ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" червня 2023 р. Справа №914/2385/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя О.В. Зварич

судді В.М. Гриців

І.Б. Малех,

секретар судового засідання Р.А. Пишна,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Шляхбуд" б/н від 28.02.2023 року (вх. № 01-05/674/23 від 07.03.2023 року)

на рішення господарського суду Львівської області від 30.01.2023 року (суддя О.І. Щигельська; повний текст рішення складено 09.02.2022 року)

у справі № 914/2385/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Шляхбуд" (надалі ТзОВ "НВП Шляхбуд")

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" (надалі ТзОВ "БМК "Містобуд")

про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-5-2020,

за участю:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Оленюк С.Л. (самопредставництво юридичної особи);

від третьої особи: не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та відзиву на позовну заяву

14.09.2020 року ТзОВ "НВП Шляхбуд" звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії територіального відділення АМК від 27.08.2020 року №63/79-р/к в частині, що стосується ТзОВ "НВП Шляхбуд".

Позовні вимоги мотивовані тим, що висновки відповідача, вказані у рішенні №63/79-р/к від 27.08.2020 року про вчинення ТзОВ "НВП Шляхбуд" антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та про накладення на нього у зв`язку з цим штрафу в розмірі 68000,00 грн, не відповідають обставинам антимонопольної справи, а самим спірним рішенням не доведено антиконкурентної узгодженої поведінки позивача.

У відзиві на позовну заяву (вх. № 30502/20) відповідач у повному обсязі заперечив проти задоволення позову з таких підстав: сукупність встановлених обставин підтверджує узгоджену поведінку учасниками торгів ТзОВ "БМК "Містобуд" та ТзОВ "НВП Шляхбуд", оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, спрямований на викривлення прозорого конкурентного відбору.

З підстав, зазначених в ухвалі господарського суду Львівської області від 18.11.2020 року залучено до участі у справі № 914/2385/20 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ТзОВ "БМК "Містобуд".

Третя особа в письмовому поясненні (вх. № 34716/20) підтримала позовні вимоги ТзОВ "НВП Шляхбуд". Зазначила, що Адміністративна колегії територіального відділення АМК у рішенні №63/79-р/к не довела наявність тих обставин, які б могли мати значення для справи, та які можна визнати встановленими, оскільки на підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників відповідач посилається виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками, відбувався обмін інформацією при оформленні тендерної документації.

Короткий зміст судових рішень першої, апеляційної та касаційної інстанції

Рішенням господарського суду Львівської області від 29.03.2021 року у справі №914/2385/20 (суддя Ю.О. Сухович) повністю задоволено позов ТзОВ "НВП Шляхбуд". Визнано недійсними пункти 1 та 3 Рішення АМК №63/79-р/к від 27.08.2020 року у справі №63/2-01-5-2020 у частині визнання вчинення ТзОВ "НВП Шляхбуд" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладення на ТзОВ "НВП Шляхбуд" штрафу у розмірі 68000,00 грн. Стягнуто з Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ТзОВ "НВП Шляхбуд" 2102,00 грн сплаченого судового збору.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 року (головуючий-суддя Г.Т. Кордюк, судді: Н.М. Кравчук, Б.Д. Плотніцький) рішення господарського суду Львівської області від 29.03.2021 року у справі №914/2385/20 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 16.06.2022 року скасовано рішення господарського суду Львівської області від 29.03.2021 року та постанову Західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 року у справі №914/2385/20. Справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Верховний Суд вказав, що суди попередніх інстанцій помилково не врахували висновків Верховного Суду, викладених в постановах під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не здійснили належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Короткий зміст оскарженого рішення суду першої інстанції

Рішенням господарського суду Львівської області від 30.01.2023 року у справі №914/2385/20 повністю відмовлено в задоволенні позову ТзОВ "НВП Шляхбуд".

Суд визнав правильним висновок відповідача, наведений у рішенні №63/79-р/к від 27.08.2020 року у справі №63/2-01-5-2020, про те, що дії позивача та третьої особи полягали у використанні учасниками однієї ІР-адреси; наявності господарських відносин та спільних працівників; використанні учасниками однієї комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій; самих цінових пропозиціях; схожості оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій, що є узгодженою поведінкою під час участі у торгах, яка полягає у спотворенні їх результатів та порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Суд встановив, що внаслідок такої поведінки суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та відповідно не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників, що стало підставою для територіального відділення АМК дійти висновку про наявність у діях позивача та третьої особи складу правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. На переконання позивача, наявні правові підстави для скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року в частині, що стосується ТзОВ "НВП Шляхбуд". Зазначає, що відповідач у спірному рішенні неповно з`ясував та не довів обставин, які мають значення для справи, і які було визнано встановленими, що є підставою для скасування рішення №63/79-р/к від 27.08.2020 року, відповідно до ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції. За доводами апелянта, подання учасниками закупівлі своїх пропозицій з однакового електронного майданчику є випадковим збігом обставин, та не свідчить про змову учасників. Звертає увагу на те, що за рейтингами, найпопулярнішим та найзручнішим є саме електронний майданчик Е-Тендер. Обидва учасники закупівлі могли в один і той же період користуватися послугами ФОП Крупені А.В., який надає бухгалтерські консультації, що також не свідчить про узгодженість дій позивача та третьої особи. Щодо спільних працівників, позивач наголошує, що 31.10.2017 року Булина О.Т. прийнятий на роботу у ТзОВ "НВП Шляхбуд" на посаду виконавця робіт по сумісництву на умовах неповного робочого часу, тобто задовго до оголошення закупівлі. Його посадова інструкція свідчить про відсутність жодних повноважень у виконроба на прийняття управлінських рішень, в тому числі і таких, що стосуються участі у публічних закупівлях. Покликається на те, що Товариство має у своєму розпорядженні техніку та обладнання, надані на правах оренди не лише Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг, а й з іншими особами. Вказує, що Товариство не було технічним учасником спірної закупівлі, а причиною відмови від підписання договору із замовником, став незадовільний фінансовий стан Товариства на час визнання його переможцем по закупівлі, відсутність можливості авансування робіт та необхідність виконання ряду вже підписаних договорів. Звертає увагу на те, що обставини щодо використання учасниками спільного комп`ютерного обладнання можливо встановити лише на підставі проведеної комп`ютерно-технічної експертизи. Відповідач не проводив експертизи з вказаного питання. Для спростування відповідних висновків відповідача Товариство звернулось до Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення комп`ютерно-технічного експертного дослідження. Однак експерт не встановив використання учасниками торгів спільного комп`ютерного обладнання під час підготовки тендерних пропозицій. Стверджує, що факти, встановлені у рішенні Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року, не відповідають дійсності, спростовуються поясненнями Товариства та доданими доказами, зокрема висновками експертних досліджень. Просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 30.01.2023 року у справі №914/2385/20, прийняти нове рішення, яким задоволити позов ТзОВ "НВП Шляхбуд".

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач в письмовому поясненні не погоджується з доводами скаржника, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції законним. Покликається на те, що рішення №63/79-р/к від 27.08.2020 року прийняте з дотриманням норм законодавства про захист економічної конкуренції. Звертає увагу, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгоджену поведінку учасників), докази такого спотворення наведені в спірному рішенні. Суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій. Змагальність учасників, з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Сукупність доказів, вказаних в рішенні №63/79-р/к від 27.08.2020 року, а саме: використання одного електронного майданчика для участі у закупівлі; спільні ІР адреси під час перегляду (ТзОВ «БМК «Містобуд») та подачі тендерних пропозицій (ТзОВ "НВП Шляхбуд") та під час надсилання податкової звітності; електронні файли пропозицій подані з однаковими параметрами («Програма творець», «Програма виробник», та «Версія програми PDF); схожість в оформленні документів за змістом, стилістикою викладення, за назвою документів та за ідентичністю завіряння копій документів; наявність спільного працівника; формування кошторисів в одному програмному комплексі; дефекти під час руху та/або сканування документів; не економічно-обгрунтований підхід до формування цінової пропозиції, є достатньою для доведення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченогоп.4 ч.2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Законом України Про захист економічної конкуренції. Схожість в оформленні документів та одинакові властивості файлів одночасно в ТзОВ "БМК "Містобуд" та ТзОВ "НВП Шляхбуд" не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цих закупівлях. Факт подачі та перегляду інформації по закупівлях своїх тендерних пропозицій з одного майданчику «Е-Тендер» та використання при цьому однієї ІР-адреси не може бути випадковим збігом обставин, а є узгодженою поведінкою учасників закупівлі та свідчить про наявність спільного доступу до мережі Інтернет ТзОВ "БМК "Містобуд" та ТзОВ "НВП Шляхбуд". В рішенні №63/79-р/к від 27.08.2020 року встановлено, що на документах пропозицій обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера. Зазначені обставини встановлюються органами АМК самостійно та не потребують спеціальних знань. Призначення експертизи є правом, а не обов`язком територіального відділення АМК. Метою участі суб`єкта господарювання у торгах є здобуття перемоги, у тому числі, внаслідок сумлінного ставлення до результатів торгів, натомість відмова від перемоги свідчить про відсутність волі до перемоги у торгах. Скаржник зазначає, що в рішенні №63/79-р/к від 27.08.2020 року, в межах виключних повноважень органів АМК, встановлено обставини, саме які підлягають оцінці в їх сукупності. Звертає увагу на те, що рішенням господарського суду Львівської області від 14.07.2022 року у справі № 914/2860/20, яке набрало законної сили, відмовлено в позові ТзОВ "БМК "Містобуд" про визнання недійсним та скасування рішення №63/79-р/к від 27.08.2020 року. При розгляді господарської справи № 914/2860/20 суд встановив, що ТзОВ "БМК "Містобуд" допустило актиконкурентні узгоджені дії, які є спільною діяльністю кількох суб`єктів (ТзОВ "БМК "Містобуд" та ТзОВ "НВП Шляхбуд"). На переконання відповідача, обставини, встановлені рішенням суду у справі № 914/2860/20 підлягають врахуванню при розгляді даної справи. Просить залишити без змін рішення господарського суду Львівської області від 30.01.2023 року у справі №914/2385/20, апеляційну скаргу ТзОВ "НВП Шляхбуд" без задоволення.

Третя особа не надавала письмового відзиву на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні представник відповідача просив залишити без змін оскаржене рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач та третя особа не делегували своїх представників в судове засідання. Про причини неявки не повідомили.

З`ясовуючи обставини про ознайомлення позивача та третьої особи з датою, часом та місцем розгляду справи, суд встановив таке.

Ухвалу Західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 року про відкладення розгляду даної справи на 19.06.2023 року об 11 год. 00 хв. надіслано на юридичні та електронні адреси позивача та третьої особи, повідомлені суду в позовній заяві, письмових поясненнях та в апеляційній скарзі.

Згідно з повідомленнями про вручення рекомендованих поштових відправлень №№132, 140, позивачу та третій особі 15.05.2023 року вручено ухвалу Західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 року.

Оскільки явка учасників даної справи не визнавалася судом обов`язковою, участь у судовому засіданні є правом, а не обов`язком учасника, суд дійшов висновку, що в силу положень ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України справу може бути розглянуто при відсутності позивача та третьої особи.

Обставини справи

27 серпня 2020 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 63/79-р/к у справі №63/2-01-5-2020 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (а.с. 225-241, т.1).

Даним рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дії ТзОВ "БМК "Містобуд" та ТзОВ "НВП Шляхбуд" під час участі у процедурі закупівлі Код ДК 021:2015:45230000-8, ідентифікатор закупівлі UA-2019-09-19-19-002534-b, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення на ТзОВ "БМК "Містобуд" та ТзОВ "НВП Шляхбуд" накладено штраф по 68000,00 грн.

В ході розгляду справи №63/2-01-5-2020 Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила таке:

19.09.2019 року оголошено про проведення процедури закупівлі Код ДК 021:2015:45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадки для зневоднення милу по вул. Пластова, 13), ідентифікатор закупівлі UA-2019-09-19-19-002534-b, замовником якої було ЛКП «Зелене місто».

У зазначених електронних торгах брали участь: ТзОВ "БМК "Містобуд" та ТзОВ "НВП Шляхбуд".

Висновки Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про антиконкурентні узгоджені дії ТзОВ "БМК "Містобуд" та ТзОВ "НВП Шляхбуд" зроблено на підставі сукупності таких обставин:

Подання документів. Відповідно до інформації, отриманої від ДП Прозорро (лист від 27.01.2020 за №206/174/03, вхідний від 27.01.2020 № 63-01/240), початкові пропозиції для участі у процедурі закупівлі ТзОВ "БМК "Містобуд" та ТзОВ "НВП Шляхбуд" подавали з одного авторизованого електронного майданчика Е-Тендер. При цьому, ТзОВ БМК Містобуд заходило в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 . Водночас ІР-адреса ТзОВ НВП Шляхбуд відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки у браузері учасника.

Спільні ІР-адреси. Відповідно до інформації ТОВ Е-Тендер (лист від 13.02.2020 №96 вхідний від 17.02.2020 № 63-01/474) встановлено, що ІР-адреса, з якої здійснювався ТзОВ "БМК "Містобуд" перегляд інформації по закупівлях, а ТзОВ НВП Шляхбуд - створення, активація та перегляд інформації по закупівлях, на момент подання учасниками своїх пропозицій, є спільною в обох учасників. За наявною у Відділенні інформацією, послуги доступу до мережі Інтернет за цією адресою надаються ДП НТЦ Уарнет. Відповідно до інформації ДП НТЦ Уарнет (лист від 21.02.2020 №71, вхідний від 24.02.2020 № 63-01/578), за період з 01.09.2019-31.12.2019 відсутня інформація щодо цієї ІР-адреси. Однак, на думку АМКУ, сам факт подачі та перегляду учасниками своїх тендерних пропозицій з одного майданчику та використання при цьому однієї ІР-адреси не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про наявність в учасників спільного доступу до мережі Інтернет під час участі у закупівлі. Відповідно до інформації, отриманої від ГУ ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 №1286/10/17-00-02-02, вхідний від 03.02.2020 № 63-01/306), ТзОВ БМК Містобуд надсилало податкову звітність з ІР-адреси, що співпадає з ІР-адресою, з якої подавало свою податкову звітність ТзОВ НВП Шляхбуд протягом усього 2019 року. При цьому, послуги з доступу до мережі Інтернет за цією ІР-адресою надавалися ТзОВ ВМХостинг, яке листом від 23.04.2020 №23/042020 (вхідний від 23.04.2020 № 63-01/1166) повідомило, що абонент, який користувався хостингом віртуальних ресурсів у період з 01.09.2019 по 30.11.2019, був ФОП Крупеня А.В. За інформацією, отриманою від ГУ ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 №1286/10/17-00-02-02, вхідний від 03.02.2020 № 63-01/306), ТзОВ БМК Містобуд 15.01.2019 надсилало податкову звітність з ІР-адрес, що співпадає з ІР-адресами, з яких подавало свою податкову звітність ТзОВ НВП Шляхбуд. Окрім того, обидві особи надсилали повідомлення з однакових ІР-адрес, використовуючи програму 2ip.ua. Відділенням встановлено, що ці ІР-адреси належать ТОВ Укрнет, яке листом від 28.02.2020 за № 94/01/01, вхідний від 02.03.2020 №63-01/94кі) повідомило, що одна з цих ІР-адрес є ІР-адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу https://mail.ukr.net/. Зазначене не може бути випадковим збігом, а свідчить про використання обома учасниками спільного доступу до мережі Інтернет під час подачі податкової звітності.

Спільні працівники. За інформацією, наданою ГУ ПФУ у Рівненській області (лист від 20.01.2020 за №1700-0602-5/173, вхідний від 27.01.2020 № 63-01/214), а також за інформацією, наданою ТзОВ БМК Містобуд (лист від 06.03.2020 за №06-03-1, вхідний від 11.03.2020 № 63-01/733), встановлено, що ОСОБА_1 одночасно перебував у трудових відносинах з ТзОВ БМК Містобуд та ТзОВ НВП Шляхбуд. Відповідно до інформації, наданої ТзОВ БМК Містобуд (лист від 06.03.2020 за №06-03-2, вхідний від 11.03.2020 № 63-01/133), вказаний працівник був у трудових відносинах з Товариством у червні 2019 року на посаді виконавця робіт. Згідно з інформацією ГУ ПФУ у Рівненській області (лист від 20.01.2020 №1700-0602-5/173, вхідний від 27.01.2020 № 63-01/214) вказаний працівник працював у ТзОВ НВП Шляхбуд впродовж 2019 року, тобто, і на момент проведення процедури закупівлі. Єдність інтересів обох учасників обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із ними. Отже, розподіл цього результату задовольняє, як ТОВ БМК Містобуд, так і ТОВ НВП Шляхбуд, оскільки в іншому випадку з таким працівником були б припинені трудові відносини. Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку. У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Аналіз трудових та матеріальних ресурсів. Аналізуючи наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ БМК Містобуд та ТОВ НВП Шляхбуд, встановлено, що в обох учасників відсутні власні об`єкти матеріально-технічної бази, натомість ТзОВ БМК Містобуд та ТзОВ НВП Шляхбуд орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця, а саме у Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, що підтверджується листом від 17.03.2020 за №182 (вхідний від 23.03.2020 № 63-01/875) вказаного Підприємства. Так, згідно з наданою інформацією, договір оренди техніки з ТзОВ НВП Шляхбуд укладено 03.08.2017, а з ТзОВ БМК Містобуд 02.05.2019 (тобто, незадовго до закупівлі). Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області (лист від 20.01.2020 №1700-0602-5/173, вхідний від 27.01.2020 № 63-01/214) надано інформацію щодо застрахованих осіб, які упродовж 2019 року перебували у трудових відносинах із страхувальником ТзОВ БМК Містобуд та ТзОВ НВП Шляхбуд, відповідно до якої у ТзОВ НВП Шляхбуд працює 24 працівники, у ТзОВ БМК Містобуд - 15 працівників. У ТзОВ НВП Шляхбуд працівники працюють на постійній основі, а в ТзОВ БМК Містобуд - залучені до роботи на підставі договорів, відповідно до наказів про прийняття на роботу за заявою особи. Основна частина працівників ТзОВ БМК Містобуд прийняті на роботу 15.10.2019 року, тобто на передодні проведення закупівлі та подачі ТзОВ БМК Містобуд своєї тендерної пропозиції. ТзОВ НВП Шляхбуд надало цінову пропозицію у сумі 26978600,00 грн., тобто, нижчу від суми пропозиції ТзОВ БМК Містобуд на 3290194 грн. (10,87%). Такий підхід учасників не є економічно обґрунтованим та таким, що базується на конкурентних засадах, а свідчить про узгодженість поведінки учасників. Про технічну участь ТзОВ НВП Шляхбуд у закупівлі свідчить той факт, що Товариство, отримавши перемогу у закупівлі з незрозумілих причин відмовилося від підписання договору про закупівлю (лист №30/10-1 від 30.10.2019). Підготовка документів для участі у закупівлі, розрахунок вартості цінової пропозиції потребує затрати трудових ресурсів. Отже, в разі участі у закупівлі на конкурентних засадах ТзОВ НВП Шляхбуд, подавши всі документи, отримавши перемогу та повідомлення від замовника про намір укласти з ним договір, не відмовилося б від підписання договору на суму 26978600,00 грн.

Формування кошторисів в одному програмному комплексі. Під час аналізу тендерних пропозицій ТзОВ БМК Містобуд та ТзОВ НВП Шляхбуд, а саме цінової пропозиції, встановлено, що обидва учасники під час формування кошторисів договірної ціни використовували однаковий програмний комплекс СметаТМ однакової редакції, а саме версії 7.9.47.

Однакові властивості файлів учасників. ТзОВ БМК Містобуд та ТзОВ НВП Шляхбуд завантажили до електронної системи закупівель документи, які мають спільні властивості, що може свідчити про однакове їх походження. На підтвердження вказаного, у рішенні Відділення наведена таблиця із графами Назва документа, Опис властивостей: програма, версія, дата створення/дата останнього збереження, на підставі даних з якої зроблено висновок про подання ТзОВ БМК Містобуд та ТзОВ НВП Шляхбуд у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами Програма творець, Програма виробник та Версія програми PDF, що свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання. Казаний факт унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі.

Спільні особливості в оформленні документів. В тендерній документації замовника вказано, що документи (довідки) подаються учасниками у довільній формі. Однак, у пропозиціях обох учасників завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки по ст.17 Закону України Про публічні закупівлі, однаково оформлені, з ідентичним написанням та розміщенням тексту. Окрім того, на документах пропозицій обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема: на довідках про матеріально-технічну базу наявні близько десяти ідентично-розміщених крапок по усій сторінці документа. Вищезазначене свідчить про спільну підготовку ТОВ БМК Містобуд та ТОВ НВП Шляхбуд своїх тендерних пропозицій під час участі у закупівлі.

Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням господарського суду Львівської області від 14 липня 2022 року у справі №914/2860/20, яке набрало законної сили, відмовлено в задоволенні позову ТзОВ БК Містобуд до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27 серпня 2020 року.

При розгляді вказаної справи суд встановив, що дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» є узгодженою поведінкою під час участі у торгах, яка полягає у спотворенні їх результатів та порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Внаслідок такої поведінки суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та відповідно не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників, що стало підставою для територіального відділення АМК дійти висновку про наявність у діях позивача та третьої особи складу правопорушення, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 ЗУ Про захист економічної конкуренції.

Підставою звернення позивача ТзОВ «НВП Шляхбуд» до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що, на його переконання, рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині, що стосується ТзОВ "НВП Шляхбуд", є незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обґрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з частинами 1, 6 статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ст.ст. 1, 6, 12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Відповідно до частини 2 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання.

Згідно з положеннями частини 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

За приписами частин 1, 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Пунктом 7 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Відповідно до матеріалів справи предметом даного спору є визнання недійсними пунктів 1, 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року у справі №63/2-01-5-2020 в частині, що стосується ТзОВ "НВП Шляхбуд", оскільки позивач не погоджується з встановленим відповідачем фактом вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів і накладенням на нього штрафу у розмірі 68000,00 грн.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренції) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

У постановах Верховного суду від 07.11.2019 року у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 року у справі № 922/2513/18, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 27.05.2021 року у справі № 903/23/19, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі № 923/330/19 наведено правовий висновок, згідно з яким питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

У даній справі рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року у справі №63/2-01-5-2020 встановлено узгодженість дій учасників торгів (ТзОВ «БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд»), з огляду на використання однакового електронного майданчика для участі у закупівлі; використання спільних ІР-адрес під час перегляду (ТОВ «БМК «Містобуд») та подачі тендерних пропозицій (ТОВ «НВП Шляхбуд») та під час надсиланя податкової звітності; подання електронних файлів пропозицій з однаковими параметрами («Програма творець», «Програма виробник», «Версія програми PDF); схожість в оформленні документів за змістом, стилістикою викладення, за назвою документів та за ідентичністю завіряння копій документів; наявність спільного працівника; формування кошторисів в одному програмному комплексі; десинхронне завантаження документів до електронної системи закупівель; однакові дефекти на документах закупівлі; не економічно-обгрунтований підхід до формування цінової пропозиції.

Вказані обставини позивач не спростував належними і допустимими доказами, в розумінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України.

Відтак, поведінка вказаних осіб під час участі в конкурсних торгах на закупівлю суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, відповідно до якої антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат торгів, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Відповідно до статті 51 Закону України Про захист економічної конкуренції порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Частинами 2, 5 статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції унормовано, що за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У разі потреби розмір доходу (виручки) може бути визначений органами Антимонопольного комітету України на підставі адміністративної інформації, отриманої з інших джерел.

Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях (частина 6 статті 52 названого Закону).

За наслідками апеляційного перегляду справи №914/2385/20 встановлено, що суд першої інстанції детально проаналізував обставини даної справи, надав правову оцінку рішенню Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року у справі №63/2-01-5-2020. Дійшовши висновку про те, що вказаним рішенням правомірно встановлено у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за яке накладено штраф у розмірі 68000,00 грн., суд обґрунтовано й підставно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Твердження скаржника про те, що висновки АМКУ, покладені в основу спірного рішення, грунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах, які повинні бути підтверджені відповідним висновком експерта, колегія суддів вважає необгрунтованими й такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Суд зауважує, що з огляду на приписи пункту 4 частини другої статті 6, статей 40, 41 Закону України Про захист економічної конкуренції, частини першої статті 7, частини першої статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299, органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Призначення експертизи є правом, а не обов`язком територіального відділення АМК, тому зазначення позивачем про можливість залучення відповідачем експерта є неприйнятними з огляду на встановлені обставини справи та дискреційність повноважень органів АМК у цьому аспекті. Подібні за змістом висновки, викладено і у постанові Верховного Суду від 09.07.2020 у справі №910/13473/19.

Усі інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, наведених в рішенні господарського суду Львівської області від 30.01.2023 року у справі №914/2385/20.

За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.ч. 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Шляхбуд" б/н від 28.02.2023 року (вх. № 01-05/674/23 від 07.03.2023 року) залишити без задоволення, рішення господарського суду Львівської області від 30.01.2023 року у справі №914/2385/20 без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

Справу повернути в господарський суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя О.В. Зварич

Суддя В.М. Гриців

Суддя І.Б. Малех