ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2023 р. Справа №914/3403/22

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді: Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

Орищин Г.В.

секретар судового засідання Олійник Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивача Барабаш В.Г. - представник

від відповідача: Оленюк С.Л.-представник

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд" б/н від 07.04.2023 (Вх.№ ЗАГС 01-05/1088/23 від 10.04.2023)

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 (суддя Долінська О.З.) про відмову у забезпеченні позову

у справі №914/3403/22

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд", м. Золочів, Львівської області

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

про визнання недійсним рішення Західного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України від 20.10.2022 № 63/42-р/к у справі №63/1-01-75-2019

Короткий зміст позовних вимог та вимог заявника

На розгляд Господарського суду Львівської області поступила позовна заява ТОВ "Золочівагробуд" до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Західного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України від 20.10.2022 № 63/42-р/к у справі № 63/1-01-75-2019.

29.03.2023 ТОВ "Золочівагробуд" подано заяву про забезпечення позову, в якій заявник просить суд вжити заходів до забезпечення позову, а саме: зупинити дію рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/42-р/к від 20.10.2022 у справі № 63/1-01-75-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується ТОВ «Золочівагробуд» (87000, м. Золочів, вул. Вокзальна, 28а; ) до набрання рішенням суду законної сили.

ТОВ "Золочівагробуд" подану заяву обґрунтовує тим, що захід забезпечення позову, який належить застосувати і про що просить позивач у заяві, яка розглядається, полягає у зупиненні дії рішення Західного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України від 20.10.2022 № 63/42-р/к у справі № 63/1-01-75-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується ТОВ «Золочівагробуд», яке порушує права та обмежує здійснення підприємством господарської діяльності. Прийнятим оскаржуваним рішенням, фактично здійснюється обмеження та перешкоджання повноцінній діяльності позивача стосовно можливості участі в процедурах закупівлі, право на яке не зможе бути поновленим чи може бути ускладненим у поновленні, зокрема, в межах даного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Отже, на думку позивача, виключність даного випадку полягає у тому, що позивач, навіть у разі визнання недійсним оспорюваного рішення відповідача, тривалий час (до набрання законної сили рішенням суду) буде позбавлений права участі у державних закупівлях, і ефективно захистити чи поновити таке право позивачеві буде складно чи неможливо, оскільки втрати суб`єкта господарювання буде складно оцінити та компенсувати. Зазначений захід забезпечення суттєво обмежує права щодо здійснення господарської діяльності, що не може бути поновлено чи захищено визнанням недійсним оскаржуваного рішення.

Короткий зміст оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 у справі №914/3403/22 у задоволенні заяви ТОВ "Золочівагробуд" про забезпечення позову - відмовлено.

Ухвала суду мотивована тим, що право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду позивачем відповідно до ч.5 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не може розглядатися як підстава для забезпечення позову.

Відповідно до антиконкурентного законодавства, рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом ч.11 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд" подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 у справі №914/3403/22 та ухвалити нове рішення, яким задоволити заяву ТОВ "Золочівагробуд" про застосування заходів забезпечення позову, посилаючись на те, що ухвала суду прийнята без з`ясування обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, ухвала суду є незаконною, необгрунтованою та такою, що підлягає скасуванню

Зокрема, скаржник зазначає, що дія оскаржуваного рішення відповідача фактично позбавляє позивача можливості брати участь в майбутніх тендерах на час слухання справи про визнання недійсним оскаржуваного рішення відповідача в господарському суді та ставить під загрозу господарську діяльність позивача, оскільки достатньо вагому кількість замовлень позивач отримує саме внаслідок участі у процедурах закупівель, проте замовники торгів будуть зобов`язані приймати рішення про відмову позивачу в участі у процедурі закупівель з підстав, визначених п.4 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Скаржник вважає, що не дивлячись на те, що вина позивача-апелянта повністю не доведена, рішення органу АМКУ оспорюється, судом першої інстанції зроблено передчасний висновок щодо дії рішення органу АМКУ, яке прийняте з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у даному випадку - змови під час торгів, а тому на даному етапі розгляду справи неможливо встановити дійсність/недійсність, законність/незаконність, чинність/не чинність оспорюваного рішення.

Крім цього, скаржник зазначає, що законодавством не передбачено, що дія оспорюваного рішення зупиняється лише в частині оплати штрафу, а в частині участі в процедурах закупівлі продовжує свою дію та має міститися у зведених відомостях.

На думку скаржника, вжиття відповідних заходів забезпечення позову матиме наслідком збереження існуючого стану - залишення незмінним становища суб`єкта господарювання, що був чинним до. моменту визнання вчинення суб`єктом господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (передбачених п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст. 50 Закону), які стосувались спотворення результатів торгів (тендерів).

Скаржник наголошує, що неможливість брати участь в закупівлях, організованих державою, призведе до значних втрат ТОВ «Золочівагробуд» в господарській діяльності, що не може бути поновлено чи захищено визнанням недійсним оскаржуваного рішення. ІІри чому ці втрати є безповоротними, оскільки навіть визнання недійсним оскаржуваного рішення не поверне можливість підприємству взяти участь в тих закупівлях, що вже відбулись. А тому невжиття заявленого заходу забезпечення позову порушує права та в подальшому ускладнить/унеможливить поновлення прав та/або законних інтересів позивача у разі задоволення позову.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду- без змін, посилаючись на те, що у заяві про забезпечення позову позивач просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення №42 в частині, що стосується ТОВ «Золочівагробуд. Таким чином, заходи забезпечення позову за змістом є тотожними задоволенню заявлених позивачем позовних вимог, що суперечить ч.11 ст.137 ГПК України.

Процесуальні дії суду у справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.04.2023 справу №914/3403/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 17.04.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд" залишено без руху для усунення встановлених недоліків, а саме: зобов`язано скаржника надати (надіслати) на адресу Західного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору в сумі 2 684,00 грн протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без ТОВ "Золочівагробуд" на ухвалу Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 у справі №914/3403/22 та призначено розгляд справи на 30.05.2023.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 відкладено розгляду справи на 06.06.2023.

Представники сторін в судовому засіданні підтримали доводи та заперечення щодо вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 06.06.2023 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

На розгляд Господарського суду Львівської області ТОВ "Золочівагробуд" подано позов до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Західного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України від 20.10.2022 № 63/42-р/к у справі № 63/1-01-75-2019.

Оспорюваним рішенням відповідача, окрім іншого, дії ТОВ «Золочівагробуд» і МП «Золочівка» визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів за допомогою системи електронних закупівель «Рrozorro», за ідентифікатором закупівлі UA-2018-11-26-002144-с; накладено штраф на ТзОВ «Золочівагробуд» за вчинене порушення законодавства про захист від економічної конкуренції у розмірі 68 000,00 грн.; накладено штраф на МП «Золочівка» за вчинене порушення законодавства про захист від економічної конкуренції у розмірі 42 000,00 грн.

За змістом статті 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту.

Тобто, забезпечення позову за правовою природою є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, метою якого є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Близькі за змістом висновки щодо застосування статей 136, 137 ГПК України викладені у постановах Верховного Суду від 25.01.2019 у справі № 925/288/17, від 26.09.2019 у справі № 904/1417/19.

Судова колегія зауважує, що у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник.

При цьому обґрунтування необхідності забезпечення позову покладається саме на позивача та полягає в доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення його законних вимог.

Предметом спору в даній справі є визнання недійсним рішення Західного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України від 20 жовтня 2022 року № 63/42-р/к у справі № 63/1-01-75-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Враховуючи немайновий характер спору, досліджувати у даному випадку таку підставу вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обгрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання судового рішення, яке не підлягає примусовому виконанню, немає необхідності.

Натомість, у даному випадку, слід дослідити таку підставу вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обгрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний спосіб захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся з даним позовом (такий правовий висновок викладено в постанові об`єднаної палати КГС в складі Верховного Суду від 16.08.2020 у справі № 910/1040/18; в постановах КГС в складі Верховного Суду від 26.10.20 у справі № 907/477/20, від 29.08.2019 у справі № 917/258/19, від 22.07.2019 у справі № 914/120/19, від 27.05.2019 у справі № 923/65/19).

Саме на позивачеві лежить обов`язок доказування таких обставин.

Оскаржуваним рішенням відповідача, зокрема, визнано, що (заявник) ТОВ "Золочівагробуд" та Мале підприємство «Золочівка» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, а саме дії, щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах, а також накладено на позивача штраф в сумі 68 000,00 грн.

Відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19 та від 14.11.2019 у справі № 914/938/19).

Натомість забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження ТОВ "Золочівагробуд" діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

З огляду на наведене, судова колегія не вбачає порушення або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права у прийнятті оскаржуваної ухвали, у тому числі норм частин третьої, п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і частини одинадцятої статті 137 ГПК України, на які ТОВ "Золочівагробуд" посилається в апеляційній скарзі.

Частинами 2, 3 статті 13 ГПК України унормовано, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, виходячи з вимог процесуального закону, який регулює підстави забезпечення позову та заходи забезпечення позову, зокрема з вимог статей 136, 137 ГПК України, суд апеляційної інстанції вважає підставним висновок місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення поданої позивачем заяви про забезпечення позову, оскільки не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог.

З огляду на описані вище встановлені обставини, Західний апеляційний господарський суд вважає, що ухвала Господарського суду Львівської області від 02.08.2021 у справі №914/3403/22 прийнята з правильним застосуванням норм матеріального права та дотриманням норм процесуального права.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції може бути оскаржено в апеляційному порядку ухвалу суду першої інстанції про про скасування забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову, відмову у скасуванні чи заміні заходів забезпечення позову;.

Разом з цим згідно з п. 2 ч. 1 ст. 287 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати касаційну скаргу на ухвали суду першої інстанції, зазначені в пунктах 3, 6, 7, 13, 14, 21, 25, 26, 28, 30 частини першої статті 255 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.

Оскільки ухвала суду першої інстанції про відмову у вжитті заходів забезпечення позову до зазначеного переліку не відноситься, дана постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись, ст. ст. 129, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 282-284 ГПК України,-

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд" б/н від 07.04.2023 (Вх.№ ЗАГС 01-05/1088/23 від 10.04.2023) залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 у справі №914/3403/22 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового зборупокласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 19.06.2023.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Желік М.Б.

Суддя Орищин Г.В.