ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/163/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ», м. Одеса - Макаренко Н.А., за довіреністю;

від Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», м. Одеса - адвоката Веселова А.О., за довіреністю, Сметанюка І.М., в порядку сампредставництва;

від Акціонерного товариства «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ», м. Київ - адвоката Ільмухіної Т.Ф., за довіреністю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», м. Одеса

на рішення Господарського суду Одеської області від 16.03.2023 року, м. Одеса, суддя Невінгловська Ю.М., повний текст рішення складено та підписано 03.04.2023 року

по справі №916/163/22

за позовом Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ», м. Одеса

до відповідача Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», м. Одеса

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерного товариства «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ», м. Київ

про скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У січні 2022 року Акціонерне товариство «ОДЕСЬКА ТЕЦ», м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», м. Одеса, в якому просило суд скасувати рішення комісії Акціонерного товариства «Одесагаз» №1923с від 22 квітня 2021 року про задоволення акту про порушення № 01449 від 12.04.2021 року та №1928с від 22 квітня 2021 року про задоволення акту про порушення № 01450 від 13.04.2021 року, а також стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати у справі.

Позовні вимоги, зокрема, обґрунтовані тим, що відповідачем не дотримано вимог п.4 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме щодо підписання актів про порушення №01449, №01450, отже вони вважаються недійсними, а рішення прийняті про задоволення вказаних актів потребують скасування.

Також, позивачем, на підтвердження своєї правової позиції було зазначено, що ним ініційовано проведення експертизи, отже в силу положень п.8 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, відповідач не мав права приймати рішення про задоволення акту №01449 про порушення, а також те, що відповідач, внаслідок виявлених порушень за оспорюваним актом №01450, повинен був направити на експертну повірку вузол обліку, чого ним зроблено не було, з огляду на що, у даному випадку відсутні підстави для донарахування споживачу об`єму природнього газу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 31.01.2022 року було прийнято позовну заяву Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ», м. Одеса до провадження, визначено дату підготовчого судового засідання, залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Акціонерне товариство «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.03.2023 року у справі №916/163/22 (суддя Невінгловська Ю.М.) позовні вимоги Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ», м. Одеса задоволено у повному обсязі; скасоване рішення комісії Акціонерного товариства ОДЕСАГАЗ № 1923с від 22 квітня 2021 року про задоволення акту про порушення № 01449 від 12.04.2021 року; скасоване рішення комісії Акціонерного товариства ОДЕСАГАЗ № 1928с від 22 квітня 2021 року про задоволення акту про порушення № 01450 від 13.04.2021 року; вирішене питання про розподіл судових витрат.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскільки складені Оператором ГРМ Акціонерним товариством «ОДЕСАГАЗ» Акт про порушення № 01449 від 12 квітня 2021 року та Акт про порушення № 01450 від 13.04.2021 року підписані тільки представниками Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», а представники споживача від підпису на вказаних актах відмовились, при цьому скористались правом зазначити свої зауваження до акту, відповідачем до спірних актів не було додано відеозйомку відмови споживача від підпису на актах про порушення та на актах відсутній підпис незаінтересованої особи представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування, вказані акти про порушення не можуть вважатися дійсними відповідно до вимог п. 4 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Також місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги вказав, що Кодексом газорозподільних систем саме на представників Оператора ГРМ покладається обов`язок щодо дотримання процедури складання актів про порушення та внесення відповідних записів. При цьому, відсутність в самому акті про порушення № 01449 від 12.04.2021 року відповідного запису щодо ініціювання експертизи пломби не спростовує факту складання окремого акту від 12.04.2021 року, де зазначається, що за ініціативою споживача ініційована експертиза пломби.

Відтак, на переконання суду, ще до отримання результатів експертизи пломби та підтвердження факту її пошкодження, комісія Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» не мала право розглядати Акт про порушення № 01449 від 12 квітня 2021 року, приймати рішення за результатами його розгляду, здійснювати нарахування об`ємів необлікованого природного газу відповідно до Кодексу газорозподільних систем, з огляду на що, рішення комісії Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» № 1923с від 22 квітня 2021 року про задоволення акту про порушення № 01449 від 12.04.2021 року потребує скасування.

Крім того, місцевий господарський суд у вказаному рішенні вказав, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму спожитого природного газу, внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку (виступу ущільнюючої прокладки у внутрішню частину трубопроводу та камери, наявності маслянистих плям на звужуючому пристрої) природного газу Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ». А тому, без отримання результатів експертної повірки комерційного вузла обліку газу Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ» та встановлення факту впливу позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ на коректність обліку природного газу, комісія Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» не мала право розглядати Акт про порушення № 01450 від 13 квітня 2021 року та приймати рішення за результатами його розгляду, здійснювати нарахування об`ємів необлікованого природного газу відповідно до Кодексу газорозподільних систем, з огляду на що, рішення комісії Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» № 1928с від 22 квітня 2021 року про задоволення акту про порушення № 01450 від 13.04.2021 року також підлягає скасуванню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Акціонерне товариство «ОДЕСАГАЗ», м. Одеса із рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просило суд рішення Господарського суду Одеської області від 16.03.2023 року у справі № 916/163/22 в частині задоволення позовних вимог про скасування рішення комісії №1928c від 22.04.2021 року про задоволення акту про порушення №01450 від 13.04.2021 року скасувати та прийняти нове, яким у позовних вимогах Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ», м. Одеса до Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», м. Одеса про скасування рішення комісії Акціонерного товариства «Одесагаз» №1928с від 22 квітня 2021 року про задоволення акту про порушення № 01450 від 13.04.2021 року відмовити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.

Зокрема, в апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на п. 6 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРС зазначає, що висновки суду першої інстанції про непідтвердження позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ є помилковими, оскільки на переконання відповідача, виступ ущільнюючої прокладки у внутрішню частину трубопроводу та камери, наявність маслянистої плями на звужуючому пристрої, вважається позаштатним режимом роботи комерційного вузла обліку газу та впливає на коректність обліку природного газу, що підтверджується актом про порушення від 13.04.2021 року №01450, листом Національного університету «Львівська політехніка» від 08.08.2022 року №68-50-289, висновком спеціаліста від 03.09.2022 року та інформацією з довідкового посібника «Вимір та облік використання газу».

Також, як вказано скаржником, судом першої інстанції не надано відповідної оцінки тому, в якій частині комерційного ВОГ (вузла обліку газу) сталася його некоректна робота. При цьому, посилаючись на п. 3 ст. 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», суд дійшов помилкових висновків про те, що у даній справі необхідно було провести експертну повірку. Проте, на переконання відповідача, порушення сталося до вимірювального комплексу, оскільки ущільнююча прокладка установлена до обчислювача ОЕ - 22ДМ-1-1, на який поступають невірні дані об`єму спожитого газу. При цьому, апелянт вказав, що при проведенні перевірки, представники Акціонерного товариства «Одесагаз» не виявили некоректну роботу перетворювача різниці тиску ОЕ - 22ДМ-l-l, у зв`язку з чим необхідність проведення метрологічної експертизи не розглядалася.

Окрім зазначеного, відповідач, частково не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції також вказав, що позивач скористався своїм правом та вказав в акті про порушення № 01449 від 12.04.2021 року та №01450 від 1З.04.2021 року свої зауваження, після чого розписався в ньому, отже надання відеозапису не є обов`язковою умовою дійсності акту про порушення.

Відтак, на переконання скаржника, оскільки Кодекс ГРС не містить обмежень та приписів стосовно того, що акт про порушення є недійсним, якщо споживач розписався не в тому місці, після того як представник Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» розписався в актах про порушення, отримав другий екземпляр, який надав суду разом з позовною заявою, вказане можна вважати підтвердженням отримання акту про порушення позивачем.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.05.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 16.03.2023 року у справі № 916/163/22, справу призначено до судового розгляду.

29.05.2023 року через канцелярію до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ», м. Одеса надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив суд апеляційну скаргу Акціонерного Товариства «ОДЕСАГАЗ», м. Одеса залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 16.03.2023 року у справі № 916/163/22 - без змін. Судовою колегією відзив було долучено до матеріалів справи.

У відзиві відповідач зазначає, що висновки апелянта про те, що на вимірювальний комплекс ОЕ-22ДМ-1-1 поступають невірні (викривлені) вихідні дані, які в подальшому впливають на правильність обліку спожитого природного газу не підтверджено доданими доказами, та є його власними міркуваннями, оскільки в акті про порушення від 13.04.2021 року № 01450, який було задоволено оскаржуваним рішенням комісії № 1928с від 22.04.2021 року, наявне тільки зазначення про виступ ущільнюючої прокладки у внутрішню порожнину трубопроводу, проте про наявність маслянистих плям не зазначається.

Більш того, як вказано позивачем у відзиві, до початку опалювального сезону 2020/2021 року (до початку споживання природного газу), відповідачем було складено Акт дослідження комерційного ВОГ від 04.11.2020 року з приводу перевірки вузла обліку газу Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» та зауважень з боку представників відповідача не було, в акті зазначено, що прилади роботоздатні. Тобто, на переконання позивача, за наявності непошкодженої пломби на звужуючому пристрої, Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ» не мало доступ до ущільнюючих прокладок та жодним чином не могло їх зсувати, або будь-яким чином щось змінювати в конструкції ВОГ.

Окрім зазначеного, позивач зауважив, що у даній справі Акціонерним товариством «Одесагаз» не було проведено метрологічну експертизу вузла обліку газу, що на його думку, внаслідок позаштатного режиму, некоректно обліковував природний газ. Тобто, не було встановлено непридатність лічильника газу/вузла обліку газу/звужуючого пристрою Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» на підставі відповідної експертизи, а лише зазначено про його некоректну роботу, що нічим не підтверджується.

Крім того, 07.06.2023 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ», м. Київ надійшли письмові пояснення (вх. 1084/23/Д3), у яких третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача зазначила про те, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дав належну оцінку доказам у даній справі та ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству та фактичним обставинам справи.

У поясненнях, Акціонерне товариство «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ», м. Київ зазначило, що відповідач не довів суду, яким чином перелічені в актах пошкодження мають підтверджувати факт несанкціонованого втручання позивача в роботу лічильника газу шляхом прихованих заходів та яким чином були здійснені такі заходи. Також третя особа вказала, що апелянтом не доведено, що факт втручання в конструкцію ЗВТ мав наслідком спотворення даних обліку газу. Пояснення судовою колегією долучено до матеріалів господарської справи.

В судовому засіданні, яке проводилося в режимі відеоконференції, представники скаржника підтримали доводи та вимоги, з мотивів, викладених письмово в апеляційній скарзі, просили її задовольнити, оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення, яким у позовних вимогах Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ», м. Одеса до Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», м. Одеса про скасування рішення комісії Акціонерного товариства «Одесагаз» №1928с від 22 квітня 2021 року про задоволення акту про порушення № 01450 від 13.04.2021 року відмовити у повному обсязі.

Представник позивача підтримала свої доводи та заперечення щодо апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово у відзиві. Просила суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу скаржника залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник Акціонерного товариства «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ», м. Київ в судовому засіданні також зазначив про правомірність висновку суду першої інстанції, зазначеного в оскаржуваному рішенні, а тому, просив суд апеляційну скаргу скаржника залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду у даній справі - без змін.

Крім цього, як встановлено колегією суддів з тексту апеляційної скарги, скаржник, оскаржуючи рішення суду першої інстанції та посилаючись на вимоги ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України просив суд апеляційної інстанції долучити до матеріалів господарської справи у якості письмових доказів лист Державного підприємства «Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 31.03.2023 року №257/03-01-05 та лист Приватного підприємства «НВЦ ОВ «ЮГ» від 30.03.2023 року №214/ПЛ.

Обґрунтовуючи вказане клопотання, скаржник зазначив, що ним в суді першої інстанції під час розгляду справи було заявлене клопотання про відкладення її розгляду у зв`язку із зверненням до центрів стандартизації, проте місцевим господарським судом у зазначеному клопотанні було відмовлено, з огляду на що, скаржник вважає, що ним не було подано вказані вище документи за поважних причин.

Розглянувши клопотання скаржника, судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для прийняття та долучення до матеріалів господарської справи вказаних вище документів, наданих відповідачем, у апеляційного господарського суду відсутні з огляду на вимоги ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. При цьому, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього та заявив відповідне клопотання з цього приводу.

Крім того, колегія суддів наголошує, що у даному разі вказані письмові документи, які приймаються судом лише у виняткових випадках, які відповідачем не було подано до суду першої інстанції, було отримано останнім вже після ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення у даній справі, що виключає можливість їх прийняття судом апеляційної інстанції як додаткових доказів по справі. У зв`язку із наведеним, судова колегія відмовляє скаржнику у задоволенні клопотання про долучення до матеріалів господарської справи доданих ним до апеляційної скарги письмових документів.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», м. Одеса не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 16.03.2023 року у справі № 916/163/22 в оскаржуваній частині є правомірним та таким, що не потребує скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Акціонерне товариство «ОДЕСЬКА ТЕЦ» 14.01.2016 року оформила заяву-приєднання до типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2498 (зі змінами), номер договору 007265, відповідно до п. 2.1. якого Акціонерне товариство «ОДЕСАГАЗ» надає Акціонерному товариству «ОДЕСЬКА ТЕЦ» послуги з розподілу природного газу.

При вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільчих систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновити інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього договору та Кодексу газорозподільчих систем (п. 2.3. договору).

Пунктом 5.1. договору визначено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), зазначеного в заяві - приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором. Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об`єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об`єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (п. 5.2. договору).

25.03.2021 року між представником Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» та представником Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ» було підписано акт обстеження комерційного ВОГ, за яким було встановлено відсутність будь яких порушень вказаного ВОГ. Зазначений акт обстеження підписаний сторонами без застережень та зауважень.

Листом від 07.04.2021 року № 23/04-418 Акціонерне товариство «ОДЕСЬКА ТЕЦ» повідомила Акціонерне товариство «ОДЕСАГАЗ» про закінчення опалювального сезону та необхідність проведення державної повірки приладів вимірювання природного газу, у зв`язку з чим просила направити представників Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» для опломбування засувки ЗГ, встановлення заглушки на газопроводі, зняття пломб з термометра та запірної арматури до вимірювального комплексу, підтвердження виконання робіт актами з підписами учасників робіт.

Акціонерне товариство «ОДЕСАГАЗ» відповідно до листа від 08.04.2021 року №1403/22 направило представників для виконання відповідних робіт.

12.04.2021 року представниками Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» було складено Акт обстеження комерційного вузла обліку газу (б/н), з якого вбачається, що було виконано обстеження комерційного вузла обліку газу та виявлено пошкодження охоронної пломби МЕТРОЛОГИЯ ПАО «ОДЕСАГАЗ» R21292316 на крані імпульсної лінії «+» відбору тиску. На прохання споживача змінені охоронні пломби ТСП R26465736, камера переключення ЗП 04934778, крани імпульсної лінії комерційного ВОГ 04934779, крани імпульсної лінії дублюючого ВОГ 04935301, корпус обчислювача R26465722, моніфольд R26465708, корпус P R26465778, корпус джерела живлення 04932933. Встановлена пломба на камеру ЗП 06801589.

Відповідно до Акту під назвою «обстеження комерційного вузла обліку газу» від 12.04.2021 року б/н, зазначено, що за ініціативою споживача ініційована експертиза пломби № R21292316 щодо перевірки пошкодження, у присутності сторін пломба та пломбувальний матеріал поміщені в пакет з поліетилену, який опломбований пломбою АТ «ОДЕСАГАЗ» та пломбою АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ», пломба свинцева, тавро Т у кількості 2 одиниць. Пакет з пломбою передано АТ «ОДЕСАГАЗ».

В цей же день, 12.04.2021 року було складено Акт обстеження комерційного ВОГ представником Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» Васильевою Л.А. та Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ» Мединскою Е.В., яким зафіксовано здійснену перевірку УУГ та газоспоживаючого обладнання, встановлення СД 06801589, зняття пломби ТСП R26465736, СД 04934778, імпульсний кран 04934779, дублюючий кран імпульсної лінії 04935301, корпус обчислювача R26465722, моніфольд R26465708, корпус P R26465778, корпус джерела живлення 04932933. Зафіксовано також покази УУГ.

Із зазначеного акту вбачається, що пломба R21292316 на імпульсному крані імпульсної лінії «+» відбору тиску пошкоджена (складено акт про порушення, який додається), конденсатор збірник. Газопостачання відсутнє. Підписано вказаний акт лише з боку інженера Васильєвої Л.А.

Відповідно до Акту обстеження комерційного вузла обліку газу від 12 квітня 2021 року (б/н) представником Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» було складено Акт про порушення № 01449 від 12.04.2021 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) - порушення цілісності пломби на конденсатозбірнику №R21292316.

Вказаний Акт про порушення № 01449 від 12.04.2021 року, підписано двома представниками Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» Гнатюком А.А. та Степановим І.В. Представники Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ» від підпису на акті відмовились, про що свідчить відповідна відмітка. В графі «Зауваження споживача (його представника) до цього Акту про порушення», крім іншого, зазначено, що пломбуючий матеріал на пломбі № R21292316 було пошкоджено представником Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ».

13.04.2021 року представниками Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» було складено Акт обстеження комерційного вузла обліку газу (б/н), з якого вбачається, що в процесі обстеження вузла обліку газу (ВОГ) виявлені зауваження :1) ущільнююча прокладка виступає у внутрішню частину трубопроводу з (+) сторони; 2) на секторі 5-8 год. плюсові сторони звужуючого пристрою виявлено маслянисту пляму; 3) ущільнююча прокладка виступає у внутрішню порожнину камери. Вказане є порушенням вимог ДСТУ 8.586-1,2,5 2009. Вказаний акт містить лише підписи уповноважених осіб відповідача та відмітку про те, що представник споживача від підпису відмовився.

Актом обстеження комерційного ВОГ від 13.04.2021 року, встановлено, що на ЗГ (третя газова) встановлена заглушка і опломбована пломбою 03514746, засувка в зачиненому положенні, метрологічною службою Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» виконано розпломбування. Вказаний акт містить підпис лише уповноваженої особи Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ».

Відповідно до Акту обстеження комерційного вузла обліку газу від 13.04.2021 року (б/н) представником Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» було складено Акт про порушення № 01450 від 13.04.2021 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно - ущільнююча прокладка виступає у внутрішню частину трубопроводу з (+) сторони, сектор 12-год-3 мм; сектор 9 год.-6 мм; сектор 6 год. 0 мм, сектор 3 год.-0 мм. ЗП знятий на повірку.

Вказаний Акт про порушення № 01450 від 13.04.2021 року, підписано трьома представниками Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» Гнатюком А.А., Степановим І.В., Васильевою Л.А. У графі «З Актом про порушення ознайомлений Споживач (його представник», «З Актом про порушення ознайомлений» - підписи відсутні.

В графі «Зауваження споживача (його представника) до цього Акту про порушення», крім іншого, зазначено, що пошкодження лічильника природного газу відсутнє.

Комісією Оператора ГРМ Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» було розглянуто Акт про порушення № 01449 від 12.04.2021 року та прийнято рішення № 1923с від 22.04.2021 року про задоволення акту про порушення, внесення нарахованих обсягів природного газу до акту прийняття-передачі за квітень.

До рішення додається акт-розрахунок № 1923с об`єму необлікованого природного газу від 22.04.2021 року з приводу виявлених порушень - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (пп. 3, п. 1, гл. 2, розд. ХІ), відповідно до якого визначено обсяг природного газу, який необхідно донарахувати за період 97 690 куб.м.

Комісією Оператора ГРМ Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» було розглянуто Акт про порушення № 01450 від 13.04.2021 року та прийнято рішення № 1928с від 22.04.2021 року про задоволення акту про порушення та внесення нарахованих обсягів природного газу до акту прийняття-передачі за квітень.

При цьому, у вказаному рішенні комісії зазначено суть порушення, а саме: пп.1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Дане порушення виявлено при обстеженні представниками Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» 13.04.2021 року та зафіксовано в акті про порушення №01450 від 13.04.2021 року.

До рішення додається акт-розрахунок № 1928с об`єму необлікованого природного газу від 22.04.2021 року, відповідно до якого встановлено виявлення порушень: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (пп. 3 п. 1 гл. 2 розд. ХІ), а також визначено обсяг природного газу, який необхідно донарахувати за період 275 247 куб.м.

Акціонерне товариство «ОДЕСЬКА ТЕЦ» вказані донараховані обсяги природного газу не визнало та підписало акт приймання-передачі природного газу № 007265/04 від 30.04.2021 року із зауваженнями.

З протоколу від 15.06.2021 року №1 експертизи монтажу вузла обліку, складеного Державним підприємством «Миколаївстандартметрологія» вбачається, що монтаж вузла обліку газу відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 8.586. (1, 2, 5,):2009, що підтверджується актом експертизи від 15.06.2021 року №1.

Інших належних письмових доказів відносно наявних правовідносин сторін матеріали справи не містять.

Предметом спору у даній справі є встановлення обставин на підтвердження або спростування підстав для скасування рішення комісії Акціонерного товариства «Одесагаз» №1923с від 22 квітня 2021 року про задоволення акту про порушення № 01449 від 12.04.2021 року та №1928с від 22 квітня 2021 року про задоволення акту про порушення №01450 від 13.04.2021 року.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції в оскаржуваній частині.

Оскільки за доводами та вимогами апеляційної скарги Акціонерного товариства «Одесагаз» рішення суду першої інстанції оскаржується лише в частині задоволення позовних вимог про скасування рішення комісії №1928c від 22.04.2021 року про задоволення акту про порушення №01450 від 13.04.2021 року, питання щодо задоволення позовних вимог про скасування рішення комісії Акціонерного товариства «Одесагаз» №1923с від 22 квітня 2021 року про задоволення акту про порушення № 01449 від 12.04.2021 року в силу вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією не переглядається, оскільки апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу положень ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є, зокрема, захист гарантованих Конституцією та законами України, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст. 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами ч. 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За змістом ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського Кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.

Статтями 525, 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 Цивільного кодексу України).

У відповідності до приписів ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Як вбачається з матеріалів справи, Акціонерне товариство «ОДЕСЬКА ТЕЦ» 14.01.2016 року оформила заяву-приєднання до типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2498 (зі змінами), номер договору 007265, відповідно до п. 2.1. якого Акціонерне товариство «ОДЕСАГАЗ» надавало Акціонерному товариству «ОДЕСЬКА ТЕЦ» послуги з розподілу природного газу.

Відтак, правовідносини сторін у даній справі виникли з підстав розподілу природного газу.

Відповідно до ст. 38 Закону України «Про ринок природного газу» права та обов`язки оператора газорозподільної системи визначаються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, Кодексом газотранспортної системи, Кодексом газорозподільних систем, а також договором розподілу природного газу.

Згідно із ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором.

Відповідно до п. 2 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до п. 3 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

З умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2498 (зі змінами) встановлено, що Оператор газорозподільної системи зобов`язується дотримуватись вимог Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п.2.1. Ліцензійних умов провадження діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП 16.02.2017 року № 201, однією з вимог до провадження господарська діяльність з розподілу природного газу є здійснення її з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.

Відтак, оператор газорозподільної системи, під час здійснення ліцензованої підприємницької діяльності з розподілу природного газу газорозподільною системою зобов`язаний дотримуватися та виконувати вимоги Кодексу газорозподільних систем.

Судовою колегією з матеріалів господарської справи встановлено, що 25.03.2021 року між представником Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» та представником Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ» було підписано акт обстеження комерційного ВОГ, за яким було встановлено відсутність будь яких порушень вказаного ВОГ. Зазначений акт обстеження підписаний сторонами без застережень та зауважень.

Таким чином, станом на 25.03.2021 року у відповідача до позивача були відсутні будь-які претензії з приводу функціонування ЗВТ або комерційного ВОГ.

В подальшому, у зв`язку із тим, що листом від 07.04.2021 року № 23/04-418 Акціонерне товариство «ОДЕСЬКА ТЕЦ» повідомила Акціонерне товариство «ОДЕСАГАЗ» про закінчення опалювального сезону та необхідність проведення державної повірки приладів вимірювання природного газу, у зв`язку з чим просила направити представників Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» для опломбування засувки ЗГ, встановлення заглушки на газопроводі, зняття пломб з термометра та запірної арматури до вимірювального комплексу, підтвердження виконання робіт актами з підписами учасників робіт, відповідач, згідно листа від 08.04.2021 року № 1403/22 направив своїх представників для виконання відповідних робіт.

Переглядаючи оскаржуване рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги судова колегія зазначає таке.

Розділом Х Кодексу ГРС визначено особливості приладового обліку природного газу.

Так, ч. 1 розд. 1 гл. Х вказаного кодексу визначено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

На об`єкті споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) в точці вимірювання організовується єдиний комерційний вузол обліку за виключенням випадку, коли через метрологічні характеристики, сезонну роботу відповідного обладнання, необхідність відокремлення обліку газу за окремою тарифною групою чи інші об`єктивні (обґрунтовані) причини можуть встановлюватися два та більше вузлів обліку (ч. 3 розд. 1 гл. Х Кодексу ГРС).

Вимоги до складових частин вузлів обліку природного газу, їх правил експлуатації та порядку вимірювання ними обсягів (об`ємів) природного газу визначаються нормативними документами, затвердженими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовому комплексі. Будь-які роботи, пов`язані з порушенням роботи чи схеми комерційного вузла обліку, або зміни типу ЗВТ проводяться за погодженням з Оператором ГРМ у присутності представників споживача і Оператора ГРМ та оформляються відповідним актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми комерційного вузла обліку, заміни типів ЗВТ без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та Оператора ГРМ не допускаються (ч. 6, 7 розд. 1 гл. Х Кодексу ГРС).

Частиною 2 розд. 2 гл. Х Кодексу ГРС зокрема, визначено, що до складу комерційного ВОГ на базі звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу входять: стандартний звужуючий пристрій; потоковипрямляч (за необхідності); фільтр газу; вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами; засоби вимірювальної техніки та/або вимірювальні перетворювачі тиску, перепаду тиску та температури і параметрів газу; обчислювач об`єму газу; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв`язку і допоміжні засоби; обвідний газопровід (за необхідності); вимикаючі засувки на вході та на виході з комерційного ВОГ; захисні шафи комерційного ВОГ та/або його складових.

До складу комерційного ВОГ на базі лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу входять: лічильник газу; коректор або обчислювач об`єму газу; датчик тиску та/або температури газу; фільтр газу; потоковипрямляч (за необхідності); вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами, розташованими безпосередньо до і після лічильника газу; обвідний газопровід (за необхідності); вимикаючі засувки на вході та на виході з комерційного ВОГ; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв`язку між складовими комплексу та допоміжні пристрої до ліній зв`язку; захисні шафи комерційного ВОГ та/або його елементів.

Розділом 6 гл. Х Кодексу ГРС визначено порядок експлуатації комерційного вузла обліку. Так, за вимогами п. 1, 5, 6 цього розділу власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах. Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу. У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

За підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових (ч. 6 розд.9 гл. Х Кодексу).

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проєктній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу) (ч. 7 розд.9 гл. Х Кодексу).

Відповідно до п.п. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки.

Відповідно до п. 3) ст. 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» експертна повірка засобів вимірювальної техніки - повірка, яка проводиться у разі виникнення спірних питань щодо метрологічних характеристик, придатності до застосування і правильності експлуатації засобів вимірювальної техніки.

Так, судами першої та апеляційної інстанції у даній справі встановлено, що 13.04.2021 року представниками Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» було складено Акт обстеження комерційного вузла обліку газу (б/н), з якого вбачається, що в процесі обстеження вузла обліку газу (ВОГ) виявлені зауваження :1) ущільнююча прокладка виступає у внутрішню частину трубопроводу з (+) сторони; 2) на секторі 5-8 год. плюсові сторони звужуючого пристрою виявлено маслянисту пляму; 3) ущільнююча прокладка виступає у внутрішню порожнину камери. Вказане є порушенням вимог ДСТУ 8.586-1,2,5 2009. Вказаний акт містить лише підписи уповноважених осіб відповідача та відмітку про те, що представник споживача від підпису відмовився.

Також, Актом обстеження комерційного ВОГ від 13.04.2021 року, встановлено, що на ЗГ (третя газова) встановлена заглушка і опломбована пломбою 03514746, засувка в зачиненому положенні, метрологічною службою Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» виконано розпломбування. Вказаний акт містить підпис лише уповноваженої особи Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ».

Відповідно до Акту обстеження комерційного вузла обліку газу від 13.04.2021 року (б/н) представником Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» було складено Акт про порушення № 01450 від 13.04.2021 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно - ущільнююча прокладка виступає у внутрішню частину трубопроводу з (+) сторони, сектор 12-год-3 мм; сектор 9 год.-6 мм; сектор 6 год. 0 мм, сектор 3 год.-0 мм. ЗП знятий на повірку.

Вказаний Акт про порушення № 01450 від 13.04.2021 року, підписано трьома представниками Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» Гнатюком А.А., Степановим І.В., Васильевою Л.А. У графі «З Актом про порушення ознайомлений Споживач (його представник», «З Актом про порушення ознайомлений» - підписи відсутні.

В графі «Зауваження споживача (його представника) до цього Акту про порушення», крім іншого, зазначено, що пошкодження лічильника природного газу відсутнє.

В подальшому, комісією Оператора ГРМ Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» було розглянуто Акт про порушення № 01450 від 13.04.2021 року та прийнято рішення № 1928с від 22.04.2021 року про задоволення акту про порушення та внесення нарахованих обсягів природного газу до акту прийняття-передачі за квітень.

При цьому, у вказаному рішенні комісії зазначено суть порушення, а саме: пп.1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Дане порушення виявлено при обстеженні представниками Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» 13.04.2021 року та зафіксовано в акті про порушення №01450 від 13.04.2021 року.

До зазначеного рішення доданий акт-розрахунок № 1928с об`єму необлікованого природного газу від 22.04.2021 року, відповідно до якого встановлено виявлення порушень: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (пп. 3 п. 1 гл. 2 розд. ХІ), а також визначено обсяг природного газу, який необхідно донарахувати за період 275 247 куб.м., з чим не погодився позивач та звернувся до господарського суду з відповідним позовом про визнання недійсним такого рішення оператора ГРС.

З огляду на вказані вище вимоги Кодексу ГРС судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції, зазначеною в оскаржуваному рішенні про те, що розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період можливої некоректної роботи ВОГ повинен здійснюватися лише за належного підтвердження факту такого необлікованого об`єму спожитого природного газу, внаслідок позаштатного режиму роботи ВОГ.

Тобто, у даному разі, відповідачем, перед тим, як комісією було розглянуто Акт про порушення № 01450 від 13.04.2021 року та прийнято рішення № 1928с від 22.04.2021 року про задоволення акту про порушення та внесення нарахованих обсягів природного газу до акту прийняття-передачі за квітень, необхідно було, як визначено нормами Кодексу ГРС, провести експертне дослідження на предмет того, чи впливає виступ ущільнюючої прокладки у внутрішню частину трубопроводу та камери на позаштатний режим роботи ВОГ, що в свою чергу призводить до некоректного обліку природного газу.

Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо недоведеності відповідачем під час розгляду даної справи факту наявності необлікованого об`єму спожитого позивачем газу внаслідок позаштатної роботи ВОГ, яка на переконання відповідача виникла у зв`язку із виступ ущільнюючої прокладки у внутрішню частину трубопроводу та камери, є правомірними та підтвердженими в тому числі наявними у матеріалах письмовими доказами, а саме, протоколом від 15.06.2021 року №1 експертизи монтажу вузла обліку, складеного Державним підприємством «Миколаївстандартметрологія» з якого вбачається, що монтаж вузла обліку газу відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 8.586. (1, 2, 5,):2009, що підтверджується актом експертизи від 15.06.2021 року №1.

З огляду на наведене, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення у даній справі вірно встановив те, що комісія Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» не мала права розглядати Акт про порушення № 01450 від 13.04.2021 року та приймати відповідне рішення за результатами його розгляду, здійснювати нарахування об`ємів необлікованого природного газу у зв`язку із наведеними вище обставинами, а тому рішення комісії Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» № 1928с від 22.04.2021 року про задоволення акту про порушення № 01450 від 13.04.2021 року потребує скасування.

При цьому, доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі щодо помилковості висновку суду першої інстанції про непідтвердження відповідачем позаштатного режиму комерційного ВОГ не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки для підтвердження такого позаштатного режиму роботи ВОГ як забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів необхідно підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого природного газу за період несправності ВОГ чи його складових, чого скаржником ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції доведено не було.

При цьому, твердження скаржника про те, що негативні наслідки виступання ущільнюючої прокладки приводять до похибки при визначенні витрат газу та заниженню обсягів відпущеного газу є суб`єктивним твердженням апелянта не підтвердженим жодними належними та допустимими доказами в розумінні вимог процесуального закону.

Разом з тим, судовою колегією також не приймаються доводи відповідача про те, що суд першої інстанції не дослідив, в якій саме частині ВОГ сталася його некоректна робота, оскільки предметом судового розгляду у даному разі є встановлення обставин на підтвердження або спростування підстав для оскаржуваного рішення комісії, а не визначення вказаного апелянтом.

Тим більш, питання по суті стосується впливу виступу ущільнюючої прокладки у внутрішню частину трубопроводу та камери на позаштатний режим роботи всього ВОГ, а не окремих його частин.

Щодо доводів скаржника про те, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про недійсність акту про порушення від 13.04.2021 року №01450, судова колегія зазначає таке.

Відповідно до ч. 2, 3, 4 гл. 5 розд. ХІ Кодексу ГРС, акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.

З акту про порушення № 01450 від 13.04.2021 року, вбачається, що його підписано трьома представниками Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» Гнатюком А.А., Степановим І.В., Васильевою Л.А. У графі «З Актом про порушення ознайомлений Споживач (його представник», «З Актом про порушення ознайомлений» - підписи відсутні.

В графі «Зауваження споживача (його представника) до цього Акту про порушення», крім іншого, зазначено, що пошкодження лічильника природного газу відсутнє.

Таким чином, зважаючи на те, що підписи споживача у графі «З Актом про порушення ознайомлений Споживач (його представник», «З Актом про порушення ознайомлений» відсутні, судова колегія дійшла висновку про те, що споживач відмовився від такого підписання, про що оператором ГРС відмітки зроблено не було та не підтверджено таку відмову відеозйомкою.

З огляду на зазначене, вказаний акт, в розрізі встановлених вимог Кодексу ГРС не може вважатися дійсним, навіть з огляду на наявність у такому акті зауважень споживача, оскільки останній складено з порушенням відповідних вимог у сфері постачання природного газу.

Судова колегія наголошує, що у ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у ст. 13 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Разом із цим, визначений у процесуальному законі принцип змагальності передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 року у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 року у справі № 917/1307/18, від 21.12.2020 року у справі №916/401/17).

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Колегія суддів у даній справі звертається до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 04.03.2021 року зі справи № 908/1879/17, згідно з якою: "із внесенням 17.10.2019 року змін до Господарського процесуального кодексу України його ст. 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Іншими словами тлумачення змісту ст. 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були".

Одночасно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених ст. 86 Господарського процесуального кодексу України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

З урахуванням викладеного колегія суддів, з огляду на правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 342/180/17 (доказування не може ґрунтуватися на припущеннях), зазначає, що наявні у матеріалах справи «докази», навіть з урахуванням їх сукупності, не можуть бути належними, допустимими та вірогідними доказами обставин, на які посилається скаржник, що виключає задоволення його вимог, викладених в апеляційній скарзі, оскільки рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях.

Враховуючи викладене вище, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції, з огляду на що вказане рішення в оскаржуваній частині скасування не потребує, оскільки ухвалене у відповідності до матеріальних норм та вимог процесуального закону.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

За таких обставин судова колегія вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», м. Одеса не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 16.03.2023 року у справі № 916/163/22 в оскаржуваній частині відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 16.03.2023 року у справі № 916/163/22 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 16.03.2023 року у справі № 916/163/22 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 26.06.2023 року.

Повний текст постанови складено 27 червня 2023 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош