контролю на об`єктах підвищеної небезпеки, прокурор зазначає, що законодавцем встановлено обмеження щодо здійснення охорони об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави з метою забезпечення національної безпеки та оборони.
Оскільки АТ «Укртрансгаз» включено до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, такі об`єкти повинні охоронятися виключно органами поліції охорони на договірних засадах.
Посилаючись на ч. 2 ст. 13, абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України №975 від 21.11.2018 та №937 від 11.11.2015, прокурор зазначає, що АТ «Укрторансгаз» з метою отримання послуг з охорони мала бути застосована переговорна процедура закупівлі. Однак, замовником, проведено процедуру відкритих торгів UА-2020-08-31-001720-b з публікацією англійською мовою, а не переговорну процедуру закупівлі, чим порушено вимоги вищевказаного законодавства.
Прокурор також зазначає, що предметом договору, укладеного за результатами процедури закупівлі, є надання послуг з охорони об`єктів нерухомого майна АТ «Укртрансгаз», які повинні охоронятися органами поліції охорони Управлінням поліції охорони в Полтавській області. Охорону об`єкту в Хмельницькій області територіальне управління за дорученням Департаменту поліції охорони.
Департамент поліції охорони є міжрегіональним територіальним органом Національної поліції, який координує діяльність управлінь, що здійснюють повноваження на озброєну охорону та застосування владних функцій щодо правопорушників в областях, а тому вказаний державний орган також є уповноваженим на здійснення функцій держави у спірних правовідносинах.
Не укладення АТ «Укртрансгаз» договору охорони об`єктів БМФ «Укргазпромбуд» з територіальними органами поліції охорони завдає шкоди інтересам держави в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області, як державних органів, які забезпечують охорону об`єктів стратегічного значення для економіки і безпеки держави, вжиття заходів з нейтралізації енергетичної безпеки України, посилення захисту критичної інфраструктури, а також не отримання коштів за договором охорони в сумі 12 744 012,96 грн.
А тому, прокуратура звернулася з вказаним позовом до суду в інтересах держави в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області.
Зважаючи на порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні вказаної публічної закупівлі, прокурор зазначає, що є підстави для визнання судом недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної АТ «Укртрансгаз», що оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій від 12.11.2020 №1001/20/121-р-2, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі «охоронні послуги» визнано ТОВ «Антарес-2000» за ціною 10620010,80 грн. (без ПДВ).
Вказані порушення, як зазначає прокурор, призвели до безпідставного укладення АТ «Укртрансгаз» договору на охорону з ТОВ «Антарес-2000», замість того щоб укласти договір з органами поліції охорони за місцезнаходженням об`єктів охорони. Укладення спірного договору, як зазначає прокурор, суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує інтереси держави і суспільства.
Не укладення АТ «Укртрансгаз» договору охорони з Органами поліції охорони загрожує безпеці майну, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави та завдає шкоду у вигляді недоотримання органом державної влади коштів в сумі 12744012,96 грн.
Порушення законодавства при укладенні договору охорони майна, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави з не державними суб`єктами охорони, завдає шкоди інтересам держави при реалізації концепції боротьби з тероризмом в Україні, підвищення ефективності системи та режимів охорони об`єктів можливих терористичних посягань, здійснення державного контролю на об`єктах підвищеної небезпеки, насамперед на об`єктах критичної, військової та транспортної інфраструктури, незалежно від форми власності.
Таким чином, на думку прокурора, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Оскільки Департаментом поліції охорони та Управлінням поліції охорони в Полтавській області заходів щодо захисту інтересів держави упродовж розумного строку не вживалось, з позовом до суду звернувся прокурор в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» і з огляду на дотримання прокурором процедури щодо представництва інтересів держави, передбаченої ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», суд дійшов висновку про обґрунтованість підстав для звернення прокурора з відповідним позовом до суду.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників прокуратури та відповідача 1, дослідивши та оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому їх дослідженні, суд вирішив в позові відмовити з наступних підстав.
У випадку подання позову прокурором на захист інтересів держави, прокурор має довести наявність порушення інтересів держави у певних спірних правовідносинах, захист яких має здійснюватися відповідним органом, при цьому саме цей орган, визначений прокурором в позовній заяві, набуває статусу позивача відповідно до ч. 5 ст. 53 ГПК України.
Прокурором в позовній заяві визначено органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Департамент поліції охорони, м. Київ, та Управління поліції охорони в Полтавській області, м. Полтава, які є позивачами по справі відповідно до вимог ч.5 ст.53 ГПК України.
Зазначені органи не були учасниками закупівлі постачання охоронних послуг «Охорона об`єктів філій АТ «Укртрансгаз» (UА-2020-08-31-001720-b).
Обгрунтовуючи наявність юридичної зацікавленості зазначених органів у вирішенні спору, прокурор в позовній заяві посилається на те, що перший відповідач мав обов`язок укласти договір з органами Поліції охорони за місцезнаходженням об`єктів охорони.
Суд звертає увагу, що зазначені обставини, навіть в разі їх підтвердження, можуть свідчити про порушення прав та інтересів ТОВ «Антарес - 2000» та інших учасників оспорюваної процедури закупівлі, а не органів, визначених прокурором в позовній заяві (співпозивачів).
Можливі порушення, допущені замовником під час проведення конкурсної процедури закупівлі, можуть порушувати права та інтереси лише осіб, які брали участь у такій закупівлі, а не співпозивачів, визначених прокурором в позовній заяві.
В той же час, судом приймається до уваги, що органи поліції охорони не віднесені діючим законодавством до числа органів, уповноважених здійснювати перевірку та моніторинг державних закупівель.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 4 ст. 7 вказаного Закону (в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом), визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).
Отже, саме Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі № 921/524/18, від 29.07.2020 у справі 924/316/18).
Таким чином, стосовно позовних вимог, заявлених прокурором з посиланням на можливу наявність порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення Акціонерним товариством «Укртрансгаз» процедури відкритих торгів на постачання охоронних послуг «Охорона об`єктів філій АТ «Укртрансгаз» (UА-2020-08-31-001720-b), визначені в позовній заяві державні органи (співпозивачі), не є належними позивачами, оскільки прокурором не доведено порушень прав та інтересів зазначених органів у спірних правовідносинах.
Судом приймається до уваги, що відсутність порушеного права й інтересу встановлюється під час розгляду справи по суті та є самостійною підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові. Відповідна правова позиція була викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 24 лютого 2021 року у справі № 233/3516/18-ц.
Суд зазначає, що оспорювати правочин може особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину. Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав, тобто особа має обґрунтувати юридичну зацікавленість щодо наявності/відсутності цивільних прав.
Статтями 15, 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Виходячи зі змісту приписів статей 15, 16, 215 ЦК України кожна особа має право на захист, в тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу, що загалом може розумітися як передумова для виникнення або обов`язковий елемент конкретного суб`єктивного права, як можливість задовольнити свої вимоги за допомогою суб`єктивного права та може виражатися в тому, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав в інших осіб. Правова позиція щодо застосування названих норм матеріального права, викладена у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 року у справі № 6-605цс16.
Отже, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, якій це право належить, і саме з метою його захисту. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи яка стверджує про їх порушення (зачіпати відповідні права та інтереси). При цьому для отримання судового захисту необхідно довести законність цих прав у суді.
Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач згідно з вимогами статей 13, 74 ГПК України повинен довести як наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення, так і реальне порушення своїх прав або охоронюваних законом інтересів оспорюваним правочином. Без доведення позивачем відповідних обставин у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.
Відтак, договір може бути визнаний недійсним за позовом особи, яка не була його учасником, за обов`язкової умови встановлення судом факту порушення цим договором прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Відповідна правова позиція була викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 по справі № 904/1145/19.
Суд звертає увагу, що загальний порядок укладення господарських договорів визначено ст. 181 ГК України, ч. 2 якої передбачає, що проект договору може бути запропонований будь-якою із сторін.
Прокурор в позові не посилається на те, що першим позивачем чи другим позивачем направлявся АТ «Укртрансгаз» проект договору про надання послуг по охороні об`єктів АТ «Укртрансгаз», а також не посилається на наявність спору про укладення такого договору на момент укладення між відповідачами оспорюваного договору. Позивачі також не подавали своїх тендерних пропозицій для участі в процедурі закупівлі UА-2020-08-31-001720-b.
Одночасно, суд звертає увагу, що в позовній заяві прокурор заявляє вимогу про визнання недійсним договору, але при цьому не заявляє вимоги про застосування наслідків недійсності правочину (договору), укладеного між відповідачами.
Правові наслідки недійсності правочину встановлено у ст. 216 ЦК України. Частиною першою зазначеної статті, зокрема, передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч.2 ст.216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом другим ч. 5 ст. 216 ЦК України, таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів.
У ч. 3 ст. 228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
Відповідно до висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладених у постанові від 07.07.2021 року по справі № 905/1562/20, на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 216 ЦК України, у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договору про надання послуг недійсними, замовник буде змушений компенсувати виконавцю вартість послуг, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, навіть за наявності фактів порушення порядку проведення тендеру у випадках, коли укладений за наслідками такого тендеру договір є виконаним, відповідне порушення не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору (п.п.48-50 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.07.2021 року по справі № 905/1562/20).
При цьому, відповідно до правової позиції, викладеної в рішенні Європейського суду з прав людини від 10.05.2010 у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04), хоча пункт 1 частини 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Частиною 1 статті 78 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи недоведеність прокурором порушення прав та інтересів держави (позивачів у даній справі), суд дійшов висновку про необгрунтованість, безпідставність позовних вимог та відмову у їх задоволенні.
Згідно ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на прокуратуру.
Керуючись статтями 123, 129, 210, 232, 233, 236, 238, 240, 241 ГПК України, суд, -
ВИРІШИВ:
Згідно з частинами 1, 2 статті 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно статті 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Згідно статті 257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Суддя Солодюк О.В.