ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" червня 2023 р. Справа№ 910/6060/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Ходаківської І.П.

Демидової А.М.

при секретарі судового засідання Нікітенко А.В.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Ганченко М.О.,

від відповідача: Буй Б.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи «EasyCon» апеляційні скарги Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ»

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 (повний текст рішення складено та підписано 23.01.2023)

у справі №910/6060/22 (суддя Карабань Я.А)

за позовом Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ»

про стягнення 2 741 268, 93 грн,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ» (далі по тексту - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ» (далі по тексту - відповідач) про стягнення 1 170 414,87 грн пені, 1 570 854,06 грн штрафу та 41 119,03 грн судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов Договору закупівлі № від 13.11.2017 (далі по тексту - Договір) щодо своєчасного виконання робіт, роботи за Актом №1 від 18.06.2021 на суму 1 721 322,47 грн виконано з порушенням строку для їх виконання, визначеного п. 2 Календарного плану, за яким роботи мали були виконані до 31.05.2021, роботи на суму 13 987 218,14 грн взагалі не виконано, а тому позивач нарахував відповідачу 1 170 414,87 грн пені на підставі п. 6.3 Договору та 1 570 854,06 грн 10% штрафу на підставі п. 6.4 Договору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ» на користь Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» 589 934,82 грн пені, 1 118 977,45 грн штрафу та 32 042,10 грн судового збору. У задоволенні іншої частини позовних вимог суд відмовив.

Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції виходив з того, що частина робіт виконана відповідачем з порушенням строку їх виконання, а саме за актами виконаних робіт за період з липня по листопад 2021 року на загальну суму 10 009 649,29 грн та роботи на суму 3 977 568,85 грн взагалі не виконані. При цьому суд першої інстанції, з урахуванням правової позиції Верховного Суду, дійшов висновку про те, що позивачем не вірно розраховано розмір пені, оскільки пеня не нараховується на окремі етапи. Крім того, відповідно до додаткової угоди №5 від 10.06.2021 роботи мають бути виконані до 30.06.2021, отже прострочення зобов`язання має місце з 01.07.2021. Позивачем при розрахунку розміру пені не було враховано, що в період з липня по листопад 2021 року відповідачем виконувалися роботи за Договором про що свідчать підписані між сторонами акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3. А тому за розрахунком суду першої інстанції до стягнення з відповідача на користь позивача підлягає 737 418,52 грн пені. Також перевіривши розрахунок штрафу в сумі 1 570 854,06 грн, судом першої інстанції встановлено, що зазначений розрахунок є невірним, оскільки право на нарахування штрафу виникло у позивача з 01.07.2021, а станом на цю дату вартість невиконаних відповідачем робіт за Договором становила 13 987 218, 14 грн, а тому саме від цієї суми має розрахуватись штраф. За розрахунком суду першої інстанції сума штрафу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 1 398 721,81 грн.

Водночас судом першої інстанції враховано, що у даному випадку порушення виконання зобов`язань за Договором не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, оскільки зворотного матеріали справи не містять. Судом першої інстанції прийнято до уваги ступінь виконання основного зобов`язання, ціну Договору, поведінку відповідача щодо виконання зобов`язання за Договором, його майновий стан, а тому, враховуючи принцип справедливості, балансу інтересів сторін, дійшов висновку про зменшення розміру пені та штрафу на 20% на підставі клопотання відповідача відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України (далі по тексту - ГК України) та ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України (далі по тексту - ЦК України).

Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ» (далі по тексту - апелянт 1) звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 в частині незадоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення в цій частині, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги позивач посилається на те, що суд першої інстанції не вірно надав оцінку розрахунку пені, оскільки умовами Договору сторони узгодили поетапне виконання робіт, а тому у позивача наявне право нараховувати пеню за порушення виконання окремих етапів робіт. Позивач нарахував відповідачу пеню у розмірі 12 733,07 грн та штраф у розмірі 172 132,25 грн за період з 01.06.2021 по 18.06.2021, що разом становить 184 865,32 грн, оскільки відповідно до Акта №1 від 18.06.2021 роботи на суму 1 721 322,47 грн було виконано з порушенням належного строку для її виконання, встановленого п. 2 Календарного плану до 31.05.2021. Відповідно до Додатку №2 до Договору в редакції Додаткової угоди №5 від 10.06.2021) роботи по об`єкту: «реконструкція газозбірного пункту Богородчанського ПСГ. 1 черга будівництва», Підрядник повинен був виконати до 30.06.2021. Однак, станом на 30.06.2021 будівельні роботи по Договору на суму 13 987 218,14 грн виконані не були, а тому позивачем було нараховано відповідачу до сплати, за період з 01.07.2021 по 29.12.2021 (182 дні), пеню у сумі 1 157 681,80 грн та штраф, що дорівнює 10 % вартості невиконання у строк робіт, у розмірі 1 398 721,82 грн.

Крім того, позивач не погоджується зі зменшенням судом першої інстанції розміру пені та штрафу на 20 %, посилаючись на те, що відповідачем не доведено виняткові обставини, з якими Закон пов`язує можливість зменшення розміру неустойки, та доведеність у судовому порядку наявності порушення зобов`язання з боку відповідача.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.02.2023 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Ходаківська І.П., Демидова А.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/6060/22. Відкладено розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22.

Також не погоджуючись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ» (далі по тексту - апелянт 2) звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 в частині стягнення з відповідача на користь позивача 589 934,82 грн пені та 1 118 977,45 грн штрафу, 32 042,10 грн судового збору та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача 589 934,82 грн пені та 1 118 977,45 грн штрафу, 32 042,10 грн судового збору. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 залишити без змін.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги відповідач посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні спірного рішення не було враховано докази, які свідчать про відсутність вини відповідача, оскільки у процесі виконання робіт виникла необхідність у погоджені змін до Договору, що були спричинені уточненням проектних рішень, у зв`язку з розбіжностями між роботами та специфікацією обладнання, які передбачені договірною ціною та тим, що фактично необхідно було виконати та встановити, що підтверджується висновком експертного дослідження Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 09.06.2021 №606/21-22. Як зазначає відповідач, що на його звернення до позивача щодо внесення змін до Договору, позивач відреагував лише 10.06.2021 шляхом укладення Додаткової угоди №5 до Договору у зв`язку із чим виконання робіт у термін до 30.06.2021 було неможливим. Крім того, позивач несвоєчасно здійснював оплату за виконані роботи, що також призвело до затримки у виконанні робіт.

Щодо зменшення розміру пені та штрафу на 20%, то, як зазначає відповідач, суд першої інстанції правомірно встановив, що порушення відповідачем зобов`язань взагалі не завдало збитків позивачу.

Водночас, на переконання відповідача, у суду наявні підстави для зменшення розміру неустойки більш ніж на 20 %, оскільки за відсутності збитків позивача, стягнення з відповідача 589 934,82 грн пені та 1 118 977,45 грн штрафу призвело до невиправданого додаткового прибутку позивача.

Як зазначає відповідач, за спірним Договором його прибуток складає 1 528 848,21 грн і ця сума є меншою ніж розмір суми, яка стягнена за рішенням суду. Також відповідач посилається на свій збитковий майновий стан, згідно з даними фінансової звітності з 2020 року по перше півріччя 2022 року, поведінку відповідача, який після закінчення терміну дії Договору продовжував виконувати роботи протягом липня-серпня 2021 року та ступінь виконання зобов`язання.

Відповідно до протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) від 27.02.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/6060/22. Відкладено розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22.

01.03.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/6060/22.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 у справі №910/6060/22, після виходу головуючого судді Владимиренко С.В. з відпустки, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 залишено без руху.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 у справі №910/6060/22, після виходу головуючого судді Владимиренко С.В. з відпустки, апеляційну скаргу Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 залишено без руху.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22. Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви, клопотання, пояснення до 20.04.2023. Розгляд апеляційної скарги призначено на 09.05.2023 о 12 год. 00 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22. Об`єднано апеляційну скаргу Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 та апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22. Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви, клопотання, пояснення до 20.04.2023. Розгляд справи №910/6060/22 призначено на 09.05.2023 о 12 год. 00 хв.

07.04.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача, за яким позивач просить суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, посилаючись на наявність вини відповідача у порушенні строків виконання робіт за Договором, відсутності підстави для зменшення розміру пені та штрафу.

19.04.2023 на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, за яким відповідач просить суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, а рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 в частині відмови у стягненні 1 032 357,93 грн неустойки залишити без змін, посилаючись на правомірність рішення суду першої інстанції в частині нарахування пені за прострочене зобов`язання, а не за окремі етапи робіт, наявність підстав для зменшення розміру пені та штрафу, та відсутності вини відповідача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.05.2023 відкладено розгляд справи №910/6060/22 на 30.05.2023 на 12 год. 30 хв.

30.05.2023 у судовому засіданні протокольною ухвалою оголошено перерву до 13.06.2023 на 11 год. 55 хв.

У судовому засіданні 13.06.2023 оголошено перерву до 20.06.2023.

Представник позивача у судовому засіданні 20.06.2023 підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 скасувати в частині незадоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, а апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Представник відповідача у судовому засіданні 20.06.2023 підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, а апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши вимоги та доводи апеляційних скарг, відзивів на неї, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України (далі по тексту - ЦК України) зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 ЦК України).

Згідно із ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, в редакції чинній на момент укладення правочину (далі по тексту - ГПК України) (далі по тексту - Закон №922-VIII) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно із ч.ч. 1, 4 ст. 36 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Судом першої інстанції встановлено, що 13.11.2017 між ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ» (Замовник) та відповідачем (Підрядник) укладено Договір, за умовами якого Підрядник зобов`язується на свій ризик виконати за завданням Замовника, наступні роботи: Реконструкція газозбірного пункту Богородчанського ПСГ. І черга будівництва, відповідно до договірної ціни (яка є невід`ємною частиною договору), а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи (п. 1.1 Договору) (т.1 а.с. 6-10).

Додатковою угодою №1 від 10.12.2018 (т. 1 а.с. 14-15) у зв`язку із зміною типу та найменування Замовника, Сторони прийшли до згоди в тексті даного Договору слова «ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» філії УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ» змінити словами АТ «УКРТРАСГАЗ» філія УМГ «Прикарпаттрансгаз».

Згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань зазначено, що єдиним засновником АТ «Укртрансгаз» є АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», а засновником АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» є держава в особі Кабінету Міністрів України.

Тобто держава в особі Кабінету Міністрів України забезпечує вирішальний вплив на господарську діяльність АТ «Укртрансгаз», який вчиняє опосередковано через АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», свідчать про приналежність АТ «Укртрансгаз» (позивача) до суб`єктів господарювання державного сектора економіки в розумінні частини другої статті 22 Господарського кодексу України (далі по тексту - ГК України).

Верховним Судом неодноразово досліджувалось питання приналежності АТ «Укртрансгаз» до суб`єктів господарювання державного сектора економіки, зокрема, у постановах від 17.11.2021 у справі №910/3693/18, від 13.05.2020 у справі №912/2386/19, від 05.06.2018 у справі № 910/11195/17, від 08.10.2020 у справі №904/4028/19. Досліджуючи аргументацію висновків судів при вирішенні зазначених справ, Верховний Суд також вказував, що АТ «Укртрансгаз» є підприємством державного сектору економіки.

Згідно з п.п. 1.2, 1.3 Договору місце виконання робіт: с. Саджава, Урочище підземка №1, 77701 Богородчанський район, Івано-Франківська область. Умови виконання робіт та обсяг робіт визначається Додатком №1 до даного Договору.

Пунктом 2.1 Договору, з урахуванням змін внесених Додатковою угодою №5 від 10.06.2021, укладеної у відповідності до вимог Закону №922-VIII (т. 1 а.с. 24), сума Договору відповідно до договірної ціни (т. 1 а.с. 25) становить 283 474 934,23 грн.

У п. 3.1 Договору сторонами узгоджено умови оплати за виконані роботи впродовж 30 календарних днів з дня підписання акту приймання виконаних робіт на підставі «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (довідки КБ-3). За поставлене обладнання на підставі видаткової накладної або довідки КБ-3 і акту вартості змонтованого обладнання продовж 30 календарних днів.

Згідно із п. 4.1 Договору, у редакції Додаткової угоди №4 від 30.12.2020 (т.1 а.с. 21-22), Підрядник повинен приступити до виконання робіт, визначених у п.1.1. цього договору, з дати отримання замовником ДАБІ України дозволу на виконання будівельних робіт або декларації на початок виконання робіт і закінчити роботи до 30.06.2021.

Підрядник повинен виконати роботи відповідно до календарного плану виконання робіт та поставки обладнання (який є невід`ємною частиною даного договору - Додаток №2) (п. 4.2 Договору).

Таким чином, за цим Договором відповідач взяв на себе зобов`язання не лише виконати обумовлені Договором роботи - Реконструкція газозбірного пункту Богородчанського ПСГ. І черга будівництва, а і поставити устаткування (обладнання) на підставі видаткових накладних, необхідних для виконання вказаних робіт.

Відповідно до п.п. 6.3, 6.4 Договору за порушення термінів виконання робіт, вказаних в цьому договорі Підрядник сплачує Замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних у строк робіт за кожен день прострочення. За порушення термінів виконання робіт, вказаних в цьому договорі, Підрядник сплачує Замовнику штраф у розмірі 10% від вартості невиконаних у строк робіт.

Цей Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.08.2021, а в частині зобов`язань, що залишилися невиконаними - до їх повного виконання (п. 10.1 Договору, в редакції додаткової угоди №4 від 30.12.2020 (т.1 а.с. 21-22).

До договору сторонами укладено Додаток №2 - Календарний план виконання робіт по об`єкту: Реконструкція газозбірного пункту Богородчанського ПСГ. І черга будівництва (надалі - Календарний план) (т. 1 а.с. 13).

Позивач звернувся до відповідача із претензією (т. 1 а.с. 226-230), в якій зазначив про прийняття робіт станом на 30.06.2021 на загальну суму 269 487 716,09 грн, з урахуванням поставки обладнання (устаткування) на загальну суму 230 943 409,63 грн згідно видаткових накладних (т. 1 а.с. 27-39).

Як встановлено судом першої інстанції, на виконання умов Договору відповідачем, у період з березня 2018 року по листопад 2021 року, а позивачем прийняті роботи, з урахуванням поставленого устаткування (обладнання) на загальну суму 279 497 365,38 грн, що підтверджується підписаними актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3), видатковими накладними та актами вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, які підписані представниками сторін без будь-яких зауважень та заперечень і скріплені печатками (т. 1 а.с.27-225, т. 2 а.с. 201-335).

Вказані обставини сторонами не спростовуються, а тому в силу положень ст. 75 ГПК України не підлягають доказуванню.

Спір виник через допущене відповідачем порушення умов Договору щодо строку виконання робіт, а тому позивач нарахував відповідачу 1 170 414, 87 грн пені та 1 570 854, 06 грн штрафу на п.п. 6.3, 6.4 Договору.

За приписами ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За приписами ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно зі ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У п. 4.1 Договору, у редакції Додаткової угоди №4 від 30.12.2020, сторони узгодили, що Підрядник повинен приступити до виконання робіт, визначених у п.1.1. цього Договору, з дати отримання Замовником ДАБІ України дозволу на виконання будівельних робіт або декларації на початок виконання робіт і закінчити роботи до 30.06.2021.

Як встановлено судом першої інстанції, частина робіт виконана відповідачем з порушенням строку їх виконання, а саме за актами виконаних робіт за період з липня по листопад 2021 року на загальну суму 10 009 649,29 грн, роботи на суму 3 977 568,85 грн не виконані. Вказані обставини відповідачем не заперечуються.

Статтею 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно із ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч.ч. 1, 2 ст. 217 ГК України).

Відповідно до ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

За статтею 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 10.12.2019 у справі №904/4156/18 вказала, що стаття 231 ГК України регулює розмір штрафних санкцій таким чином: «Законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. У разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Законом може бути визначений розмір штрафних санкцій також за інші порушення окремих видів господарських зобов`язань, зазначених у частині другій цієї статті.

У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

У разі недосягнення згоди між сторонами щодо встановлення та розміру штрафних санкцій за порушення зобов`язання спір може бути вирішений в судовому порядку за заявою заінтересованої сторони відповідно до вимог цього Кодексу.

Розмір штрафних санкцій, що застосовуються у внутрішньогосподарських відносинах за порушення зобов`язань, визначається відповідним суб`єктом господарювання - господарською організацією».

При цьому, Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові зазначила, що з аналізу положень статті 231 ГК України вбачається, що нею передбачено можливість законодавчого встановлення щодо окремих видів зобов`язань штрафних санкцій, що мають імперативний характер (тобто, їх розмір не може бути змінений за згодою сторін та не залежить від їх волевиявлення), а також можливість законодавчого встановлення щодо окремих видів зобов`язань штрафних санкцій, розмір яких може бути змінений сторонами за умовами договору.

Так, частина друга статті 231 ГК України визначає уніфікований розмір штрафних санкцій за певні види правопорушень (порушення вимог щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг), порушення строків виконання негрошового зобов`язання) у господарському зобов`язанні, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, якщо інше не передбачено законом або договором.

Водночас, частиною 4 статті 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Слід зазначити, що частина 4 статті 231 ГК України встановлює загальне правило, за яким якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Аналіз наведеної норми матеріального права дає підстави для висновку, що застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, санкції у вигляді штрафу, передбаченого абз. 3 ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, можливо за сукупності таких умов:

- якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки;

- якщо допущено прострочення виконання не грошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу.

Згідно із ч. 6 ст. 231 ГК України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Умовами Договору сторони узгодили, що за порушення термінів виконання робіт, вказаних у цьому Договорі підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних у строк робіт за кожен день прострочення. За порушення термінів виконання робіт, вказаних в цьому договорі, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 10% від вартості невиконаних у строк робіт (п.п. 6.3, 6.4 Договору).

Як зазначає позивач у позові, відповідачем не виконано роботи на суму 13 987 218,14 грн, будівельні роботи за Актом №1 від 18.06.2021 на суму 1 721 322,47 грн виконано з порушенням належного строку для їх виконання, оскільки відповідно до пункту 2 Календарного плану дані роботи повинні були бути виконані до 31.05.2021. У зв`язку із чим позивачем нараховано відповідачу та заявлено до стягнення з відповідача 1 570 854,06 грн штрафу (10% від 15 708 540,61 грн (13 987 218,14 + 1 721 322,47 грн)) та 1 170 414, 87 грн пені розрахованої за загальний період 01.06.2021 по 29.12.2021.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції щодо неможливості нарахування пені за прострочення виконання певних етапів робіт, як такими, що узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, висновки якого застосовуються судом при виборі норм права до спірних правовідносин згідно п. 4 ст. 236 ГПК України.

Об`єднана палата Верховного Суду у своїй постанові від 07.12.2018 у справі №910/22058/17 дійшла висновку про те, що за загальним правилом неустойка (штраф, пеня) за порушення строків виконання підрядних робіт застосовується у разі прострочення виконання відповідачем обов`язку зі здачі завершеного будівництвом об`єкта в експлуатацію, тобто за прострочення виконання підрядних робіт в цілому, а не за прострочення у виконанні окремих етапів робіт/поставки обладнання в межах основного зобов`язання, за відсутності прямої вказівки в умовах договору про можливість застосування неустойки щодо порушення строків виконання окремих етапів робіт. Подібна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 01.06.2021 у справі №910/12876/19 та постановах Верховного Суду від 23.07.2019 у справі № 911/2076/18, від 29.08.2019 у справі №911/2454/18, від 12.09.2019 у справі №911/2360/18, від 24.01.2020 у справі №910/3362/18, від 25.02.2020 у справі № 910/3920/18, від 31.05.2022 у справі № 910/4235/20

Доводи позивача про те, що будівельні роботи за Актом №1 від 18.06.2021 на суму 1 721 322,47 грн (т. 1 а.с. 40-48) виконано з порушенням належного строку для їх виконання, оскільки відповідно до пункту 2 Календарного плану дані роботи повинні були бути виконані до 31.05.2021, зміни до якого внесено Додатковою угодою №5 від 10.06.2021, спростовуються вищевикладеною правовою позицією Верховного Суду, умовами Договору в частині нарахування неустойки (п.п. 6.3, 6.4), які не передбачають нарахування пені за окремі етапи та п. 4.1 Договору, у редакції Додаткової угоди №4 від 30.12.2020, за якою роботи мають бути виконані Підрядником у строк до 30.06.2021.

Водночас суд першої інстанції, враховуючи строки закінчення робіт до 30.06.2021 згідно із умовами Договору, у редакції Додаткової угоди №5 від 10.06.2021, підставно визначив, що у позивача виникло право на нарахування договірної неустойки з 01.07.2021, оскільки саме з цієї дати має місце прострочення відповідачем зобов`язання за Договором.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши розрахунок пені на суму 737 418,52 грн, здійснений судом першої інстанції, вважає його арифметично вірним та таким, що відповідає приписам Закону.

Окрім того, суд апеляційної інстанції перевіривши розрахунок штрафу на суму 1 398 721,81 грн, здійснений судом першої інстанції, також вважає його арифметично вірним та таким, що відповідає приписам Закону, оскільки прострочення зобов`язання відповідача має місце з 01.07.2021, а станом на цю дату вартість невиконаних відповідачем робіт за Договором складала 13 987 218,14 грн.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що до стягнення з відповідача на користь позивача підлягає 737 418,52 грн пені та 1 398 721,81 грн штрафу.

Водночас за приписами ст. 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Згідно ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Суд першої інстанції, приймаючи до уваги ступінь виконання основного зобов`язання, ціну Договору, поведінку відповідача щодо виконання зобов`язання за Договором, його майновий стан, з урахуванням принципу справедливості, балансу інтересів сторін, дійшов висновку про зменшення розміру пені та штрафу на 20%.

Проте суд апеляційної інстанції, переглядаючи спірне судове рішення, в межах наданих йому повноважень вважає, що наявні підстави для зменшення розміру пені та штрафу не на 20 %, а на 50 %, з огляду на наступне.

Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити: чи є даний випадок винятковим, виходячи із інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, значності прострочення виконання, наслідки порушення зобов`язання, відповідність/невідповідність розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінку винної особи (у тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.

Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності в законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №917/791/18, від 22.10.2019 у справі №904/5830/18, від 13.01.2020 у справі №902/855/18, від 04.02.2020 у справі №918/116/19, від 29.09.2020 у справі №909/1240/19 (909/1076/19), від 24.12.2020 №914/1888/19, від 26.01.2021 №916/880/20, від 23.01.2021 №921/580/19, від 26.01.2021 №916/880/20.

Визначення конкретного розміру зменшення штрафних санкцій належить до дискреційних повноважень суду. При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, які передбачені статтями 551 ЦК України та 233 ГК України щодо права зменшення розміру належних до сплати штрафних санкцій, суд, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені статтею 3 ЦК України (справедливість, добросовісність, розумність) має забезпечити баланс інтересів сторін, та з дотриманням правил статті 86 ГПК України визначати конкретні обставини справи (як-то: ступінь вини боржника, його дії щодо намагання належним чином виконати зобов`язання, ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, дії/бездіяльність кредитора тощо), які мають юридичне значення, і з огляду на мотиви про компенсаційний, а не каральний характер заходів відповідальності з урахуванням встановлених обставин справи не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав. Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 08.10.2020 у справі №904/5645/19, від 14.04.2021 у справі №922/1716/20.

Чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі статтею 86 ГПК України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Подібний за змістом правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 05.03.2019 у справі №923/536/18, від 10.04.2019 у справі № 905/1005/18, від 06.09.2019 у справі у справі №914/2252/18, від 30.09.2019 у справі №905/1742/18, від 14.07.2021 у справі №916/878/20.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.05.2020 у справі №918/289/19, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань неустойки є стимулювання належного виконання договірних зобов`язань, при цьому надмірне зменшення розміру пені фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).

Згідно ст.ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Заявляючи клопотання про зменшення розміру штрафних санкції тягар доказування Законом покладено на заявника (відповідача).

Відповідач як у суді першої інстанції, так і у суді апеляційної інстанції наполягає на тому, що його прибуток від Договору складає 1 528 848,21 грн і ця сума є меншою ніж розмір заявлених позивачем до стягнення штрафних санкцій - 2 741 268,93 грн.

Згідно із постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» договірна ціна - це визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт.

Договірна ціна складається з загальновиробничих витрат, коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організації та прибутку (п. 2.23 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України №281 від 01.11.2021).

Отже, прибуток - це сума, на яку доходи перевищують пов`язані з ними витрати. Чистий прибуток це прибуток після сплати податків. Прибуток також визначають як суму, на яку зріс власний капітал компанії за даний період у результаті діяльності цієї компанії.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно Договірної ціни в редакції Додаткової угоди №5 від 10.06.2021, прибуток відповідача складає 1528,84841 тис.грн (т. 1 а.с. 25).

Отже, як вірно зазначив відповідач чистий прибуток від виконання Договору є майже в двічі меншим від розміру, заявлених до стягнення пені та штрафу.

Крім того, відповідач зазначає про свій майновий стан, який є збитковим, на підтвердження чого надав суду фінансову звітність, починаючи з 2020 року по 1 півріччям 2022 року. З наданої фінансової звітності вбачається, що за 2020 рік розмір збитку склав 6 039 200,00 грн, за 2021 рік розмір збитку склав 2 038 600,00 грн, за перше півріччя 2022 року розмір збитку складає 1 119 800,00 грн (т. 2 а.с. 185-187), отже, стягнення з відповідача, розрахованих позивачем штрафних санкцій зумовить збільшення показника збитку відповідача, що в умовах воєнного стану може призвести до повного припинення діяльності відповідача та відповідно утруднить та/або унеможливить виконання рішення у даній справі.

Також відповідач звертає увагу суду на його поведінку при виконанні зобов`язання та ступінь виконання зобов`язання за Договором, оскільки після закінчення строку виконання зобов`язань, визначеного Договором, він продовжував виконувати роботи, що підтверджується актами приймання-передачі виконаних робіт за період з липня по листопад 2021 року.

В процесі виконання робіт виникла необхідність у погоджені змін до Договору, що були спричинені уточненням проектних рішень, у зв`язку із розбіжностями між роботами та специфікацією обладнання, які передбачені договірною ціною та тим, що фактично необхідно було виконати та встановити. 31.03.2021 ТОВ «Дніпрогаз» листом від 31.03.2021 надіслало відкориговані розділи проектно-кошторисної документації. Причинами коригування проектної документації було невідповідність передбачених проектом рішень щодо влаштування ізоляційного та лакофарбового покриття внутрішніх вимог позивача для виконання таких видів робіт, невідповідність технічних характеристик обладнання до проектних параметрів (запобіжний клапан, трансформатор), відсутність обсягів робіт, що необхідні для працездатності об`єкта (будівля операторної, перетворювачі сигналу давачів тиску та температури), неактуальні (зняті з виробництва) моделі обладнання, що підтверджується висновком експертного дослідження №606821-22 від 09.06.2021 та яким встановлено, що проведені коригування передбачені у змінених проектних рішеннях є покращенням якості предмета закупівлі.

Судом апеляційної інстанції взято до уваги вжиття відповідачем заходів щодо проведених коригувань передбачених у змінених проектних рішень, які стали покращенням якості предмета закупівлі, що підтверджується висновком експертного дослідження №606821-22 від 09.06.2021, та який не був оцінений судом першої інстанції при розгляді клопотання відповідача про зменшення розміру неустойки.

Згідно висновку експертного дослідження за результатами проведеного будівельно-технічного дослідження за заявою директора ТзОВ «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ» від 09.06.2021 №606/21-22, проведеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, проведення коригування передбачені у змінених проектних рішеннях (в тому числі уточнені обсяги), та додатку Договірна ціна в редакції Додаткової угоди №5 до Договору № від 17.11.2017, дані зміни є покращенням якості предмета закупівлі «реконструкція газозбірного пункту Богородчанського ПСГ. 1 черга будівництва», що відповідає п. 3 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» номер 922-VIII в редакції, що діяла до 19.04.2020 та п. 11.7 Договору (т. 2 а.с. 188-192).

Зазначене свідчить про вжиття відповідачем заходів спрямованих на належне виконання зобов`язань за Договором та підтверджує доводи відповідача про наявність поважності причин несвоєчасного виконання відповідачем зобов`язання.

У Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 №7-рп/2013 у справі №1-12/2013 вказано, що межі дії принципу свободи договору визначаються законодавством з урахуванням критеріїв справедливості, добросовісності, пропорційності і розумності.

Захист від цих зловживань базується на положеннях законодавства, зокрема частини третьої статті 551 Кодексу, відповідно до якої розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. За практикою судів загальної юрисдикції України істотними обставинами в розумінні вказаних положень Кодексу вважаються, зокрема, ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, а й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу (наприклад, відсутність негативних наслідків для позивача через прострочення виконання зобов`язання).

У запереченнях на клопотання відповідача про зменшення розміру неустойки позивач зазначив, що невиконання (неналежне) виконання відповідачем взятих на себе договірних зобов`язань поставило позивача у невигідне становище, виконання відповідачем зобов`язань за Договором мало для позивача вагоме значення, що також призводить до ризиків сталої роботи підприємства. При цьому позивачем не надано доказів, які саме негативні наслідки для замовника спричинило прострочення виконання зобов`язань підрядником, та докази понесення ним збитків внаслідок прострочення відповідачем виконання зобов`язання за Договором.

Судом апеляційної інстанції надано оцінку ступеню поведінки та виконанню зобов`язання відповідачем, оскільки після закінчення терміну виконання зобов`язання відповідачем з липня по листопад 2021 року було виконано роботи на загальну суму 10 009 649,29 грн, які позивачем прийняті без зауважень.

Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою. Цій меті, насамперед, слугує стягнення збитків. Розмір збитків в момент правопорушення, зазвичай, ще не є відомим, а дійсний розмір збитків у більшості випадків довести або складно, або неможливо взагалі.

Для запобігання перетворенню неустойки на каральну санкцію суд має застосовувати право на її зменшення. Тож право суду на зменшення неустойки є проявом принципу пропорційності у цивільному праві. Подібний за змістом правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 902/417/18.

Отже, захист від цих зловживань ґрунтується на положеннях законодавства, зокрема ч. 3 ст. 551 ЦК України, ст. 233 ГК України.

Зменшення розміру неустойки є правом суду, а за відсутності в законі як переліку виняткових обставин, так і врегульованого розміру (відсоткового співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені статтею 3 ЦК України (справедливість, добросовісність, розумність), та дотримуючись правил статей 86, 210 ГПК України, на власний розсуд та за внутрішнім переконанням вирішує питання про наявність/відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе таке зменшення, зокрема враховує ступінь виконання зобов`язання боржником, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначність прострочення виконання, наслідки порушення зобов`язання, невідповідність розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінку винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки), майновий стан та інтереси сторін та залежно від цих обставин вирішує питання про конкретний розмір зменшення штрафних санкцій.

Таким чином, на переконання суду апеляційної інстанції, враховуючи ступінь виконання зобов`язання відповідачем, його поведінку при виконанні зобов`язань, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні, не доведення позивачем суду наявності збитків внаслідок допущеного відповідачем прострочення часткового виконання зобов`язання, доведення відповідачем тривалої збитковості, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства, якими за ст. 3 ЦК України є справедливість, добросовісність та розумність, враховуючи баланс інтересів сторін, з метою недопущення карального характеру неустойки по відношенню до боржника, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зменшення розміру пені та штрафу на 50% від сум пені та штрафу, розрахованих судом першої інстанції та перевірених судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За таких обставин, рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 підлягає зміні його резолютивної частини.

Згідно ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Судом апеляційної інстанції при винесені даної постанови було надано обґрунтовані та вичерпні висновки доводам апелянтів із посиланням на норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч. 4 ст. 277 ГПК України).

Враховуючи неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи при вирішенні питання про зменшення розміру пені та штрафу, рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 підлягає зміні його резолютивної частини.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» задоволенню не підлягає, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ» підлягає задоволенню частково, рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 підлягає зміні його резолютивної частини.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 задовольнити частково.

3. Змінити резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 у справі №910/6060/22 та викласти її у наступній редакції: «Позов задовольнити частково. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗПРОМБУДМОНТАЖ» (01133, місто Київ, бульвар Лесі Українки, будинок 21, приміщення 201, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 36964133) на користь Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» (01021, місто Київ, Кловський узвіз, будинок 9/1, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 30019801) 368 709,26 грн (триста шістдесят вісім тисяч сімсот дев`ять гривень 26 копійок) пені, 699 360,91 (шістсот дев`яносто дев`ять тисяч триста шістдесят гривень 91 копійку) штрафу та 32 042,10 грн (тридцять дві тисячі сорок дві гривні 10 копійок) судового збору. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити».

4. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи №910/6060/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано суддями 23.06.2023.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді І.П. Ходаківська

А.М. Демидова