СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року м. Харків Справа № 922/433/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Гребенюк Н.В. , суддя Слободін М.М.

за участю секретаря судового засідання - Ламанової А.В.

та за участю представників сторін:

від прокуратури - Полякова С.О. (службове посвідчення № 072827 від 01.03.2023);

від позивача 1 - Василенко І.Ю. (витяг з ЄДР);

від позивача 2 - не з`явився;

від позивача 3 - не з`явився;

від відповідача - Фадєєв О.П. (ордер серії АХ № 1099800 від 08.08.2022);

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 217 Х)

на рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 (повний текст складено 05.01.2023), ухвалене у складі судді Аріт К.В.

у справі № 922/433/22

за позовом Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі:

1.Харківської міської ради,

2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби,

3.Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської,

до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Хазар «ЛТД»,

про визнання недійсної додаткової угоди та стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

Керівник Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі: Харківської міської ради, Північно-Східного офісу Держаудитслужби, Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Хазар ЛТД», у якому просив суд :

1. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 13.09.2021 до договору № 20 від 04.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти, укладену між Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою «Хазар «ЛТД».

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Хазар «ЛТД» на користь Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради безпідставно отримані кошти в сумі 65451,71 грн.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 в позові відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням, ухваленим господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся заступник керівника Харківської обласної прокуратури, який просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 повністю та ухвалити нове, яким позовні вимоги прокурора задовольнити повністю.

На переконання апелянта, оскаржуване рішення ухвалене з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне:

- кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення за період з дати укладення основного договору до дати укладення відповідної додаткової угоди;

- будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк, він (суб`єкт підприємницької діяльності) гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його (товару) ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору, оскільки будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а, відповідно, й у зміні умов договору;

- аналіз умов договору дає підстави стверджувати, що при укладенні договору сторони погодили максимально можливий ліміт збільшення вартості одиниці товару в розмірі 10%, яка повинна обраховуватися саме від ціни договору. Зазначене не суперечило вимогам п.2 ч.5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції станом на дату укладення основного договору) та виключало можливість збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% від ціни договору кожні 90 днів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод);

- за результатами укладання додаткової угоди №4 від 13.09.2021 ціни за одиницю товару, підвищено ціни на предмет закупівлі більш ніж на 10 % від ціни зазначеної у договорі, а саме: майже на 21 %;

- при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того постачальник має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Водночас, вказані обставини судом не досліджувалися, їм не надано належної правової оцінки;

- індекси споживчих цін, зазначені у наданих прокурором довідках Головного управління статистики у Харківській області, що обліковуються з урахуванням рівня цін на ринку на відповідні товари у порівнянні з попереднім базовим роком, станом на вересень 2021 у порівнянні з січнем 2021 мали динаміку до зниження, що спростовує доводи відповідача про значний непрогнозований ріст цін на відповідні товари, який не міг бути передбачений останнім при укладенні основного договору;

- довідка Товарної біржі «УРТБ» від 09.09.2021 не відображає рівень коливання цін у порівнянні з рівнем цін на відповідний товар на момент укладення основного договору, що є додатковою підставою для визнання спірної додаткової угоди №4 недійсною.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.02.2023 у справі № 922/433/22 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Шутенко І.А., суддя Слободін М.М., суддя Гребенюк Н.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.02.2023 апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 217 Х) залишено без руху. Встановлено апелянту строк впродовж 10 днів з моменту отримання цієї ухвали на усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків, а саме:

- надати до Східного апеляційного господарського суду повноваження заступника керівника Харківської обласної прокуратури Муратова Станіслава;

- надати до Східного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору у розмірі 7443, 00 грн.

13.02.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Господарського суду Харківської області надійшли матеріали справи № 922/433/22.

14.02.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Харківської обласної прокуратури надійшла заява про усунення недоліків з додатками, а саме: доказами на підтвердження повноважень заступника керівника Харківської обласної прокуратури Муратова Станіслава; доказами сплати судового збору у розмірі 7443, 00 грн.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 217 Х) на рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 у справі № 922/433/22. Встановлено учасникам справи п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії іншим учасникам справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 217 Х) на рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 у справі № 922/433/22 призначено до розгляду на 13.06.2023 о 11:30 год.

17.05.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Харківської обласної прокуратури надійшли письмові пояснення, які останній просив долучити до матеріалів справи № 922/433/22, скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 у справі № 922/433/22 та ухвалити нове, яким задовольнити позов прокурора у повному обсязі.

Вказані пояснення досліджено колегією суддів та приєднано до матеріалів справи.

19.05.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника управління.

02.06.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив відмовити прокурору у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 у справі № 922/433/22 залишити без змін.

Вказаний відзив досліджено колегією суддів та приєднано до матеріалів справи.

13.06.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Хазар «ЛТД» надійшли письмові пояснення, в яких останній просив врахувати дані пояснення при розгляді апеляційної скарги та відмовити у її задоволенні у повному обсязі.

Вказані пояснення досліджено колегією суддів, однак у зв`язку з порушенням відповідачем вимог статті 170 ГПК України, а саме: пропущено строк подачі та не надано доказів направлення, повернуті без розгляду.

Присутня у судовому засіданні прокурор подану апеляційну скаргу підтримала, просила задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 повністю та ухвалити нове, яким позовні вимоги прокурора задовольнити повністю, з підстав викладених у апеляційній скарзі та поясненнях.

Присутній у судовому засіданні представник позивача 1 проти задоволення апеляційної скарги заперечував у повному обсязі, просив відмовити у її задоволенні та рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 у справі № 922/433/22 залишити без змін, з підстав викладених у відзиві.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував у повному обсязі, просив відмовити у її задоволенні та рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 у справі № 922/433/22 залишити без змін.

Представник позивача 2 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення з відмітками про одержання 02.05.2023.

Представник позивача 3 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення з відмітками про одержання 03.05.2023, надав клопотання про розгляд справи без участі представника управління.

Відповідно до ч. 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників позивачів 2, 3, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.

У відповідності до статті 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено судом, 11.12.2020 на вебсайті «Prozorro» Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради оприлюднено оголошення UA-2020-11-25-002167-b про проведення відкритих торгів по закупівлі наступних товарів: кури бройлери заморожені 1-ї категорії в кількості 11000 кг, чверть куряча заморожена в кількості 22000 кг, філе куряче заморожене в кількості 4500 кг з терміном постачання до 31.12.2021 з очікуваною вартістю 2265910, 00 грн.

Участь у закупівлі взяли ФОП Кандубін С.В., з ціновою пропозицією 2265820,00 грн з ПДВ та ТОВ фірма «Хазар» ЛТД, з ціновою пропозицією 2265390, 00 грн з ПДВ.

За результатам проведеної процедури закупівлі переможцем визнано відповідача - ТОВ фірма «Хазар» ЛТД з ціновою пропозицією 2265390, 00 грн (з ПДВ), з яким 04.01.2021 укладено Договір про закупівлю товарів за державні кошти № 20 (далі-договір).

Згідно зі Специфікацією ТОВ фірма «Хазар» ЛТД повинно поставити кури бройлери заморожені 1-ї категорії в кількості 11000 кг по ціні 54,66 грн за 1 кг, на суму 601260,00 грн, чверть куряча заморожена в кількості 22000 кг по ціні 55,38 грн за 1 кг, на суму 1218360,00 грн, філе куряче заморожене в кількості 4500 кг по ціні 99,06 грн за 1 кг, на суму 445770,00 грн, всього на загальну суму 2265390, 00 грн.

Зазначені ціни відповідають ціновій пропозиції переможця відкритих торгів.

В подальшому між ТОВ фірма «Хазар» ЛТД та Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради укладено низку додаткових угод, якими зменшувалася загальна сума закупівлі та збільшувалася вартість товару за одиницю.

Так, відповідно до додаткової угоди №2 від 05.05.2021 зменшено суму договору на 1953, 31 грн, у зв`язку зі зміною цін за одиницю товару, та викладено п. 3.1 та 3.2 розділу ІІІ Договору у новій редакції, яка передбачає збільшення ціни за одиницю товару на 10% від попередньої вартості.

Додатковою угодою №3 від 05.05.2021 скасовано додаткову угоду №2 від 05.05.2021 та у зв`язку зі зміною цін за одиницю товару і зменшенням обсягів закупівлі, зменшено суму договору до 2263437,69 грн та викладено пункти 1.2, 3.1 та 3.2 договору у новій редакції, яка передбачає збільшення ціни за одиницю товару на 10% від попередньої вартості, а саме: «ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1 категорії - 60,12 грн за 1 кг, чверть куряча заморожена - 60,91 грн за 1 кг, філе куряче заморожене - 101,69 грн за 1 кг».

Додатковою угодою №4 від 13.09.2021 зменшено обсяг закупівлі та зменшено суду договору до 226103, 48 грн, у тому числі ПДВ - 376833,91 грн, та викладено п. 1.2, 3.1 та 3.2 договору у новій редакції, яка передбачає збільшення ціни за одиницю товару майже на 10% від попередньої вартості, а саме: «ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1 категорії - 66,12 грн за 1 кг, чверть куряча заморожена - 66,99 грн за 1 кг, філе куряче заморожене - 111,84 грн за 1 кг». А також внесено зміни до специфікації.

Після укладення вищезазначених угод загальна сума закупівлі зменшилася до 2261003, 48 грн.

На переконання прокурора додаткова угода №4 до договору №20 від 13.09.2021 є необґрунтованою, укладеною з порушеннями вимог законодавства та є недійсною з огляду на те, що Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: за п. 2 ч. 5 наведеної норми - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Прокурор також наголошує, що під час укладення додаткової угоди №4 до договору сторонами не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у відповідній редакції), у тому числі, у частині підтвердження підстав збільшення ціни на товар.

Як стверджує прокурор, унаслідок укладення додаткової угоди №4 відповідачем безпідставно отримало від Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради грошові кошти в сумі 65451, 71 грн.

Як зазначено вище, рішенням Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 в позові відмовлено повністю.

Мотивуючи зазначене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що укладаючи (підписуючи) додаткову угоду №4 від 13.09.2021 до логовору №20 від 04.01.2021, позивач - Управління освіти діяв у порядок та у спосіб, встановлений чинним законодавством України, в тому числі Законом України «Про публічні закупівлі». Зміст цих правочинів не суперечить ЦК України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, тому відсутні підстави для визнання додаткової угоди недійною. А з огляду на відсутність правових підстав для визнання спірної додаткової угоди недійсною, похідна вимога щодо стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів також відхилена судом.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень статті 269 ГПК України, колегія суддів виходить з наступного.

Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором, колегія суддів зазначає про таке.

Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор зазначив, що укладання додаткової угоди №4 від 13.09.2021 до договору №20 від 04.01.2021 та виконання зобов`язань за вказаною додатковою угодою, укладеною з порушенням умов основного договору та вимог законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими у статті 5 названого Закону. Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави.

Звернення прокурора до суду у спірних правовідносинах спрямоване на задоволення суспільної потреби у захисті майнових інтересів держави, з метою поновлення порушеного права щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади, виплати заробітної плати працівникам бюджетних установ.

На переконання прокурора, недоотримання значної суми коштів в розмірі 65451, 71 грн суттєво послаблює дохідну частину місцевого бюджету та призводить до неможливості покриття щомісячних (постійних) видатків місцевого бюджету, забезпечення виконання відповідних програм і, як наслідок, до необхідності державного забезпечення збалансування місцевого бюджету. Місцеві інтереси пов`язані із загальнодержавними і внаслідок порушення економічних інтересів місцевого самоврядування порушуються інтереси держави. Невжиття заходів правового характеру по захисту інтересів територіальної громади є підставою для захисту цих прав органами прокуратури шляхом представництва інтересів у суді.

Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. Отже, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Враховуючи територіальність реалізації державного фінансового контролю, Північно-Східний офіс Держаудитслужби України є уповноваженим суб`єктом щодо державного фінансового контролю діяльності Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради у сфері державних закупівель та є належним позивачем у розглядуваній справі.

Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України заходи щодо визнання недійсною додаткової угоди №4 від 13.09.2021 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №20 від 04.01.2021 не вживались та вживатись не будуть, про що свідчить наявний у матеріалах справи лист №202031-17/7023-2025 від 04.11.2021.

На переконання прокурора, наведене утворює, передбачений вимогами Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій з їх захисту, та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України.

Немишлянською окружною прокуратурою м. Харкова листом №51-107-5175 вих.21 від 22.11.2021 у порядку ч. 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» додатково повідомлено Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України про виявлені порушення та намір вжити заходи представницького характеру шляхом звернення з позовом до суду.

При цьому, дана позовна заява прокурором спрямована в інтересах держави в особі Харківської міської ради з огляду на те, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів джерелом фінансування предмету закупівлі є кошти місцевого бюджету.

Положення про Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради, затверджене рішенням 1 сесії Харківської міської ради 8 скликання №7/20 від 09.12.2020, передбачає, що останнє є самостійним виконавчим органом Харківської міської ради, який утримується за рахунок коштів бюджету Харківської міської територіальної громади, інтереси якої, відповідно, представляє Харківська міська рада.

Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради є виконавчим органом місцевої ради, який у розумінні статті 22 БК України є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, за рахунок яких здійснювалася закупівля продуктів харчування для закладів освіти Немишлянського району м. Харкова на підставі оскаржуваної додаткової угоди №4 від 13.09.2021 до договору закупівлі №20 від 104.01.2021.

Як стверджує прокурор, зважаючи на те, що Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради в порушення умов договору №20 від 04.01.2021 та вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», усупереч інтересам держави прийнято рішення про укладення оспорюваної додаткової угоди №4 від 13.09.2021 до вказаного договору, з метою застосування наслідків недійсності правочину, Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради у позовній заяві прокурором зазначено позивачем.

На виконання вимог ч. 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», 16.12.2021 листом за вих. № 51-107-5793 вих-21 прокуратурою повідомлено Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради про виявлені порушення, що потребують негайного захисту. У відповідь листом за вих. №40 від 11.01.2022 Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради наголосило про відсутність порушень вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель під час закупівлі товарів у ТОВ Фірми «Хазар» ЛТД.

У свою чергу, Харківська міська рада уповноважена здійснювати контроль щодо законності проведення Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради закупівель за бюджетні кошти, у тому числі на потреби освіти, та уповноважена звертатися до суду у разі встановлення порушень вимог діючого законодавства, що зачіпають інтереси територіальної громади міста.

Немишлянською окружною прокуратурою м. Харкова у листі №51-107-5173 вих-21 від 22.11.2021 зазначено про виявлені порушення при укладанні додаткової угоди №4 від 13.09.2021. Однак, Харківською міською радою заходи щодо визнання недійсною додаткової угоди №4 до договору про закупівлю не вживаються та вживатися не будуть, що вбачається зі змісту листа №11056/9-21 від 17.12.2021.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновком Господарського суду Харківської області про доведенність прокурором належності підстав для представництва загальних (суспільних) інтересів держави у розумінні статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та про вірне визначення прокурором позивачів у справі.

Щодо визнання додаткової угоди № 4 від 13.09.2021 до договору № 20 від 04.01.2021 недійсною, колегія суддів зазначає таке.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначити в судовому рішенні, у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі статтею 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У відповідності до ч.1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Відповідно до статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч. 5, 6 статті 33 та ч. 7 статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Згідно з ч. 4 статті 41 названого Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Умови договору №20 від 04.01.2021 відповідають тендерній пропозиції, що не спростовувалося учасниками справи.

Статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 статті 41 названого Закону. Наведене, у свою чергу, свідчить про те, що у чинній редакції Закону України «Про публічні закупівлі» порушення ч. 5 статті 41 Закону не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

За умовами п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції станом на дату укладання основного договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Відповідно до вимог статей 632, 638 ЦК України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах встановлених договором або законом.

Сторони, укладаючи спірну додаткову угоду №4, відобразили в ній, що вони, при цьому, керуються положеннями п. 1, 2 ч. 5 статі 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 3.3, 3.4, 11.1, 11.2 договору, де сторони передбачили, що зміни до договору вносяться із застосуванням статті 41 вказаного закону.

05.06.2021 набрав чинності Закон України № 1530-IX від 03.06 2021, яким внесено зміни до п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та викладено в редакції: «істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару…»

Дослідивши матеріали справи, судова колегія встановила, що за умовами додаткових угод № 1, 2, 3, 4 укладених між сторонами ціна продукції не біла збільшена більше ніж 10 % порівняно з попередньою ціною.

Відповідно до ч. 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У контексті приписів статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно з ч. 1 статті 651 ЦК України унормовано, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Сторони у п.3.4 договору погодили, що ціна за одиницю товару може бути змінена за взаємною згодою сторін не раніше ніж через дев`яносто календарних днів з дати підписання договору сторонами та не раніше ніж 90 днів після останнього підняття ціни протягом строку дії договору в разі надання стороною - ініціатором зміни, іншій стороні доказу коливання ціни товару на ринку. Зміна ціни за одиницю товару можлива до 10 відсотків визначеної в договорі ціни за одиницю пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку. Зміна ціни за одиницю може бути зроблена за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Проаналізувавши зміст названого пункту договору, судова колегія відхиляє твердження апелянта про те, що аналіз договору дає підстави стверджувати, що при укладенні договору сторони погодили максимально можливий ліміт збільшення вартості одиниці товару в розмірі 10%, яка повинна обраховуватися саме від ціни договору, оскільки мова в цьому пункті договору також йде про періодичність збільшення ціни товару до 10%.

За умовами п.11.2 договору зміни істотних умов договору можуть бути внесені із застосуванням положень статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» за взаємною згодою сторін, що оформляється додатковою угодою до цього договору.

Визначальною ознакою господарської діяльності суб`єкта господарювання є досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Колегія суддів відхиляє доводи прокурора про те, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик; підприємець має передбачати ризики і одразу закладати їх у ціну договору, оскільки з огляду на положення ч. 4 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі не може надати ціну з урахуванням усіх своїх ризиків, що можуть виникнути під час виконання договору протягом року, оскільки його пропозиція обмежена очікуваною вартістю предмета закупівлі.

Більше того, врахування учасником на етапі участі в процедурі закупівлі всіх можливих ризиків, які можуть виникнути протягом виконання зобов`язань за договором про закупівлю, зокрема, коливання ціни предмету закупівлі, тягне за собою укладення замовником договору за завищеною ціною, що призведе до надмірних витрат бюджетних коштів. У мінливих реаліях економіки та великої кількості чинників, які впливають на формування ціни предмету закупівлі, що є предметом спору, неможливо передбачити всі можливі ризики та динаміку коливання цін на ринку протягом року.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками Господарського суду Харківської області про те, що при укладенні додаткової угоди №4 волевиявлення позивача-3 було вільним та відповідало його внутрішній волі, а правочин був направлений на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. З дій сторін договору вбачається послідовність та розумність, їх спрямованість на забезпечення ефективного виконання загально-соціальних обов`язків держави із забезпечення потреб харчування дітей в закладах дошкільної освіти за умови збільшення цін продуктів харчування на ринку.

Щодо підтвердження коливання ціни товару на ринку, яке є обов`язковим з огляду на положення п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний апеляційний господарський суд зазначає, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін.

При цьому, п. 2 ч. 5 статті 41 названого Закону застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Разом з цим, на підтвердження факту коливання ціни на товар у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Правомірність збільшення ціни за одиницю товару та укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару має залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення основного договору/додаткової угоди про збільшення ціни до моменту укладення правочинів щодо збільшення ціни та за умови документального підтвердження даних обставин (коливання цін).

З матеріалів справи убачається, що необхідність збільшення ціни товару відповідач обґрунтовував ціновими довідками Товарної біржі «УРТБ».

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про товарні біржі» товарна біржа є юридичною особою, що функціонує у формі акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю або товариства з додатковою відповідальністю та провадить професійну діяльність з організації торгівлі продукцією на товарних біржах, професійну діяльність з організації укладання деривативних контрактів на товарних біржах, а також інші види діяльності, передбачені цим Законом. Однією із функцій біржи є дослідження і визначення цін на ринку певного товару.

Аналізуючи надані до матеріалів справи біржові довідки, судова колегія встановила, що, за біржовою довідкою від 19.04.2021, за період з 19.01.2021 до 19.04.2021 відбувалося зростання цін по всім найменуванням товару специфікації, а саме: на філе куряче ціни зростали на 10,74-20,26%; на кури бройлери на 15,84-21,61%; на чверть курячу на 10,66-11,17%.

За біржовою довідкою від 09.09.2021, протягом періоду з 19.04.2021 до 09.09.2021 ціни також зростали по всім найменуванням товару специфікації а саме на філе куряче ціни зростали на 10,08-11,83%; на кури бройлери на 21,92-10,93%; на чверть курячу 19,88-26,33%.

Довідки складені на підставі статті 1 Розділ 1 Закону України «Про Товарну біржу». Товарна біржа є організацією, що ставить за мету надання послуг, в тому числі виявлення товарних цін. Ціни було визначено проведенням аналізу товарних цін на аналогічні товари у квітні-вересні 2021року. Визначення товарних цін базується на аналізі даних про фактичні продажі аналогічних об`єктів.

Аналізуючи динаміку зростання цін наведену у біржових довідках, убачається, що за період з дня укладення договору №20 від 04.01.2021 і до укладення додатковї угоди № 4 ціни на продукцію зросли: на філе куряче - понад 32%; кури бройлери - понад 32%; чверть куряча - понад 37%.

Наведений аналіз підтверджує значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для відповідача його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

В апеляційній скарзі прокурор наполягає на тому, що довідка Товарної біржі «УРТБ» від 09.09.2021 не відображає рівень коливання цін у порівнянні з рівнем цін на відповідний товар на момент укладання основного договору.

Судова колегія звертає увагу, що до матеріалів справи додано не одну, а дві біржових довідки від 19.04.2021 і від 09.09.2021, які разом охоплюють період з 19.01.2021 по 09.09.2021, тобто від укладення основного договору до укладення спірної додаткової угоди № 4, що спростовує доводи прокурора.

Враховуючи вищевикладене, проаналізувавши зміст наданих довідок Товарної біржі «УРТБ», суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що надані до справи докази є достатніми для підтвердження коливання (збільшення) цін товару на ринку більш ніж на 10%.

Колегія суддів наголошує, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Аналогічний правовий висновок зазначений у поставові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05.04.2023 у справі 420/17618/21.

Зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Аналогічний правовий висновок зазначений у поставові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.02.2023 у справі 903/366/22.

У даному випадку, зміна відбувалась з дотриманням вимог закону.

В апеляційній скарзі прокурор наполягає на необхідності враховувати інформацію у наданих ним довідках Головного управління статистики у Харківській області від 17.09.2021 та 13.10.2021, оскільки «індекси споживчих цін, що обліковуються з урахуванням рівня цін на ринку на відповідні товари у порівнянні з попереднім роком, станом на вересень 2021року у порівнянні з січнем 2021року мали динаміку до зниження».

Так, згідно з довідкою від 17.09.2021 середні споживчі ціни на птицю (тушки курячі) у квітні 2021 року складали 63,38 грн; у серпні 2021 - 66,54 грн, на філе куряче складали 100,56 грн; у серпні цього ж року - 110,07 грн.

Згідно з довідкою від 13.10.2021 середні споживчі ціни на цей товар у січні 2021 року складали 55,93 грн; у вересні 2021- 68,08 грн, середні споживчі ціни на цей товар у січні 2021 складали 87,33 грн; у вересні 2021 року -111,98 грн.

Отже, за наданими прокурором довідками також підтверджено постійне зростання цін на товар за вказаний період.

Прокурором також надано інформацію про середні споживчі ціни на товар - окремі порційні частини курки - стегна, крильця, окіст, гомілки.

Судова колегія не аналізує цю інформацію, оскільки вона не відповідає номенклатурі специфікації за договором № 20 від 04.01.2021.

Таким чином, доводи прокурора про наявність динаміки до зниження цін не підтверджено матеріалами справи, в тому числі довідками, на які він посилається.

При цьому, надані прокурором довідки Головного управління статистики у Харківській області містять показники середніх цін, зазначених в названих довідках і визначаються на підставі зареєстрованих цін на підприємствах торгівлі, які включені до вибіркового статистичного спостереження на звітний рік, без урахування супутніх витрат.

Разом із тим, вказані довідки також підтверджують значне коливання цін в бік їх зростання на вказану продукцію.

Досліджені документи щодо коливання (збільшення) ціни підтверджують, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовило неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері, та чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що, укладаючи додаткову угоду №4, сторони не порушили вимоги п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»

З огляду на відсутність підстав для визнання додаткової угоди №4 недійсною, відповідно і відсутні підстави для задоволення похідної вимоги щодо стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів.

Судова колегія зазначає, що при ухваленні даної постанови проаналізовані всі постанови Верховного Суду, на які посилається апелянт, на предмет релевантності в аспекті спірних правовідносин, водночас, в зазначених прокурором постановах відсутня практика застосування п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції закону №1530-IX від 03.06.2021, або відмінними є обставини справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 у справі № 922/433/22 слід залишити без змін.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, то судові витрати понесені апелянтом, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 ГПК України

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

За змістом ч. 1 статті 273 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Відповідно до положень п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема «Іззетов проти України», «Пискал проти України», «Майстер проти України», «Субот проти України», «Крюков проти України», «Крат проти України», «Сокор проти України», «Кобченко проти України», «Шульга проти України», «Лагун проти України», «Буряк проти України», «ТОВ «ФПК «ГРОСС» проти України», «Гержик проти України» суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. В подальшому Указами Президента України строк дії воєнного стану продовжувався, за останніми змінами відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 01.05.2023 № 254/2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20.05.2023 строком на 90 діб.

Відповідно до Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, враховуючи приписи статті 3 Конституції України, зважаючи на наявність активних військових дій та загрози небезпеки на території України, у тому числі в м. Харкові, а також особливого (дистанційного) режиму роботи Східного апеляційного господарського суду, обмеження доступу та відвідування працівниками та суддями будівлі Східного апеляційного господарського суду з міркувань безпеки, розгляд даної апеляційної скарги здійснений судом апеляційної інстанції у межах розумного строку в розумінні положень ГПК України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 217 Х) залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 у справі № 922/433/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 286-289 ГПК України.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 13.06.2023 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст додаткової постанови складено та підписано 15.06.2023.

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя Н.В. Гребенюк

Суддя М.М. Слободін