ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/619/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, О.Ю. Аленіна,

секретар судового засідання - І.С. Мисько,

за участю представників сторін:

прокуратури: В.М. Тунік

від позивача: О.І. Асташенкова

від відповідачів:

1)Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесабуд»: О.В. Нікішев, І.О. Бойко

2)Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради: Ю.І. Попаз

3)Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради: не з`явився

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 14.02.2023 (суддя С.П. Желєзна, м.Одеса, повний текст складено 28.02.2023)

у справі № 916/619/22

за позовом заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до відповідачів:

1)Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесабуд»;

2)Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради;

3)Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державної інспекції архітектури та містобудування України,

про скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, припинення права на виконання будівельних робіт, визнання незаконним рішення щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт, звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки, знесення самочинно збудованого об`єкту шляхом приведення земельної ділянки до попереднього стану,

В С Т А Н О В И В :

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури (надалі також - прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області із позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесабуд» (надалі також - ТОВ «Одесабуд»), Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, в якій просив:

1)скасувати видані Товариству з обмеженою відповідальністю «Одесабуд» на підставі наказу Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-06/161 від 11.06.2020 містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва щодо реконструкції нежитлового приміщення (літ. А, фундаментів літ. А1, А2, Б зі знесенням літери В) без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані з улаштуванням додаткових приміщень, під житловий будинок з розміщенням квартир та благоустроєм прилеглої території за адресою м. Одеса, Малиновський район, вул. Степова, 38;

2)визнати незаконним та скасувати рішення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо видачі Товариству з обмеженою відповідальністю «Одесабуд» дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 29 від 16.02.2021;

3)припинити право на виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, відповідно до дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 29 від 16.02.2021, виданого Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради;

4)зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Одесабуд» звільнити самовільно зайняту земельну ділянку комунальної власності, яка розташована за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38, на якій відбуваються будівельні роботи, шляхом демонтажу та знесення за власний рахунок самочинно збудованих об`єктів будівництва та повернути її за належністю Одеській міській раді у придатному для використання стані.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.04.2022 відкрито провадження у даній справі; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державну інспекцію архітектури та містобудування України.

Короткий зміст та обґрунтування позовних вимог

В обґрунтування позовних вимог прокурор послався на те, що доданими до позовної заяви доказами документально підтверджується, що станом на 17.07.2018 будівель по вул.Степова, 38, у місті Одесі фактично не існувало. Проте, незважаючи на фактичну відсутність будівель, 25.10.2018 між Департаментом комунальної власності Одеської міської ради та ТОВ «Одесабуд» було укладено договір оренди, а в подальшому між Одеською міською радою та ТОВ «Одесабуд» укладено договір купівлі-продажу від 27.05.2020, згідно із яким вказаний об`єкт нерухомого майна набуто у власність відповідача.

Після цього, Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради 11.06.2020 за №01-06/161 відповідачу - ТОВ «Одесабуд» видані містобудівні умови та обмеження для проєктування об`єкта будівництва щодо реконструкції нежитлового приміщення (літ. А, фундаментів літ. А1, А2, Б зі знесенням літ. В) без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані з улаштуванням додаткових приміщень, під житловий будинок з розміщенням квартир та благоустроєм прилеглої території за адресою: м.Одеса, Малиновський район, вул. Степова, 38.

Крім того, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 16.02.2021 за № ОД 29 видано ТОВ «Одесабуд» дозвіл на виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення (літ. А, фундаментів літ. А1, А2, Б зі знесенням літ. В) без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані з улаштуванням додаткових приміщень, під житловий будинок з розміщенням квартир та благоустроєм прилеглої території за вказаною адресою.

При цьому прокурором зазначено, що на підставі договору купівлі-продажу за ТОВ «Одесабуд» зареєстровано право власності на нежитлове приміщення загальною площею 121,9 кв.м, а фундаменти під літерами А1, А2, Б, В не зазначені у жодних правовстановлюючих чи технічних документах на об`єкт.

Разом з тим, прокурором зауважено, що на момент видачі Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, фундаментів, які нібито замовник планує реконструювати, не існувало, а відтак, заявлений намір ТОВ «Одесабуд» щодо реконструкції нежитлового приміщення (літ. А, фундаментів літ. А1, А2, Б зі знесенням літ. В) без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані не відповідає дійсності, адже технічно неможливо реконструювати те, чого не існує фактично.

Отже, за твердженням прокурора, в результаті забудови фундаментів під літ. А1, А2, Б, В, які ТОВ «Одесабуд» не належали та не мали визначених площ, пляма забудови після реконструкції стала складати 589 кв.м, замість 121,9 кв.м, належних замовнику. Таким чином, земельна ділянка площею 467,1 кв.м, на якій розташована частина запроєктованого об`єкта будівництва, належить територіальній громаді міста Одеси, яка рішень щодо її передачі у власність чи користування ТОВ «Одесабуд» або іншим фізичним чи юридичним особам не приймала, що є порушенням вимог чинного законодавства.

На переконання прокурора, має місце не реконструкція, а нове будівництво, що виключало можливість видачі Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень на проведення реконструкції нежитлового приміщення без зміни геометричних розмірів фундаментів, у зв`язку з чим містобудівні умови та обмеження для проєктування об`єкта будівництва, видані на підставі наказу Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 11.06.2020 №01-06/161, є такими, що підлягають скасуванню.

Також прокурором зазначено, що у зв`язку з тим, що проєктна документація не відповідає вимогам діючого законодавства, державним будівельним нормам та вихідним даним на проєктування, наявні підстави для припинення права на виконання будівельних робіт та скасування рішення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 16.02.2021 за № ОД 29 щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт.

Обґрунтовуючи підстави для подання цього позову в інтересах держави в особі Одеської міської ради прокурор зазначив, що порушення відповідачами норм чинного законодавства щодо видачі містобудівних умов та обмежень для проєктування об`єкту будівництва, дозволу на виконання будівельних робіт та здійснення самочинного будівництва без належно затвердженого проєкту, з істотними порушеннями будівельних норм і правил, порушує інтереси територіальної громади міста Одеси, та у зв`язку з тим, що самочинне будівництво здійснюється на землі, що належить Одеській міській раді, яка, в свою чергу, станом на дату подання цього позову жодним чином не реалізувала свого права на захист власних інтересів, а саме, не виконала покладених на неї частиною четвертою статті 376 Цивільного кодексу України функцій власника та розпорядника земельної ділянки, що належить територіальній громаді міста, а також визначених статтею 12 Земельного кодексу України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Одеської області від 14.02.2023 у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що на момент укладення договору купівлі-продажу від 27.05.2020 у користуванні ТОВ «Одесабуд» перебувало нежитлове приміщення з усіма його складовими. Таким чином, за результатами проведеної приватизації майна комунальної власності територіальної громади м. Одеси, об`єкт з усіма його складовими - фундаментами перейшов у власність ТОВ «Одесабуд», а тому на момент придбання ТОВ «Одесабуд» об`єкта нерухомості до його складу входило нежитлове приміщення під літерою А та фундаменти під літерами А1, А2, Б, В. За наведених обставин суд відхилив доводи прокурора про придбання відповідачем нежитлового приміщення без будь-яких складових, а саме, фундаментів.

Врахувавши укладення між Одеською міською радою та ТОВ «Одесабуд» договору купівлі-продажу від 27.05.2020, який у судовому порядку недійсним визнаний не був, проведення державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна за відповідачем 01.06.2020, господарський суд дійшов висновку, що як на момент отримання відповідачем містобудівних умов та обмежень для проєктування об`єкта будівництва щодо реконструкції нежитлового приміщення, а також дозволу на виконання будівельних робіт, так і на момент вирішення судом даного спору відповідач є власником нежитлового приміщення, яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, площа якого складає 121,9 кв.м; опис об`єкта: фундаменти - А1, А2, Б, В.

З цих же підстав, а також пославшись на те, що прокурором взагалі не надано жодного доказу та не наведено обґрунтованих доводів на підтвердження невідповідності намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, а саме: невідповідності намірів забудовника генеральному плану міста Одеси, суд відхилив доводи прокурора про невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації.

Проаналізувавши норми чинного законодавства суд дійшов висновку, що особою, яка уповноважена вимагати усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил на території міста Одеси виступає Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. Проте, звертаючись до суду, за заявленими позовними вимогами прокурором було визначено Одеську міську раду, у зв`язку з чим прокурором пред`явлено позов в цій частині в інтересах неналежного позивача.

Також місцевий господарський суд зазначив, що прокурором не наведено наявності взаємозв`язку між заявленими вимогами в частині визнання незаконним та скасування рішення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо видачі ТОВ «Одесабуд» дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 29 від 16.02.2021, припинення права на виконання будівельних робіт у випадку невідповідності проєкту будівництва вимогам державних будівельних стандартів, та порушеними правами Одеської міської ради у сфері земельних відносин, оскільки після набуття ТОВ «Одесабуд» у власність нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Степова, 38, товариство набуває право на земельну ділянку шляхом отримання її у користування або у власність, що відповідає загальному принципу єдності юридичної долі земельної ділянки та нерухомого майна, на якій розташоване таке майно.

Крім того, суд зауважив, що прокурором не було враховано факту наявності у ТОВ «Одесабуд» права власності на об`єкт нерухомості за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, наявність права власності на який є перешкодою для зобов`язання ТОВ «Одесабуд» звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом демонтажу об`єктів будівництва та повернення її за належністю Одеській міській раді у придатному для використання стані. При цьому суд зазначив про відсутність положень цивільного законодавства, які надають суду право припиняти право власності на придбаний із дотриманням вимог чинного законодавства об`єкт нерухомого майна.

Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги

Не погодившись з ухваленим рішенням суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду від 14.02.2023 у даній справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення суду не відповідає передбаченим статтею 236 Господарського процесуального кодексу України вимогам законності та обґрунтованості, оскільки судом першої інстанції при його ухваленні невірно застосовано норми матеріального права, а саме, статті 120, 152, 212 Земельного кодексу України, статті 29, 34, 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 179, 181, 182, 186, 376, 377 Цивільного кодексу України, та порушено норми процесуального права, зокрема, статті 4, 13, 15, 77, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що:

-висновок суду першої інстанції, що на момент придбання ТОВ «Одесабуд» об`єкта нерухомості до його складу входило нежитлове приміщення під літерою А та фундаменти під літерами А1, А2, Б, В, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки вказаний відповідач не набував права власності на фундаменти, адже таке право не підтверджено жодним правовстановлюючим документом. При цьому в порушення статей 13, 77 Господарського процесуального кодексу України судом безпідставно зазначено, що надані прокурором докази, а саме: технічний паспорт від 24.04.2018, а також звіт про стан будівельних конструкцій, складений КП «БТІ» Одеської міської ради від 17.07.2018, на підтвердження наведених у позовній заяві доказів не є допустимими доказами. Натомість зазначені документи одержані прокурором у встановленому законом порядку, підтверджують фактичні обставини щодо відсутності об`єктів нерухомого майна по вул. Степовій в м.Одесі, зокрема, їх зруйнований стан. Факт відсутності об`єктів нерухомості за вказаною адресою також підтверджується доказами, дослідженими та прийнятими до уваги судом;

-суд першої інстанції невірно застосував положення статей 179, 181, 182, 186 Цивільного кодексу України та дійшов помилкових висновків, що до моменту набуття ТОВ «Одесабуд» права власності на об`єкт нерухомості до складу останнього були включені складові у вигляді фундаментів, а отже, відчуження Одеською міською радою вказаного об`єкту мало наслідком перехід права власності ТОВ «Одесабуд» на весь об`єкт в цілому, з усіма його складовими, тобто із зазначеними фундаментами. Адже за договором купівлі-продажу ТОВ «Одесабуд» відчужено лише нежитлове приміщення (літ. А) загальною площею 121,9 кв.м. Приймаючи до уваги, що фундамент - це підземна частина будинку, через яку передається навантаження від його наземної частини на ґрунт, тобто фундамент є складовою частиною будинку та призначений для його обслуговування, то складовою, невід`ємною частиною вищевказаного об`єкта загальною площею 121,9 кв.м, є фундамент, розміщений безпосередньо під ним. Не можна вважати складовою частиною об`єкта нерухомого майна фундаменти, розміщені поруч з ним, що були складовими частинами інших будівель, які на момент укладення відповідної цивільно-правової угоди не існували, адже були зруйновані. Більш того, у розумінні статей 179, 181 Цивільного кодексу України фундамент будівлі окремо не може бути об`єктом цивільно-правових угод, оскільки не є самостійним, завершеним будівництвом об`єктом нерухомого майна, а згідно зі статтею 331 Цивільного кодексу України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна);

-позовні вимоги про скасування виданих Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень ґрунтуються на тому, що будівництво об`єкта здійснюється без належно затвердженого проєкту та з істотними порушеннями будівельних норм і правил, а відтак, має ознаки самочинного будівництва. При цьому, як неодноразово наголошувалось прокурором, оскаржувані містобудівні умови та обмеження видано за відсутності документів, необхідних для прийняття рішення про їх надання, оскільки до пакету документів надано договір купівлі-продажу від 27.05.2020, в якому не міститься жодної інформації щодо фундаментів. Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради видано ТОВ «Одесабуд» містобудівні умови та обмеження для проєктування об`єкта будівництва щодо реконструкції нежитлового приміщення (літ. А, фундаментів літ. А1, А2, Б зі знесенням літ. В), які ТОВ «Одесабуд» не належали; заявлений намір ТОВ «Одесабуд» щодо саме реконстукції не відповідає дійсності, фактично замовник будівництва мав намір здійснювати нове будівництво. Тому позовна вимога про скасування містобудівних умов та обмежень є законною та обґрунтованою, а висновок суду про відмову у її задоволенні є передчасний та прийнятий з порушенням статей 29, 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

-замовником будівництва до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подана проєктна документація, яка не відповідає вимогам діючого законодавства, державним будівельним нормам та вихідним даним на проєктування, у зв`язку з чим наявні підстави для припинення права на виконання будівельних робіт та скасування рішення щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт. На підтвердження фактичних обставин щодо невідповідності проєктної документації, поданої для отримання дозволу на виконання будівельних робіт, державним будівельним нормам, прокурором під час розгляду справи неодноразово заявлялось клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, однак судом першої інстанції в порушення статті 13 Господарського процесуального кодексу України відмовлено у її призначенні;

-висновок місцевого господарського суду, що Одеська міська рада є неналежним позивачем у справі за позовними вимогами про визнання незаконним та скасування рішення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо видачі ТОВ «Одесабуд» дозволу на виконання будівельних робіт та припинення права на виконання будівельних робіт, набутого на підставі такого дозволу, є помилковим, адже заявлені у справі позовні вимоги не направлені на захист Одеської міської ради як органу владних повноважень, наділеного відповідними контрольними функціями, а вони направлені на захист, зокрема, майнових прав Одеської міської ради на відповідну земельну ділянку, на якій відповідачем - ТОВ «Одесабуд» здійснюється нове самочинне будівництво багатоквартирного житлового будинку, а також суспільного інтересу щодо недопущення самовільної хаотичної забудови міста. Земельна ділянка під спірним об`єктом нерухомого майна знаходиться у комунальній власності територіальної громад міста Одеси в особі Одеської міської ради, яка відповідно до частини першої статті 142 Конституції України, пункту «б» частини першої статті 80, статті 83 Земельного кодексу України, статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» наділена повноваженнями власника цієї земельної ділянки. Отже, належним позивачем є саме Одеська міська рада, а не Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, що є органом, уповноваженим на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який, до того ж, визначено відповідачем у справі;

-суд першої інстанції невірно застосував положення статті 120 Земельного кодексу України та статтю 377 Цивільного кодексу України, дійшов передчасного висновку про недоведеність прокурором порушення прав Одеської міської ради на земельну ділянку, так як не взяв до уваги, що інша частина земельної ділянки площею 467,1 кв.м, на якій розміщено спірний об`єкт самочинного будівництва, ні у власність, ні у користування замовника будівництва не передавалась, а отже, порушено право комунальної власності на зазначену земельну ділянку;

-дії ТОВ «Одесабуд» зі здійснення самочинного будівництва свідчать про правильність обраного прокурором способу захисту інтересів держави, зокрема, шляхом звернення до суду з позовною вимогою про зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку комунальної власності шляхом знесення за власний рахунок самочинно зведеного об`єкта містобудування та повернення земельної ділянки Одеській міській раді. При цьому приміщення, яке перебувало у власності замовника будівництва, на цей час не існує, а тому немає перешкод для зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом демонтажу (знесення) новостворенного об`єкта самочинного будівництва.

Позиція ТОВ «Одесабуд» щодо апеляційної скарги

ТОВ «Одесабуд» у письмових поясненнях (вх.№681/23/23 від 30.05.2023) зазначило, що оскаржуване рішення суду є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга такою, що не підлягає задоволенню.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги ТОВ «Одесабуд» зазначило, що:

-проектна документація з реконструкції нежитлового приміщення проходила комплексну експертизу, за результами якої ТОВ «Перша Приватна експертиза» надано позитивний експертний звіт від 02.10.2020 №02/156-10/20/А, яким було підтверджено відповідність проектних рішень нормам чинного законодавства та ДБН;

-прокурором не пояснено, яким чином порушення ДБН (у разі якщо вони нібито мали місце) порушують права Одеської міської ради як власника земельної ділянки;

-доводи прокурора щодо порушення ДБН мали би висловлюватися в позові, поданого в інтересах органу державного архітектурно-будівельного контролю. Втім, повноважним органом державного архітектурно-будівельного контролю на території міста Одеси є Управління державного архітектурно-будівельного контролю, яке у цій справі є відповідачем, з чого випливає, що прокурором був поданий позов не в інтересах особи, права та охоронювані законом інтереси могли бути порушені;

-виходячи із мети подання позову у даній справі, якою є фактичне припинення виконання будівельних робіт та усунення результатів виконання таких робіт шляхом знесення об`єктів будівництва, позовні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт та про припинення права на виконання будівельних робіт є неефективними способами захисту порушеного права, оскільки позивач мав оскаржувати сам дозвіл, на підставі якого ТОВ «Одесабуд» виконуються будівельні роботи;

-позивач не довів наявність передбачених законом правових підстав саме для повернення земельної ділянки та знесення об`єкту нерухомості, адже згідно із сталою судовою практикою Верховного Суду знесення об`єкта будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності; до того ж, товариство придбало об`єкт нерухомості за договором купівлі-продажу, а тому земельну ділянку з розміщеним на ній об`єктом нерухомості може отримати у власність або користування виключно ТОВ «Одесабуд», та крім того, земельна ділянка не існує як об`єкт цивільних прав, з внесенням відповідних відомостей до Державного земельного кадастру та присвоєнням їй кадастрового номеру;

-позивач не довів відсутності у складі придбаного ТОВ «Одесабуд» об`єкту нерухомості фундаментів під літерами А1, А2, Б, В, оскільки фундаменти входили до складу нежитлового приміщення загальною площею 121,9 кв.м ще до моменту його оренди та викупу ТОВ «Одесабуд». Станом на момент отримання ТОВ «Одесабуд» вказаного майна в оренду в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно в описі нежитлового приміщення, загальною площею 121,9 кв.м, вказано, що до його складу входять фундаменти А1, А2, Б, В, які згідно із технічним паспортом від 24.04.2018 власної площі за внутрішніми обмірами взагалі не мають, а тому згідно положень розділів ІІ - ІІІ Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 №127 (в редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 26.07.2018 №186) вони хоча і підлягали технічній інвентаризації, але під час проведення такої інвентаризації внутрішнім обмірам не підлягали, а отже, і результати таких обмірів не мали відображатися у складі площі об`єкту в його технічному паспорті. Станом до 27.05.2020 (до придбання товариством об`єкту нерухомості за договором купівлі-продажу) поряд з літерою А, загальною площею 121,9кв.м, входили фундаменти А1, А2, Б, В, що підтверджується послідовними висновками сертифікованих спеціалістів, які фіксують як фактичну наявність самих фундаментів та їх поліпшення ТОВ «Одесабуд», так і їх включення до складу об`єкта, який придбавався товариством у міської ради, зокрема, включення їх вартості у ціну продажу такого об`єкта;

-ТОВ «Одесабуд», як власник нежитлових приміщень, загальною площею 121,9 кв.м та фундаментів, має право використовувати на свій розсуд свою власність, зокрема, шляхом реконструкції;

-ТОВ «Одесабуд» перед виконанням будівельних робіт були виконані всі передбачені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» вимоги, а отже, воно має та мало право на виконання будівельних робіт щодо такого об`єкту;

-прокурором не доведено незаконності дій та рішень Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради та Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з видачі умов та обмежень забудови земельної ділянки та дозволу на виконання будівельних робіт. Застосовуючи положення частини четвертої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» сумісно з положеннями підпунктів 1, 4 частини третьої та частини четвертої статті 29, підпунктів 1, 4 частини третьої та частини четвертої статті 37 цього ж Закону можна дійти висновку, що у разі, якщо реконструкція об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані може проводитися замовником будівництва за відсутності документів, які посвідчують право власності чи право користування земельною ділянкою, то відсутність таких документів у складі переліку документів, який був наданий замовником будівництва для отримання містобудівних умов та обмежень на створення спірного об`єкта будівництва та на подальше отримання дозволу на виконання будівельних робіт, не створює таким органам об`єктивних перешкод у прийнятті рішень про надання містобудівних умов та обмежень та про видачу дозволу на виконання будівельних робіт, а отже, такі документи не є необхідними для прийняття рішення із зазначеного питання. А тому ані Департамент, ані Управління не повинні були витребовувати у підприємства документи на земельну ділянку, на якій розташований належний ТОВ «Одесабуд» об`єкт нерухомості, так як у даному випадку цей документ не потрібний їм для прийняття відповідних рішень, а отже, і не могли відмовляти товариству у видачі містобудівних умов та обмежень і дозволу на виконання будівельних робіт.

Позиція Державної інспекції архітектури та містобудування України надійшли пояснення у справі щодо апеляційної скарги

У письмових поясненнях (вх.№681/23/Д6 від 02.06.2023) Державна інспекція архітектури та містобудування України (надалі також - ДІАМ) повідомила, що Одеська обласна прокуратура звернулась до ДІАМ з листом від 16.09.2021 № 15/3/2-1627вих-21 з проханням повідомити про вжиті заходи щодо усунення порушень вимог містобудівного законодавства під час прийняття Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради та Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради рішень про видачу містобудівних умов та обмежень для проектування будівництва та дозволу на виконання будівельних робіт щодо реконструкції фундаментів літ. літ. А1, А2, Б, В, за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38.

Листом від 11.02.2022 за № 2273/03/13-22 ДІАМ було повідомлено Одеську обласну прокуратуру про те що, в рамках вжиття заходів державного архітектурно- будівельного нагляду Державною інспекцією архітектури та містобудування України проводиться документальна перевірка щодо дотримання вимог законодавства під час прийняття рішень Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Степова, 38.

Однак Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022.

При цьому інспекція зазначила про те, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 № 303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

З огляду на вищезазначене, інспекція повідомила, що протягом дії воєнного стану у неї відсутні правові підстави для проведення заходів державного архітектурно-будівельного нагляду, а відтак, і встановити наявність або відсутність порушень містобудівного законодавства при прийнятті вищезазначених рішень на даний час не представляється можливим.

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.03.2023 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, О.Ю. Аленіна.

У зв`язку з тим, що час надходження апеляційної скарги матеріали справи №916/619/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили, ухвалою суду від 27.03.2023 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 14.02.2023 у справі № 916/619/22 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Одеської області надіслати матеріали справи №916/619/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

04.04.2023 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи №916/619/22.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 14.02.2023 у справі №916/619/22. Встановлено учасникам справи строк до 19.04.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення заявникові без розгляду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.04.2023 розгляд апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 14.02.2023 у справі № 916/619/22 призначено на 30.05.2023 о 10:00 год.

30.05.2023 від ТОВ «Одесабуд» надійшли письмові пояснення (вх.№681/23/Д3 від 30.05.2023). У прохальній частині вказаних письмових пояснень товариство просило приєднати останні до матеріалів справи №916/619/22 та розглядати справу з урахуванням цих письмових пояснень.

В судовому засіданні, яке відбулось 30.05.2023, протокольною ухвалою суду залучено до матеріалів справи письмові пояснення ТОВ «Одесабуд» (вх.№681/23/Д3 від 30.05.2023).

Протокольною ухвалою суду від 30.05.2023 відхилено заявлені Одеською міською радою, прокурором відділу Одеської обласної прокуратури, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради клопотання про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 30.05.2023 з метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи протокольною ухвалою суду оголошено перерву до 20.06.2023 о 10:30 год.

З огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, ухвалою суду від 30.05.2023 вирішено розглянути апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 14.02.2023 у справі № 916/619/22 поза межами строку, встановленого у частині першій статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк.

Також вказаною ухвалою суду повідомлено учасників справи, представники яких не були присутні в судовому засіданні 30.05.2023, про дату, час та місце наступного судового засідання.

02.06.2023 від Державної інспекції архітектури та містобудування України надійшли пояснення у справі (вх.№681/23/Д6 від 02.06.2023).

16.06.2023 від заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшли пояснення (вх.№681/23/Д9 від 16.06.2023) щодо доводів, викладених ТОВ «Одесабуд» у поясненнях щодо апеляційної скарги.

16.06.2023 від заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшло клопотання (вх.№681/23/Д8 від 16.06.2023) про долучення до матеріалів справи №916/619/22 в якості доказу висновку судового експерта №22-6122 від 29.05.2023, складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в межах кримінального провадження №0000393.

Мотивуючи заявлене клопотання прокурор зазначив, що в межах вказаного кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України, проведено судову будівельно-технічну експертизу. Враховуючи наданий дозвіл на розголошення інформації у вказаному кримінальному провадженні, приймаючи до уваги, що висновок експерта №22-6122, який складений за результатами проведення зазначеної експертизи, підтверджує наведені прокурором у позовній заяві фактичні обставини, які покладено в основу заявлених позовних вимог, зокрема, щодо невідповідності проєктної документації, наданої для одержання дозволу на виконання будівельних робіт по вулиці Степовій, 38, в місті Одесі, державним будівельним нормам та правилам, фактичного проведення робіт з нового будівництва за рахунок земельної ділянки територіальної громади за вказаною адресою, що не відводилась для цієї мети, прокурор просив залучити зазначений висновок експерта в якості доказу.

Обґрунтовуючи неможливість подання висновку судового експерта до суду першої інстанції прокурор зазначив, що цей висновок складено лише 29.05.2023, що свідчить про об`єктивну неможливість його подання до суду першої інстанції в якості доказу. При цьому прокурор зазначив, що під час розгляду справи №916/619/22 в суді першої інстанції прокурором неодноразово заявлялось клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, однак судом було відмовлено у її призначенні.

Розглянувши клопотання заступника керівника Одеської обласної прокуратури про долучення до матеріалів справи в якості доказу висновку судового експерта №22-6122 від 29.05.2023, складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в межах кримінального провадження №0000393, колегія суддів протокольною ухвалою суду відмовила у його задоволенні, виходячи з наступного.

Межі перегляду в суді апеляційної інстанції передбачено у статті 269 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частини першої якої суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною третьою статті 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Отже, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом, у тому числі апеляційної інстанції, доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку, - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи.

При цьому, за імперативним приписом частини четвертої статті 13 названого Кодексу кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26.04.2021 у справі № 910/24991/15, від 11.06.2019 у справі № 906/353/17, від 05.12.2018 у справі № 910/7190/18, від 08.09.2020 у справі № 927/761/19, від 21.06.2018 у справі №906/612/17.

Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, незалежно від причин неподання стороною таких доказів. Саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення зазначеної норми процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якої є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Близька за змістом правова позиція послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15, від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19, від 21.01.2021 у справі № 908/3359/19, від 03.11.2021 у справі № 915/951/20.

Таким чином, відсутність існування наданого скаржником доказу станом на момент прийняття рішення господарським судом першої інстанції виключає прийняття апеляційним судом висновку судового експерта №22-6122 від 29.05.2023 в якості доказу у справі.

В судовому засіданні 20.06.2023 представники сторін надали усні пояснення. Представник скаржника просив задовольнити апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній. Представник Одеської міської ради підтримала доводи, що викладені в апеляційній скарзі. Представник ТОВ «Одесабуд» заперечував проти апеляційної скарги з підстав, викладених у письмових поясненнях на апеляційну скаргу. Представник Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради заперечувала проти доводів апеляційної скарги, посилаючись на видачу дозволу на виконання будівельних робіт із дотриманням вимог чинного законодавства за результатами оцінки заяви ТОВ «Одесабуд» та доданих до неї документів.

Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради та Державна інспекція архітектури та містобудування України про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, проте не скористалися своїм правом участі в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Приймаючи до уваги, що матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, обов`язкова явка учасників справи в судове засідання апеляційної інстанції Південно-західним апеляційним господарським судом не визнавалась, участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, а також враховуючи, що частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представників Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради та Державної інспекції архітектури та містобудування України.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та письмові пояснення учасників справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Фактичні обставини справи

Як вбачається із листа КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради №2285-04/110 від 17.06.2021 (т.1 а.с. 50), наданого у відповідь на звернення прокурора, станом на 31.12.2012 право власності на об`єкти нерухомого майна за адресою: м. Одеса, вул. Степова (колишня назва - Мізікевича), 38, не зареєстровано в КП «БТІ» ОМР. Разом з цим листом комунальним підприємством було надано прокурору засвідчені копії технічної документації на вказаний об`єкт.

Відповідно до технічного паспорту від 12.11.2015 щодо нежитлової будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, виготовленого КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради на замовлення Одеської міської ради (паспорт виготовлений станом на 10.11.1972), загальна площа вказаної будівлі складала 933,72 кв.м, до якого за планом входили літери А, А1, А2, Б, В (т.1 а. с. 51-53).

25.02.2016 Виконавчим комітетом Одеської міської ради було прийнято рішення №34 про реєстрацію права комунальної власності територіальної громади м. Одеси, зокрема, на нежитлову будівлю, загальною площею 933,72 кв.м, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38 (т.1 ас.47-48).

22.03.2016 на підставі розпорядження голови Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради №124/01-06 об`єкту нерухомого майна - нежитловій будівлі, загальною площею 933,72 кв.м, присвоєно поштову адресу: місто Одеса, вулиця Степова, 38 (т.2 а.с. 54).

18.04.2018 КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради було видано довідку №493599.72.18, відповідно до якої внаслідок проведення поточної інвентаризації, уточнення лінійних розмірів та площ приміщень в домоволодінні №38 по вул. Степовій в місті Одесі, була зменшена загальна площа за рахунок зносу частини будівлі літ. А, будівлі літ. Б та літ. В. Слід вважати, що загальна площа становить 121,9 кв.м (т. 1 а. с. 54).

Відповідно до технічного паспорту від 24.04.2018 щодо нежитлової будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, виготовленого КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради на замовлення Одеської міської ради (замовлення 493599.72.18), долученого прокурором до позовної заяви, загальна площа домоволодіння за вказаною адресою складає 935 кв.м, під будинком - 129 кв.м; до складу об`єкта входять нежитлова будівля під літерою А, фундаменти під літерами Б, В (т. 1 а. с. 56-59).

Відповідно до технічного паспорту від 24.04.2018 щодо нежитлової будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, виготовленого КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради на замовлення Одеської міської ради (замовлення 493599.72.18), який міститься в матеріалах реєстраційної справи, загальна площа домоволодіння за вказаною адресою складає 935 кв.м, під будинком - 129 кв.м, до складу об`єкта входять будівля під літерою - А, фундаменти під літерами А1, А2, Б, В; площа приміщення під літерою А складає 121,9 кв.м (т. 2 а.с. 78-80).

Відповідно до технічного паспорту від 13.07.2018 щодо нежитлових споруд за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, виготовленого КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради на замовлення Одеської міської ради (замовлення 495910.72.18), загальна площа фундаментів та залишків стін об`єкта (літери А, Б, В) складає 935 кв.м (т. 1 а. с. 60-64).

17.07.2018 КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради складено звіт, відповідно до якого в результаті проведеного обстеження об`єкту за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38, підприємством було встановлено, що на обстежуваному об`єкті наявна частина підвального приміщення, фасадна стіна і дві внутрішні бокові стіни без перекриття; всередині приміщень зруйнованої будівлі знаходиться побутове сміття; загальна внутрішня площа приміщень будівлі дорівнює нулю; земельна ділянка і прилегла територія внутрішнього двору засмічена будівельним і побутовим сміттям; інженерні комунікації відсутні. Таким чином, будинок знесено, елементи споруди знаходяться у зруйнованому стані; оцінка технічного стану - непридатний, фізичний знос складає 90 %. (т. 1 а. с. 65).

25.07.2018 державним реєстратором Комунального підприємства «Центр державної реєстрації Хлібодарської селищної ради» сформовано інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта №132112942, з якої вбачається, що 20.05.2016 за територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради було зареєстровано право комунальної власності на нежитлову будівлю, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, площа якої складає 933,72 кв.м (т.2 а.с. 62). В якості підстави виникнення права власності зазначено рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №34 від 25.02.2016.

25.07.2018 Одеська міська рада звернулась із заявою до КП «Центр державної реєстрації Хлібодарської селищної ради» про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, що підтверджується матеріалами реєстраційної справи на об`єкт нерухомого майна.

З витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №132115026 від 25.07.2018 вбачається, що за територіальною громадою м.Одеса в особі Одеської міської ради зареєстровано право комунальної власності на нежитлову будівлю, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, площа якої складає 121,9 кв.м (т.1 а.с. 55, т.2 а.с. 77). В якості підстав виникнення права власності зазначено рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №34 від 25.02.2016, технічний паспорт від 24.04.2018, виготовлений КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради, та довідку КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради за №493599.72.18 від 18.04.2018.

02.08.2018 Одеська міська рада звернулась із заявою до КП «Центр державної реєстрації Хлібодарської селищної ради» про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

З інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта №132963109 від 02.08.2018, сформованої о 10:46:49 год, вбачається, що за територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради зареєстровано право комунальної власності на нежитлову будівлю, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, площа якої складає 121,9кв.м (т.2 ас. 84). В якості підстав виникнення права власності зазначено рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №34 від 25.02.2016, технічний паспорт від 24.04.2018, виготовлений КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради, та довідку КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради за №493599.72.18 від 18.04.2018.

З інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта №132964969 від 02.08.2018, сформованої о 10:52:33 год, вбачається, що за територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради зареєстровано право комунальної власності на нежитлову будівлю, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, площа якої складає 121,9 кв.м, яка складається із нежитлової будівлі під літ. А, фундаментів під літерами А1, А2, Б, В (т. 2 а.с. 93). В якості підстав виникнення права власності зазначено рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №34 від 25.02.2016, технічний паспорт від 24.04.2018, виготовлений КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради, та довідку КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради за №493599.72.18 від 18.04.2018.

25.10.2018 між Департаментом комунальної власності Одеської міської ради (орендодавцем) та ТОВ «Одесабуд» (орендарем) укладено договір оренди нежитлового приміщення №598/18 (т.1 а.с. 67-70), відповідно до пункту 1.1. якого орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування частину нежитлової будівлі, загальною площею 121,9 кв.м, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38. Характеристика об`єкта оренди наводиться у технічному паспорті, який виданий КП «БТІ» ОМР станом на 24.04.2018. Ринкова вартість об`єкта оренди становить 227000,00 грн (без урахування ПДВ). Звіт про незалежну оцінку вартості об`єкта оренди складений ТОВ «СІНЕРГІЯ ІНВЕСТ». Згідно із пунктом 1.3. договору термін його дії становить з 25.10.2018 до 25.09.2021.

За актом приймання-передачі від 25.10.2018 (т.1 а.с. 71) до договору оренди від 25.10.2018 №598/18, орендодавець передав, а орендар прийняв частину нежитлової будівлі, загальною площею 121,9 кв.м, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38. У акті сторонами було зроблено застереження стосовно того, що приміщення потребує ремонту.

16.11.2018 між Департаментом комунальної власності Одеської міської ради та ТОВ «Одесабуд» укладено додатковий договір №1 (т.1 а.с. 72) до договору оренди нежитлового приміщення №598/18 від 25.10.2018, яким пункт 1.1. договору викладено у новій редакції, відповідно до якої орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування нежитлову будівлю, загальною площею 121,9 (сто двадцять одна ціла та дев`ять десятих) кв.м та фундаменти А1, А2 та Б, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38. Характеристика об`єкта оренди наводиться у технічному паспорті, який виданий КП «БТІ» ОМР станом на 24.04.2018. Ринкова вартість об`єкта оренди становить 930000,00 грн (без урахування ПДВ). Звіт про незалежну оцінку вартості об`єкта оренди складений ТОВ «СІНЕРГІЯ ІНВЕСТ».

Відповідно до технічного паспорту від 26.11.2019 (т.1 а.с. 73-74) на групу нежитлових приміщень за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, виготовленого ПП «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП» на замовлення Одеської міської ради, об`єкт нерухомості складається з нежитлового приміщення загальною площею 121,9 кв.м.

26.11.2019 ПП «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП» також складено висновок №233156 щодо технічної можливості зміни цільового призначення нежитлової будівлі, що розташована за адресою: м Одеса, вул. Степова, 38, в нежитлові приміщення (т.1 а.с.75, т.2 а.с.97). Як слідує із вказаного висновку, об`єкт обстеження складається з окремого нежитлового приміщення, загальною площею 121,9 кв.м, за своїми характеристиками є нежитловим приміщенням.

27.11.2019 Одеська міська рада звернулась до приватного нотаріуса із заявою про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №190506909 від 27.11.2019 (т.2 а.с. 102) за територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради зареєстровано право комунальної власності на нежитлове приміщення, що розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38, загальною площею 121,9 кв.м. В якості підстав виникнення права власності зазначено рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №34 від 25.02.2016, довідку КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради за №493599.72.18 від 18.04.2018, технічний паспорт від 26.11.2019, виготовлений ПП «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП», висновок ПП «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП» №233156 від 26.11.2019.

Із Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №190756059 від 28.11.2019 (т.2 а.с. 103) вбачається, що за територіальною громадою в особі Одеської міської ради зареєстровано право комунальної власності на нежитлове приміщення, що розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38. Опис об`єкта зазначено наступним чином: загальна площа 121,9 кв.м, опис: фундаменти А1; А2; фундаменти - Б; В. В якості підстав виникнення права власності зазначено рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №34 від 25.02.2016, довідку КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради за №493599.72.18 від 18.04.2018, технічний паспорт від 26.11.2019, виготовлений ПП «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП», висновок ПП «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП» №233156 від 26.11.2019.

04.12.2019 між Департаментом комунальної власності Одеської міської ради та ТОВ «Одесабуд» укладено додатковий договір №2 (т.1 а.с. 76) до договору оренди №598/18 від 25.10.2018, яким пункт 1.1. договору викладено у новій редакції, відповідно до якої орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування нежитлове приміщення, загальною площею 121,9 кв.м та фундаменти - А1; А2; фундаменти - Б, В, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38. Характеристика об`єкта оренди наводиться у технічному паспорті, який виданий КП «БТІ» ОМР від 26.11.2019. Ринкова вартість об`єкта оренди становить 955000,00 грн (без урахування ПДВ). Звіт про незалежну оцінку вартості об`єкта оренди складений ТОВ «СІНЕРГІЯ ІНВЕСТ».

11.12.2019 Одеською міською радою прийнято рішення №5479-VII «Про схвалення Переліку об`єктів малої приватизації комунальної власності територіальної громади м. Одеси, які підлягають приватизації у 2020 році, та приватизацію цих об`єктів» (т.1 а.с. 77-80), відповідно до якого нежитлове приміщення, за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, включено до переліку об`єктів малої приватизації.

13.02.2020 експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Ковальовим К.А. за заявою директора ТОВ «Одесабуд» складено експертне дослідження №20-926-930 (т.5 а.с. 19-32), відповідно до якого будівель та споруд під літ. А1, А2, Б, В, які розташовані на території домоволодіння за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38, на момент підписання договору оренди №598/18 від 25.10.2018 не існувало, крім часткового залишку існуючих зовнішніх стін будівлі літ. А1, В, та зовнішніх стін будівлі літ. А2, Б нижче рівня землі, що відображено у технічному паспорті від 24.04.2018 штрихованою лінією.

27.05.2020 між Одеською міською радою (продавцем) та ТОВ «Одесабуд» (покупцем) укладено нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу, відповідно до пункту 1.1. якого продавець продав, а покупець купив індивідуально визначене майно комунальної власності у вигляді нежитлового приміщення, загальною площею 121,9 кв.м, що розташоване за адресою: Одеська область, місто Одеса, вулиця Степова, будинок 38, відображених у технічному паспорті виданому 26.11.2019 ПП «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП» (т. 1 а. с. 81-83).

Згідно із пунктом 1.3 договору купівлі-продажу від 27.05.2020 ринкова вартість об`єкта оцінки з урахуванням витрат орендаря на невід`ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, для приватизації шляхом викупу орендарем, становить 1 219 000,00 грн, без ПДВ, ринкова вартість невід`ємних поліпшень становить 247 533,00 грн, без ПДВ. Ринкова вартість об`єкта оцінки без урахування ринкової вартості поліпшень становить 971 467,00грн, без ПДВ, 1 165 760,40 грн, з ПДВ, згідно з висновками оцінювача щодо ринкової вартості об`єкта оцінки - нежитлового приміщення, загальною площею121,9 квм, розташованого за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38, що були виконані суб`єктом оціночної діяльності ПП «СІНЕРГІЯ ІНВЕСТ», затвердженими наказом Департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 27.02.2020 №229.

Наказ Департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 27.02.2020 №229 про затвердження висновку щодо ринкової вартості об`єкта, що були виконані суб`єктом оціночної діяльності ПП «СІНЕРГІЯ ІНВЕСТ», а також висновок експертного дослідження від 03.12.2019 №93/19 про виконання невід`ємних поліпшень наявні в матеріалах справи (т. 5 а.с. 43, а.с. 44-56, т. 5 а.с. 246-248).

Підпунктом 5.4.2. пункту 5.4. договору купівлі-продажу від 27.05.2020 передбачено, що покупець має право проводити реконструкцію, розширення, капітальний ремонт, зміну цільового призначення об`єкта купівлі-продажу за умови отримання містобудівних умов та обмежень, узгоджених з органами архітектури та містобудування Одеської міської ради, при наявності погодженої проектної документації, забезпечувати належну експлуатацію об`єкту купівлі-продажу, яка гарантує надійність будівельних конструкцій, проводити роботу по благоустрою прилеглої території.

Згідно з підпунктом 5.4.4. пункту 5.4. договору купівлі-продажу від 27.05.2020 покупець зобов`язаний протягом 30 календарних днів з моменту виникнення права власності на об`єкт купівлі-продажу звернутися до компетентних органів з метою врегулювання питань щодо плати за землю у встановленому чинним законодавством порядку і у цей же строк надати Департаменту комунальної власності Одеської міської ради докази належного виконання зазначеного зобов`язання.

Відповідно до пункту 3.5. договору оренди №598/18 нежилого приміщення від 25.10.2018 із змінами припиняється з дня, за яким об`єкт купівлі-продажу переходить у власність покупця.

Приватизація об`єкта купівлі-продажу вважається завершеною з моменту його продажу та переходу до покупця права власності на об`єкт купівлі-продажу, що оформлюється наказом органу приватизації (пункт 3.3. договору купівлі-продажу від 27.05.2020).

29.05.2020 Департаментом комунальної власності Одеської міської ради видано наказ №379 «Про завершення приватизації об`єкта малої приватизації комунальної власності територіальної громади м. Одеси - нежитлового приміщення загальною площею 121,9 кв.м, що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38» (т.1 а.с. 84-85).

29.05.2020 між Одеською міською радою та ТОВ «Одесабуд» підписано акт приймання-передачі індивідуально визначеного майна комунальної власності, яке складається з нежитлового приміщення, розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Степова, будинок 38 (т.1 а.с. 86), згідно із яким продавець передав, а покупець прийняв індивідуально визначене майно комунальної власності, в цілому складається з нежитлового приміщення, загальною площею 121,9 кв.м, що розташоване за адресою: місто Одеса, вулиця Степова, будинок 38, відображене у технічному паспорті від 26.11.2019, виданим Приватним підприємством «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП», за ціною 1 165 760,40 грн, затвердженою наказом директора Департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 27.02.2020 № 229.

З витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №210935761 від 01.06.2020 (т.1 а.с. 87, т2 а.с. 134) вбачається, що 01.06.2020 за ТОВ «Одесабуд» зареєстровано право власності на нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38. Опис об`єта зазначено наступним чином: загальна площа 121,9 кв.м, опис: фундаменти - А1; А2; фундаменти - Б, В. У якості підстав для реєстрації права власності зазначено договір купівлі-продажу від 27.05.2020, наказ від 29.05.2020 №379 та акт приймання-передачі від 29.05.2020.

11.06.2020 Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради видано містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №82 на проведення реконструкції нежитлового приміщення (літ. А, фундаментів - літ. А1, літ. А2, фундаментів - літ. Б, зі знесенням фундаментів - літ. В), без зміни його геометричних розмірів фундаментів в плані, з улаштуванням додаткових приміщень, під житловий будинок з розміщенням квартир та благоустроєм прилеглої території за адресою: м. Одеса, Малиновський район. вул. Степова, 38 (т.1 а.с. 89-95).

На підставі зазначених містобудівних умов та обмежень ПП «А-2» було розроблено проектну документацію (т.3 а.с. 25-95) на об`єкт будівництва: «Реконструкція нежитлового приміщення (літ. А, фундаментів - літ. А1, літ. А2, фундаментів - літ. Б, зі знесенням фундаментів - літ. В), без зміни його геометричних розмірів фундаментів в плані, з улаштуванням додаткових приміщень, під житловий будинок з розміщенням квартир та благоустроєм прилеглої території за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Степова, 38».

02.10.2020 ТОВ «Перша приватна експертиза» складено експертний звіт (позитивний) №02/156-10/20/А щодо розгляду проектної документації за проектом: реконструкція нежитлового приміщення (літ. А, фундаментів - літ. А1, літ. А2, фундаментів - літ. Б, зі знесенням фундаментів - літ. В), без зміни його геометричних розмірів фундаментів в плані, з улаштуванням додаткових приміщень, під житловий будинок з розміщенням квартир та благоустроєм прилеглої території за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Степова, 38 (т.1 а.с.100-120).

16.02.2021 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради замовнику - ТОВ «Одесабуд» видано дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД 29 (т. 1 а.с. 99), а саме: на проведення реконструкції нежитлового приміщення (літ. А, фундаментів - літ. А1, літ. А2, фундаментів - літ. Б, зі знесенням фундаментів - літ. В), без зміни його геометричних розмірів фундаментів в плані, з улаштуванням додаткових приміщень, під житловий будинок з розміщенням квартир та благоустроєм прилеглої території за адресою: м. Одеса, Малиновський район. вул. Степова, 38.

Листом №10-15-0.82-3722/2-21 від 27.05.2021 (т.1 а.с. 98) Головним управлінням Держгеокадастру в Одеській області у відповідь за звернення прокурора повідомлено, що за інформацією Відділу у м.Одесі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області згідно з наявними Книгами реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі, станом на 31.12.2012 не зареєстровано державні акти та договори оренди на земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38. Також повідомлено, що у відділі відсутня інформація щодо оформлення документів на теперішній час (висновків по проектам землеустрою та технічним документаціям, довідок за формою 6-зем, довідок про наявність або відсутність сервітутів та обмежень тощо) за фізичними та юридичними особами на відповідну земельну ділянку.

Листом №01-19/330 від 20.08.2021 (т.1 а.с. 49) Департаментом земельних ресурсів Одеської міської ради у відповідь на звернення прокурора було повідомлено, що рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, його затвердження та передачу земельної ділянки в оренду (надання у власність, постійне користування), зміну її цільового призначення Одеською міською радою не приймалося.

Позиція суду апеляційної інстанції

Щодо здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді

Пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (пункт 2 частини першої статті 2 Закону України «Про прокуратуру»).

Відповідно до частини третьої статті 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

До таких осіб процесуальний закон відносить прокурора та визначає підстави участі цієї особи у господарській справі.

У частині третій статті 53 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (частина п`ята статті 53 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої).

У пунктах 27 та 76 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття «компетентний орган» вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

«Нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Колегією суддів враховується, що з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладена в постанові від 15.05.2019 у справі №911/1497/18.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) №3-рп/99 від 08.04.1999 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

З огляду на викладене, колегія суддів зауважує, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор, між тим для того, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. У кожному випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Вказана правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 06.08.2019 у справі №910/6144/18 та від 06.08.2019 у справі №912/2529/18.

При цьому суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен встановлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи, оскільки питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Отже, прокурор, подаючи позов, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду викладено в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

У цій справі прокурор, обґрунтовуючи підстави подання цього позову в інтересах держави в особі Одеської міської ради, що порушення відповідачами норм чинного законодавства щодо видачі містобудівних умов та обмежень для проєктування об`єкту будівництва, дозволу на виконання будівельних робіт та здійснення самочинного будівництва без належно затвердженого проєкту, з істотними порушеннями будівельних норм і правил, порушує інтереси територіальної громади міста Одеси, та у зв`язку з тим, що самочинне будівництво здійснюється на землі, що належить Одеській міській раді, яка, в свою чергу, станом на дату подання цього позову жодним чином не реалізувала свого права на захист власних інтересів, а саме, не виконала покладених на неї частиною четвертою статті 376 Цивільного кодексу України функцій власника та розпорядника земельної ділянки, що належить територіальній громаді міста, а також визначених статтею 12 Земельного кодексу України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Відповідно до статей 1, 2, 6, 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно зі статтею 31 вказаного Закону до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать встановлення на відповідній території режиму використання та забудови земель, на яких передбачена перспективна містобудівна діяльність, а також здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій; зупинення у випадках, передбачених законом, будівництва, яке провадиться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об`єктів, а також може заподіяти шкоди навколишньому природному середовищу.

Частиною другою статті 8 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що планування та забудова ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

Самочинне будівництво є порушенням установлених державною правил та норм здійснення будівництва, що призводить до нераціональної забудови населених пунктів, невідповідності збудованих об`єктів нерухомості встановленим вимогам законодавства, що є порушенням прав територіальної громади, а також безпеки під час експлуатації вже збудованого об`єкта, екологічної та санітарно-епідеміологічної безпеки.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 25.05.2017 у справі № 1512/3707/12.

Приписами статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Відповідно до частини другої статті 83 Земельного кодексу України ділянка, на якій будується спірний об`єкт, відноситься до земель комунальної власності, а її власником (розпорядником), враховуючи положення статті 122 Земельного кодексу України, є Одеська міська рада. Отже, Одеська міська рада у даному випадку є уповноваженим територіальною громадою органом, який розпоряджається землями зазначеної категорії.

Разом з тим, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача, яка виразилася у тому, що Одеською міською радою у розумний строк не подано до суду позову, що свідчить про неналежний захист інтересів держави органами, до компетенції яких віднесено повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах.

Так, матеріали справи свідчать про те, що перший заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Одеської міської ради з листом від 11.10.2021 за вих.№15/3/2-1745вих-21, в якому повідомив, що об`єкт будівництва, який розташований в м.Одесі по вул. Степовій, 38, будується без належно затвердженого проєкту та з істотними порушеннями будівельних норм і правил, а тому є об`єктом самочинного будівництва та порушує інтереси територіальної громади міста Одеси, як власника земельної ділянки, яка самовільно забудовується ТОВ «Одесабуд». З метою вирішення обласною прокуратурою питання щодо наявності підстав вжиття заходів реагування представницького характеру в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор просив повідомити обласну прокуратуру про вжиті Одеською міською радою заходи щодо захисту інтересів територіальної громади міста Одеси стосовно викладених у цьому листі питань.

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за дорученням першого заступника міського голови від 20.10.2021 №02.2-13/1346 (від 22.10.2021 №01-3/391-Г), розглянуто лист Одеської обласної прокуратури від 11.10.2021 №15/3/2-330вих-22 стосовно вжиття заходів реагування на об`єкті, розташованого за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38.

За результатами розгляду Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради скеровано на адресу Одеської обласної прокуратури лист від 16.11.2021 №1-3/391-Г, яким повідомило, що будівельні роботи за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38, виконуються відповідно до дозволу на виконання будівельних робіт.

Листом від 18.02.2022 №15/3/2-24-ВИХ-22 заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру» до Одеської міської ради з повідомленням, в якому, посилаючись на те, що до теперішнього часу Одеською міською радою не реалізовано право на подання позовної заяви, зазначив, що Одеською обласною прокуратурою підготовлено позовну заяву в інтересах держави в особі Одеської міської ради до ТОВ «Одесабуд», Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, за участю третьої особи - Державної інспекції архітектури та містобудування України, про скасування містобудівних умов та обмежень для проєктування об`єкта будівництва, припинення права на виконання будівельних робіт, визнання незаконним рішення щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт, звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки шляхом знесення самочинно збудованих об`єктів будівництва та повернення земельної ділянки за належністю у придатному для використання стані.

04.04.2022 прокурор звернувся з даним позовом до суду.

Південно-західний апеляційний господарський суд, дослідивши зміст листування прокурора з Одеською міською радою, яке передувало зверненню прокурора до суду з цим позовом, вважає, що компетентний орган (Одеська міська рада) був обізнаний з виявленими порушеннями, проте протягом розумного строку після того, як йому стало відомо про можливе порушення інтересів територіальної громади, не вжив будь-якого активного реагування щодо вжиття заходів судового захисту порушених інтересів територіальної громади, що має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Водночас, є помилковим висновок суду першої інстанції, що Одеська міська рада є неналежним позивачем у справі за позовними вимогами про визнання незаконним та скасування рішення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо видачі ТОВ «Одесабуд» дозволу на виконання будівельних робіт та припинення права на виконання будівельних робіт, набутого на підставі такого дозволу.

Вказаний висновок суду мотивований тим, що здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності на території міста Одеси рішенням Одеської міської ради № 671-VIII від 03.11.2021 покладено на Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. У зв`язку з наведеним господарський суд дійшов висновку, що особою, яка уповноважена вимагати усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил на території міста Одеси виступає Управління, проте, звертаючись до суду, за заявленими позовними вимогами прокурором було визначено Одеську міську раду, яка є неналежним позивачем в цій частині позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, оскільки заявлені позовні вимоги у цій справі не направлені на захист прав Одеської міської ради як органу владних повноважень, наділеного відповідними контрольними функціями, а вони направлені на захист майнових прав Одеської міської ради на відповідну земельну ділянку, на якій ТОВ «Одесабуд» здійснюється, як стверджує прокурор у позовній заяві, самочинне будівництво багатоквартирного житлового будинку, а також суспільного інтересу щодо недопущення самовільної хаотичної забудови міста. Позовні вимоги, що є предметом розгляду у цій справі, по 'язані між собою підставами виникнення, тобто фактичними обставинами та доказами, на яких вони ґрунтуються, а отже, підлягають розгляду в межах одного судового провадження, що забезпечить ефективний захист порушеного права.

Щодо обставин придбання ТОВ «Одесабуд» фундаментів

Колегією суддів встановлено, що 25.02.2016 Виконавчим комітетом Одеської міської ради було прийнято рішення №34 про проведення реєстрації права комунальної власності на нежитлову будівлю, загальною площею 933,72 кв.м, що розташована за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38. Державна реєстрація права власності на вказаний об`єкт за Одеською міською радою була проведена 20.05.2016.

В подальшому, за заявами Одеської міської ради до державного реєстру речових прав 25.07.2018, 02.08.2018, 27.11.2019 були внесені зміни про об`єкт, а саме: зменшено площу об`єкта до 121,9 кв.м; визначено, що до складу об`єкта входять складові під літ. А, а також під літерами А1, А2, Б, В (фундаменти); змінено цільове призначення об`єкта з нежитлової будівлі на нежитлове приміщення.

Із наявних в матеріалах справи технічних паспортів вбачається, що одні технічні паспорти містили інформацію про наявність фундаментів, а у інших така інформація не зазначалась.

Так само змінювалась інформація про опис о 'єкта, розташованого по вул. Степовій, 38, у м.Одесі, у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, а саме: зазначалося про реєстрацію права комунальної власності територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради на об`єкт загальною площею 121,9 кв.м з фундаментами або за відсутності таких.

Так, відповідно до останнього технічного паспорту від 26.11.2019 на групу нежитлових приміщень за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, виготовленого ПП «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП» на замовлення Одеської міської ради, об`єкт нерухомості складався з нежитлового приміщення загальною площею 121,9 кв.м.

Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №190506909 від 27.11.2019 (т.2 а.с. 102) за територіальною громадою в особі Одеської міської ради зареєстровано право комунальної власності на нежитлове приміщення, що розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38, загальною площею 121,9 кв.м. В якості підстав виникнення права власності зазначено, зокрема, технічний паспорт від 26.11.2019, виготовлений ПП «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП».

Із Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №190756059 від 28.11.2019 (т.2 а.с. 103) вбачається, що за територіальною громадою в особі Одеської міської ради зареєстровано право комунальної власності на нежитлове приміщення, що розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38. Опис об`єкта зазначено наступним чином: загальна площа 121,9 кв.м, опис: фундаменти А1; А2; фундаменти - Б; В. В якості підстав виникнення права власності зазначено, зокрема, технічний паспорт від 26.11.2019, виготовлений ПП «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП».

Після реєстрації у державному реєстрі інформації про опис майна, який містив інформацію про наявність фундаментів, 04.12.2019 між Департаментом комунальної власності Одеської міської ради та ТОВ «Одесабуд» укладено додатковий договір №2 до договору оренди №598/18 від 25.10.2018, яким пункт 1.1. договору викладено у новій редакції, відповідно до якої орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування нежитлове приміщення, загальною площею 121,9 кв.м та фундаменти - А1; А2; фундаменти - Б, В, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38.

Згодом, 27.05.2020 між Одеською міською радою (продавцем) та ТОВ «Одесабуд» (покупцем) укладено нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу, відповідно до пункту 1.1. якого продавець продав, а покупець купив індивідуально визначене майно комунальної власності у вигляді нежитлового приміщення, загальною площею 121,9 кв.м, що розташоване за адресою: Одеська область, місто Одеса, вулиця Степова, будинок 38, відображених у технічному паспорті, виданому 26.11.2019 ПП «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП».

Як вбачається із Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 01.06.2020 №210935761, 01.06.2020 за ТОВ «Одесабуд» зареєстровано право власності на нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38. Опис об`єкта зазначено наступним чином: загальна площа 121,9 кв.м, опис: фундаменти - А1; А2; фундаменти - Б, В. У якості підстав для реєстрації права власності зазначено договір купівлі-продажу від 27.05.2020, наказ від 29.05.2020 №379 та акт приймання-передачі від 29.05.2020.

З викладеного вбачається, що у Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №210935761 від 01.06.2020 у графі «опис об`єкта» зазначено фундаменти А1, А2, Б, В, які не були зазначені у договорі купівлі-продажу від 27.05.2020, а також у технічному паспорті, виданому 26.11.2019 ПП «ГЛАВ ІНВЕСТ ГРУП».

Стаття 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачає, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Отже, законодавець, встановлюючи презумпцію правильності зареєстрованих відомостей з реєстру для третіх осіб, визначив, що до інших правових наслідків, окрім офіційного визнання і підтвердження державою відповідних юридичних фактів, застосування норм Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не призводить.

Таким чином, за змістом статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація прав не є підставою для набуття права власності, а є лише засвідченням державою вже набутого особою права власності, що унеможливлює ототожнення факту набуття права власності з фактом його державної реєстрації. При дослідженні судом обставин існування в особи права власності, необхідним є перш за все встановлення підстави, на якій особа набула таке право, оскільки сама по собі державна реєстрація прав не є підставою для виникнення права власності, такої підстави закон не передбачає. Подібний висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 911/3594/17 (провадження № 12-234гс18), а також у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №925/1121/17, від 17.04.2019 у справі № 916/675/15.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що ТОВ «Одесабуд» не набувало права власності на фундаменти А1, А2, Б, В, адже за договором купівлі-продажу ТОВ «Одесабуд» відчужено лише нежитлове приміщення (літ. А) загальною площею 121,9кв.м.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, що до моменту набуття ТОВ «Одесабуд» права власності на об`єкт нерухомості до складу останнього були включені складові у вигляді фундаментів, а отже, відчуження Одеською міською радою вказаного об`єкту мало наслідком перехід права власності ТОВ «Одесабуд» на весь об`єкт в цілому, з усіма його складовими, тобто із зазначеними фундаментами.

Також, як було слушно зазначено прокурором, оскільки фундамент - це підземна частина будинку, через яку передається навантаження від його наземної частини на ґрунт, тобто фундамент є складовою частиною будинку та призначений для його обслуговування, то складовою, невід`ємною частиною вищевказаного об`єкта загальною площею 121,9 кв.м, є фундамент, розміщений безпосередньо під ним. Не можна вважати складовою частиною об`єкта нерухомого майна фундаменти, розміщені поруч з ним, що були складовими частинами інших будівель, які на момент укладення відповідної цивільно-правової угоди не існували, адже були зруйновані. Більш того, у розумінні статей 179, 181 Цивільного кодексу України фундамент будівлі окремо не може бути об`єктом цивільно-правових угод, оскільки не є самостійним, завершеним будівництвом об`єктом нерухомого майна, а згідно зі статтею 331 Цивільного кодексу України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).

Щодо позовних вимог про скасування містобудівних умов та обмежень

Відповідно до пункту 8 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (в редакції, чинній на час видачі оскаржуваних містобудівних умов та обмежень) містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - це документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією (у редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Частинами четвертою та п`ятою статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на час видачі оскаржуваних містобудівних умов та обмежень) передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст.31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Отже, згідно із пунктом 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на час видачі оскаржуваних містобудівних умов та обмежень) отримання замовником або проектувальником вихідних даних є першим етапом проектування та будівництва об`єктів.

Частиною першою статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на час видачі оскаржуваних містобудівних умов та обмежень) передбачено, що основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Приписами частини третьої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» унормовано, що містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються:

1)копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію - у разі, якщо речове право на земельну ділянку не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;

2)копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці - у разі, якщо право власності на об`єкт нерухомого майна не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);

3)викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.

Інформацію про речове право на земельну ділянку, право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, відомості з Державного земельного кадастру уповноважені органи містобудування та архітектури отримують відповідно дочастини восьмої статті 9 Закону України «Про адміністративні послуги».

Частиною четвертою статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Отже, як вбачається з вищенаведених законодавчих положень, порядок надання містобудівних умов та обмежень передбачає подання відповідному уповноваженому органу містобудування та архітектури засвідченої в установленому порядку копії документа про право власності (користування) земельною ділянкою. Винятки з цього правила передбачені частиною четвертою статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Як не заперечується усіма сторонами, для отримання оскаржуваних містобудівних умов та обмежень документ, що підтверджує право власності (користування) земельною ділянкою, не подавався.

Окрім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, листом №10-15-0.82-3722/2-21 від 27.05.2021 Головним управлінням Держгеокадастру в Одеській області у відповідь за звернення прокурора було повідомлено, що за інформацією Відділу у м.Одесі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області згідно з наявними Книгами реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі, станом на 31.12.2012 не зареєстровано державні акти та договори оренди на земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38. Також повідомлено, що у відділі відсутня інформація щодо оформлення документів на теперішній час (висновків по проектам землеустрою та технічним документаціям, довідок за формою 6-зем, довідок про наявність або відсутність сервітутів та обмежень тощо) за фізичними та юридичними особами на відповідну земельну ділянку.

Також листом №01-19/330 від 20.08.2021 Департаментом земельних ресурсів Одеської міської ради у відповідь на звернення прокурора повідомлено, що рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38, його затвердження та передачу земельної ділянки в оренду (надання у власність, постійне користування), зміну її цільового призначення Одеською міською радою не приймалося.

Відсутність документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, ТОВ «Одесабуд» обґрунтовує положеннями частини четвертої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Підтримуючи зазначений довід відповідача суд першої інстанції зазначив, що під час видачі ТОВ «Одесабуд» містобудівних умов та обмежень Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради було враховано, що згідно із частиною четвертою статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» надання документів, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою не вимагається, оскільки реконструкція здійснюється за відсутності зміни зовнішньої конфігурації об`єкта нерухомого майна.

Однак такі твердження ТОВ «Одесабуд», які були взяті до уваги місцевим господарським судом, ґрунтуються на неправильному застосуванні частини четвертої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки за змістом вищезазначеної норми документ, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, не вимагається виключно у разі реконструкції автомобільних доріг або будівництва об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури на замовлення органів державної влади та органів місцевого самоврядування (така правова позиція щодо застосування вказаної норми викладена у постанові Верховного Суду від 27.07.2022 у справі №826/16076/18).

Відповідно до пункту 5 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» інженерно-транспортна інфраструктура - комплекс інженерних, транспортних споруд і комунікацій, а в абзаці 9 «Про автомобільні дороги» статті 1 Закону України від 08.09.2005 №2862-IV визначено, що об`єкти дорожнього сервісу - спеціально облаштовані місця для зупинки маршрутних транспортних засобів, майданчики для стоянки транспортних засобів, майданчики відпочинку, видові майданчики, автозаправні станції, пункти технічного обслуговування, мотелі, готелі, кемпінги, торговельні пункти (у т.ч. малі архітектурні форми), автозаправні комплекси, складські комплекси, пункти медичної та технічно-евакуаційної допомоги, пункти миття транспортних засобів, пункти приймання їжі та питної води, автопавільйони, а також інші об`єкти, на яких здійснюється обслуговування учасників дорожнього руху та які розміщуються на землях дорожнього господарства або потребують їх використання для заїзду та виїзду на автомобільну дорогу.

З огляду на основні техніко-економічні показника об`єкта реконструкції, які не стосуються створення об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури чи дорожнього сервісу, відсутні підстави вважати вказаний об`єкт (житловий будинок) об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури чи дорожнього сервісу. Тому його будівництво не підпадає під дію частини четвертої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що надання оскаржуваних містобудівних умов та обмежень потребувало оформлення документа, що засвідчує право власності (користування) земельною ділянкою, і про обов`язкове подання цього документа Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради для отримання містобудівних умов та обмежень відповідно до частини третьої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Таким чином, твердження прокурора про те, що оскаржувані містобудівні умови та обмеження видано за відсутності документів, необхідних для прийняття рішення про надання відповідних містобудівних умов та обмежень, знайшли своє підтвердження.

Відповідно до частини четвертої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень, є підставою для відмови у їх наданні.

Згідно із частиною восьмою статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється за рішенням суду.

Видані містобудівні умови та обмеження для проєктування об`єкта будівництва по вул. Степовій, 38, в м.Одесі є індивідуальним правовим актом, однак є таким, що порушує права територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради на відповідну земельну ділянку, яка підлягає забудові.

Отже, право прокурора на звернення до суду за захистом інтересів держави в особі Одеської міської ради шляхом скасування містобудівних умов та обмежень як акту індивідуальної дії, у даному випадку, узгоджується з усталеною судовою практикою, відповідно до якої право на оскарження рішення (індивідуального акту) суб`єкта владних повноважень надано особі, щодо якої воно прийняте або прав, свобод та інтересів якої воно безпосередньо стосується.

Разом з тим, оскаржувані містобудівні умови та обмеження не вичерпали своєї дії через одноразову реалізацію, адже спірний об`єкт містобудування по вул. Степовій, 38, у м.Одесі на момент звернення прокурора до суду та на даний час не є закінченим будівництвом та введеним в експлуатацію.

З огляду на викладене, позовна вимога про скасування виданих ТОВ «Одесабуд» містобудівних умов та обмежень є законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим підлягає задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт та припинення права на виконання будівельних робіт

Відповідно до частини першої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на час видачі оскаржуваного дозволу) право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви (частина друга статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, чинній на час видачі оскаржуваного дозволу).

Частиною третьою статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на час видачі оскаржуваного дозволу) передбачено, що для отримання дозволу подається заява, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2)копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою); 3) проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку; 4) копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника (співвласників), засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації чи капітального ремонту; 5) копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд; 5-1) інформація про інженера-консультанта (у разі його залучення); 6)інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати; 7) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля». Копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, копія договору суперфіцію або копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, не подається у разі, якщо державна реєстрація такого права здійснювалася у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. У цьому випадку інформація про документ, який посвідчує відповідне речове право, зазначається у заяві про видачу дозволу на виконання будівельних робіт.

Приписами частини четвертої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на час видачі оскаржуваного дозволу) визначено, що підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є: 1)неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу; 2)невідповідність поданих документів вимогам законодавства; 3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; 4) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».

Рішення про видачу або анулювання дозволу на виконання будівельних робіт може бути розглянуто у порядку нагляду центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (без права видачі дозволу), або оскаржено до суду.

Положеннями частини шостої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: 1)подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт; 2) наявності відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником; 3) на підставі судового рішення, що набрало законної сили, про скасування містобудівних умов та обмежень та/або припинення права на виконання будівельних робіт.

Колегія суддів, дійшовши висновку у цій постанові про задоволення позовної вимоги про скасування виданих ТОВ «Одесабуд» містобудівних умов та обмежень, вважає, що позовні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт та припинення права на виконання будівельних робіт також слід задовольнити.

Суд апеляційної інстанції доводи прокурора щодо невідповідності проектної документації нормам державних будівельних норм відхиляє з огляду на їх недоведеність належними та допустимими доказами. При цьому висновок судового експерта №22-6122 від 29.05.2023, складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в межах кримінального провадження №0000393, яким встановлено невідповідність проектної документації державним будівельним нормам, колегія суддів не бере до уваги, оскільки, як вже зазначалося, клопотання прокурора про залучення вказаного висновку в якості нового доказу судом апеляційної інстанції було відхилено.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання ТОВ «Одесабуд» звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом демонтажу та знесення за власний рахунок самочинно збудованих об`єктів будівництва та повернути її за належністю Одеській міській раді у придатному для використання стані

Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави (частина перша статті 373 Цивільного кодексу України). Елементом особливої правової охорони землі є норма частини другої статті 14 Конституції про те, що право власності на землю набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону; право власності на землю гарантується Конституцією України (частина друга статті 373 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 80 Земельного кодексу України суб`єктами права власності на землю є: а) громадяни та юридичні особи - на землі приватної власності; б) територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, - на землі комунальної власності; в) держава, яка реалізує це право через відповідні органи державної влади, - на землі державної власності.

Згідно із статтею 83 Земельного кодексу України землі, які належать на праві власності територіальним громадам є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають: а) усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; б) земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування; в)землі та земельні ділянки за межами населених пунктів, що передані або перейшли у комунальну власність із земель державної власності відповідно до закону.

Право власності на земельну ділянку, на якій здійснюється будівництво, належить територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради.

Згідно із частиною першою статті 153 Земельного кодексу України власник не може бути позбавлений права власності на земельну ділянку, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами України.

Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків (частина друга статті 152 Цивільного кодексу України).

Статтею 375 Цивільного кодексу України передбачено, що власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам. Власник земельної ділянки набуває право власності на зведені ним будівлі, споруди та інше нерухоме майно. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням. Правові наслідки самочинної забудови, здійсненої власником на його земельній ділянці, встановлюються статтею 376 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої, четвертої та сьомої статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майно залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва.

За змістом частини сьомої статті 376 Цивільного кодексу України зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову можливе лише у разі: (1) істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, (2) істотного порушення будівельних норм і правил.

У цих випадках з позовом про зобов`язання особи до проведення перебудови може звернутися відповідний орган державної влади або орган місцевого самоврядування. Таке рішення суд може ухвалити і за позовом про знесення самочинного будівництва, якщо за наслідками розгляду справи дійде висновку, що можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва не втрачено і відповідач згоден виконати перебудову. У разі невиконання особою судового рішення про здійснення перебудови, суд може постановити рішення про знесення самочинного будівництва.

В інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (1) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (3) належно затвердженого проекту, стаття 376 Цивільного кодексу України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.

Натомість правове значення має позиція власника (користувача) земельної ділянки, а також дотримання прав інших осіб. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (частина четверта статті 376 Цивільного кодексу України).

В цьому випадку знесення самочинного будівництва можливе без попереднього рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Це є логічним та виправданим, оскільки такі види самочинного будівництва, безперечно, не можуть бути приведені до легітимного стану шляхом перебудови.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29.01.2020 у справі №822/2149/18.

У справі, яка розглядається, встановлено, що ТОВ «Одесабуд» здійснює будівництво без відповідного документа на право власності чи користування земельною ділянкою, у зв`язку з чим порушуються права територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради як власника земельної ділянки.

Це означає, що у спірних правовідносинах має місце той вид самочинного будівництва, для якого Цивільний кодекс України не встановлює правила, що знесенню передує рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Тобто, частина сьома статті 376 Цивільного кодексу України спірні правовідносини не регулює.

Відмовляючи у задоволення позову в цій частині суд першої інстанції виходив з того, що чинне земельне та цивільне законодавство імперативно передбачає перехід права на земельну ділянку в разі набуття права власності на об`єкт нерухомості, що відображає принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди, який хоча безпосередньо і не закріплений у загальному вигляді в законі, тим не менш знаходить свій вияв у правилах статті 120 Земельного кодексу України, статті 377 Цивільного кодексу України, інших положеннях законодавства. Таким чином, як вказав місцевий господарський суд, особа, яка набула право власності на об`єкт нерухомості, розташований у межах земельної ділянки, набуває право вимагати оформлення на своє ім`я документів на користування земельною ділянкою на умовах і в обсязі, які були встановлені для попереднього землекористувача власника об`єкта нерухомості, або частиною земельної ділянки, яка необхідна для обслуговування об`єкта нерухомості, розташованого на ній. Врахувавши викладене, господарський суд дійшов висновку, що після набуття ТОВ «Одесабуд» у власність нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Степова, 38, товариство набуває право на земельну ділянку шляхом отримання її у користування або у власність, що відповідає загальному принципу єдності юридичної долі земельної ділянки та нерухомого майна, на якій розташоване таке майно.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.

На підставі договору купівлі-продажу від 27.05.2020, укладеного між Одеською міською радою та ТОВ «Одесабуд», останнім набуто право власності лише на нежитлове приміщення площею 121,9 кв.м, а тому відповідно до статті 120 Земельного кодексу України, статті 377 Цивільного кодексу України ним набувається право на земельну ділянку зазначеної площі, на якій безпосередньо розміщений об`єкт нерухомого майна.

Згідно із проектом на реконструкцію нежитлового приміщення (літ. А, фундаментів - літ. А1, літ. А2, фундаментів - літ. Б, зі знесенням фундаментів - літ. В), без зміни його геометричних розмірів фундаментів в плані, з улаштуванням додаткових приміщень, під житловий будинок з розміщенням квартир та благоустроєм прилеглої території за адресою: м.Одеса, Малиновський район, вул. Степова, 38, загальна площа забудови (за проектом) складає 589,50 кв.м.

Інша частина земельної ділянки площею 467,6 кв.м, на якій ТОВ «Одесабуд» розміщено спірний об`єкт самочинного будівництва, ні у власність, ні у користування йому не передавалась, що свідчить про порушення права комунальної власності на зазначену земельну ділянку.

Відповідно до статті 212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Поряд з цим, у пункті 3.21. ДБН А 2.2-3-2014 під реконструкцією розуміється перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його технікоекономічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Нове будівництво - будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва (пункт 3.11. ДБН А 2.2-3-2014).

В той же час, як вбачається із звіту КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради від 17.07.2018, в результаті проведеного обстеження об`єкту за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38, підприємством було встановлено, що на обстежуваному об`єкті наявна частина підвального приміщення, фасадна стіна і дві внутрішні бокові стіни без перекриття; всередині приміщень зруйнованої будівлі знаходиться побутове сміття; загальна внутрішня площа приміщень будівлі дорівнює нулю; земельна ділянка і прилегла територія внутрішнього двору засмічена будівельним і побутовим сміттям; інженерні комунікації відсутні. Таким чином, будинок знесено, елементи споруди знаходяться у зруйнованому стані; оцінка технічного стану - непридатний, фізичний знос складає 90 %.

При цьому суд першої інстанції, вказуючи, що вказаний звіт КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради від 17.07.2018 є недопустими доказом, жодним чином не мотивував такий висновок, а тому безпідставно не прийняв його до уваги.

Факт відсутності об`єктів нерухомості за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38, також підтверджується експертним дослідженням, складеним 13.02.2020 експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Ковальовим К.А. за заявою директора ТОВ «Одесабуд» складено експертне дослідження №20-926-930, відповідно до якого будівель та споруд під літ. А1, А2, Б, В, які розташовані на території домоволодіння за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 38, на момент підписання договору оренди №598/18 від 25.10.2018 не існувало, крім часткового залишку існуючих зовнішніх стін будівлі літ. А1, В, та зовнішніх стін будівлі літ. А2, Б нижче рівня землі, що відображено у технічному паспорті від 24.04.2018 штрихованою лінією.

Також, як встановлено судом апеляційної інстанції, ТОВ «Одесабуд» не набуло право власності на фундаменти, а тому заявлений намір щодо реконструкції нежитлового приміщення (літ. А, фундаментів літ. А1, А2, Б зі знесенням літери В) без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані не відповідає дійсності.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що ТОВ «Одесабуд» здійснюється не реконструкція, а нове будівництво замість нежитлового приміщення, яке перебувало у його власності за вищевказаною адресою.

Таким чином, приміщення, яке перебувало у власності замовника будівництва, на цей час не існує.

Відповідно до приписів статті 346 Цивільного кодексу України право власності припиняється у разі, зокрема, знищення майна.

Отже, відсутні перешкоди для зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом демонтажу (знесення) новоствореного об`єкта самочинного будівництва за вказаною адресою.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Висновки суду апеляційної інстанції

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно із частиною першою 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного судового рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, та неправильного застосування судом норм матеріального права, та ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Розподіл судових витрат

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

У зв`язку із задоволенням позову у повному обсязі, судові витрати за його подання покладаються на відповідачів. Враховуючи задоволення апеляційної скарги, судовий збір за апеляційний перегляд справи покладається на відповідачів.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити.

2.Рішення Господарського суду Одеської області від 14.02.2023 у справі №916/619/22 скасувати

3.Ухвалити нове рішення, яким позов заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Одеської міської ради задовольнити.

4.Скасувати видані Товариству з обмеженою відповідальністю «Одесабуд» на підставі наказу Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-06/161 від 11.06.2020 містобудівні умови та обмеження для проєктування об`єкта будівництва щодо реконструкції нежитлового приміщення (літ. А, фундаментів літ. А1, А2, Б зі знесенням літери В) без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані з улаштуванням додаткових приміщень, під житловий будинок з розміщенням квартир та благоустроєм прилеглої території за адресою м. Одеса, Малиновський район, вул. Степова, 38.

5.Визнати незаконним та скасувати рішення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо видачі Товариству з обмеженою відповідальністю «Одесабуд» дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 29 від 16.02.2021.

6.Припинити право на виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул.Степова, 38, відповідно до дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 29 від 16.02.2021, виданого Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

7.Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Одесабуд» звільнити самовільно зайняту земельну ділянку комунальної власності, яка розташована за адресою: м.Одеса, вул. Степова, 38, на якій відбуваються будівельні роботи, шляхом демонтажу та знесення за власний рахунок самочинно збудованих об`єктів будівництва, та повернути її за належністю Одеській міській раді у придатному для використання стані.

8.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесабуд» на користь Одеської обласної прокуратури 3308 /три тисячі триста вісім/ грн 00 коп витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та 4962 /чотири тисячі дев`ятсот шістдесят дві/ грн 00 коп витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

9.Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на користь Одеської обласної прокуратури 3308 /три тисячі триста вісім/ грн 00 коп витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та 4962 /чотири тисячі дев`ятсот шістдесят дві/ грн 00 коп витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

10.Стягнути з Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради на користь Одеської обласної прокуратури 3308 /три тисячі триста вісім/ грн 00 коп витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та 4962 /чотири тисячі дев`ятсот шістдесят дві/ грн 00 коп витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

11.Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.06.2023.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя К.В. Богатир

Суддя О.Ю. Аленін