ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"16" травня 2023 р. Справа№ 910/3049/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Сабалдаш О.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 16.05.2023

розглянувши клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про залучення для проведення судової експертизи фахівців

за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДніпроАзот» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2022 (повний текст рішення складено 08.11.2022)

у справі № 910/3049/22 (суддя Котков О.В.)

за позовом Акціонерного товариства «ДніпроАзот»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

в с т а н о в и в:

У березні 2022 року Акціонерне товариство «ДніпроАзот» (надалі - АТ «ДніпроАзот», позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (надалі - АМКУ, відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 № 723-р у справі № 126-26.13/106-18.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення не містить доказів встановлення АМКУ вчинення АТ «ДніпроАзот» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 1 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Закону № 2210 і прийняте з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинами справи, без доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.10.2022 у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство «ДніпроАзот» звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2022 у справі № 910/3049/22 та ухвалити нове рішення, яким визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 №723-р у справі №126-26.13/106-18.

В обґрунтування апеляційної скарги, позивач зазначив, що місцевий господарський суд, не повно та не об`єктивно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а тому, на думку скаржника, рішення суду про відмову у задоволення позову прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню. За доводами позивача, позов підлягає задоволенню.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/3049/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Шаптала Є.Ю., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3049/22. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДніпроАзот» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2022 у справі № 910/3049/22.

28.11.2022 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «ДніпроАзот» надійшло доповнення до даної апеляційної скарги, яке подане в межах встановлених процесуальних строків.

28.11.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/3049/22.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДніпроАзот» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2022 у справі №910/3049/22, справу призначено до розгляду на 26.01.2023.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечив проти задоволення скарги, мотивуючи тим, що доводи викладені у апеляційній скарзі не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях, а рішення місцевого господарського суду від 20.10.2022 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції для з`ясування питання дійсної необхідності ремонту цеху, стану обладнання, тобто наявності об`єктивних причин для зупинки виробництва рідкого хлору Акціонерним товариством «ДніпроАзот», ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023 призначено у справі №910/3049/22 судову експертизу речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Перед експертами поставлено питання:

1) Чи використовувавсь АТ «ДніпроАзот» газоподібний двоокис вуглецю (С02) в процесі виробництва продукції хлорної групи цехів АТ «ДніпроАзот», у тому числі для забезпечення виробництва рідкого хлору?

2) Чи можливо використати кальциновану соду технічної марки Б ГОСТ 5100-85 замість газоподібного двоокису вуглецю (С02) в процесі виробництва продукції хлорної групи цехів АТ «ДніпроАзот», у тому числі рідкого хлору?

3) Чи могло мати місце заростання (забруднення) солями кальцію і магнію трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання цеху соди каустичної АТ «ДніпроАзот» в період, який передував зупинці виробництв хлорної групи цехів АТ «ДніпроАзот» (до 18.06.2018 року)?

4) Чи передбачено було проектом очищення трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання через заростання (забруднення) солями кальцію і магнію шляхом промивання трубопроводів та агрегатів під час продовження (без зупинки) ведення технологічного процесу виробництва в цеху соди каустичної?

5) Чи міг бути налагоджений технологічний процес для приготування карбонізованого розсолу для його подачі на електроліз з використанням кальцинованої соди технічної марки Б ГОСТ 5100-85 замість газоподібного двоокису вуглецю (С02) на довгостроковий період лише під час зупинки хлорної групи цехів АТ «ДніпроАзот» за наявності заростання (забруднення) солями кальцію і магнію трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання цеху соди каустичної АТ «ДніпроАзот»?

6) Чи може спричинити вимушену (аварійну) зупинку виробничих процесів хлорної групи цехів АТ «ДніпроАзот», у тому числі виробництва рідкого хлору, та/або інших негативних явищ, заростання (забруднення) солями кальцію і магнію трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання цеху соди каустичної АТ «ДніпроАзот» у випадку не проведення термінового ремонту із, зупинкою такого виробництва?

7) Чи є наявність заростання (забруднення) солями кальцію і магнію трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання цеху соди каустичної АТ «ДніпроАзот» обґрунтованою чи необхідною (доцільною) підставою для зупинення виробничих процесів хлорної групи цехів АТ «ДніпроАзот», у тому числі виробництва рідкого хлору, з метою уникнення більш шкідливих наслідків?

8) Чи належить виробництво рідкого хлору на АТ «ДніпроАзот» до робіт підвищеної небезпеки? Чи відноситься хлор до небезпечних речовин?

9) Чи належить виробництво рідкого хлору до виробництва хімічно-небезпечних речовин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України?

10) Чи могли настати негативні екологічні наслідки від подальшого (продовження) виробництва рідкого хлору АТ «ДніпроАзот» без проведення ремонту обладнання цеху соди каустичної АТ «ДніпроАзот»?

Провадження у справі № 910/3049/22 - зупинено до отримання з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз висновку експертизи, призначеної по даній справі.

26.04.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/3049/22 та клопотання експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про залучення спеціалістів. Також експертом направлено рахунок № 806 від 21.03.2023 на оплату судової експертизи.

У поданому клопотанні експерт зазначає, що оскільки КНДІСЕ на даний час немає експертів з необхідними знаннями в галузі виробництва рідкого хлору, тому запропонував та просив залучити до проведення призначеної судом експертизи фахівців спеціалізованих лабораторій відповідного профілю з наданням письмового дозволу на використання при проведенні судової експертизи результатів сторонньою організацією.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2023 поновлено апеляційне провадження у справі №910/3049/22 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДніпроАзот» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2022 для розгляду клопотання експерта, справу призначено до розгляду на 16.05.2023.

Акціонерному товариству «ДніпроАзот» та Антимонопольному комітету України запропоновано завчасно надати суду пропозиції відповідних спеціалістів, зазначених у клопотанні експерта (у галузі виробництва рідкого хлору (прізвище, ім`я та по батькові, документи, що підтверджують кваліфікацію, зокрема документ про освіту, свідоцтво, диплом тощо). У разі відсутності вказаних спеціалістів надати суду пояснення з цього приводу.

Копію ухвали та клопотання судового експерта надіслано учасникам справи, рахунок № 806 від 21.03.2023 на оплату судової експертизи - Акціонерному товариству «ДніпроАзот», судовому експерту - копію ухвали.

12.05.2023 від Антимонопольного комітету України до Північного апеляційного господарського суду надійшло заперечення проти заявленого клопотання судового експерта та подано клопотання про припинення проведення експертизи. За доводами відповідача, клопотання експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про залучення спеціалістів спрямоване на передоручення проведення експертизи, що суперечить Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.1998 № 53/5.

15.05.2023 від АТ «ДніпроАзот» на виконання вимог ухвали суду надійшло клопотання з пропозиціями стосовно спеціалістів, які б могли бути залучені судом для проведеної судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, призначеної ухвалою суду апеляційної інстанції від 02.02.2023 у даній справі. АТ «ДніпроАзот» пропонує залучити до проведення судової експертизи, наступних осіб, як спеціалістів, а саме:

- кандидата фізико-математичних наук (спеціальність: фізика металів) ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Диплом про вищу освіту: серія НОМЕР_1, кваліфікація інженер - технолог; Диплом кандидата наук: серія НОМЕР_2. Працює старшим науковим співробітником Інституту геотехнічної механіки НАН України (м. Дніпро). Працював начальником дослідно-промислового виробництва на ВО «Придніпровський хімічний завод», директором Державного науково-виробничого підприємства «Цирконій», Державного підприємства «Придніпровський гідрометалургійний завод». З 1985 року займається науковими дослідженнями в науково-дослідному секторі «Придніпровський хімічний завод». Керував проектами з виробництва високочистих рідкісних металів та рідкісноземельних елементів. Автор понад 50 публікацій у фахових виданнях, автор 25 патентів на винаходи.

- кандидата технічних наук (спеціальність: технологія водоочищення) ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 , Диплом про вищу освіту: серія НОМЕР_3, кваліфікація - магістр в галузі хімічної технології та інженерії, Диплом кандидата наук: серія НОМЕР_4. Працює на посаді доцента кафедри хімічних та біологічних технологій Дніпровського державного технічного університету (м. Кам`янське). Має 5 патентів України та 20 публікацій у рецензованих міжнародних наукових виданнях. З 2015 року займається науковими дослідженнями в галузі технології очищення промислових стічних вод та переробки техногенних відходів.

До вказаного клопотання, скаржником додано копії паспортів громадянина України вказаних осіб, копії дипломів про вищу освіту та здобуття наукового ступеня.

У судове засідання 16.05.2023 з`явились представники позивача та відповідача.

Представник позивача надав суду свої пояснення в яких підтримав свої надані раніше пояснення у даній справи та просив задовольнити клопотання судового експерта та залучити для проведення судової експертизи призначеної у даній справі кандидата фізико-математичних наук (спеціальність: фізика металів) ОСОБА_1, працює старшим науковим співробітником Інституту геотехнічної механіки НАН України (м. Дніпро) та кандидата технічних наук (спеціальність: технологія водоочищення) ОСОБА_2, працює на посаді доцента кафедри хімічних та біологічних технологій Дніпровського державного технічного університету (м. Кам`янське).

Представник скаржника запевнив суд, що вказані особи дійсно є спеціалістами у відповідній сфері та можуть бути залучені судом для проведення судової експертизи призначеної у даній справі, оскільки, сам ОСОБА_1 та ОСОБА_2 надали копії своїх документів, що містять персональні дані. Такими діями, вказані особи погодились на проведення судової експертизи.

Представник відповідача заперечив проти залучення вказаних вище спеціалістів для проведення судової експертизи, просив відмовити у задоволенні клопотання судового експерта та постановити ухвалу про припинення проведення судової експертизи.

Заслухавши пояснення представників сторін, судом апеляційної інстанції залишено без задоволення клопотання відповідача про припинення проведення судової експертизи, виходячи з наступного.

Розділом ІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.1998 № 53/5 (далі, Інструкція № 53/5) передбачені права, обов`язки та відповідальність експерта.

Розділом IV Інструкція № 53/5 передбачено організацію проведення експертиз (досліджень) та оформлення їх результатів. Так, у пункті 4.1 Інструкції № 53/5 зазначено, що керівник експертної установи розглядає отримані матеріали і доручає відповідному структурному підрозділу експертної установи організувати проведення експертизи. При цьому він може безпосередньо призначити експерта та встановити строк виконання експертизи відповідно до вимог цієї Інструкції або передати вирішення цих питань заступнику керівника експертної установи чи керівникові підрозділу. Якщо в експертній установі не проводяться певні види експертиз та відсутні фахівці з певної галузі спеціальних знань, керівник експертної установи повідомляє про це орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), та повертає матеріали справи без виконання.

Абзацом 10 пункту 2.2 розділу ІІ Інструкції № 53/5 передбачено, що у разі постановлення ухвали суду про припинення проведення експертизи експерт зобов`язаний негайно повернути матеріали справи та інші документи, що використовувалися для проведення експертизи.

Отже, проаналізувавши приписи Інструкції № 53/5 на яку посилається представник відповідача, колегія суддів вважає, що постановлення ухвали суду про припинення проведення експертизи є наслідком певного алгоритму дій судового експерта та керівника експертної установи, які виражаються в тому, що експерт зобов`язаний повідомити в письмовій формі органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), про неможливість її проведення та повернути надані матеріали справи та інші документи, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були надані. При цьому, якщо в експертній установі не проводяться певні види експертиз та відсутні фахівці з певної галузі спеціальних знань, керівник експертної установи повідомляє про це орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), та повертає матеріали справи без виконання.

Отже, клопотання Антимонопольного комітету України про припинення проведення судової експертизи задоволенню не підлягає.

Дослідивши наявні в справі матеріали, розглянувши клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо залучення фахівців для проведення судової експертизи призначеної у даній справі, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає за необхідне його задовольнити виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1, 3 ст. 102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Відповідно до пункту 2.3 Інструкція № 53/5 експерту забороняється, зокрема, самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Згідно з п. 2 ч. 6 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України експерт має право заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом.

Відповідно до пункту 2.1 Інструкції № 53/5 експерт має право, зокрема, відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи.

Відповідно до пункту 4.7 Інструкції № 53/5 якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів даної експертної установи, її керівник повідомляє про це орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), та просить залучити до проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації.

Як вбачається з клопотання судового експерта, експерт посилається на те, що оскільки КНДІСЕ на даний час немає експертів з необхідними знаннями в галузі виробництва рідкого хлору, тому запропонував та просив залучити до проведення призначеної судом експертизи фахівців спеціалізованих лабораторій відповідного профілю з наданням письмового дозволу на використання при проведенні судової експертизи результатів сторонньою організацією.

Як зазначалось вище, АТ «ДніпроАзот» запропонував та просив суд залучити до проведення судової експертизи у даній справі, як спеціалістів, кандидата фізико-математичних наук (спеціальність: фізика металів) ОСОБА_1, працює старшим науковим співробітником Інституту геотехнічної механіки НАН України (м. Дніпро) та кандидата технічних наук (спеціальність: технологія водоочищення) ОСОБА_2, працює на посаді доцента кафедри хімічних та біологічних технологій Дніпровського державного технічного університету (м. Кам`янське).

Враховуючи, що вказані особи мають необхідні знання в галузі виробництва рідкого хлору, судова колегія задовольняє клопотання судового експерта та залучає фахівців: кандидата фізико-математичних наук (спеціальність: фізика металів) ОСОБА_1, працює старшим науковим співробітником Інституту геотехнічної механіки НАН України (м. Дніпро) та кандидата технічних наук (спеціальність: технологія водоочищення) ОСОБА_2, працює на посаді доцента кафедри хімічних та біологічних технологій Дніпровського державного технічного університету (м. Кам`янське) для проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин призначеної у даній справі.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку, зокрема, призначення судом експертизи.

Оскільки Північним апеляційним господарським судом задовольняється клопотання судового експерта про залучення у якості експертів - фахівців кандидата фізико-математичних наук (спеціальність: фізика металів) ОСОБА_1, працює старшим науковим співробітником Інституту геотехнічної механіки НАН України (м. Дніпро) та кандидата технічних наук (спеціальність: технологія водоочищення) ОСОБА_2, працює на посаді доцента кафедри хімічних та біологічних технологій Дніпровського державного технічного університету (м. Кам`янське), апеляційне провадження у справі №911/2131/20 підлягає зупиненню. Матеріали справи необхідно направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для виконання призначеної ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023 року судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин з визначеними в ній питаннями.

Надати судовому експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз дозвіл на використання при проведенні судової експертизи результатів дослідження ОСОБА_1 та ОСОБА_2.

Керуючись ст. ст. 102, 234, 235, 281, 228, 229 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

УХВАЛИВ:

1. Клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про залучення для проведення судової експертизи фахівців задовольнити.

2. Залучити для проведення експертизи, призначеної ухвалою суду від 02.02.2023 у даній справі:

- кандидата фізико-математичних наук (спеціальність: фізика металів) ОСОБА_1, працює старшим науковим співробітником Інституту геотехнічної механіки НАН України (м. Дніпро) (адреса Інституту геотехнічної механіки НАН України: Україна, 49005, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вулиця Сімферопольська, будинок 2 А;

- кандидата технічних наук (спеціальність: технологія водоочищення) ОСОБА_2, працює на посаді доцента кафедри хімічних та біологічних технологій Дніпровського державного технічного університету (м. Кам`янське) (адреса кафедри хімічних та біологічних технологій у 1 корпусі ДДТУ: Україна, 51909, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, пр. Гімназичний 16).

3. Попередити залучених фахівців ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, передбачені ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

4. Надати судовому експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз дозвіл на використання при проведенні судової експертизи результатів дослідження ОСОБА_1 та ОСОБА_2.

5. Акціонерному товариству «ДніпроАзот» забезпечити участь фахівців у проведенні експертизи, призначеної у даній справі.

6. Витрати пов`язані з залученням фахівців для проведення експертизи у даній справі покладаються на Акціонерне товариство «ДніпроАзот».

7. Матеріали справи № 910/3049/22 направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової експертизи призначеної у даній справі ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023.

8. Провадження у справі № 910/3049/22 - зупинити до отримання з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) висновку експертизи, призначеної по даній справі.

9. Після закінчення експертизи, висновки з матеріалами справи № 910/3049/22 надіслати до Північного апеляційного господарського суду.

10. Копію ухвали надіслати учасникам процесу, Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, кандидату фізико-математичних наук (спеціальність: фізика металів) ОСОБА_1 , працює старшим науковим співробітником Інституту геотехнічної механіки НАН України (м. Дніпро) та кандидату технічних наук (спеціальність: технологія водоочищення) ОСОБА_2, працює на посаді доцента кафедри хімічних та біологічних технологій Дніпровського державного технічного університету (м. Кам`янське).

Залученим фахівцям направити копію ухвали Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023 про призначення у даній справі №910/3049/22 судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст складено 16.06.2023 після виходу суддів відпустки та лікарняного.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді А.О. Мальченко

Є.Ю. Шаптала