РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2023Справа № 910/1550/23
Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Негоди І.А., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал".

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

Представники:

від позивача: Вербенко П.О.

від відповідача: Грищенко К.В.

від третьої особи: Кучмій М.Я.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення в частині.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 39-р/тк від 27.10.2022 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним та скасувати зазначене рішення в частині, що стосується позивача.

За змістом ст. 176 ГПК України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Разом з тим, у позовній заяві містилось клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

За змістом ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

Оскільки, у спірному рішенні визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону, рішення суду у даній справі може вплинути на права та обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал», з огляду на що суд прийшов до висновку про необхідність залучити вказану особу як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, а відтак, задовольнив клопотання позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.02.2023 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 07.03.2023; залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал».

20.02.2023 через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" надійшла заява про участь у судовому засіданні, призначеному на 07.03.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі № 910/1550/23.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.02.2023 у задоволенні вищезазначеної заяви позивача відмовлено.

06.03.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення (перенесення) розгляду справи (підготовчого засідання) та продовження строку проведення підготовчого провадження.

07.03.2023 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив, клопотання про продовження строку на подання доказів та клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

У підготовче засідання 07.03.2023 прибув представник відповідача, представники позивача та третьої особи в підготовче засідання не прибули.

Відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

З метою належної підготовки справи для розгляду, у підготовчому засіданні 07.03.2023 судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 04.04.2023.

10.03.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

14.03.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.

За наслідками розгляду заяви позивача, головуючим суддею Картавцевою Ю.В. у справі № 910/1550/23 прийнято рішення про можливість проведення засідання 04.04.2023 в режимі відеоконференції, про що повідомлено заявника.

31.03.2023 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшла заява про участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.

За наслідками розгляду заяви третьої особи, головуючим суддею Картавцевою Ю.В. у справі № 910/1550/23 прийнято рішення про можливість проведення засідання 04.04.2023 в режимі відеоконференції, про що повідомлено заявника.

04.04.2023 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшли письмові пояснення щодо відзиву на позовну заяву.

У підготовче засідання 04.04.2023 прибули представники відповідача та третьої особи, представник позивача взяв участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.

Відповідно до ч. 1 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

За наслідками розгляду клопотання третьої особи про поновлення строку на подання письмових пояснень, суд прийшов до висновку про його задоволення, з огляду на що, у підготовчому засіданні 04.04.2023 судом без виходу до нарадчої кімнати було постановлено ухвалу про поновлення строку на подачу письмових пояснень третьої особи.

Розглянувши клопотання відповідача про розгляд справи № 910/1550/23 в закритому судовому засіданні, суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про інформацію" інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна чи службова інформація.

Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватись за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.

Статтею 8 Закону України "Про доступ до публічної інформації" передбачено, що таємна інформація це інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини 2 ст. 6 Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю.

Відповідно до ч.ч. 8 та 9 ГПК України розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться у випадках, коли відкритий судовий розгляд може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, необхідності захисту особистого та сімейного життя людини, а також в інших випадках, установлених законом. Про розгляд справи у закритому судовому засіданні постановляється ухвала. Суд ухвалою може оголосити судове засідання закритим повністю або закритою його частину.

Відповідно до статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню. Така інформація може бути надана органам слідства та суду відповідно до закону.

Водночас, суд зазначає, що клопотання відповідача не містить обґрунтованих мотивів, на підставі яких, суд міг би дійти висновку щодо доцільності та необхідності здійснення розгляду справи № 910/1550/23 (повністю або в частині) в закритому судовому засіданні, з огляду на що, суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу, якою відмовив у задоволенні відповідного клопотання відповідача.

У підготовчому засіданні 04.04.2023 судом оголошено перерву до 18.04.2023.

06.04.2023 та 13.04.2023 через відділ діловодства суду від позивача та третьої особи надійшли заяви про участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.

За наслідками розгляду заяв позивача та третьої особи, головуючим суддею Картавцевою Ю.В. у справі № 910/1550/23 прийнято рішення про можливість проведення засідання 18.04.2023 в режимі відеоконференції, про що повідомлено заявників.

У підготовче засідання 18.04.2023 прибув представник відповідача, представники позивача та третьої особи взяли участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.

Розглянувши клопотання позивача про призначеня експертизи, яке міститься в прохальній частині позову, суд прийшов до висновку про відмову в його задоволенні з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Так, позивач зазначає, що для з`ясування фактичних обставин справи, зокрема, в контексті використання позивачем та третьою особою однакових ІР-адрес необхідні спеціальні знання, що є підставою для призначення експертизи.

Частинами 1-4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Тобто, звертаючись до суду з клопотанням/заявою учасник судової справи має належним чином обґрунтувати таке клопотання/заяву, саме лише посилання на необхідність призначення експертизи без обґрунтування які обставини, що мають значення для справи зможе підтвердити або спростувати експертне дослідження, та зазначення в чому полягала неможливість самостійно надати до суду експертний висновок, не є достатньою підставою для призначення судової експертизи за таким клопотанням/заявою. З огляду на викладене, суд прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання позивача про призначеня судової експертизи.

У підготовчому засіданні 18.04.2023 оголошено перерву до 23.05.2023.

27.04.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.

За наслідками розгляду заяви позивача, головуючим суддею Картавцевою Ю.В. у справі № 910/1550/23 прийнято рішення про можливість проведення засідання 23.05.2023 в режимі відеоконференції, про що повідомлено заявника.

17.05.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи висновку експерта.

22.05.2023 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшла заява про участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.

За наслідками розгляду заяви третьої особи, головуючим суддею Картавцевою Ю.В. у справі № 910/1550/23 прийнято рішення про можливість проведення засідання 23.05.2023 в режимі відеоконференції, про що повідомлено заявника.

23.05.2023 через відділ діловодства суду від третьої особи особи надійшли письмові пояснення.

23.05.2023 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання позивача щодо долучення до матеріалів справи висновку експерта.

У підготовче засідання 23.05.2023 прибув представник відповідача, представники позивача та третьої особи взяли участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.

У підготовчому засіданні 23.05.2023 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.06.2022.

31.05.2023 та 12.06.2023 через відділ діловодства суду від позивача та третьої особи надійшли заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

За наслідками розгляду заяв позивача та третьої особи, головуючим суддею Картавцевою Ю.В. у справі № 910/1550/23 прийнято рішення про можливість проведення засідання 13.06.2023 в режимі відеоконференції, про що повідомлено заявників.

У судове засідання 13.06.2023 прибув представник відповідача, представники позивача та третьої особи взяли участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Представники позивача та третьої особи підтримали позовні вимоги, представник відповідача проти задоволення позову заперечив.

У судовому засіданні 13.06.2023 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці. Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Судом встановлено, що 27.10.2022 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 39-р/тк у справі № 928-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» і товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону під час продажу об`єкта малої приватизації «Державний пакет акцій АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» у кількості 99 543 480 штук номінальною вартістю 24 885 870,00 гривень, що становить 96,1290 відсотка статутного капіталу товариства», проведеного Регіональним відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області (ідентифікатор аукціону в системі «PROZORRO.SALE» - UA-РS-2018-09-07-000016-2) (п. 1 резолютивної частини Рішення);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» у розмірі 11 329 710 (одинадцять мільйонів триста двадцять дев`ять тисяч сімсот десять) гривень (п. 2 резолютивної частини Рішення);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» у розмірі 18 803 890 (вісімнадцять мільйонів вісімсот три тисячі вісімсот дев`яносто) гривень (п. 3 резолютивної частини Рішення).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у Рішенні Комітетом встановлено наступне: взаємозв`язок ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» через одного суб`єкта господарювання; надання фінансової допомоги; наявність сталих господарських відносин; здійснення господарської діяльності за однією і тією ж адресою; використання однієї і тієї ж електронної адреси для подання фінансової, податкової та статистичної звітності; використання однієї і тієї ж ІР-адреси для здійснення входу до електронного кабінету системи «Клієнт-Банк», подання фінансової, податкової та статистичної звітності, реєстрація на електронному майданчику ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та подання документів на Аукціон ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал»; оплата гарантійного внеску одним відповідачем за рахунок коштів іншого; використання одного програмного забезпечення і ІР-адреси для сплати гарантійного внеску; формування запитів для отримання платних витягів із ЄДР та їх оплатою однією і тією ж особою; синхроність дій ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» щодо завантаження аукціонних пропозицій та сплатою реєстраційних внесків; використання одного й того ж програмного забезпечення для створення документів; наявність однакових дефектів на документах; схожість оформлення документів з однаковим реєстраційним номером.

За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що встановленими у Справі обставинами в їх сукупності доведено, що ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» під час підготовки й участі в Аукціоні вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 39-р/тк від 27.10.2022 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства. Зокрема, позивача не було належним чином повідомлено про розгляд Комітетом справи; доручення виконання разових робіт кільком працівникам, на яких вказує Комітет не може вважатися ознакою пов`язаності позивача та третьої особи; договір про надання фінансової допомоги укладений ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» 01.08.2018, тоді-як, оголошення про проведення аукціону опубліковано лише 07.09.2018, при цьому, в будь-якому випадку укладання договорів про фінансову допомогу не є ознакою спільної діяльності, такі договори укладаються в рамках звичаїв ділового обороту, при дотриманні вимог чинного законодавства; вартість частки придбаних ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» акцій становила понад 57 млн. грн., відтак, кошти, які залишилися від оплати за поставлену продукцію ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» складають лише мізерну частку загальної суми, сплаченої за акції, відтак, висновок про те, що третя особа сплатила за придбані акції з коштів наданих позивачем не відповідає дійсності; висновки Комітету про здійснення господарської діяльності за однією адресою є безпідставними, оскільки, третя особа по вул. Вулецькій, 14 здійснює лише представницькі функції, тоді-як позивач за вказаною адресою має основні виробничі потужності; використовувана позивачем та третьою особою електронна адреса є технічною та використовується серверною системою приміщення, де останні розташовані; використання позивачем та третьою особою однієї ІР-адреси пов`язано з орендою приміщень за однією адресою, які забезпечуються доступом до мережі Інтернет орендодавцем з використанням власного мережевого обладнання; висновок Комітету про оплату ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» гарантійного внеску для участі в аукціоні з коштів, отриманих від ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки, перерахована третьою особою сума коштів становила менше половини гарантійного внеску; замовлення витягів з ЄДР відбувалося через адвоката О. Мишограй, на момент винесення Комітетом Рішення відносини із зазначеним адвокатом позивачем не підтримувалися; сплата позивачем та третьою особою реєстраційного внеску в один час - є виключно співпадінням, оскільки, якщо припустити, що фахівці позивача та третьої особи здійснювали сплату спільно з одного комп`ютерного обладнання, то різниця в часі склала б значно більше ніж 2 хвилини; день подачі/завантаження документів для участі в аукціоні визначено замовником аукціону, відтак, не тільки позивач та третя особа, але й усі учасники аукціону завантажували документи в один день; співпадіння по даті створення документів зумовлено виключно необхідністю дотримання графіку подачі документів для участі в аукціоні; висновки Комітету про використання позивачем та третьою особою одного й того ж обладнання через обставину наявності однакових дефектів на документах зроблені відповідачем без застосування спеціальних знань, тому є безпідставним; властивості документів формуються автоматично комп`ютерним обладнанням в залежності від того, яке саме програмне забезпечення використовується, тому спільні властивості документів не свідчать про спільну підготовку позивача та третьої особи для участі в аукціоні; у межах розгляду справи № 924/1230/21 було спростовано аргументи Комітету щодо пов`язаності чи обміну інформацією під час участі в торгах ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», при цьому, у справі № 910/1550/23 аргументи Комітету ґрунтуються на тих самих доказах, що і в справі № 924/1230/21. Крім того, позивач зазначає, що суд має не приймати надані Комітетом докази до розгляду, оскільки, такі докази не направлялися іншим учасникам справи.

Третя особа підтримує доводи позивача, викладені в позовній заяві та зазначає, що Рішення є необґрунтованим, тому підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

Відповідач проти позову та пояснень третьої особи заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, судом встановлено, що Регіональне відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області (далі - Замовник) 07.09.2018 у системі «PROZORRO.SALE» розмістило оголошення про проведення продажу на аукціоні об`єкта малої приватизації, а саме: «Державний пакет акцій АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» у кількості 99 543 480 штук номінальною вартістю 24 885 870,00 грн, що становить 96,1290 відсотка статутного капіталу товариства», ідентифікатор аукціону - UA-РS-2018-09-07-000016-2.

Відповідно до реєстру отриманих цінових пропозицій для участі в Аукціоні подали пропозиції такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Оріон Інвест Компані», ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ», ТОВ «АЙ К`Ю ІНВЕСТ», ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал».

Згідно з протоколом результатів електронного Аукціону від 11.10.2018 переможцем визнано ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал».

09.11.2018 між переможцем Аукціону ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Тернопільській області укладено договір № 01-П купівлі-продажу об`єкта малої приватизації на суму 57 000 100,00 грн.

При цьому, як стверджує Комітет, за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду Справи, було встановлено, що ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» узгоджували між собою умови участі в Аукціоні.

Так, щодо взаємозв`язку ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» з одним і тим же суб`єктом господарювання та здійснення господарської діяльності за однією і тією ж адресою, суд зазначає наступне.

У Рішенні Комітетом зазначено, що згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Львівській області листом від 16.06.2021 № 7181/5/13-01-18-08 (вх. № 72-01/1685 від 23.06.2021) з Єдиного реєстру податкових накладних, протягом 2017 - 2019 років між Відповідачами та ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг.

Так, за вищезазначений період, на користь ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» здійснило 1 218 операцій з продажу на суму 133 513 901 грн, а ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» - 16 970 операцій на суму 2 596 358 731 грн.

У свою чергу, ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» здійснило 2 743 операції з продажу на користь ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» на суму 4 1 542 095 180 грн та 1 200 операцій на суму 52 045 354 грн - на користь ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ».

Крім того, Відповідачі уповноважені правами дилера та представника ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», зазначена інформація надана Відповідачами, відповідно, ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» - листом від 18.09.2020 № 18-09/01 (вх. № 72-01/1348 від 22.09.2020), ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» - листом від 17.09.2020 № 55 (вх. № 72-01/1349 від 22.09.2020).

Також, відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, юридичні адреси ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» - однакові (вул. Вулецька, 14, м. Львів).

У Рішенні Комітетом встановлено, що ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» згідно з договором оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015 № 4/011015 орендує 36,6 кв. м, а ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» згідно з договором від 03.01.2017 № 030117/09 - 3193 кв. м за однією і тією ж адресою: вул. Вулецька, 14, м. Львів.

Відповідно до схеми розташування приміщень, наданої ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» листом від 29.10.2020 № 112/1622-юр (вх. № 72-01/1822 від 03.11.2020), орендовані приміщення Відповідачів знаходяться в одній офісній будівлі.

Згідно з приписами статті 93 Цивільного кодексу України, місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

Тобто, за місцезнаходженням юридичної особи повинне знаходитися його керівництво і в цьому місці повинен вестися облік. Одночасне знаходження декількох суб?єктів господарювання за однією адресою є сприятливим фактором, що породжує обмін інформацією, оскільки дає змогу мати доступ до місця керування, а відтак етапів планування здійснення господарської діяльності.

З огляду на зазначене, суд погоджується з доводами Комітету про те, що в сукупності з іншими обставинами, здійснення позивачем та третьою особою фактичної діяльності за однією адресою в одній офісній будівлі, надає можливість доступу та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності один одного, у тому числі й щодо участі в аукціоні.

Також, у Рішенні Комітетом встановлено, що Відповідачами укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом у міжнародному та міжміському сполученнях з ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» (договір від 01.12.2015 № 01/12/15 з ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» і договір від 09.11.2016 № 091116/09 з ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал»).

Згідно з інформацією, наданою АТ «Кредобанк» ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ», починаючи з травня 2018 року по грудень 2018 року здійснювало платежі на користь ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» за призначенням: виплата заробітної плати та підзвітних сум працівникам, комісія банку за безготівкове зарахування коштів на картрахунки працівникам, всього 863 платежів на суму 55 337 729,70 грн.

Також, ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» взяло на себе добровільне боргове зобов`язання перед кредиторами ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра».

Крім цього, згідно з інформацією, отриманою від Головного управління ПФУ у Львівській області листами від 26.03.2021 № 1300-5704-5/28207 (вх. № 72-01/995 від 30.03.2021) та від 07.05.2021 № 1300-5704-4/40529 (вх. № 72-01/1325 від 11.05.2019), одні й ті ж застраховані особи в період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у Відповідачів та у ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання.

За інформацією Головного управління ПФУ у Львівській області, наданою листом від 05.08.2021 № 1300-5704-6/69846 (вх. № 72-01/2090 від 12.08.2021), працівники ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 перебували у трудових відносинах із ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» та надавали послуги Відповідачам відповідно до цивільно-правових договорів.

Також, Комітет зазначає, що відповідно до інформації ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», наданої листом від 21.07.2021 № 159 (вх. № 72-01/1961 від 26.07.2021), попереднім місцем роботи частини працівників керівного складу ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» було публічне акціонерне товариство «Іскра», яке 19.05.2017 змінило назву на ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», зокрема, ОСОБА_8 до 11.09.2015 займав посаду директора БО ВП «Скляний завод» (структурної одиниці ПАТ «Іскра») до 09.09.2015 був членом Правління ПАТ «Іскра», а з 14.09.2015 прийнятий на посаду директора ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», ОСОБА_9 до 16.09.2015 займав посаду заступника начальника з податкового обліку ПАТ «Іскра», з 17.09.2015 прийнятий на посаду головного бухгалтера ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал».

Приписами статті 116 Цивільного кодексу України, зокрема, передбачено, що учасники господарського товариства мають право брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом, одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом.

У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи. Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників.

З огляду на викладені обставини, суд погоджується з доводами Комітету про те, що зазначені вище факти в сукупності свідчить про спільне ведення господарської діяльності ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ», а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини з ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», що сприяє координації поведінки між Відповідачами, у тому числі щодо участі в Аукціоні.

Щодо надання фінансової допомоги та наявності сталих господарських відносин, суд звертає увагу на наступне.

Так, у Рішенні зазначено, що згідно з інформацією, наданої Відповідачами листами ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» від 28.10.2019 № 102 (вх. № 69-01/877 від 29.10.2019) і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» від 28.10.2019 № 01/1380 (вх. № 69-01/878 від 29.10.2019), у 2018 році між ними укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги, а саме, договір від 01.08.2018 № ФД на суму 210 000,00 грн та договір від 22.08.2018 № ФД 1 на суму 14 900 000,00 грн.

За інформацією АТ «Кредобанк», наданою листом від 03.09.2019 № 52-7084бт/19 (вх. № 69-01/103кі від 09.09.2019), ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» протягом вересня-листопада 2018 року здійснило 57 платежів на користь ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» за призначееням: «Плата згідно договору поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ФД 1 від 22.08.2018» на загальну суму 14 392 900,00 грн.

Крім того, Відповідачі надали копії договорів поставки від 19.06.2018 № 04/18/1 та від 11.10.2018 № 11/10-18, відповідно до яких вони зобов`язуються поставляти один одному товар, передавати у власність, приймати та оплачувати його вартість.

За результатами аналізу матеріалів Справи Комітетом встановлено, що між Відповідачами під час, до та після участі в Аукціоні існували сталі господарські відносини, що підтверджується таким.

Головне управління ДПС у Львівській області листом від 16.06.2021 № 7181/5/13- 01-18-08 (вх. № 72-01/1685 від 23.06.2021) надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних щодо фінансових операцій Відповідачів.

Так, протягом 2017 - 2019 років між Відповідачами регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг.

ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» здійснило 17 653 операції з продажу на користь ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» на загальну суму 5 648 654 467 грн.

ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» здійснило 2 379 операцій з продажу на користь ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» на загальну суму 429 871 990,40 грн.

За інформацією АТ «Кредобанк», наданою листом від 03.09.2019 № 52-7084бт/19 (вх.№ 69-01/103кі від 09.09.2019), Відповідачі регулярно перераховували один одному кошти за товари впродовж 2018 року, у тому числі і в період проведення Аукціону та після його завершення.

Зокрема, 28.12.2018 ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» сплатило частину суми в розмірі 15 000 000,00 грн за придбаний на Аукціоні пакет акцій, цього дня ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» здійснило 5 платежів на користь ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» як оплату за електричну продукцію на загальну суму 6 330 452,57 грн.

Позивач стверджує, що зазначені вище договори про надання фінансової допомоги ніяким чином не пов`язані з Аукціоном, оскільки, їх укладання відбулося до публікації оголошення про проведення зазначеного аукціону. Вартість частки придбаних ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» акцій становила понад 57 млн. грн., відтак, кошти, які залишилися від оплати за поставлену продукцію ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» складають лише мізерну частку загальної суми, сплаченої за акції, відтак, висновок про те, що третя особа сплатила за придбані акції з коштів наданих позивачем не відповідає дійсності.

Суд зазначає, що відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Поряд з цим, Верховним Судом (зокрема, у постановах від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20) неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Комітету про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України.

Статтею 86 ГПК України у свою чергу, передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на викладене, суд зазначає, що наявність сталих господарських відносин між товариствами та надання ними фінансової допомоги у сукупності з іншими доказами, що наявні у матеріалах справи № 928-УД вказують на єдність інтересів ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та відсутність між ними конкуренції, що свідчить про обґрунтованість висновків Комітету, викладених у Рішенні, у свою чергу, позивачем не надано належних доказів, які б такий висновок Комітету спростовували.

Щодо використання ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» однієї і тієї ж електронної адреси та використання однієї і тієї ж ІР-адреси, суд зазначає про таке.

Так, Головне управління ДФС у Львівській області (лист від 26.09.2019 №787/9/04-05-12) повідомило, що протягом 2018 року відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема, з однієї електронної адреси - , яка належить ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» за інформацією ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», наданою в листі від 29.10.2020 року № 112/1622-юр.

З цієї ж електронної адреси надходила статистична звітність Відповідачів на адресу приймального шлюзу Держстату (лист Держстату від 10.02.2021 року № 11.1-08/42-21).

За викладених обставин Комітетом зроблено висновок про використання відповідачами спільної адреси електронної пошти, спільне подання фінансової, податкової та статистичної звітності, що формує обізнаність кожного з них щодо господарської діяльності один одного, у тому числі й щодо участі в аукціоні.

Позивач зазначає, що використовувана позивачем та третьою особою електронна адреса є технічною та використовується серверною системою приміщення, де останні розташовані, що в свою чергу, не спростовує висновок про використання відповідачами спільної адреси електронної пошти, спільне подання фінансової, податкової та статистичної звітності.

Крім того, Комітет в Рішенні стверджує, що Відповідачі використовували однакові ІР-адреси.

За інформацією ТОВ НВП «Інформаційні Технології» (лист від 29.08.2019 року № 418 ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» здійснювало дії в електронній системі, пов`язані з поданням документів для участі в аукціоні з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації ТБ ТСБ «Галконтракт» (лист від 13.09.2019 року № 2349 з цієї ж ІР-адреси ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» зареєструвалося на майданчику.

У листі від 03.09.2019 року № 52-70846т/19 АТ «Кредобанк» повідомило, що для входу до електронного кабінету банку для виконання фінансових операцій у період проведення аукціону відповідачі використовували одну й ту ж ІР-адресу (НОМЕР_1).

Згідно листа від 26.09.2019 року № 787/9/04-05-12 Головного управління ДФС у Львівській області протягом 2018 року Відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_1 .

За інформацією ДП «Національні інформаційні системи» (лист від 28.10.2020 року № 4374/19.1-09) з ІР-адреси НОМЕР_1 відповідачі формували запити на отримання платних витягів з ЄДР у 2017 - 2018 роках, у тому числі й витяги, завантажені в систему «PROZORRO.SALE» під час участі в аукціоні.

Відповідно до інформації провайдера ДП НТЦ «УАРНет» (лист від 25.09.2019 року № 265) ІР-адреса НОМЕР_1 статична та закріплена згідно договору від 30.05.2017 року № 172822 за ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра».

Також у Рішенні зазначено про спільне використання Відповідачами ще однієї ІР-адреси - НОМЕР_2 .

Зокрема, ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» з цієї адреси входило до електронного кабінету АТ «Таскомбанк» (лист АТ «Таскомбанк» від 28.10.2020 року № 5217/47-БТ), а ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» до електронного кабінету ПАТ «Банк «Український капітал» (лист ПАТ «Банк «Український капітал» від 24.02.2021 року №10/1/08-143/БТ).

За інформацією ПАТ «Київстар» (лист від 24.03.2020 року № 6630/02) вищезазначена ІР-адреса закріплена за ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра».

Комітетом у Рішенні зазначено, що за інформацією, наданою ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» (лист від 28.10.2019 року № 102) та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» (лист від 28.10.2019 року № 01/1380), відповідачі спільно використовують доступ до мережі Інтернет у зв`язку з орендою частин приміщення у ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» за адресою: вул. Вулецька, 14, м. Львів.

На підставі викладеного, Комітетом було зроблено висновок, що Відповідачі, зокрема в період проведення аукціону, подавали фінансову звітність, формували запити для отримання платних витягів із ЄДР, здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи «Клієнт-банк» з однакових ІР-адрес та хостів, які належать пов`язаному з відповідачами суб`єкту господарювання. Вказані обставини створюють умови для узгодження поведінки відповідачів під час участі в аукціоні та, як наслідок, до усунення конкуренції між ними.

Також в оскаржуваному Рішенні зазначено, що за інформацією АТ «Кредобанк» (лист від 03.09.2019 року № 52-7084Ст/19) Відповідачі здійснювали такі платежі: ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» - 2 488 587,00 грн. (платіжне доручення № 9869 від 10.10.2018 року, призначення платежу: Гарантійне забезпечення для участі в аукціоні UА-РS-2018-09-07-000016-2. 10.10.2018 року на рахунок ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» надійшли кошти від ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» у сумі 2000,00 грн. (плата згідно з договором поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ФД 1 від 22.08.2018 року) та 1 000 000,00 грн. (плата згідно з договором поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ФД 1 від 22.08.2018 року). Означені кошти були використані для оплати ТБ ТСБ «Галконтракт» гарантійного внеску.

З наведеного Комітетом зроблено висновок, що участь ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» в аукціоні стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал».

У рішенні Комітетом також встановлено, що за інформацією АТ «Кредобанк» (лист від 03.09.2019 року № 52-7084бт/19 у день оплати гарантійного внеску за участь в аукціоні для входу до електронного кабінету банку для виконання фінансових операцій відповідачі використовували одну й ту ІР-адресу (НОМЕР_1), крім цього, й однакові операційні системи та хости.

За результатами аналізу інформації встановлено, що назви хостів збігаються з прізвищами осіб, які перебували у трудових відносинах із пов`язаним із відповідачами суб`єктом господарювання.

Так, згідно з інформацією ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» (лист від 29.10.2020 року № 112/1622юр) ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у період 2017 - 2018 років займали посади бухгалтерів відділу казначейства та фінансового планування ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», а ОСОБА_13 займала посаду заступника начальника зазначеного відділу.

За твердженням Комітету, Відповідачі використовували одне й те ж обладнання (комп`ютер чи пристрої у мережах) для входу до системи електронних платежів АТ «Кредобанк» для сплати гарантійного внеску за участь в аукціоні, що підтверджує, що Відповідачі діяли спільно та були обізнані, зокрема, і про участь один одного в аукціоні.

За інформацією ДП «Національні інформаційні системи» (лист від 28.10.2020 року № 4374/19.1-09) при формуванні запитів для отримання платних витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у запиті № від 02.10.2018 щодо ТОВ «Симбірський радіозавод «Сигнал» та запиті № від 03.10.2018 року щодо ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» зазначена однакова електронна адреса для отримання квитанції на оплату.

Вищезазначені витяги були завантажені Відповідачами 10.10.2018 року в систему «PROZORRO.SALE» під час їх участі у аукціоні, ідентифікатор аукціону UА-РS-2018-09-07-000016-2.

При цьому у Рішення міститься посилання на інформацію ТОВ "ФК Юапей" (лист від 02.2021 року № 08/2021-01к) щодо реєстрації операцій з переказу коштів з рахунків платників фізичних осіб з використанням платіжної картки за отримання відомостей із зазначенням тієї ж однієї електронної адреси, а також на інформацію АТ "Ощадбанк" (лист від 31.08.2021 року № 46/12-11/1/5078/9196) щодо працівника ПАТ "Іскра", якому відповідна платіжна карта була надана при відкритті рахунку.

Отже, оплату за отримання витягів ЄДР, які були завантажені ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» у систему «PROZORRO.SALE», здійснювала одна особа, яка була працевлаштована на підприємстві, пов`язаному з Відповідачами, що підтверджує факт обміну інформацією між ними та спільну підготовку до участі в Аукціоні.

Крім того, як вбачається з Рішення, узгодженість дій ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ», які стосуються спотворення результатів аукціону, підтверджується, також, синхронізацію дій Відповідачів у часі, виходячи з наступного.

Відповідно до протоколу аукціону та документів відповідачів, ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» подало свою цінову пропозицію через електронний майданчик оператора ТОВ НВП «Інформаційні Технології», а ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» через електронний майданчик оператора ТБ ТСБ «Галконтракт».

За інформацією АТ «Кредобанк» (лист від 03.09.2019 року № 52-7084бт/19) відповідачі оплатили реєстраційні внески в розмірі 744,60 грн. операторам електронних майданчиків в один день з різницею у 2 хв (ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» - 10.10.2018 року о 14:58, а ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» - 10.10.2018 року о 15:00).

У листах від 29.08.2019 року № 418 ТОВ НВП «Інформаційні Технології» та від 13.09.2019 року № 2349 ТБ ТСБ «Галконтракт» повідомлено, що Відповідачі завантажували свої пропозиції в один день, з незначною різницею в часі: ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» - 10.10.2018 року з 18:35 до 19:29, а ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» - 10.10.2018 року з 17:56 до 18:20.

За встановлених обставин, Комітет дійшов висновку, що такі синхронні дії відповідачів не можуть вважатися випадковим збігом обставин, оскільки для підготовки цінових пропозицій замовник надавав строк більше місяця, а Відповідачі розмістили свої пропозиції в останній день прийняття документів, з інтервалом у декілька хвилин і майже одночасно оплатили реєстраційні внески операторам електронних майданчиків за участь в аукціоні, що свідчить про координацію їх дій.

При цьому, суд не бере до уваги посилання позивача та третьої особи на те, що Комітетом не досліджувалися дії інших учасників Аукціону, оскільки, такі учасники не є відповідачами у справі № 928-УД.

Крім того, під час розгляду справи № 928-УД Комітет дійшов висновку про використання Відповідачами одного й того ж програмного забезпечення для створення документів, з огляду на те, що ряд документів відповідачів створені в один день і майже одночасно. Усі документи створені за допомогою однакових програм та в одній версії PDF.

Так, у додатку до листа від 28.10.2019 року № 01/1380 ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» надало оптичний носій інформації типу DVD-R, 4.7GВ, серійний номер В467-1613, з логотипом ARENA, на якому записані документи, які ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» завантажувало в електронну систему закупівель «PROZORRO.SALE» під час участі в аукціоні.

У метаданих таких документів Відповідача 2, як: «Додаток%20_1%20до% Заяви - згоди (1)», «Заява», «Згода», що записані на цей оптичний носій, зазначено автора збереження, а саме - Kaminska.

Відповідно до листа від 28.10.2019 року № 102 ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» Камінська Соломія Миколаївна, згідно з довіреністю від 17.09.2018 року № 1708 представляла інтереси ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» в усіх державних органах, підприємствах, установах, організаціях з усіх питань, що стосувалися участі в аукціоні, та відповідала за збір, підготовку й подання на аукціон документів, зокрема, заяви на участь в електронному аукціоні, згоди щодо взяття на себе зобов`язань, визначених умовами продажу.

За інформацією Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області (лист від 07.05.2021 року № 1300-5704-5/40529) ОСОБА_14 з 01.01.2017 року по 31.12.2018 року перебувала у трудових відносинах із ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра».

Спільні властивості документів Відповідачів та одна й та ж особа, яка формувала окремі документи, свідчать про їх однакове походження.

Більше того, як встановлено Комітетом, на всіх документах Відповідачів, крім балансу й звіту про фінансові результати, наявні однакові дефекти від дії технічного пристрою, а саме, декілька чорних і синіх крапок, розміщених у верхній та нижній частинах аркуша (у центрі та праворуч). Більшість копій документів Відповідачів містять дві короткі горизонтальні лінії на краю аркуша. Характерно виражені сліди принтерної фарби на документах відповідачів свідчать про використання ними, під час підготовки документів на аукціон одного й того ж технічного пристрою (сканера, принтера тощо). Такі спільні властивості документів Відповідачів та одна й та ж особа, яка формувала окремі документи, свідчать про їх однакове походження.

Також, у Рішенні Комітет зауважив, що довідки про кінцевого бенефіціарного власника у Відповідачів містять однаковий вихідний номер та дату складення (03.10.2018 року № 03/10-01). Зазначені довідки однаково сформовані (розташування тексту, розмір шрифту, відступи, міжрядкові інтервали, розміщення абзаців). За результатами аналізу цих довідок, Комітетом встановлено, що спільна форма документів свідчить про формування вказаних довідок за одним зразком.

З огляду на викладене, Комітет прийшов до висновку, що спільні властивості документів Відповідачів свідчать про узгодження їх поведінки та, враховуючи інші обставини справи, - про спільну підготовку своїх пропозицій на Аукціон.

Позивач та третя особа проти таких доводів Комітету заперечують та, зокрема, зазначають, що синхронність дій у часі зумовлена визначеним замовником графіком подачі документів, властивості документів формуються автоматично комп`ютерним обладнанням в залежності від того, яке саме програмне забезпечення використовується; у межах розгляду справи № 924/1230/21 було спростовано аргументи Комітету щодо пов`язаності чи обміну інформацією під час участі в торгах ТЗОВ «ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», при цьому, у справі № 910/1550/23 аргументи Комітету ґрунтуються на тих самих доказах, що і в справі № 924/1230/21.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було подано до суду висновок експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи по заяві ТОВ «ТД ЛЕЛЗI» (від 12.04.2022 року № 353-Е).

На вирiшення експертизи були поставлені питання:

1. Чи містять властивості та метадані файлів тендерної документації, що була подана ТОВ «ТД ЛЕЛЗI» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» інформацію щодо атрибутів: "Автори", "Організація, дата створення, редагування, ім`я програми, тип вмiстимого та інших збережених метаданих?

2. Чи містять надані файли тендерної документації, що була подана ТОВ «ТД ЛЕЛЗI» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» для участі у торгах, ознаки того, що вони були виготовленi з використанням одного i того ж комп`ютерного (периферiйного) обладнання?

3. Чи свiдчить факт використання однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , i НОМЕР_3 компаніями ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» про підготовку тендерної документації з використанням одного i того ж комп`ютерного обладнання чи факт використання одного інтернет шлюзу для доступу до мережі iнтернет?

За результатами проведення експертизи, експерт прийшов до наступних висновків:

1. Надані на дослідження файли з тендерною документацією ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», які містяться на наданих дисках, містять збережені метадані. Виявлені метадані файлів збережено у звіти з назвами disk_1.Html та disk_2.Html та записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування з пояснювальним написом «До висновку експерта № 353-Е», який додається до висновку експерта.

2. Серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. На зазначених дисках виявлено файли з однаковими контрольними сумами, що свідчить про ідентичність файлів (файли є копіями відповідних файлів, назви яких наведено у таблиці 3 дослідницької частини).

3. На час проведення торгів та огляду, який відбувся 28.03.2022, ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , зареєстровані за ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.

Також, позивачем подано до суду висновок експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів по заяві директора ТзОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу Іскра» Павла Нікітіна (від 12.04.2023 року № 12-04/01).

Так, на вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

1. Чи використовувалось ТОВ «ТД ЛЕЛЗ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» спільне комп?ютерне обладнання при підготовці документів для участі в аукціоні?

2. Чи містять документи тендерної документації, які були подані для участі в аукціоні ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» ознаки подібності, які б свідчили про їх спільну підготовку обома учасниками?

3. Чи містять властивості наданих файлів тендерної документації, що була подана ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» інформацію щодо атрибутів: «Автори», «Організація», дата створення, редагування, ім`я програми, тип вмістимого та інших збережених метаданих?

4. Чи містять надані файли тендерної документації, що була подана ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» для участі у торгах, ознаки того, що вони були виготовлені з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійною) обладнания?

5. Чи свідчить факт використання однієї і тієї ж ІР-адреси учасниками ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп?ютерного обладнання?

6. Чи містять властивості файлів тендерної документації, поданої для участі у торгах ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», ознаки того, що вони були виготовлені з використанням одного і того ж комп?ютерного (периферійного) обладнання?

За результатами проведення експертизи експертом було зроблено наступні висновки:

1.-4., 6. Відомості про спільне комп?ютерне обладнання (немережеве) при підготовці наданих на дослідження об?єктів ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» відсутні, так як всі надані на дослідження і порівняння файли різняться за датою і часом створення, розміром файлів, відсутнітю відомостей про сканер (його серійний номер або інші дані, які характеризують його, крім виробника та пограмного забезпечення для сканування та створення файлів). В даному випадку всі файли різняться за змістом, так як містять не однакові дані.

5. Оператор "УАРНЕТ", згідно даних, дивись фото 28 та фото 29, є надавцем послуг до інтернет-мережі, і факт використання однієї і тієї ж ІР-адреси учасниками ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу для доступу до "Інтернет-мережі".

Відповідно до ч. 2 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

З огляду на те, що підставою пропуску строку на подачу експертного висновку була об`єктивна неможливість його отримання до подачі позову, зважаючи що вказаний висновок датований 02.05.2023, суд приймає до розгляду поданий позивачем висновок.

За змістом статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, змагальність сторін та диспозитивність.

Відповідно до приписів ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість керує ходом судового процесу та сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 2, 3 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Так, Верховний Суд конкретизував правові висновки, викладені у постановах від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, зазначивши таке. За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.94 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.98 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.94 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Водночас положення статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, суд зазначає, що вказані вище висновки оцінюються судом за правилами оцінки доказів, що встановлені ст. 86 ГПК України, поряд з іншими доказами, що наявні в матеріалах справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

17.10.2019 набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України, а саме змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Відтак, проаналізувавши встановлені Комітетом обставини та наявні в матеріалах справи № 910/1550/23 докази, суд прийшов до висновку, що характер та кількість виявлених співпадінь в рамках даної справи виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між позивачем та третьою особою.

З огляду на зібрані Комітетом докази та встановлену сукупність обставин, враховуючи, що наданими позивачем та третьою особою доказами не спростовано висновків Комітету, що містяться в Рішенні, суд приходить до висновку, що Комітет належним чином встановив та довів узгодженість дій позивача та третьої особи під час підготовки та участі у торгах.

При цьому, суд не бере до уваги посилання позивача на те, що в межах розгляду справи № 924/1230/21 було спростовано аргументи Комітету щодо пов`язаності чи обміну інформацією під час участі в торгах ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», оскільки, постановою Верховного Суду від 30.05.2023 було скасовано постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 05.01.2023 у справі № 924/1230/21, а зазначену справу передано на новий розгляд до Північно-Західного апеляційного господарського суду.

Також, суд зазначає про необґрунтованість тверджень позивача та третьої особи щодо того, що суд має не приймати надані Комітетом докази до розгляду, оскільки, такі докази не направлялися іншим учасникам справи, зважаючи на наступне.

Суд звертає увагу, що в силу приписів ч. 9 ст. 80 ГПК України, суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо обсяг доказів є надмірним або такі докази подані до суду в електронній формі.

Так, докази (матеріали справи № 928-УД) подані відповідачем до суду в електронній формі, крім того, як вбачається з матеріалів справи № 910/1550/23 представники позивача та третьої особи ознайомлювалися з матеріалами справи після надходження до суду відзиву, відтак, не були позбавлені можливості ознайомитися з поданими відповідачем документами в електронній формі.

Щодо тверджень третьої особи про отримання замовником Аукціону найбільш ефективного для нього результату (продаж пакету акцій за ціною вищою, ніж передбачалося, позбавлення боргів, збільшення виробництва та інше), суд зазначає наступне.

Для кваліфікації дій суб?єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов?язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб?єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб?єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

У розгляді справ про оскарження рішень Комітету щодо визнання дій суб?єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов?язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб?єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання Комітетом вчиненого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб?єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки до участі в аукціоні та безпосередньо під час аукціону, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час аукціону.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів аукціону (відмова від реальної конкуренції через узгодження поведінки учасників).

Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов?язок готувати свої цінові пропозиції у вигляді ставок окремо, без обміну інформацією.

Отже, аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов?язаністю суб?єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо.

Крім того, проведення аукціону за окремим порядком, відмінним від проведення тендерів у публічних закупівлях, не свідчить про відсутність порушення правил конкуренції шляхом спотворення результатів аукціону (торгів, конкурсів, тендерів) та підпадає під сферу застосування Закону відповідно до статті 2.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 25.01.2022 у справі № 910/1490/21, від 08.02.2022 у справі № 910/186/21.

Щодо твердження позивача про наявність процесуальних порушень з боку Комітета, а саме відсутність належного повідомлення позивача про розгляд Справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до приписів статті 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Комітет утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснюс їх реорганізацію чи ліквідацію. Комітет і його територіальні відділення становлять систему органів Комітету, яку очолює Голова Комітету.

Відповідно до абзацу другого пункту 27 «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства захист економічної конкуренції», затверджених розпорядженням Комітету від 19.04.1994, заресстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.199490/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29,06.1998169-р) (із змінами) (далі - Правила) про дату, час і місце Розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п?ять днів до дня її розгляду.

Так, листом від 21.10.2022 № 72-02/2236 (трекінг № 151) позивачу направлено повідомлення про участь у засіданні тимчасової адміністративної колегії Комітету, яке відбулося 27.10.2022.

Отже, позивача у передбачений законодавством спосіб та термін було повідомлено про засідання Комітету з розгляду Справи.

Більше того, у застосуванні процедурних і процесуальних норм діяльності Комітету, як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом Комітету рішення, необхідно враховувати положення частини другої статті 59 Закону, відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (постанова Верховного Суду від 29.11.2022 у справі № 910/13451/22).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що при прийнятті Рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, поряд з цим позивачем належними та допустимими доказами такі обставини спростовані не були, відтак, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від 27.10.2022 № 39-р/тк в частині, що стосується позивача, задоволенню не підлягають.

При цьому, суд також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 23.06.2023

Суддя Ю.В. Картавцева