ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"21" червня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/2061/22

Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловської Ю.М.,

секретар судового засідання Курко Ю.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Лялін В.Ю.

від відповідача: Юшинська І.Є.

від ТОВ «ХАНБЕР»: не з`явився;

від ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА ГРУПА ЕТАЛОН БУД»: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ЛЕВ ГРУПП (65007, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, буд. 109, кв. 2, );

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕХНОЕНЕРГОБУД (65104, м. Одеса, пр-т Академіка Глушка, буд. 27, );

за участю у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: 1)Товариство з обмеженою відповідальністю ХАНБЕР (65014, Одеська обл., м. Одеса, вул. Віри Інбер, буд. 5, офіс №1; ) 2) Товариство з обмеженою відповідальністю ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА ГРУПА ЕТАЛОН БУД (65062, Одеська обл., місто Одеса, вул. Сонячна, буд. 5, офіс 301; ).

про стягнення 434128,88 грн.

Суть спору: ТОВ «ЛЕВ ГРУПП» звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою (вх.№2140/22 від 22.08.2022) до ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД», в якій просить суд стягнути з останнього суму попередньо сплаченого авансу в розмірі 333160,00 грн. та штрафні санкції по договору в розмірі 100968,88 грн., а також судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовувалися порушенням відповідачем умов договору підряду №08/21-01 від 04.08.2021 щодо виконання прийнятих на себе зобов`язань щодо виконання передбачених договором робіт.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.08.2022 було відкрито провадження у справі № 916/2061/22 за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання.

29.09.2022 від ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» до суду надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 21203/22 від 29.09.2022), у якому відповідач заперечує щодо задоволення позовної заяви.

У судовому засіданні 03.10.2022, судом було оголошено протокольну ухвалу в порядку ст. 177 ГПК України про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовчого засідання у справі на 02 листопада 2022 року.

21.10.2022 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю ЛЕВ ГРУПП надійшла відповідь на відзив (вх. № 23448/22 від 21.10.2022), у яких позивач категорично не погоджується із обставинами, наведеними відповідачем у відзиві на позовну заяву.

31.10.2022 від ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» до суду надійшли заперечення (вх. № 21203/22 від 29.09.2022), у яких відповідач не погоджується із позовними вимогами та наполягає на відмові у задоволенні позовної заяви.

01.11.2022 до суду від ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» надійшли заперечення (вх. № 244438/22 від 01.11.2022) надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, з огляду на перебування представника відповідача у відпустці.

У судовому засіданні 02.11.2022, суд оголосив ухвалу у протокольній формі про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 23 листопада 2022 р.

21.11.2022 від ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» до суду надійшло клопотання про призначення експертизи (вх. № 26480/22 від 21.11.2022), у якому відповідач просить суд призначити у справі № 916/2061/22 судову будівельно-технічну експертизу.

Між тим, судове засідання, призначене на 23.11.2022 не відбулось у зв`язку з аварійними відключеннями енергопостачання у м. Одесі, зокрема в адміністративні будівлі Господарського суду Одеської області.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.12.2022 було призначено розгляду справи № 2061/22 по суті на 26.12.2022 р.

У судовому засіданні 26.12.2022 суд ухвалою у протокольній формі відмовив у задоволенні клопотання про призначення експертизи та відклав розгляд справи на 09.01.2023.

09.01.2023 від ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» до суду надійшло клопотання про приєднання доказів (вх. № 556/23 від 09.01.2023).

У судовому засіданні 09.01.2023 судом було оголошено ухвалу у протокольній формі про повернення до стадії підготовчого провадження та призначення судового засідання для розгляду справи у підготовчому провадженні на 25.01.2023.

19.01.2023 від ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» до суду надійшла заява (вх. № 1967/23 від 19.01.2023) про залучення до участі у справі Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАНБЕР» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «ЕТАЛОН БУД» у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Ухвалою суду від 22.02.2023 заяву ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» (вх.№ 1967/23 від 19.01.2023) про залучення до участі у справі №916/2061/22 третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача задоволено.

Залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «ХАНБЕР» (65014, Одеська обл., м. Одеса, вул. Віри Інбер, буд. 5, офіс №1; ) та Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «ЕТАЛОН БУД» (65062, Одеська обл., місто Одеса, вул. Сонячна, буд. 5, офіс 301; ) до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача. Відкладено підготовче засідання на "27" березня 2023 о 12:30.

У судовому засіданні 27.03.2023 суд оголосив ухвалу в протокольній формі про відкладення розгляду справи до 13.04.2023 а 12:30 год.

У судовому засіданні 13.04.2023 суд оголосив ухвалу в протокольній формі про закриття підготовчого провадження та призначення до розгляду по суті в залі суду на 22.05.2023 о 15:30 год.

У судовому засіданні 22.05.2023 суд ухвалою у протокольній формі оголосив перерву у розгляді справи по суті до 07.06.2023 о 12:00 год.

У судовому засіданні 07.06.2023 суд ухвалою у протокольній формі оголосив перерву у розгляді справи по суті до 21.06.2023 р. о 16:30 год.

07.06.2023 на електронну адресу суду від позивача надійшла заява про розподіл судових витрат, яка обґрунтована тим, що під час подання позовної заяви позивач заявив попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які Позивач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи у розмірі 15000,00 грн., які складаються з витрат на професійну правничу допомогу. Фактично вартість на правничу допомогу складається із розрахунку фактичного затраченого обсягу часу Адвокатом для та визначена в договорі з розрахунку 1000 грн. на годину, кінцева вартість послуг пропорційно збільшилася в зв`язку із безпосередньою кількістю судових засідань, які фактично були проведені, а також тих судових садінь які призначалися, але не відбулися внаслідок обставин, які не залежали від позивача. Фактичний розмір винагороди (гонорару) за надані послуги професійної правничої допомоги в рамках укладеного договору становить 1000 грн за годину, із розрахунку загального часу надання послуг в суді першої інстанції, які складають вартість послуг Адвоката Ляліна В.Ю, та становлять 35 000 гривень (копія договору та акту прийому-передачі наданих послуг додаються).

Відповідач не скористався своїм правом та не надав заперечень на заяву позивача про розподіл судових витрат.

У судовому засіданні 21.06.2023 за участю представників сторін, судом було оголошено вступну та резолютивну частини рішення та повідомлено про складення повного рішення 21.06.2023.

3. Аргументи учасників справи.

3.1. Доводи позивача.

Позивач вказує, що 04.08.2021 між ТОВ «ЛЕВ ГРУПП» (далі Замовник) та ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» (далі - Підрядник) було укладено договір підряду № 08/21-01, за умовами якого ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» взяло на себе зобов`язання виконані роботи з горизонтально спрямованого буріння на об`єкті замовника - м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 6. Загальна вартість робіт но договору становить 463 160 грн.

Строк виконання робіт становить 60 календарних днів з моменту підписання договору (п.2.1. договору), роботи повинні були бути виконанні до 04 жовтня 2021 року.

Як вказує позивач, на прохання підрядника він частково сплатив авансові платежі на виконання робіт, загальна сума авансових платежів становить 333 160 грн (банківська виписка додається). Умовами договору не було передбачено обов`язок оплати позивачем авансу, але це є його правом, яке й було реалізоване останнім на підставі неофіційних запитів отриманих від відповідача. У зв`язку із здійсненням вказаних попередніх оплат відповідачем були сформовані та зареєстровані податкові накладні за фактом першої події (отримання авансу).

Позивач зазначає, що станом на момент звернення до суду підрядник не виконав роботи по вказаному договору, що є порушенням умов договору.

24.05.2022р. позивач звернувся до відповідача з листом претензією № 24/05-02 від 24.05.2022. З вимогою щодо негайного виконання робіт, але вказана претензія була проігнорована.

Відповідно до н. 5.5. договору за порушення строків виконання робіт виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі 0.1% від вартості несвоєчасно виконаних робіт за кожний день прострочення, отже розмір пені становить 100 968, 88 грн.

Листом від 20.06.2022року № 20/06-03 позивач направив відповідачу письмове повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку на підставі п. 7.2. договору.

Таким чином, внаслідок порушення умов договору щодо строку виконання, позивач реалізував власне право та в односторонньому порядку відмовився від договору, у зв`язку з чим у відповідача виник обов`язок щодо повернення оплаченого авансу в розмірі 333 160 грн. Внаслідок невиконання умов договору щодо строку його виконання у відповідача виник обов`язок щодо сплати штрафних санкцій в загальному розмірі 100 968, 88 грн. В добровільному порядку кошти не виплачені, що, на думку позивача, є порушенням його законних прав та інтересів.

У відповіді на відзив, позивач вказував про те, що укладеним договором між сторонами не передбачено обов`язкового досудового вирішення спору.

Також позивач зазначав, що виконання будівельних робіт по договору № 08/21-01 на об`єкті будівництва «багатоквартирний житловий комплекс з підземним паркінгом вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станціє технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 6.» здійснюються відповідно до Дозволу на виконання будівельних робіт від 13.12.2018 № ОДІ 7 «Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6.»

Договором не передбачено обов`язку замовника щодо отримання будь-яких інших дозвільних документів та передачі їх підряднику. Замість цього в п.4.3.6. договору підряду передбачено, що саме підрядник зобов`язаний мати усі ліцензії, дозволи якщо вони вимагаються чинним законодавством для виконання робіт.

Посилання відповідача на п.4.4.1. договору є безпідставним так-як на протязі дії вказаного договору відповідач не вимагав (не надсилав відповідних запитів) жодних документів та/або інформації. Також підрядник не повідомляв про зупинення виконання робіт та /або будь-які інші обставини, що унеможливлюють виконання робіт, не зважаючи на це отримав другий аванс та не повідоми про будь-які перепони, що ускладнюють виконання робіт в строки передбачені договором.

Крім того, позивач стверджує, що акти виконаних робіт за формою КБ-2, КБ-3 надані в якості доказу виконання робіт відповідачем, не містять дати виконання робіт та дати їх складення, що не відповідає вимогам ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Також, в порушення вимог п. 4.3.2 договору Підрядником не надавалося позивачу жодної виконавчої документації.

При цьому, позивач зазначає, що кур`єрської доставки ФОП «Іваненко Д.М.», накладна № 4236610 не підтверджує направлення позивачу на розгляд та підписання документів, щодо виконання робіт по договору,

Накладна кур`єрського-поштового сервісу № 4236610 від 18 червня 2022 р. не підтверджує направлення позивачу на розгляд та підписання документів, щодо виконання робіт по договору

Щодо настання обставин форс-мажору, то позивач вказує про те, що підрядник був зобов`язаний виконати роботи ще в жовтні 2021 року заздалегідь до військового вторгнення російської федерації на територію України. Навіть з урахування Листа Торгово-промислової палати України за вих. № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 р., на котрий є посилання, як на обставину, що засвідчує настання форс-мажорних обставин, є некоректним тому що з даного листа не вбачається, які саме обставини, що діють відносно відповідача унеможливлюють виконання договору в частині виконання робіт (на території Одеської області не проводяться відкрите збройне протистояння).

3.2. Доводи відповідача.

Відповідач заперечує проти позову повністю, вважає його не обґрунтованим, безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню.

Так, відповідач зазначає, що твердження позивача про те, що умовами договору не було передбачено обов`язок оплати позивачем авансу, не відповідає дійсності.

Матеріали справи не містить доказів направлення претензії позивачем, таким чином в супереч вимогам ст. 19 ГПК України, позивач не вжив заходів досудового врегулювання спору, метою якого є усунення або запобігання негативного впливу на господарську діяльність з боку контрагентів.

Стосовно посилань позивача на докази направлення претензії (додаток 4 до позовної заяви) - взагалі містить відомості про відмінного від позивача відправника, а саме ТОВ «ЦБТК» (а.с.14). Аркуш справи №16 матеріалів містить накладну про відправлення позивачем на адресу ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» інформації з приводу розірвання договору, яку відповідач також не отримував. Таким чином, позивач не довів факт здійснення ним досудового врегулювання спору.

Щодо доводів позивача стосовно порушення строків виконання робіт відповідач вказує, що замовником на момент укладання договору та до кінця грудня 2021 року не було надано ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» дозвільних документів, які підтверджують право на виконання будівельних робіт, обумовлених умовами договору.

ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» відомо, що Генеральним підрядником проекту «Зовнішні мережі зливової каналізації 01/04/21-ЗВ» на об`єкті м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 6, було отримано приблизно 28 грудня 2021 року.

Відповідач вказує про те, що з урахуванням того, що відсутність дозвільної документації є обґрунтованою підставою для застосування положення про неможливість початку виконання робіт, яка не залежить від дій та намірів підрядника (ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД»), жодних порушень умов Договору він не допустив, а навпаки діяв з урахуванням вимог законодавства України про Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт, що достеменно відомо позивачу.

Після того, як відповідач ознайомився із дозвільними документами та отримав право на початок виконання будівельних робіт ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» без зволікань розпочало виконання робіт. У лютому 2022 року, тобто в шести десятиденний строк усі роботи за договором були виконані, що підтверджується Актом №1 виконаних будівельних робіт, підсумковою відомістю ресурсів, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт, які додаються до відзиву.

На вимогу п. 2.5 Договору, за фактом виконання Робіт у повному обсязі ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» підготувало для позивача два екземпляра підписаних та завірених печаткою з боку ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт за формою №КБ-2, КБ-3.

Однак, на думку відповідача, через запроваджений воєнний стан на території України через військову агресію Російської Федерації проти України та з урахуванням необхідності збереження здоров`я та життя учасників господарських відносин позивач вказані акти не отримав.

Відповідач також зазначає, що після отримання претензії від ТОВ «ЛЕВ ГРУПП» за іншим договором ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» 18 червня 2022 року, направило на їх адресу перелік документів, які підтверджують факт виконання будівельних робіт, передбачених п. 2.5 Договору, що підтверджується поштовою накладною, копія якої додається.

На думку відповідача, позивач ухиляється від виконання умов Договору та намагається перекласти тягар відповідальності за невиконання своїх зобов`язань, які закріпленні договором, на відповідача, з метою уникнення відповідальності за неналежне виконання умов договору. Та більш того, з метою поліпшення свого фінансового становища за рахунок відповідача.

Щодо вимог позивача про стягнення штрафних санкцій за Договором, відповідач посилається на те, що оскільки відсутні обґрунтовані підстави вважати, що строк виконання робіт ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» був порушеним, так як виник не з вини Підрядника (відповідача), а тому правові наслідки передбачені ч. 1 ст. 611 ЦК України, п.5.5 договору не настають, та не можуть відповідно бути застосовані до відповідача.

Таким чином, відповідач вважає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог, та не підтверджено доказами відповідно до умов договору та наведених норм закону виконання свого обов`язку щодо письмової заявки (підтвердження) на початок виконання робіт, передачі відповідачеві будівельного майданчику (фронт робіт) та проектно-кошторисної документації.

Оскільки позивач не надав ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» дозвільну документацію на початок виконання будівельних робіт, з урахуванням того, що ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» виконало усі роботи у відповідності до умов Договору у строки, передбачені його умовами, відповідач вважає, що відсутні підстави для задоволення позовної заяви.

У своїх запереченнях відповідач вказує про те, що 12 листопада 2021 року Департаментом з благоустрою міста Одеської міської ради надано дозвіл №2753, відповідно до якого дозволяється проводити земляні роботи, пов`язані з розкриттям дорожнього покриття вулиць (під час проведеня робіт з прокладання мереж зливової каналізації, відповідно до затвердженої проектної документації, за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 6.

Дозвіл діє з 17 листопада 2021 року до 15 січня 2022 року. Таким чином, без дозволу на проведення робіт, які пов`язанні з розкриттям дорожнього покриття вулиць виконати роботи було неможливо, про що достеменно відомо позивачу.

А тому посилання на те, що ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» порушено строки виконання договору не відповідають дійсності.

Відповідач вважає, що роботи були виконані у строк, з урахуванням дати отримання дозволу на можливість їх виконання, у зв`язку з чим, позовні вимоги є безпідставними.

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

21.07.2021 між ТОВ «ХАНБЕР» (далі - Замовник) та ТОВ «ЛЕВ ГРУПП» (далі - Підрядник) було укладено договір підряду № ФД6-ЛИВ, за умовами якого, на умовах цього Договору Підрядник, за завданням та за плату Замовника, зобов`язується власними силами і на свій ризик виконати комплекс будівельно-монтажних робіт з будівництва зовнішніх мереж зливної каналізації, за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6, відповідно до проекту «Зовнішні мережі зливової каналізації. 01/04/21-ЗВ», підготовленим ТОВ «СМУ №533», згідно з Договірною ціною на Об?єкті будівництва (далі за текстом - «Роботи»).

За умовами 2.1 договору строк виконання Робіт складає 40 (сорок) робочих днів з моменту отримання Замовником всієї дозвільної документації необхідної для проведення Робіт.

04.08.2021 між ТОВ «ЛЕВ ГРУПП» (далі Замовник) та ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» (далі - Підрядник) було укладено договір підряду № 08/21-01, за умовами якого Підрядник, за завданням та за плату Замовника, зобов`язався власними силами і на свій ризик виконані комплекс будівельно-монтажних робіт і горизонтально спрямованого буріння на об`єкті Замовника для будівництва зовнішніх мереж зливної каналізації, за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6, відповідно до проекту «Зовнішні мережі зливової каналізації. 01/04/21-313», підготовленим ТОВ «СМУ №533», згідно з Договірною ціною на Об`єкті будівництва.

З метою однакового тлумачення положень та термінів цього Договору. Сторони дійшли згоди про наступні визначення:

Об`єкт будівництва: Будівництво багатоповерховою житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6.

Будівельним майданчиком в розумінні цього Договору є земельна ділянка, що знаходиться за адресою м Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 6, на якій здійснюється спорудження Об`єкту будівництва.

Виконавчою документацією в розумінні цього Договору є документація (креслення, акти, довідки тощо), яку зобов`язаний вести Підрядник, якщо це передбачено законодавством України та (або) нормативно-технічними документами, та яка підтверджує факт (факти) виконання Робіт за цим Договором, і яку Підрядник передає Замовнику разом з передачею результатів Робіт відповідного виду або етапу, якщо це передбачено законодавством України та (або) нормативно-технічними документами.

Відповідно до п. 2.1 договору строк виконання Робіт складає 60 (шістдесят) календарних днів з моменту підписання Договору.

Умовами п.п. 2.3, 2.4, 2.5 договору, роботи виконуються Підрядником власними силами, із використанням власних матеріалів та з подальшим наданням Замовнику оригіналів та/або належним чином засвідчених копій документів щодо використаних матеріалів (сертифікатів якості тощо); Підрядник зобов`язаний самостійно здійснювати контроль за якістю, кількістю та комплектністю, витратами, збереженням та цільовим використанням матеріалів, оскільки на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та випадкового пошкодження, до моменту здачі всіх Робіт за Договором; за фактом виконання Робіт у повному обсязі або етапів Робіт, Підрядник надає Замовнику два екземпляри підписаних та завірених печаткою з боку Підрядника актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2. КБ-3.

За умовами п.п. 3.1-3.4 договору, ціна Договору визначається у Додатку № 1 до цього Договору та становить 463 160,00 грн., в тому числі ПДВ. Деталізація Ціни договору наведена у Додатку № 1; оплата Замовником ціни Договору здійснюється у національній валюті України шляхом перерахування грошових коштів на погонний банківський рахунок Підрядника; оплата вартості Робіт проводиться наступним чином: 3.3.1.Авансовий платіж 28.75% в розмірі 133 160,00 гривень, в г.ч. ПДВ 20% - 22 193,33 гривень, перераховується Замовником на поточний рахунок Виконання протягом 5 робочих днів з дати підписання Сторонами даного Договору на підставі рахунку Виконавця; 3.3.2. Другий платіж 32,39% в розмірі 150 000, в т.ч. ПДВ 20% - 25 000 гривень, перераховується Замовником на поточний рахунок Виконавця протягом 30 робочих днів з моменту початку виконання робіт; 3.3.3 Остаточний розрахунок в розмірі 38,86 % від вартості будівельно-монтажних робіт, обладнання та пусконалагоджувальних робіт виконаних за цим Договором, Замовник здійснює протягом 90 календарних днів після отримання останнього Акту ф.КБ-2В і Довідки ф.КБ-3 та документа про готовність об`єкту до експлуатації за умови якщо Замовник не має претензій до виконаних Підрядником зобов`язань за Договором; розмір здійснених Замовником передоплати, проміжних платежів враховується при здійсненні остаточною розрахунку за ним Договором шляхом зменшення суми, що підлягає оплаті Підрядникові.

Згідно з п. 4.1 Замовник зобов`язався, зокрема: у передбачені Договором порядку та строки здійснювати оплату вартості виконаних Підрядником Робіт; протягом строку дії цього Договору надавити Підряднику за письмовим запитом останнього, а також у передбачених Договором випадках та строк, за власної ініціативи будь-які документ та/або інформацію, необхідні для своєчасної та належного виконання Робіт.

За умовами п. 4.2.4 Замовник має право вимагати, на передбачених Договором умовах, виправлення (усунення) недоліків в поставлених Підрядником матеріалах, обладнанні чи конструкціях, що використовуються Підрядником для виконання Робіт, або недоліків у виконаних Роботах та/або їх результаті, а у разі невиконання таких вимог Підрядником чи за наявності у роботах та/або їх результату істотних відступів від умов Договору або інших істотних недоліків повернути Підряднику акт приймання-передачі виконаних робіт, без здійснення оплати (до моменту їх підписання), а також вимагати розірвання Договору та відшкодування документально підтверджених збитків.

Відповідно до п. 4.3 договору Підрядник зобов`язався, зокрема, приступити до виконання Робіт та виконати Роботи відповідно до умов та вимог, передбачених Договором (п. 4.3.1); вчасно і належним чином оформляти Виконавчу документацію (акти, довідки, креслення тощо) в ході виконання Робіт, якщо її оформлення вимагається відповідно до законодавства та (або) нормативно-технічних документів, а також надавати Замовнику для узгодження належним чином оформлену податкову накладну/розрахунок коригування до податкової накладної, складену(і) в електронній формі шляхом її направлення через програму обміну електронною звітністю та зареєструвати, попередньо розглянуту та погоджену Замовником, в Єдиному реєстрі податкових накладних(п. 4.3.2); мати усі відповідні ліцензії та дозволи, кваліфікаційні сертифікати, якщо вони вимагаються чинним законодавством України для виконання робіт, а також дозволи органів Державної служби України з питань праці на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію об`єктів, машин чи обладнання, необхідні для таких Робіт; забезпечити планування, організацію, координацію і контроль діяльності субпідрядників. Контролювати систему якості Робіт субпідрядників за дотримання ними вимог техніки безпеки, відповідаючи за результати всіх Робіт перед Замовником; здійснювати у передбачені Договором порядку та строки передачу виконаних Робіт та їх результату Замовнику (п. 4.3.9).

Пунктом 4.4. договору передбачено, що Підрядник має право: вимагати у погоджені Сторонами строки надання Замовником документів та інформації необхідних для виконання робіт (п. 4.4.1); зупиняти виконання Робіт у разі порушення Замовником своїх зобов`язань та Договором, а також на строк технологічної неможливості виконання Робіт (п. 4.4.4).

Відповідно до н. 5.5. договору у разі порушення строків виконання робіт більше ніж на 15 календарних днів з дати їх початку, Підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 0.1% від вартості невиконаної вчасно частини робіт згідно договірної ціни та локального кошторису за кожний календарний день прострочення.

Строк дії Договору починається з моменту його підписання і діє до 31.12.2021 р., але у будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором, включаючи виконання Підрядником гарантійних зобов`язань за Договором (п. 7.1 договору).

Відповідно до п. 7.2 договору, останній може бути розірвано з ініціативи Замовника у випадку невиконання або неналежної о виконання Підрядником договірних зобов`язань. У випадку розірвання Договору при зазначених обставинах. Сторони визначають обсяг Робіт, виконаних Підрядником на момент розірвання Договору, які приймаються Замовником як проміжний результат Оцінка вартості таких Робіт здійснюється за цінами, передбаченим Договором за такі види Робіт.

Вказаний договір підписаний та скріплений печатками обох сторін.

Як вбачається з виписки ПАТ "Банк Восток" та наявних у справі платіжних доручень № 23 від 04.08.2021, № 10 від 30.07.2021 та № 118 від 13.12.2021 (т.1 а.с.198-200), ТОВ "ЛЕВ ГРУПП" сплатило на банківський рахунок ТОВ "ТЕХНОЕНЕРГОБУД" грошові кошти у розмірі 333 160 грн.

Як вбачається із матеріалів справи,30.06.2022 ТОВ "ЛЕВ ГРУПП" направило на адресу ТОВ "ТЕХНОЕНЕРГОБУД" претензію за вих.№24/05-02 від 24.05.2022, відповідно до якої вимагало оплатити штрафні санкції передбачені договором за порушення підрядником умов договору, а саме сплатити пеню в розмірі 100 968,88 грн., а також виконати роботи передбачені договором протягом 7 днів з моменту отримання даної претензії, у разі неможливості їх виконання та передачі замовнику повернути кошти оплачені в якості авансу, про що свідчать докази направлення поштової кореспонденції, наявні у матеріалах справи (т.1 а.с.17). між тим, відповідач заперечує факт отримання такої претензії.

В матеріалах справи наявні податкові накладні №4 від 13.12.2021 на загальну суму 100 000 грн. та № 3 від 04.08.2021 на загальну суму 133 160 грн, зареєстровані в ЄРПН 28.12.2021 та 12.08.2021 відповідно (т. 1, а.с. 84-88).

Листом від 20.06.2022 № 20/06-03 ТОВ "ЛЕВ ГРУПП" повідомило ТОВ "ТЕХНОЕНЕРГОБУД" про розірвання укладеного договору в односторонньому порядку на підставі п.7.2 договору, а саме в зв`язку із невиконанням підрядником робіт по договору 08/21-01 від 04.08.2021р. та вимагало повернути суму сплаченого авансу та сплатити штрафні санкції. Вказаний лист було направлено ТОВ "ТЕХНОЕНЕРГОБУД" 30.06.2022, про що свідчать докази направлення поштової кореспонденції, наявні у матеріалах справи.

Також матеріали справи містять довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за лютий 2022 року (за формою КБ-3), акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2022 року (за формою КБ-2в) та підсумкову відомість ресурсів до акта приймання № 1, з яких вбачається, що відповідачем було проведено роботи на загальну суму 463 160 грн. Вказані акт та довідка підписані лише з боку підрядника. Замовником перелічені акт та довідка не підписані та їх отримання заперечується.

Відповідач роботи за договором підряду не виконав, що і стало підставою для звернення позивача до господарського суду з відповідним позовом.

5. Позиція суду.

Відповідно до частини 1 статті 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ч.1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України є, зокрема, договори.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Так, 04.08.2021 сторонами було укладено договір підряду №08/21-01, за умовами якого Підрядник, за завданням та за плату Замовника, зобов`язався власними силами і на свій ризик виконані комплекс будівельно-монтажних робіт і горизонтально спрямованого буріння на об`єкті Замовника для будівництва зовнішніх мереж зливної каналізації, за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6, відповідно до проекту «Зовнішні мережі зливової каналізації, 01/04/21-313», підготовленим ТОВ «СМУ №533», згідно з Договірною ціною на Об`єкті будівництва.

Згідно зі ст.193 ГК України, яка цілком кореспондується зі ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до частини 1 статті 839 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

За приписами частини 1, 3 статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно приписів ст. 846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до п. 1 ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з положеннями статті 318 Господарського кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Частиною 1 ст. 877 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до частин 1, 2 статті 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 4 цієї статті Кодексу унормовано що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Частиною першою ст. 317 ГК України передбачено, що будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом (частина друга ст. 317 ГК України).

У пункті 3.2.4 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва (далі ДБН А.3.1-5:2016) визначено, що документація це документація, яка засвідчує особливості виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, відображає методи та умови їх виконання, підтверджує фактичні параметри їх результатів.

Згідно з пунктом 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у ПВР (проект виконання робіт).

До виконавчої документації належать:

а) загальний журнал робіт (додаток А);

б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт (додаток Б);

в) журнал авторського нагляду відповідно до [19] (ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом суд) та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об`єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В.1.2-5;

г) акти на закриття прихованих робіт (додаток В);

д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій (додаток Г);

е) виконавчі схеми відповідно до ДБН В.1.3-2 (Система забезпечення точності геометричних параметрів у будівництві ГЕОДЕЗИЧНІ РОБОТИ У БУДІВНИЦТВІ суд);

ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій відповідно до [20] (ДСТУ Б В.2.7-114-2002 Суміші бетонні. Методи випробувань суд);

і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання;

к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

Відповідно до пункту 6.2.2.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва за динамічної договірної ціни при визначенні вартості виконаних робіт прямі витрати розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих в договірній ціні. Фізичні обсяги виконаних робіт, використаних матеріалів, виробів і конструкцій мають підтверджуватися документально.

Зважаючи на викладене, проаналізувавши правовідносини, що склалися між сторонами на підставі укладеного між ними договору, дослідивши текст зазначеного договору, суд дійшов висновку, що вказаний договір за своєю правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 61 розділу ІІІ Книги п`ятої Цивільного кодексу України, сторони досягли всіх суттєвих умов договору, тому зазначений договір є підставою для виникнення у сторін господарських зобов`язань згідно ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України, ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України та є обов`язковим для виконання сторонами у відповідності до ст. 629 ЦК України.

Предметом доказування у даній справі, зокрема, є належне виконання договірних зобов`язань відповідачем, факт порушення відповідачем строків виконання робіт за договором, наявність підстав для повернення авансового платежу.

Судом встановлено, що строк виконання робіт становить 60 календарних днів з моменту підписання договору (п.2.1. договору).

Доказів того, що сторонами вносилися будь-які зміни в частині продовження строку виконання робіт за вказаним договором, сторонами до суду не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься.

Отже, роботи повинні були бути виконанні підрядником до 04 жовтня 2021 року.

Проте, належних доказів виконання відповідачем підрядних робіт у визначений договором строк матеріали справи не містять.

Як вже було зазначено вище, за умовами п.п. 3.1-3.4 договору підряду від 04.08.2021, ціна Договору визначається у Додатку № 1 до цього Договору та становить 463 160,00 грн., в тому числі ПДВ. Деталізація Ціни договору наведена у Додатку № 1; оплата Замовником ціни Договору здійснюється у національній валюті України шляхом перерахування грошових коштів на погонний банківський рахунок Підрядника; оплата вартості Робіт проводиться наступним чином: 3.3.1.Авансовий платіж 28.75% в розмірі 133 160,00 гривень, в т.ч. ПДВ 20% - 22 193,33 гривень, перераховується Замовником на поточний рахунок Виконання протягом 5 робочих днів з дати підписання Сторонами даного Договору на підставі рахунку Виконавця; 3.3.2. Другий платіж 32,39% в розмірі 150 000, в т.ч. ПДВ 20% - 25 000 гривень, перераховується Замовником на поточний рахунок Виконавця протягом 30 робочих днів з моменту початку виконання робіт; 3.3.3 Остаточний розрахунок в розмірі 38,86 % від вартості будівельно-монтажних робіт, обладнання та пусконалагоджувальних робіт виконаних за цим Договором, Замовник здійснює протягом 90 календарних днів після отримання останньої Акту ф.КБ-2В і Довідки ф.КБ-3 та документа про готовність об`єкту до експлуатації за умови якщо Замовник не має претензій до виконаних Підрядником зобов`язань за Договором; розмір здійснених Замовником передоплати, проміжних платежів враховується при здійсненні остаточною розрахунку за ним Договором шляхом зменшення суми, що підлягає оплаті Підрядникові.

Судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що на виконання умов вказаного договору позивачем на поточний рахунок відповідача протягом 5 робочих днів з дати підписання сторонами даного договору на підставі виставленого відповідачем рахунку було сплачено авансовий платіж в сумі 133 160 грн., що підтверджується відповідною банківською випискою та платіжним дорученням № 23 від 04.08.2021р.

Решта сплачених позивачем коштів, а саме 200 000 грн., сплачені на підставі виставлених рах.№СФ-0000034 від 30.07.21 на суму 100 000 грн. та рах.№СФ-0000048 від 26.11.21 на суму 100 000 грн. не приймаються судом до уваги, оскільки по перше: такі рахунки в матеріалах справи відсутні, що унеможливлює встановлення на підставі якого саме договору відповідач їх виставляв. По-друге: платіж від 30.07.2021р. на суму 100 000 грн. був здійснений ще до укладання договору підряду від 04.08.2021р., що унеможливлює його віднесення до договору №08/21-01, а платіж від 13.12.2021р. на суму 100 000 грн. був здійснений позивачем вже після строку виконання робіт (04.10.2021), що також спростовує твердження позивача про віднесення його до умов Договору №08/21-01 щодо оплати вартості робіт.

Таким чином, достеменно визначити на підставі якого саме договору та на підставі яких рахунків були оплачені позивачем вказані 200 000 грн. є неможливим.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи між сторонами існують правовідносини на підставі інших договорів підряду.

Отже, суд доходить висновку, що матеріалами справи підтверджується і сторонами не спростовано факт здійснення позивачем авансового платежу на виконання будівельних робіт у розмірі 133 160 грн.

За приписами положень чинного в Україні законодавства, авансом є грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботі послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). На відміну від завдатку аванс - це спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції. Аванс сплачується боржником у момент настання обов`язку платити та виконує функцію попередньої оплати.

Тобто, у разі невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила. Наведені висновки містяться у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17.

Натомість належне виконання робіт відповідачем, прийняття яких позивачем заперечується, на переконання суду, не доведено належними й допустимими доказами на визначену суму авансу.

Так, на підтвердження використання авансового платежу та виконання робіт відповідач надав підписані зі своєї сторони довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за лютий 2022 року (за формою КБ-3) та акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2022 року (за формою КБ-2в).

Між тим, судом встановлено, що умовами спірного договору чітко встановлено перелік пакету документів, на підставі якого замовником здійснюється остаточний платіж за виконані роботи, а саме окрім Акту ф.КБ-2В і Довідки ф.КБ-3 ще повинен бути документ про готовність об`єкту до експлуатації, якого відповідач позивачу не направляв та який в матеріалах справи відсутній.

Також суд зазначає, що відповідно до п. 4.3 договору, Підрядник зобов`язався, зокрема, вчасно і належним чином оформляти Виконавчу документацію (акти, довідки, креслення тощо) в ході виконання Робіт, якщо її оформлення вимагається відповідно до законодавства та (або) нормативно-технічних документів, а також надавати Замовнику для узгодження належним чином оформлену податкову накладну/розрахунок коригування до податкової накладної, складену(і) в електронній формі шляхом її направлення через програму обміну електронною звітністю та зареєструвати, попередньо розглянуту та погоджену Замовником, в Єдиному реєстрі податкових накладних(п. 4.3.2); мати усі відповідні ліцензії та дозволи, кваліфікаційні сертифікати, якщо вони вимагаються чинним законодавством України для виконання робіт, а також дозволи органів Державної служби України з питань праці на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію об`єктів, машин чи обладнання, необхідні для таких Робіт; забезпечити планування, організацію, координацію і контроль діяльності субпідрядників. Контролювати систему якості Робіт субпідрядників за дотримання ними вимог техніки безпеки, відповідаючи за результати всіх Робіт перед Замовником; здійснювати у передбачені Договором порядку та строки передачу виконаних Робіт та їх результату Замовнику (п. 4.3.9).

З матеріалів справи вбачається, що виконання будівельних робіт по договору № 08/21-01 на об`єкті будівництва «багатоквартирний житловий комплекс з підземним паркінгом вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станціє технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 6.» здійснюється відповідно до Дозволу на виконання будівельних робіт від 13.12.2018 № ОДІ 7 «Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6.».

Отже, договором не передбачено обов`язку замовника щодо отримання будь-яких інших дозвільних документів та передачі їх підряднику для початку виконання будівельних робіт, у зв`язку з чим судом не приймаються до уваги твердження відповідача про те, що відсутність дозвільної документації унеможливило початок виконання будівельних робіт.

Окрім того судом встановлено, що протягом дії вказаного договору відповідач не вимагав та не надсилав позивачу відповідних запитів, жодних документів та/або інформації, необхідних для своєчасного та належного виконання Робіт у встановлений строк. Листування між сторонами щодо зупиняти виконання Робіт на строк технологічної неможливості виконання Робіт в матеріалах справи також не має.

Таким чином, судом встановлено, що підрядник не повідомляв про зупинення виконання робіт та /або будь-які інші обставини, що унеможливлюють виконання робіт у встановлений договором строк, не зважаючи на отримання попереднього авансу та не повідомляв про будь-які перепони, що ускладнюють виконання робіт в строки передбачені договором.

Твердження відповідача про те, що у лютому 2022 року, тобто в шестидесятиденний строк усі роботи за договором були виконані, спростовуються вищенаведеними обставинами.

Крім того, судом встановлено, що матеріали справи не містять належних доказів оформлення відповідачем виконавчої документації, яку зобов`язаний вести Підрядник, якщо це передбачено законодавством України та (або) нормативно-технічними документами, та яка підтверджує факт (факти) виконання Робіт за цим Договором, і яку Підрядник передає Замовнику разом з передачею результатів Робіт відповідного виду або етапу, якщо це передбачено законодавством України та (або) нормативно-технічними документами, а також наявності у відповідача відповідних ліцензій та дозволів, кваліфікаційних сертифікатів, якщо вони вимагаються чинним законодавством України для виконання робіт, а також дозволів органів Державної служби України з питань праці на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію об`єктів, машин чи обладнання, необхідних для таких Робіт.

У розумінні статті 875 ЦК України, основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 910/22058/17, від 23.07.2019 у справі № 911/2076/18, від 24.01.2020 у справі № 910/3362/18, у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі N 911/2360/18, від 25.02.2020 у справі № 910/3920/18, від 31.05.2022 у справі N 910/4235/20.

Суд не приймає до уваги надані відповідачем до матеріалів справи документи, які на його думку підтверджують придбання матеріалів, оскільки дослідивши вказані договори та видаткові накладні, достеменно не можливо встановити використання саме цих матеріалів на виконання спірного договору підряду та відповідних робіт.

Наданий відповідачем перелік виконавчої документації, що передавався 10.01.2022 позивачем ТОВ «ХАНБЕР», судом також не приймається до уваги, оскільки встановлення моменту початку виконання робіт за договором № ФД -ЛИВ від 21.07.2021 залежить від отримання ТОВ «ХАНБЕР» від позивача саме дозвільної документації. Проте, такі докази в матеріалах справи відсутні.

Посилання відповідача на дозвіл № 2753 від 12.11.2021, як на підставу неможливості виконання робіт у визначений договором строк, також не приймається судом до уваги, оскільки вказаний дозвіл видано на ім`я ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА ГРУПА ЕТАЛОН БУД», яке має правовідносини з ТОВ «ХАНБЕР» на підставі укладеного договору відносно об`єкту для будівництва зовнішніх мереж зливної каналізації за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6, відповідно до проекту «Зовнішні мережі зливової каналізації. 01/04/21-313», підготовленим ТОВ «СМУ №533».

Доказів того, що роботи, які виконуються ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА ГРУПА ЕТАЛОН БУД» якимось чином технологічно пов`язані з роботами, які повинен був виконати відповідач на підставі укладеного з позивачем договору підряду від 04.08.2021, відповідачем до суду не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, частково роботи визначені в спірному акті відносяться до категорії прихованих, тобто таких робіт з будівництва об`єкта, результати яких закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил та технічних умов (п. 3.2.9 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва, Додаток В (обов`язковий) Форми сторін акта на закриття прихованих робіт), Додаток Н (довідковий) Основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій). Акти на закриття прихованих робіт підписуються комісією яка складається в тому числі з представників замовника, дані обставини додатково підтверджують те, що роботи відповідно до умов договору відповідачем не виконувалися та позивачу не передавалися.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, наданий протокол буріння не підписаний та не погоджений замовником, а виконавча документація до суду не надана. Доказів того, що вказану виконавчу документацію в повному обсязі та належним чином передано або надіслано позивачу також відповідачем до суду не надано.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем не було надано необхідної документації для встановлення факту виконання робіт за договором, як повного, так і часткового, ані позивачу, ані суду під час розгляду справи, що свідчить про недоведеність факту виконання таких робіт.

Також суд звертає увагу на те, що в порушення умов договору №08/21-01, відповідачем не сформовано та не зареєстровано податкову накладну за фактом першого виконання робіт (за вирахування отриманого авансу) та оформлення відповідних актів прийому-передачі виконаних робіт, податкова накладна не складалася та позивачу не надавалася, що свідчить про неналежність документів доданих відповідачем як доказ на підтвердження виконання робіт за договором.

Відтак, доводи відповідача щодо виконання у повному обсязі будівельно-монтажних робіт, та відповідно виникнення у замовника обов`язку їх сплати, суд відхиляє як необґрунтовані, оскільки обов`язок зі сплати виконаних робіт пов`язаний саме з підписанням актів приймання виконаних будівельних робіт і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, разом з іншими документами, визначеними умовами договору.

Верховний Суд у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт», КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».

Отже, дослідивши надані відповідачем докази, суд дійшов висновку, що зазначені докази не є належними та такими, що підтверджують факт використання авансового платежу за договором та виконання будь-яких робіт.

Відповідно до частини 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання. Відповідно до частин 3 та 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин обов`язок доведення факту своєчасного виконання робіт закон покладає на підрядника.

Відповідач доказів належного виконання своїх зобов`язань за договором та своєчасного, у встановлені в Договорі строки, виконання робіт не представив, відповідно доводи позивача не спростував.

Отже, за висновками суду в спірних правовідносинах відповідачем дійсно порушені норми та приписи чинного законодавства в частині своєчасності виконання робіт за договором підряду, у зв`язку з чим позивач цілком правомірно звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Відтак, доказів освоєння відповідачем перерахованих коштів позивачем за призначенням, закупівлі матеріалів для виконання робіт, як зазначає відповідач, останнім суду не надано, протилежного суду не доведено. З урахуванням викладеного, вбачається невиконання умов договору щодо повернення авансового платежу.

Враховуючи той факт, що відповідач не повернув згідно з умовами договору суму невикористаного авансу, невідзвітував за його використання відповідними актами форми КБ-2в, КБ-3 та вартості устаткування, що придбавається, не виконав роботи протягом установленого договором строку та не надав доказів неможливості їх виконання у строк, передбачений договором, суд вважає доведеним існування порушень відповідачем умов договору №08/21-01 від 04.08.2021 та, відповідно, обґрунтованими є вимоги позивача про стягнення з відповідача невикористаного авансового платежу у розмірі 133 160 грн.

Стосовно посилання відповідача на настання обставин форс-мажору, то суд вказує на те, що відповідач був зобов`язаний виконати роботи ще в жовтні 2021 року заздалегідь до військового вторгнення російської федерації на територію України.

Щодо листа Торгово-промислової палати суд зазначає таке:

Єдиним документом, що засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) є сертифікат.

Форс-мажорні обставини мають індивідуальний персоніфікований характер щодо конкретного договору та його сторін. Відтак сертифікат видається заінтересованому суб`єкту господарювання на підставі його звернення. Іншого порядку засвідчення форс-мажорних обставин не визначено.

Лист Торгово-промислової палати України (далі також - ТПП) від 28.02.2022 року №2024/02.0-7.1, адресований всім кого це стосується та носить загальний інформаційний характер, оскільки констатує абстрактний факт без доведення причинно-наслідкового зв`язку у конкретному зобов`язанні. Лист ТПП України підтверджує воєнний стан на території держави, що і так є загальновідомим визнаним фактом та введений Указом Президента України від 24.02.2022 №64. Неможливість виконання договірних зобов`язань особа повинна підтверджувати документально в залежності від її дійсних обставин, що унеможливлюють виконання на підставі вимог законодавства.

Підтвердженням існування форс-мажорних обставин є відповідний сертифікат Торгово-промислової палати України чи уповноваженої нею регіональної торгово-промислової палати.

З огляду на наведене, суд відхиляє доводи відповідача про своєчасне направлення позивачу Актів КБ-2, КБ-3 і внаслідок чого, своєчасне виконання зобов`язань Відповідача за умовами Договору.

Стосовно заявленої позивачем до стягнення суми штрафу в розмірі 100 968,88 грн., суд зазначає:

За приписами частин 1 та 2 статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

За приписами статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Приписами ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

За приписами ч. 1 ст. 231 ГК України законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Судом встановлено, що строк виконання робіт становить 60 календарних днів з моменту підписання договору (п.2.1. договору).Отже, роботи повинні були бути виконанні підрядником до 04 жовтня 2021 року.

Проте, станом на 24.05.2022 підрядник не виконав роботи по вказаному договору, що є безумовним порушенням умов договору.

Відповідно до узгодженого між сторонами пункту 5.5 договору, у разі порушення строків виконання робіт більше ніж на 15 календарних днів з дати їх початку, Підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 0.1% від вартості невиконаної вчасно частини робіт згідно договірної ціни та локального кошторису за кожний календарний день прострочення.

Отже, на підставі ст. 549 ЦК України, ст. 230 ГК України, та п. 5.5 Договору позивач цілком законно нарахував відповідачу до стягнення штрафні санкції за порушення строків виконання робіт.

Судом перевірено розрахунок суми штрафу в розмірі 100 968,88 грн. (218 к.д.*0.1 % * 463160 грн.) та встановлено, що позивачем відповідне нарахування проведено вірно.

Таким чином, в цій частині позовні вимоги є обґрунтованими, матеріалами справи підтвердженими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

ЩОДО ЗАЯВИ ПРО РОЗПОДІЛ ВИТРАТ НА ПРОФЕСІЙНУ ПРАВНИЧУ ДОПОМОГУ

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовчу діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

За змістом пункту 3 частини 1 статті 244 Господарського процесуального кодексу України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

Судові витрати - це передбачені законом витрати (грошові кошти) сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, понесені ними у зв`язку з її розглядом та вирішенням, а у випадках їх звільнення від сплати - це витрати держави, які вона несе у зв`язку з вирішенням конкретної справи (до такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в пункті 49 постанови від 27.11.2019 у справі № 242/4741/16-ц).

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (стаття 126 Господарського процесуального кодексу України).

Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні.

За змістом статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що представництво - це вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини 1 статті 1 вказаного Закону).

Відповідно до статті 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України).

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи: 1) попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (стаття 124 Господарського процесуального кодексу України); 2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 126 Господарського процесуального кодексу України): - подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (наданих послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи; - зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу; 3) розподіл судових витрат (стаття 129 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частин 1, 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (частина 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи, 31.05.2023 року представником позивач під час судових дебатів було зроблено відповідну заяву щодо необхідності подачі додаткових доказів для відшкодування вартості послуг з на професійну правничу допомогу, що підтверджується відповідним протоколом судового засідання від 31.05.2023.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 3 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Водночас за змістом частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, у тому числі в рішенні від 28.11.2002 "Лавентс проти Латвії" (Lavents v. Latvia) за заявою № 58442/00 щодо судових витрат, зазначено, що за статтею 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд відшкодовує лише витрати, стосовно яких було встановлено, що вони справді були необхідними і становлять розумну суму (рішення ЄСПЛ у справах "Ніколова проти Болгарії" та "Єчюс проти Литви").

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру з огляду на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у справі "Схід/Захід Альянс Лімітед" проти України" (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (пункт 268).

Тобто нормами процесуального законодавства передбачені такі основні критерії визначення та розподілу судових витрат, як їх дійсність, обґрунтованість, розумність і співмірність відповідно до ціни позову, з урахуванням складності та значення справи для сторін (пункти 33-34; 37 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 910/12876/19).

У разі недотримання вимог частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України суд може за клопотанням іншої сторони зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини 5, 6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, у розумінні положень частини 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог щодо співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Витрати на професійну правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16).

У пункті 6.5 постанови від 03.03.2019 у справі № 922/445/19 об`єднана палата Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку, що витрати на надану професійну правничу допомогу, у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу у суді на суму 35 000 грн позивач надав:

- договір про надання професійної правничої допомоги від 25.05.2022, укладений між ТОВ «ЛЕВ ГРУПП» (замовник) та адвокатом Ляліним В.Ю. (виконавець), за яким у відповідності до статті 59 Конституції України, Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання надавати Замовникові правову допомогу, яка включає в себе надання послуг адвоката при представленні інтересів перед судом, органами дізнання та слідства, правоохоронними органами, органами державної міграційної служби, органами державної влади (в том числі фіскальними органами) та органами місцевою самоврядування, підприємствами. установами та організаціями з будь-яких питань, які виникають з приводу оскарження дій, поновлення відновлених прав та інтересів замовника в тому числі відносно будь якого майна що належать Замовнику, оскаржувати рішення будь-яких органів Державної влади, органів місцевою самоврядування щодо застосування санкцій відносно замовника та/або будь-яких інших рішень(п.п. 1.1, 1.2);

- додаткову угоду до даного договору від 01.08.2022, згідно з якою сторони домовилися про те, що вартість послуг, а саме: аналізу документації та судової практики з приводу стягнення заборгованості за договором підряду № 08 21-01 від 04.08.2021р., аналізу документів, наданих замовником для складання тактики захисту та пропозицій щодо порядку захисту порушеного права, надання усних консультацій щодо можливості захисту порушеного права шляхом звернення до суду та до правоохоронних органів; підготовка процесуальних документів по справі (позовної заяви, клопотання про витребування доказів, інших процесуальних доку ментів), підготовка та подача листів, збирання інформації; участь у судових засіданнях складає - 1000 грн. за 1 год.

- акт прийому-передачі наданих послуг від 07.06.2023, за яким за правову допомогу, передбачену договором, Виконавцем було здійснено: аналіз документації та судової практики з приводу стягнення заборгованості за договором підряду № 08 21-01 від 04.08.2021р., аналізу документів, наданих замовником для складання тактики захисту та пропозицій щодо порядку захисту порушеного права, надання усних консультацій щодо можливості захисту порушеного права шляхом звернення до суду та до правоохоронних органів 3 год. загальною вартістю 3000 грн.; підготовка процесуальних документів по справі (позовної заяви, клопотання про витребування доказів, інших процесуальних доку ментів), підготовка та подача листів, збирання інформації 12 год. вартістю 12000 грн. та участь у судових засіданнях 20 годин вартістю 20 000 грн. Разом 35 год вартістю 35 000 грн.

Враховуючи вищевказані докази, суд зазначає про доведеність позивачем факту надання йому правничої допомоги.

Відповідач у справі не надав заперечень на заяву позивача про розподіл судових витрат, не навів фактів невідповідності та/або не співмірності витрат на правову допомогу, заявлених до стягнення позивачкою.

Надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам у сукупності, з урахуванням усіх аспектів і складності цієї справи, обсягу наданих адвокатом послуг, виходячи з характеру спірних правовідносин, обсягу матеріалів справи, враховуючи принципи співмірності та розумності судових витрат, суд дійшов висновку, що розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката за розгляд справи у сумі 35000грн. є обґрунтованим та доведеним.

Разом з тим, суд звертає увагу на принцип пропорційності розподілу всіх судових витрат, визначений п.2 ч.1, п.3 ч.4 ст.129 ГПК України, в тому числі і витрат на правову допомогу.

Відтак, із заявлених позивачем позовних вимог про стягнення 434128,88 грн. судом задоволено 234128,88 грн., тобто 53,93%. Таким чином, сума витрат на професійну правову допомогу, які підлягають відшкодуванню позивачу, пропорційно розміру задоволених позовних вимог, становить 18 875,50 грн.(35000*53,93%=18875,50).

Враховуючи вищевикладене, з огляду на часткове задоволення судом позову, суд вважає, що заявлені позивачем до стягнення витрати на професійну правничу допомогу адвоката є обґрунтованими та доведеними в частині, пропорційній розміру задоволених позовних вимог, а отже суд дійшов висновку про часткове задоволення поданої заяви та стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу на суму 18 875,50 грн. та судового збору.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 236-238, 240-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОЕНЕРГОБУД» (65104, м. Одеса, пр-т Академіка Глушка, буд. 27, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВ ГРУПП» (65007, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, буд. 109, кв. 2, ) суму попередньо сплаченого авансу в розмірі 133 160 (сто тридцять три тисячі сто шістдесят) грн. та штрафні санкції по договору в розмірі 100 968 (сто тисяч дев`ятсот шістдесят вісім) грн. 88 коп., витрати зі сплати судового збору у розмірі 3511 (три тисячі п`ятсот одинадцять) грн. 93 коп., а також 18 875 (вісімнадцять тисяч вісімсот сімдесят п`ять) грн. 50 коп. витрат на професійну правничу допомогу.

3. В задоволенні решти позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повне рішення складено 21 червня 2023 року

Суддя Ю.М. Невінгловська