ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2023 р. Справа№ 910/6208/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Барсук М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Бондаренко О.Ю. (ордер серія АІ №1327050 від 08.05.2023)

від відповідача: Пилипчук В.Є. (довіреність №265 від 30.05.2023),

Майструк В.І. (довіреність №17 від 06.01.2023)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС ЕНЕРГІЯ КРАЇНИ"

на рішення господарського суду міста Києва від 05.08.2021

у справі №910/6208/20 (суддя Чинчин О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС ЕНЕРГІЯ КРАЇНИ"

до товариства з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ"

про стягнення 6 790 927,96 грн.-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАС ЕНЕРГІЯ КРАЇНИ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" про стягнення 6 790 927,96 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між сторонами 14.11.2019 укладено договір транспортування природного газу № , у порушення умов якого відповідачем не виконано в повному обсязі зобов`язання щодо своєчасної виплати коштів за добові небаланси за січень 2020 року, у зв`язку з протиправною зміною відповідачем ціни.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.09.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021, позовні вимоги були задоволені у повному обсязі.

Постановою Верховного Суду від 20.04.2021 року по справі №910/6208/20 рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2020 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021 у справі № 910/6208/20 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС ЕНЕРГІЯ КРАЇНИ" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 152 795 грн. 88 коп. та судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 203 727 грн. 84 коп.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції вказав, що відповідачем при розрахунку маржинальної ціни придбання природного газу в січні 2020 року для позивача не застосовувалась величина коригування, як наслідок, маржинальна ціна продажу природного газу для позивача в січні 2020 року дорівнювала вартості газу, який відповідач фактично придбав для фізичного балансування газотранспортної системи в розрізі кожної доби.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "ТАС ЕНЕРГІЯ КРАЇНИ" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 05.08.2021 по справі №910/6208/20 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт вказав, що суд першої інстанції, ухвалюючи судове рішення, невірно встановив обставини справи в частині визначення добової вартості ціни природного газу. Апелянт вказав, що пунктом 17 глави 6 розділу ХIV Кодексу ГРС чітко визначено, що вкінці звітного місяця здійснюється остаточний розрахунок природного газу лише щодо обсягу, а не щодо ціни природного газу. Судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення не надано належної правової оцінки поняттям «вартість» та «ціна» природного газу. Також апелянт наголосив, що судом першої інстанції не було враховано положення Мережевого кодексу в частині щодобового продажу природного газу внаслідок застосування процедури балансування, та обґрунтовуючи правомірність дій відповідача щодо односторонньої зміни ціни природного газу, який щодення продавався з 01 по 31 січня 2020 року, безпідставно вказав правомірність таких дій, посилаючись на договори купівлі-продажу, котрі укладені з АТ «НАК «Нафтогаз України».

Апелянт також вказав, що судом першої інстанції не було враховано як доказ судове рішення у справі № 910/12254/20, яким відносно відповідача були встановлені обставини у спірний період - січень 2020 року в частині визначення щодобової ціни природного газу, котрий щодобово купувався внаслідок процедури позитивного балансування. Крім того, суддя Чинчин О.В. вже розглядала аналогічний спір за участю відповідача та іншого суб`єкта господарювання із аналогічного спору, тобто вже сформувала свою думку по даній справі, що викликає сумніви щодо об`єктивного виконання судом першої інстанції вказівок Верховного Суду під час розгляду даної справи.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2021 справу №910/6208/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А., Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/6208/20 та призначено справу до розгляду на 12.10.2021.

24.09.2021 через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти вимог та доводів апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

08.11.2021 через канцелярію суду від позивача - представника товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС ЕНЕРГІЯ КРАЇНИ" надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного суду справи №910/11273/20.

У судовому засіданні, 30.11.2021 представник позивача, підтримав своє клопотання та просить провадження у даній справі зупинити до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного суду справи №910/11273/20.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2021 клопотання було задоволено, провадження у справі зупинено до прийняття відповідного рішення Великою Палатою Верховного Суду справи №910/11273/20.

15.11.2022 через канцелярію суду від представника відповідача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі.

02.11.2022 Великою Палатою Верховного Суду по справі №910/11273/20 прийнято постанову, якою касаційну скаргу приватного акціонерного товариства «Видобувна компанія «Укрнафтобуріння» залишено без задоволення, постанова Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2022 залишено без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2022 поновлено провадження у справі №910/6208/20. Розгляд справи призначити на 31.01.2023.

30.01.2023 через канцелярію суду від представника позивача надійшли клопотання: про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Акціонерне товариство «Укртрансгаз», та поновлення строку на його подання; про призначення судово-економічної експертизи у справі №910/6208/20, та поновлення строку на його подання; про долучення доказів у справі №910/6208/20 (договір купівлі-продажу природного газу, звіт про виконання договору про закупівлі, оголошення про закупівлі).

24.02.2023 через канцелярію суду від представника позивача надійшли клопотання про призначення судово-економічної експертизи.

09.05.2023 та 31.05.2023 через канцелярію суду від представника відповідача надійшли письмові пояснення у справі.

В подальшому розгляд справи декілька разів відкладався.

У судовому засіданні, 06.06.2023 представник позивача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимог в повному обсязі.

Представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів у судовому засіданні, розглянувши клопотання позивача про залучення третьої особи та про призначення експертизи, ухвалила наступне.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ст. 86 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності тих умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідно спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

Заявлені позивачем вимоги обґрунтовані посиланням на обставини, які підтверджені доданими до матеріалів справи доказами, що підлягають оцінці судом в порядку передбаченому нормами процесуального кодексу (ст. 86 ГПК України).

Колегія суддів зазначає, що позивач не звертався до суду першої інстанції з клопотання про призначення експертизи.

Судом, враховано, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006 р., у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів, вважає, що позивач не був позбавлений права звернутись з відповідним клопотанням про призначення експертизи до суду першої інстанції.

Зважаючи на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для призначення судово-економічної експертизи, оскільки жодна з обставин, не підтверджує дійсної потреби у спеціальних знаннях, а рівно необхідності призначення судової експертизи у даній справі, та може бути встановлена судом шляхом надання оцінки наявними в матеріалах справи доказами.

Стосовно клопотання про залучення третьої особи АТ «Укртрансгаз», колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначене клопотання про залучення третьої особи АТ «Укртрансгаз» задоволенню не підлягає, оскільки заявником не наведено обставин того, що рішення по даній справі може вплинути на права і обов`язки АТ «Укртрансгаз».

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 14.11.2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" (Оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАС ЕНЕРГІЯ КРАЇНИ" (Замовник) було укладено Договір транспортування природного газу №, відповідно до умов якого Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. (т.1 а.с.41-53)

Відповідно до п. 2.2 Договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю Замовника.

Згідно п. 2.5 договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

Відповідно п. 2.6 договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

Пунктом 2.8 договору передбачено, що взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору.

Пунктом 3.1 Договору визначені обов`язки оператора, до яких належить в тому числі:

своєчасне надання послуг належної якості;

розміщення на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг з врегулювання добового небалансу, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс;

здійснення у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.

Згідно з п. 4.2 Договору замовник має право:

отримувати від оператора послуги належної якості та в обумовлені цим договором строки;

замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям;

отримувати від оператора всю необхідну інформацію щодо роботи газотранспортної системи, від якої залежить належне виконання замовником своїх зобов`язань за цим договором;

передати права щодо доступу до газотранспортної системи, які він набуває за цим договором, іншим суб`єктам ринку природного газу за умови повідомлення про це оператора у порядку і строки, передбачені Кодексом та цим договором;

отримувати плату за недотримання вимог щодо якості газу, який передається оператором з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим договором;

користуватись іншими правами, передбаченими договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 7.1 Договору вартість послуг розраховується:

- розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються Регулятором;

- транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором;

- балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Згідно з п. 9.1 Договору у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.

Відповідно до абз. 2 п. 9.2 Договору у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

Згідно з п. 9.4 Договору у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення.

Пунктом 11.4. Договору передбачено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Цей Договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє з дати, наступної за датою внесення рішення органу ліцензування про видачу оператору ліцензії на провадження діяльності з транспортування природного газу до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, але не раніше 01.01.2020 р., до 31.12.2020 р., а в частині розрахунків до їх повного виконання. (п.17.1 Договору)

Як зазначено позивачем, 11.02.2020 він отримав в інформаційній платформі оператора повідомлення про оновлені маржинальні ціни продажу та маржинальні ціни придбання природного газу за січень 2020 року. Після отримання зазначеного повідомлення на сайті інформаційної платформи оператора з`явились оновлені ціни природного газу за січень 2020 року.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору транспортування природного газу № від 14.11.2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" складено Акт № 01-2020- врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць січень 2020 року від 31.01.2020 року, в якому були зазначені оновлені маржинальні ціни продажу та придбання природного газу за січень 2020 року:

- вартість негативних добових небалансів замовника (тобто, розмір коштів які підлягають сплаті замовником оператору) становить 306 029,57 грн. (з ПДВ),

- вартість позитивних добових небалансів замовника (тобто, розмір коштів які підлягають сплаті оператором замовнику) становить 25 898 110,85 грн. (з ПДВ). (т.1 а.с.55-56)

Згідно з Актом звірки розрахунків станом на 31.01.2020 року за добовий небаланс сальдо на користь Позивача у розмірі 25 592 081,28 грн. (різниця між позитивним та негативним добовими небалансами за результатами січня 2020 року). (т.1 а.с.57)

Товариством з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" 24.02.2020 року було перераховано на рахунок Позивача грошові кошти у розмірі 25 592 081,28 грн., що підтверджується довідкою АТ "Таскомбанк" із зазначенням призначення платежу: "плата за добовий небаланс за 2020 рік зг.дог № від 14.11.2019 року". (т.1 а.с.62)

Листом №ТОВВИХ-20-3915 від 06.04.2020 року Відповідач надав Позивачу інформацію про маржинальні ціни продажу та придбання природного газу за січень 2020 р., інформацію з офіційного веб-сайту Товариства щодо маржинальних цін продажу та придбання природного газу за січень 2020 р. (т.1 а.с.72-78)

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач зазначає, що оновлення відповідачем 11.02.2020 цін за січень 2020 року, інформація стосовно розміру яких раніше оприлюднювалась на Інформаційній платформі відповідача за кожну газову добу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС, та які використовувались суб`єктами газового ринку під час здійснення господарської діяльності, не відповідає чинному законодавства.

Позивачем зазначено, що зважаючи на обсяги обчислених та зафіксованих у акті №01-2020- від 31.01.2020 щодобових небалансів позивача за договором (обсяги, які не заперечуються відповідачем під час даного спору та окремо підтверджуються його відомостями обліку), та з огляду на результати оприлюдненої щоденно ціни природного газу для небалансів протягом січня 2020 року на офіційному веб-сайті відповідача, вартість позитивного небалансу позивача мала скласти 32 282 704,68 грн.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідачем при розрахунку маржинальної ціни придбання природного газу в січні 2020 року для позивача не застосовувалась величина коригування, як наслідок, маржинальна ціна продажу природного газу для позивача в січні 2020 року дорівнювала вартості газу, який відповідач фактично придбав для фізичного балансування газотранспортної системи в розрізі кожної доби.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Ціною у господарських зобов`язаннях, згідно з приписами Господарського кодексу України (далі - ГК України) є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування (частина 1 статті 189 ГК України).

Відповідно до частини 3 статті 189 ГК України суб`єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни.

Згідно з частиною 1 статті 190 ГК України вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни.

Державні регульовані ціни, у розумінні частин 1-2 статті 191 ГК України, запроваджуються Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень у встановленому законодавством порядку. Державне регулювання цін здійснюється згідно із Законом України "Про ціни і ціноутворення".

За приписами Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору. (стаття 632 ЦК України).

Відповідно до статті 691 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу. Якщо ціну встановлено залежно від ваги товару, вона визначається за вагою нетто, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу. Якщо договором купівлі-продажу встановлено, що ціна товару підлягає зміні залежно від показників, що зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо), але при цьому не визначено способу її перегляду, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на момент передання товару. Якщо продавець прострочив виконання обов`язку щодо передання товару, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на день передання товару, встановлений у договорі, а якщо такий день не встановлений договором, - на день, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. Положення цієї частини про визначення ціни товару застосовуються, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов`язання.

Згідно з частиною 1 статті 706 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, оголошеною продавцем у момент укладення договору, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про природні монополії", приписи зазначеного Закону регулюють діяльність суб`єктів природних монополій у сферах: транспортування природного і нафтового газу трубопроводами; розподілу природного і нафтового газу трубопроводами; зберігання природного газу в обсягах, що перевищують рівень, який встановлюється умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності із зберігання природного газу (ліцензійними умовами).

Відповідно до статті 5 Закону України "Про природні монополії" Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" є суб`єктом природної монополії на ринку послуг транспортування природного газу.

Організаційно-правові засади функціонування ринку природного газу, у тому числі доступу до газотранспортних систем, врегульовано Законом України "Про ринок природного газу".

Згідно з частиною 1 статті 32 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

Оператор газотранспортної системи розробляє кодекс газотранспортної системи за результатами консультацій із суб`єктами ринку природного газу та подає його Регулятору на затвердження. Після затвердження кодексу газотранспортної системи Регулятором оператор газотранспортної системи розміщує його на своєму веб-сайті (частина 1 статті 33 Закону України "Про ринок природного газу").

Відповідно до частини 2 статті 35 цього Закону розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи.

У пункті 9.2 договору транспортування природного газу сторони узгодили, що у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493 затверджено Кодекс газотранспортної системи, який згідно з пунктом 2 глави 1 Розділу І цього є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Відповідно до пункту 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС Кодексу (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) використовуються, зокрема, такі терміни:

договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги);

алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників;

базова ціна газу (далі - БЦГ) - ціна природного газу, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю, транспортування та зберігання природного газу та розміщується оператором газотранспортної системи на власному веб-сайті щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця;

балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;

інформаційна платформа - електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується оператором газотранспортної системи, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього Кодексу;

комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації;

небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації;

плата за добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу;

портфоліо балансування - сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу;

послуга балансування - послуга, що надається оператору газотранспортної системи на підставі відповідного договору купівлі-продажу природного газу, необхідного для врегулювання короткострокових коливань попиту та пропозицій на природний газ, що не є короткостроковим стандартизованим продуктом;

фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу.

Замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D) (Пункт 1 глави 1 розділу ХІV Кодексу).

За змістом пунктів 1-2 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень). У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс (пункт 3 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС).

Відповідно до пункту 4 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.

За приписами пунктів 6-7 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс застосовується таким чином: якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс. Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 12 цієї глави.

Згідно з пунктом 8 глави 6 Розділу ХІV Кодексу для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується (крім випадку обсягів небалансу, який виник у рамках виконання спеціальних обов`язків, в установленому порядку покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу на підставі статті 11 Закону України "Про ринок природного газу"), визначається як:

маржинальна ціна продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним (тобто коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори);

маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).

Маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання природного газу розраховуються для кожної газової доби таким чином:

1) маржинальна ціна продажу є найменшим з таких значень:

найнижча ціна продажу будь-якого короткострокового стандартизованого продукту, стороною якого є оператор газотранспортної системи, що відноситься до газової доби (D);

середньозважена ціна короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D), зменшена на величину коригування;

2) маржинальна ціна придбання є найбільшим з таких значень:

найвища ціна придбання будь-якого короткострокового стандартизованого продукту, стороною якого є оператор газотранспортної системи, що відноситься до газової доби (D);

середньозважена ціна короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D), збільшена на величину коригування (пункт 9 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС).

З метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений Регулятором (пункт 10 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС).

У випадку непогодження Регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином:

маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування;

маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (пункт 11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС).

Величина коригування, визначена в пунктах 9, 11 та 12 цієї глави, становить 10 %. (пункт 14 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС).

Відповідно до пункту 17 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.

Відправляючи дану справу на новий розгляд, Верховний Суд у постанові від 20.04.2021 зазначив, що для визначення розміру плати за позитивні небаланси необхідне комплексне врахування як положень Кодексу ГТС, так і Закону України "Про ринок природного газу".

Згідно з приписами ст. 35 зазначеного Закону, для визначення розміру плати за небаланси ключовим є установлення обґрунтованих та реальних витрат оператора. Такі витрати повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та об`єктивними. Це слід розуміти таким чином, що внаслідок включення їх до ціни небалансу, жодна зі сторін правовідносин не повинна зазнавати обмежень або переваг, а процедури їх формування повинні бути зрозумілими і доступними. Сама суть оплати небалансу має на меті уникнути випадків, які призводять до необґрунтованих фінансових втрат, оскільки повинна бути співмірною із реальними, понесеними витратами та не слугувати методом (механізмом) для маніпуляційних дій задля отримання додаткового прибутку однією зі сторін.

При цьому, Верховний Суд у п.п.6.4-6.8 своєї постанови зазначив, що детальний алгоритм дій щодо розрахунку плати за добовий небаланс визначено главою 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС. Зміст пункту 3 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС зобов`язує оператора ГТС, на підставі попередніх алокацій, надати позивачу інформацію стосовно розрахунку попередньої вартості за добовий небаланс. Не дивлячись на те, що Кодекс ГТС не містить тлумачення такого терміну як "попередня", а стосовно ціни газу роз`яснено терміни "базова ціна", "маржинальна ціна", які мають відповідний порядок формування, можна зробити висновок, що попередня вартість, виходячи із значення самого терміну "попередня" є орієнтовною і не указує на її остаточність.

Водночас остаточна ціна за добовий небаланс визначається як маржинальна ціна, яка відповідно до п. 11 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС складається із зменшеної на величину коригування вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу. Послуга балансування безпосередньо пов`язана із купівлею-продажем природного газу, необхідного для врегулювання коливань попиту.

З наведеного слідує, що згідно з пунктом 7 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС остаточна (маржинальна) ціна ураховує (коригує) різницю між цінами.

З огляду на викладене, можна дійти висновку, що установлена попередня вартість за добовий небаланс, може бути скоригована під час визначення остаточної плати, що впливає на загальний обсяг понесених витрат у розумінні ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу".

Колегія суддів відзначає, що в межах даного спору дослідженню підлягають не суто попередня вартість, визначена на кожен день, а саме маржинальна ціна, порядок визначення якої передбачено Розділом ХІV Кодексу ГТС та може бути відмінною від попередньої.

Тобто при аналізі правильності формування розрахунку остаточної ціни за відповідний небаланс, дослідженню підлягає як визначення маржинальної ціни, так і самих втрат оператора внаслідок вчинення балансуючих дій, про що також зазначено у п. 4 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС.

З огляду на зазначені норми чинного законодавства, слід дійти висновку, що Оператор ГТС зобов`язаний визначати маржинальну ціну продажу/придбання природного газу в січні 2020 року, яка б відповідала фактично понесеним витратам на придбання природного газу для потреб фізичного балансування газотранспортної системи (внаслідок отримання послуг балансування) в січні 2020 року.

Вказане також узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 12.05.2021 у справі № 910/5757/20, від 15.06.2021 у справі № 910/4424/20, від 16.06.2021 у справі № 910/6628/20.

На підтвердження витрат Відповідача внаслідок вчинення балансуючих дій останнім надано суду Договори купівлі-продажу природного газу від 01.01.2020 №200100000, від 01.01.2020 №200100001, від 01.01.2020 №200100002, від 01.01.2020 № 200100005, від 01.01.2020 №200100006 для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020, додаткові угоди до вказаних договорів від 31.01.2020, акти приймання-передачі природного газу від 31.01.2020, платіжні доручення про сплату вартості газу за умовами договорів купівлі-продажу природного газу. (т.1 а.с.146-190)

Так, 01.01.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" та Акціонерним товариством "НАК "Нафтогаз України" укладено Договори купівлі-продажу природного газу від 01.01.2020 № 200100000, від 01.01.2020 № 200100001, від 01.01.2020 № 200100002, від 01.01.2020 № 200100005, від 01.01.2020 №200100006 для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020, відповідно до п.4.1 яких визначена ціна за 1000 куб.м газу для першої газової доби передачі газу (РСР) - 6 635,00 грн.

31 січня 2020 року між Акціонерним товариством "НАК "Нафтогаз України" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" було укладено Додаткові угоди №1 до вказаних договорів, відповідно до яких змінено вартість ціни газу за першу газову добу на 5 434,00 грн.

Відповідно до Актів приймання-передачі природного газу від 31.01.2020 року АТ "НАК "Нафтогаз України"" передав, а відповідач прийняв у власність імпортований природний газ для забезпечення балансуючих дій та інших потреб відповідно до умов вказаних договорів в редакції додаткових угод до них.

На виконання умов Договорів купівлі-продажу природного газу від 01.01.2020 № 200100000, від 01.01.2020 № 200100001, від 01.01.2020 № 200100002, від 01.01.2020 № 200100005, від 01.01.2020 №200100006 в редакції Додаткових угод №1 від 31.01.2020 року Відповідачем 14.02.2020 року було сплачено на користь Акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" грошові кошти у розмірі 521237347,05 грн., 521237347,05 грн., 463329184,85 грн., 463313213,32 грн., 463313212,92 грн. (а.с.186-190 т.1 )

Першою газовою добою відповідно до укладених договорів купівлі-продажу природного газу є дата підписання договорів, тобто 01.01.2020. Ціна за кожні 1000 куб.м газу без ПДВ для кожної наступної доби передачі газу, наступних за першою газовою добою, визначається відповідно до формули, зазначеної в п. 4.2 договорів.

Відповідно до пункту 2.2 договору транспортування послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором, а у пункті 9.2 договору вказано на те, що у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника за ціною, яка встановлюється Розділом XIV Кодексу ГТС. З наведеного слідує, що сторони самостійно дійшли згоди, що ціна за позитивний небаланс визначається відповідно до вказаних вище приписів Кодексу ГТС і це не порушує вимоги статей 632, 691, 706 ЦК України.

Тобто, із наданих відповідачем доказів вбачається, що відповідачем здійснювався розрахунок подобової вартості придбаного для послуг балансування протягом січня 2020 природного газу відповідно до порядку, визначеного чинним законодавством та умовами договору, укладеного між позивачем та відповідачем.

Згідно з приміткою в Акті врегулювання щодобових небалансів № 01-2020- від 31.01.2020 (а.с. 55-56 т.1) за газовий місяць січень 2020 року Відповідач застосував метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу відповідно до п.7, п.11, п.14, п.15 глави 6 розділу XIV Кодексу.

А тому, з огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що обрахунок відповідачем розміру плати з урахуванням понесених витрат за купівлю природного газу не може бути розцінений як одностороння зміна істотних умов договору, оскільки здійснювався з посиланням на главу 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС, тобто в межах порядку, погодженого сторонами.

Стосовно посилання апелянта на неврахування положень Мережевого кодексу балансування газу в транспортних мережах колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

При цьому, Кодекс газотранспортної системи є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності, а також операторів торгових платформ.

Таким чином, правовідносини між сторонами по даній справі регулюються умовами укладеного між сторонами типового договору транспортування природного газ та кодексом ГТС затверджених постановами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Регламентом Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26 березня 2014 року, запровадився мережевий кодекс балансування газу в транспортних мережах, норми якого були транспоновані в національне законодавство.

Пунктом 3 статті 22 Мережевого кодексу встановлено, що з метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни використовується інформація про операції, що відбуваються на торгових платформах, які попередньо визначені оператором газотранспортної системи та погоджені національним регулятором. Середньозважена ціна повинна бути середньозваженою ціною газу під час купівлі-продажу титульних продуктів на віртуальній торговій точці протягом газової доби.

Пунктом 10 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що з метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений Регулятором.

Як стверджував відповідач та не спростовано позивачем, у січні 2020 року Регулятором не було погоджено торгових платформ, і таким чином, застосування пункту 10 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС було неможливим.

Апелянт жодних доказів на підтвердження можливості застосування п. 10 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, та п. 3. ст. 22 Мережевого кодексу до суду не надав.

Відповідно до п.11 глави 6 розділу XIV Кодексу (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) у випадку непогодження Регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином: маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування; маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування.

Отже, маржинальна ціна продажу природного газу - це вартість газу, який відповідач придбав для балансування газотранспортної системи, зменшена на величину коригування. А, відтак, правомірними є дії відповідача щодо визначення маржинальної ціни природного газу з врахуванням зменшеної вартості природного газу, придбаної для забезпечення балансуючих дій за договорами, укладеними з АТ "НАК "Нафтогаз України".

З Акту врегулювання щодобових небалансів №01-2020- від 31.01.2020 року вбачається, що обсяг добового небалансу позивача послуг транспортування природного газу протягом кожної доби січня 2020 року не перевищував допустиме відхилення.

У зв`язку з чим, Відповідачем при розрахунку маржинальної ціни придбання природного газу в січні 2020 року для позивача не застосовувалась величина коригування, як наслідок, маржинальна ціна продажу природного газу для позивача в січні 2020 року дорівнювала вартості газу, який відповідач фактично придбав для фізичного балансування газотранспортної системи в розрізі кожної доби.

А тому є помилковими твердження апелянта стосовно того, що укладення у кінці січня 2020 року додаткових угод з АТ "НАК "Нафтогаз України", так і зміна вартості природного газу, внаслідок їх укладення, не впливає на остаточний обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу, розрахунок яких здійснюється відповідно до положень Кодексу ГТС, оскільки такі твердження зроблені без урахування положень пунктів 4, 7, 8, 11, 17 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС та статті 35 Закону України "Про ринок природного газу".

Посилання апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме неврахування як доказу судового рішення у справі № 910/12254/20, яким відносно відповідача були встановлені обставини у спірний період - січень 2020 року в частині визначення щодобової ціни природного газу, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, варто розуміти так, що учасники судового процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.

В той же час, рішення у справі № 910/12254/20 стосувалось інших учасників справи, а саме позивачем було Товариство з обмеженою відповідальністю «Газпромпостач».

Колегією суддів також враховано, що постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 у справі № 910/12254/20 залишено без змін.

В той же час, постанова Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2021 не переглядалась у касаційному порядку та була прийнята без урахування висновків, викладених Верховним Судом у подібних справах № 910/4424/20, 910/5757/20, 910/6628/20 стосовно цих же правовідносин.

А тому колегія суддів погоджується із правомірним висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення 6 690 623,31 грн. позитивного небалансу у зв`язку із їх необґрунтованістю та 3% річних у розмірі 46 779,67 грн., інфляційних у розмірі 53 524,98 грн., як похідних від основної вимоги, в задоволенні якої судом відмовлено.

Посилання апелянта на упередженість судді Чинчин О.В. під час розгляду даної справи у зв`язку із сформованою позицією судді під час розгляду схожої справи № 910/2082/21 колегією суддів відхиляються, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне і обґрунтоване рішення, яка відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржником не доведено обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог не надано, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року у справі № 910/6208/20, отже підстав для її скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Судові витрати (судовий збір) за подачу апеляційної скарги на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС ЕНЕРГІЯ КРАЇНИ" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі № 910/6208/20 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі № 910/6208/20 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/6208/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 21.06.2023

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Барсук

Є.Ю. Пономаренко