ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"07" червня 2023 р. м. Одеса Справа № 916/2033/22

Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловської

при секретарі судового засідання: Курко Ю.О.

за участю представників сторін:

прокурор: Уліцька А.В.;

від позивача (Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області): не з`явився;

від позивача (Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області): не з`явився;

від відповідача: Попов А.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: керівника Доброславської окружної прокуратури (67500, Одеська обл., Одеський р-н, смт Доброслав, вул. Центральна, 85) в інтересах держави в особі Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області (67500, Одеська обл., Одеський р-н, смт Доброслав, пр-т 40 річчя Визволення, 1, ) та в особі Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області (67500, Одеська обл., Одеський р-н, смт Доброслав, пр-т 40 річчя Визволення, 2, );

до: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (18001, м. Черкаси, вул. Надпільна, 261, оф. 7, );

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення надмірно сплачених коштів.

1. Суть спору.

Керівник Доброславської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Добросласької селищної ради та в особі Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою (вх.№2111/22 від 19.08.2022) до ТОВ ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД, в якій, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (вх. № 6259/23 від 28.02.2023), просить суд:

- визнати недійною додаткову угоду № 2 від 21.05.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код );

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 01.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код );

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 01.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код );

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 03.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код );

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 14.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код );

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 18.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код );

- визнати недійсною додаткову угоду б/н від 11.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код );

- визнати недійсною додаткову угоду б/н від 12.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67 Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код );

- визнати недійсною додаткову угоду б/н від 22.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код ).;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (, м. Черкаси, Черкаська область, вул. Надпільна, 261,офіс 7) на користь Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (смт. Доброслав, Одеський р-н Одеська область, пр-т 40 річчя Визволення, 1, п/р ПА00109832, , ДКСУ, м. Київ) безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 159115,4 грн. та судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог прокурор послався на те, що додаткові угоди укладено з порушенням вимог статті 5, пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 180 Господарського кодексу України, статті 653 Цивільного кодексу України, тому мають бути визнані недійсними на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, а грошові кошти, отримані в зв`язку з їх виконанням, - повернуто.

Обґрунтовуючи необхідність повернення коштів, прокурор послався на приписи статей 669, 712 Цивільного кодексу України та повідомив, що Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області у зв`язку з укладанням спірних додаткових угод безпідставно сплатило відповідачу 159115,4 грн.

Окремо прокурор зазначив, що подання позову з метою захисту інтересів держави в даному випадку спрямоване на задоволення потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами сільської ради, яка безпідставно ухиляється від звернення до суду.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.08.2022 за результатами розгляду матеріалів позовної заяви, в порядку ч. 1 ст. 174 ГПК України, позовну заяву було залишено без руху та встановлено прокурору строк для усунення відповідних недоліків.

05.09.2022 судом отримано від Керівника Доброславської окружної прокуратури заяву (вх.№18360/22) про усунення недоліків, згідно якої прокурором усунуто встановлені судом недоліки позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.09.2021 було відкрито провадження у справі №916/2033/22 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 12.10.2022.

12.10.2022 до суду від ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» надійшла заява про розгляд підготовчого засідання без участі представника судового процесу (вх. № 22379/22).

У судовому засіданні 12.10.2022 судом, без виходу до нарадчої кімнати, було постановлено ухвалу про відкладення розгляду справи на 16.11.2022.

24.10.2022 до суду від керівника Доброславської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив (вх. № 23594/22).

11.11.2022 до суду від ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» надійшла заява (вх. № 25696/22), у якій відповідач зазначає, що підтримує позицію, викладену у відзиві на позовну заяву та просить суд направити дану справу за територіальною підсудністю до Господарського суду Черкаської області.

Судове засідання, призначене на 16.11.2022 не відбулось у зв`язку з аварійними відключеннями енергопостачання у м. Одесі, зокрема в адміністративні будівлі Господарського суду Одеської області.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.12.2022 було призначено розгляд справи №916/2033/22 на 14.12.2022.

У судовому засіданні 14.12.2022 суд ухвалою у протокольній формі оголосив про відкладення розгляду справи до 16.01.2023.

11.01.2023 до суду від ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 977/23).

У судовому засіданні 16.01.2023 судом, без виходу до нарадчої кімнати, було постановлено ухвалу про відкладення розгляду справи на 08.02.2023.

23.01.2023 до суду від ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» надійшло клопотання про залучення документів до матеріалів справи (вх. № 2155/23).

27.01.2023 до суду від ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» надійшли заперечення на відповідь на відзив (вх. № 2845/23).

07.02.2023 до суду від ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» надійшов відзив (вх. № 3734/23).

У судовому засіданні 08.02.2023 судом, без виходу до нарадчої кімнати, було постановлено ухвалу про відкладення розгляду справи на 20.03.2023.

28.02.2023 до суду від керівника Доброславської окружної прокуратури надійшла заява про уточнення позовних вимог (вх. № 6259/23).

18.03.2023 до суду від ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 8234/23).

У судовому засіданні 20.03.2023 суд оголосив протокольну ухвалу в порядку п.3 ч.2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України, про закриття підготовчого провадження у справі № 916/2033/22 та призначення справи до розгляду по суті в засіданні суду на 10.04.2023.

06.04.2023 до суду від ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 11198/23).

У судовому засідання 10.04.2023 суд оголосив ухвалу у протокольній формі про перерву у розгляді справи до 15.05.2023.

11.05.2023 до суду від ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 15702/23).

У судовому засідання 15.05.2023 суд оголосив ухвалу у протокольній формі про перерву у розгляді справи до 07.06.2023.

В судове засідання, призначене на 07.06.2023, з`явився прокурор, який підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити, також з`явився представник відповідача, який просив суд відмовити у задоволенні позову.

У судовому засіданні 07.06.2023 судом було оголошено вступну та резолютивну частини рішення та відкладено складення повного рішення на строк, визначений ч.6 ст. 233 Господарським процесуальним кодексом України.

3. Аргументи учасників справи.

3.1. Доводи прокурора.

Прокурор зазначає, що за результатами опрацювання системи публічних закупівель «Прозорро» встановлено, що Управління культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області проведено закупівлю UA-2021-03-01-00683-а за пердметом «Електрична енергія». За результатами аукціону переможцем визначено учасника ТОВ «Євренерготрейд», з яким в подальшому укладено Договір № № 67/Т від 01.04.2021 про постачання електричної енергії на суму 601 996,36 грн. Згідно Додатку № 1 Договору, ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 1,68393 грн без ПДВ, 2,050716 грн з ПДВ.

Предметом вказаного договору є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія», за ціною 2,068716 грн. з ПДВ (у договорі не відображено) 1 кВт*год, за обсяг електричної енергії: 291 000 кВт*год, загальною вартістю 601 996,36 гривень.

Прокурор зазначає, що у наступному, сторонами підписано ряд додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару до 10 %, посилаючись на коливання ціни такого товару на ринку: додатковою угодою № 2 від 21.05.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,27538 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 268367,39 кВт*год.; додатковою угодою № 1 від 01.09.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,50269 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 254 068,12 кВт*год.; додатковою угодою № 2 від 03.09.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,752708 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 241 067,61 кВт*год.; додатковою угодою № 4 від 14.09.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3,0277 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 230 677,82 кВт*год.; додатковою угодою № 5 від 18.10.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3,3302 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 223009,54кВт*год.; додатковою угодою б/н від 11.11.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3,6603 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 218698 кВт*год.; додатковою угодою б/н від 12.11.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 4,0214 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 214792 кВт*год.; додатковою угодою б/н від 22.11.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 4,4232 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 211 196 кВт*год.

На думку прокуратури, додаткові угоди про внесення змін до договору укладено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягають визнанню недійсними.

Прокурор вказує, що ключовим для збільшення ціни за одиницю товару після підписання договору є коливання ціни такого товару на ринку, тому, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору, ТОВ «Євроенерготрейд» надавало висновки Черкаської торгово-промислової палати та на підставі зазначених висновків між сторонами було укладено додаткові угоди, якими змінено ціну за одиницю товару. Водночас, надані постачальнику дані не відображають динаміку ціни на електричну енергію з моменту укладення договору до моменту ініціювання постачальником збільшення ціни, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За твердженням прокурора, в обґрунтування необхідності внесення змін до договору № 67/Т від 01.04.2021, долучено лист ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» від 11.11.2021 № 1354/1-11/21 щодо внесення змін до договору щодо збільшення ціни та експертний висновок № 0-1143/01 від 11.11.2021 Черкаської торгової палати про те, що середня ціна електричної енергії на ринку України складає від 3095,50 грн/МВ.год (у період з 28-30 жовтня 2021) до 3440,06 грн/МВ.год. (у період 08-10 листопада 2021), а коливання середньозваженої ціни складає + 11,13% При цьому зазначено, що експертний висновок виготовлений на замовлення ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» на підставі інформаційного сайту https://www.oree.com.ua/ ДП «Оператор ринку».

Отже, з вказаного вище вбачається, що сторонами з дня укладання основного договору безпідставно підвищено ціну на електричну енергію з 2,068716 грн. до 4,4232 грн за 1 кВт*год, тобто на 113 %.

При цьому, обсяг електроенергії, що закупається, зменшилася з 291 000 кВт*годдо 211 196 кВт*год.

Прокурор вважає, що при укладенні спірних додаткових угод не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставно змінено істотні умови Договору, кожного разу при укладенні всіх додаткових угод сторонами Договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни на електроенергію на ринку після укладення Договору та попередньої угоди. Вказані додаткові угоди не відповідають вимогам ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому мають бути визнані судом недійсними.

Також прокурор посилається на те, що за умовами договору постачальник про підвищення ціни повинен повідомити замовнику за 20 днів до підписання додаткової угоди, проте постачальник жодного разу при укладанні додаткової угоди до Договору № 67/Т від 01.04.2021 не дотримався умов договору та не повідомив Споживача про підвищення ціни за 20 днів.

При цьому, прокурор зазначає, що оскільки вищевказані додаткові угоди визнаються недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному Договорі № 67/Т від 01.04.2021, а саме 2,068716 грн./кВт*год без ПДВ (2,020716 грн./кВт*год з ПДВ). Здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним у первинному Договорі, Управління культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області повинно було сплатити за поставлену електричну енергію в обсязі 211 196 кВт*год кошти у розмірі 436 904 гривень (211 196кВт*год *2,068716 грн. = 436 904 грн.). Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства, враховуючи акти прийому - передачі електричної енергії, мала місце переплата коштів у розмірі 159 115,4 грн. Обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 159115,4 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

24.10.2022 року на адресу суду від прокуратури надійшла відповідь на відзив в якій остання вважає положення відзиву необґрунтованими, оскільки хоча п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону і передбачає можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, однак відповідно до практики Верховного суду збільшення ціни до 10 % можливо здійснити лише один раз, оскільки в іншому випадку таке збільшення ціни нівелює сутність і мету самої процедури закупки, яка перестає бути максимально економічною та ефективною.

Крім того прокурор вказує, що надані відповідачем в обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару експертні висновки, видані Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до яких відбулася зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії, не підтверджують збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за повний попередній місяць в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару, оскільки в них визначено збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за менші проміжки часу - 5 та 10 днів певних місяців відповідно.

Також прокурор зазначав, що укладання додаткових угод в дуже малий проміжок часу, а саме 01.09.2021 та 03.09.2021, а також 11.11.2021 та 12.11.2021 дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни до договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо неперевищення 10% одноразового збільшення, який суттєво дотримано не був - тобто укладання спірних додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні ч. 1 ст. 203 ЦК України.

3.2. Доводи Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД».

Відповідач позовні вимоги не визнає в повному обсязі та просить суд в задоволенні позову відмовити в повному обсязі, посилаючись на те, що умовами Договору при його підписанні було передбачено можливість внесення змін до нього, в тому числі, і зміни ціни, також було встановлено, що всі внесені зміни оформлюються Додатковими угодами, які набирають чинності з моменту їх підписання, якщо інше не буде узгоджене сторонами. Загалом сторони уклали 8 додаткових угод про збільшення ціни електричної за 1 кВт*год. Щоразу звертаючись до позивача 2 (Споживача) з пропозицією укласти додаткові угоди до договору відповідач (постачальник) вказував, що передумовою для підвищення ціни і укладення додаткових угод є коливання ціни електричної енергії на ринку. На підтвердження коливання ціни електричної енергії на ринку в кожному випадку надавав позивачу 2 експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати.

Відповідач зазначає, що з урахуванням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами на момент підписання договору були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі". Разом з тим, спірними додатковими угодами сторони вносили істотні зміни до Договору, посилаючись на коливання середньозваженої ціни електроенергії на ринку РДН. На думку відповідача, при кожному внесенні змін до Договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до Договору, сторони договору зобов`язувалися належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до Договору про закупівлю було обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відповідач вказує, що наразі жодним нормативно-правовим актом не затверджений виключний перелік підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов`язкові вимоги до назви, змісту, проміжку часу або конкретної дати, коли визначається коливання ціни, для таких документів. Для підняття ціни за Договором Постачальником в кожному випадку завжди надавались Споживачу довідки, що підтверджують коливання на ринку за певні календарні періоди, при цьому кожна наступна довідка показує дані щодо коливання і враховує попередні дані на ринку (що саме слугували підставою для попередньої зміни ціни), а цей формат як раз і надає можливість встановити наявність коливання ціни на ринку. Надані постачальником експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати підтверджують не лише факт наявності коливання ціни на ринку електричної енергії, а і містять відсоток такого коливання в бік збільшення, то підтверджує зміну середньозваженої ціни на електричну енергію за вказаний в них період. Відповідач вважає, що за своїм змістом вказані висновки Черкаської торгово-промислової палати містять всю інформацію про ціни на електричну енергію на ринку, яку сторони Договору погодили як необхідну для внесення змін до Договору. У кожному випадку зміна ціни не перевищувала 10 відсотків, що узгоджується з вимогами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (незважаючи, що по 6 (шести) експертним висновкам документально підтверджувалося зростання ціни більше чим на 10%), здійснювалося пропорційно до відсотку, на який відбулося коливання на ринку, при чому загальна сума Договору не збільшувалася. Кожна додаткова угода на збільшення ціни за одиницю товару укладена за наявності окремого документального підтвердження коливань на ринку електричної енергії.

За твердженням відповідача, висновки торгово-промислової палати на підставі яких сторони вносили зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару, є належними та допустимими доказами, які показують наявність саме коливання та зміни ціни електричної енергії на певний період часу. Відтак, це є правовою підставою для укладення всіх 8-ми додаткових угод за договором згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, відповідач зазначає, що підвищення ціни за одиницю електричної енергії до 10% пропорційно збільшенню ринкової ціни шляхом укладання кількох додаткових угод, за умови коливання ціни електричної енергії на ринку, відповідає нормам Закону України «Про публічні закупівлі» і не суперечить йому, більше того це прямо дозволено Законом. За весь період співпраці за Договором від позивача 2 будь - яких заяв, повідомлень щодо ініціації зменшення ціни за одиницю товару за Договором до Постачальника не надходило. Отже, твердження прокурора про не укладання додаткових угод про зменшення ціни за одиницю товару звісно не можуть бути підставою для визнання дійсності чи недійсності додаткових угод на збільшення тарифу, а тому в даному випадку є недоречними та необґрунтованими.

Відповідач вважає, що позивач 2 та постачальник ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД», укладаючи до Договору додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару, враховували його ринкову ціну (ціна електричної енергії, як товару) з урахуванням відповідних коливань, що підтверджується наданими постачальником експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати, то збільшення ціни електричної енергії, яке зафіксоване у спірних додаткових угодах до Договору, є обґрунтованим та правомірним, а отже оскаржувані додаткові угоди відповідають вимогам чинного законодавства, зокрема приписам Закону України "Про публічні закупівлі", а тому правові підстави для визнання їх недійсними та про стягнення грошових коштів відсутні.

27.01.2023 на електронну адресу суду від відповідача надійшли заперечення, в яких останній зазначає, що позиція Прокурора щодо встановлення законом максимального ліміту збільшення ціни за одиницю товару (10%) незалежно від кількості додаткових угод не ґрунтується і не відповідає нормам чинної редакції Закону України «Про Публічні закупівлі». Крім того в відповіді на відзив Прокурор прямо підтверджує, шо п.2 ч.5 ст. 41 Закону «Про Публічні закупівлі» все ж таки передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю до 10%.

При цьому відповідач посилався на те, що наразі жодним нормативно-правовим актом не затверджений виключний перелік підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов`язкові вимоги до назви, змісту, проміжку часу або конкретної дати, коли визначається коливання ціни, для таких документів. Для підняття ціни за Договором Постачальником в кожному випадку завжди надавались Споживачу відповідні довідки, що підтверджують коливання на ринку за певні календарні періоди, при цьому кожна наступна довідка показує дані щодо коливання і враховує попередні дані на ринку (що саме слугували підставою для попередньої зміни ціни), а цей формат як раз і надає можливість встановити наявність саме коливання ціни на ринку.

Також відповідач наголошує, що враховуючи специфіку ринку електричної енергії та його особливості, Законом не встановлено будь-яких обмежень щодо строків та періодичності зміни ціни електричної енергії, щодо періодичності укладання Додаткових угод. Тобто підвищення цін на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, при наявності коливань на ринку так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу.

Твердження прокурора про неукладання додаткових угод про зменшення ціни за одиницю товару, на думку відповідача, звісно не можуть бути підставою для визнання дійсності чи недійсності додаткових угод на збільшення тарифу, а тому в даному випадку є недоречними та необґрунтованими.

Крім того відповідач зазначає про те, що розрахунок начебто переплати за Договором Прокурором зроблено виходячи із показника споживання електроенергії Споживачем - 211196 кВт*год. Даний показник Прокурором взято відповідно повідомлення Позивача 2 від 01.04.2021 р. в системі електронних закупівель, а не із врахуванням фактично спожитої електроенергії за Договором. Тим паче даний показник є не точним, а запланованим. Хочемо зазначити, що розрахунки відповідно до даного показника, помилкові. Такий розрахунок робиться виключно із врахуванням фактичної спожитої електроенергії за Договором. Позивачем-2 за Договором було спожито електричної енергії в кількості 213613 кВт*год, про що свідчать підписані Відповідачем та Позивачем 2 акти прийому-передачі електричної енергії (квітень 2022 р.- грудень 2022 р.) на загальну суму 601996 грн. з ПДВ. (копії актів були додані до відзиву і містяться в матеріалах справи). Таким чином, за відсутності змін до Договору (додаткових угод на збільшення тарифу) Позивач 2 мав би сплатити Постачальнику - 441904,63 грн. з ПДВ, а переплата б в цьому випадку скала би 160 091,37грн, а не 165092 грн. як зазначено в позові.

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

Згідно системи публічних закупівель «Прозорро», Управління культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області проведено закупівлю UA-2021-03-01-00683-а за предметом: «Електрична енергія».

За результатами аукціону переможцем визначено учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд".

01.04.2021 року між Управлінням культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (далі - Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД" (далі - Постачальник) було укладено договір № 67/Т про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір), за умовами якого, за цим Договором постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1. Договору).

Відповідно до п. 2.3 договору, найменування товару: Електрична енергія, код за ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія. Кількість товару: 291 000 кВт* год.

Згідно з п. 3.4, 3.5 договору, постачальник зобов`язується поставити споживачу електричну енергію протягом 2021 року до 31.12.2021 року; місце постачання електричної енергії: до межі балансової належності електроустановок замовника.

За змістом п. 5.1. договору, Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

За умовами п. 5.2 договору, загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 601 996,36 грн. з урахуванням ПДВ. З них 100 332,73 ПДВ.

Відповідно до п. 5.4 договору, ціна (сума) цього договору розрахована згідно очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідає остаточній тендерній пропозиції Учасника та становить 601 996,36 грн. з ПДВ.

Згідно з п. 5.5. договору встановлено, що розрахунковим періодом, за цим договором є календарний місяць; істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 5.8. договору передбачено, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю Товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку), виданої торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП «Держзовнішінформ», біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч. 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії», Сторони також можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.coiii.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Згідно з п. 5.10 договору оплата електричної енергії здійснюється Сподивачем виключно в грошовій формі. Розрахунок за фактично передану електричну енергію здійснюється до 20-го числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки електричної енергії, на підставі розрахунків та актів приймання - передачі електричної енергії.

Умовами п. 13.1 договору визначено, що договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з 19.04.2021 до 31.12.2021 (включно), а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх обов`язків за цим договором.

Згідно з п. 13.2 договору, істотні умови не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами, крім випадків, одним з яких є: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання цін такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадку зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) (листом(ми)) (завіреними копіями цих довідок або листів відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з веб-сайту ДП «Оператор ринку». Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду, в якому відбулись такі зміни.

Пунктом 13.5. договору передбачено, що всі зміни до цього Договору оформлюються письмовими додатковими угодами, що стають невід`ємною частиною Договору і мають переважаючу силу над положеннями Договору.

Згідно додатку 1 «Заява - приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 67/Т від 01.04.2021 року, Споживач - Управління культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради. Початок постачання з 19.04.2021 року. Споживач здійснює оплату послуг і розподілу електричної енергії безпосередньо оператору системи розподілу.

Згідно Комерційної пропозиції, яка є Додатком 2 до даного договору, тариф електричної енергії з врахуванням вартості тарифу на передачу становить 2,068716 грн. з ПДВ та 1,72393 грн. без ПДВ. Обсяг (плановий) електричної енергії, кВт/год - 291000 кВт*год.

У наступному між сторонами було укладено низьку додаткових угод до договору № 67/Т від 01.04.2021, якими було зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни.

Листом ТОВ "Євроенерготрейд" від 23.04.2021 № 1232/04/21-4 року повідомило споживача про внесення змін до Договору постачання електричної енергії враховуючи коливання ціни на ринку електричної енергії, у зв`язку з чим направило на його адресу для підписання належним чином оформлену з їхньої сторони додаткову угоду на збільшення ціни, пропорційне збільшенню ціни такого товару на ринку та в межах дозволених Законом, а саме на 9,99 %. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю Товару за Договором - до додаткової угоди додається експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-427 від 23.04.2021р. про те, що середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за 1 декаду квітня (01-10 квітня) 2021р. складає 1325,16 грн./МВт.год, за ІІ декаду квітня (11- 20 квітня) 2021р. складає 1520,96 грн./МВт.год., коливання середньозваженої ціни +14,78%.

Так, Додатковою угодою № 2 від 21.05.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год) у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. 1 Додатку №2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії становить 2,27538 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) За результатами перерахунку цін п. 2.3. Договору та н. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної енергії протягом 2021 р. становить 268 367,39 кВт*год.

ТОВ "Євроенерготрейд" листами від 10.08.2021 № 1068/1-08/21 та від 16.08.2021 № 1081/1-08/21 повідомило споживача про внесення змін до Договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію, посилаючись на те, що протягом серпня 2021р. в торговій зоні «OЕC України» на ринку «на добу наперед» спостерігається значне аномальне підвищення середньозваженої ціни за 1 кВт*год електричної енергії, що свідчать про можливість застосувати положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині перегляду ціни на електроенергію за Договором у бік збільшення. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю Товару за Договором - до додаткової угоди додається експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-792/1 від 19.08.2021р. та № О-792-03 від 19.08.2021р.

Додатковою угодою № 1 від 01.09.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год) у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. 1. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії з 01.08.2021 року становить 2,50269 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) За результатами перерахунку цін п. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної енергії протягом 2021р. становить 254 068,12 кВт*год».

Додатковою угодою № 2 від 03.09.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год), у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. 1. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції; «ціна (тариф) електричної енергії з 10.08.2021 року становить 2,752708 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) За результатами перерахунку цін п. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної енергії протягом 2021 р. становить 241 067,61 кВт*год».

ТОВ "Євроенерготрейд" направило лист № 1131-09/21 від 08.09.2021 року споживачу за договором про постачання електричної енергії «Щодо внесення змін до договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення», в якому вказувало, з посиланням на інформацію з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» та на те що протягом серпня, початку вересня 2021р. в торговій зоні «ОЕС України» ринку «на добу наперед» спостерігається значне аномальне підвищення середньозваженої ціни за кВт*год електричної енергії, про можливість застосування положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та перегляду ціни електроенергії за Договором у бік збільшення вересні 2021р. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю Товару за Договором - до додаткової угоди додається експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-876 від 07.09.2021р. про те, що середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за 3 дні серпня (11-13 серпня) 2021р. складає 2036,90 грн./МВт.год, за 3 дні вересня (05-07 вересня) 2021р. складає 2250,72 грн./МВт.год., коливання середньозваженої ціни +10,5%.

Додатковою угодою № 4 від 14.09.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год.), у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. 1. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії з 01.09.2021 року становить 3,0277 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) за результатами перерахунку цін п. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної енергії протягом 2021 р. становить 230 677,82 кВт*год».

ТОВ "Євроенерготрейд" направило лист від 24.09.2021 № 1108/1-09/21 року споживачу за договором про постачання електричної енергії «Щодо внесення змін до договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення» в якому, ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» цей лист вважає офіційним повідомлення про внесення змін до Договору. Додаткова угода на зміну ціни за 1 кВт*год, у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку, буде надіслана додатково. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за Договором - до Додаткової угоди буде додано експертний висновок №-950 від 24.09.2021 Черкаської торгово-промислової палати, виготовлений на замовлення ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД», згідно з яким середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 3 дня вересня (05-07 вересня) 2021 складала 2250,72 грн. за МВт.год, а середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 3 дня вересня (21- 23 вересня) 2021 складала 2563,47 грн., тобто коливання ціни у бік зростання становить 13,9%.

Додатковою угодою № 5 від 18.10.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год.), у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. 1. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії з 01.10.2021 року становить 3,3302 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) за результатами перерахунку цін н. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної опері її протягом 2021р. становить 223 009.54 кВт*год».

ТОВ "Євроенерготрейд" направило лист від 20.10.2021 № 1255-10/21 року споживачу за договором про постачання електричної енергії «Щодо внесення змін до договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення» в якому, ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» цей лист вважає офіційним повідомлення про внесення змін до Договору. Додаткова угода на зміну ціни за 1 кВт*год, у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку, буде надіслана додатково. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за Договором - до Додаткової угоди буде додано експертний висновок № О-1042 від 19.10.2021 Черкаської торгової палати про те, що середня ціна електричної енергії на ринку України за 3 дні вересня (21-23 вересня) 2021 складає 2563,46 грн./МВ.год, а за 3 дні жовтня (7-19 жовтня) 2021 складає 2817,55 грн/МВ.год. При цьому коливання середньої ціни складає 9,91%.

Також, ТОВ "Євроенерготрейд" направило лист від 04.11.2021 № 1313-11/21 року споживачу за договором про постачання електричної енергії «Щодо внесення змін до договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення» в якому, ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» цей лист вважає офіційним повідомлення про внесення змін до Договору. Додаткова угода на зміну ціни за 1 кВт*год, у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку, буде надіслана додатково. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за Договором - до Додаткової угоди буде додано експертний висновок № О-1103/1 від 03.11.2021 Черкаської торгової палати про те, що середня ціна електричної енергії на ринку України за 3 дні жовтня (17-19 жовтня) 2021 складає 2817,55 грн./МВ.год, а за 3 дні жовтня (28- 30) 2021 складає 3095,50 грн/МВ.год. При цьому коливання середньої ціни складає 9,86%.

Додатковою угодою б/н від 11.11.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год.), у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії з 01.11.2021 року становить 3,6603 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) за результатами перерахунку цін н. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної опері її протягом 2021р. становить 218698 кВт*год».

ТОВ "Євроенерготрейд" направило лист від 11.11.2021 № 1354/1-11/21 року споживачу за договором про постачання електричної енергії «Щодо внесення змін до договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення» в якому, ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» цей лист вважає офіційним повідомлення про внесення змін до Договору. Додаткова угода на зміну ціни за 1 кВт*год, у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку, буде надіслана додатково. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за Договором - до Додаткової угоди буде додано експертний висновок № 0-1143/01 від 11.11.2021 Черкаської торгової палати про те, що середня ціна електричної енергії на ринку України складає від 3095,50 грн/МВ.год (у період з 28-30 жовтня 2021) до 3440,06 грн/МВ.год. (у період 08-10 листопада 2021), а коливання середньозваженої ціни складає + 11,13%.

Додатковою угодою б/н від 22.11.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год.), у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії з 10.11.2021 року становить 4,0214 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) за результатами перерахунку цін н. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної опері її протягом 2021р. становить 214792 кВт*год».

Додатковою угодою б/н від 22.11.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год.), у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії з 10.11.2021 року становить 4,4232 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) за результатами перерахунку цін н. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної опері її протягом 2021р. становить 211196 кВт*год».

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод ціну за 1 кВт*год з збільшено з ПДВ 2,068716грн до 4,4232 грн/кВт*год, тобто на 2,0687 грн. (100 % від первинної ціни) та зменшено обсяг електричної енергії, який мав бути поставлений, з 291 000 кВт*год до 211 196 кВт*год, тобто на 79 804 кВт*год менше запланованого.

Відповідно до Повідомлення від 22.11.2021 про внесення змін до договору №67/Т від 01.04.2021 Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради визначило обсяги постачання електричної енергії ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» за договором в розмірі 211 196 кВт*год спожитої електроенергії.

Відповідно до Звіту про виконання договору про закупівлю UA-2021-03-01-00683-а, дата формування - 21.01.2022 р., замовник - Управління культури, туризму, молоді та спорту Сарненської міської ради, учасник, з яким укладено договір про закупівлю - ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД», строк дії договору про закупівлю - 01.04.2021 - 31.12.2021, Сума оплати за договором про закупівлю 601 996,36 UAH (в тому числі ПДВ 100 332,72 UAH).

Отже, за 211 196 кВт*год Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради мало сплатити 211 196кВт*год *2,068716 грн. = 436 904 грн.

Судом встановлено, що Позивачем-2 за Договором було спожито електричної енергії в кількості 213 613 кВт*год, про що свідчать підписані Відповідачем та Позивачем 2 акти прийому-передачі електричної енергії (травень 2022 р.- грудень 2022 р.) на загальну суму 601 996 грн. з ПДВ.

Прокурор, звертаючись із даним позовом до господарського суду, послався на порушення законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за додатковими угодами до договору про постачання електричної енергії (безпідставної зміни істотних умов договору: збільшення ціни товару і, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів. В результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону спірних додаткових угод, з місцевого бюджету безпідставно та надмірно сплачено відповідачу бюджетні кошти у розмірі 159 115,4 грн, які у зв`язку з визнанням недійсними додаткових угод підлягають стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України.

Щодо участі прокурора у цій справі, оцінка обґрунтованості порушення інтересів держави в особі органу, визначеного прокурором позивачем.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частинами 3 та 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

За змістом ч. 1, ч. 3, ч. 4 та ч. 7 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

З системного аналізу вказаних правових норм вбачається, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 р. № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 р. зі справи № 806/1000/17).

У даному випадку загроза порушення інтересів держави полягає у порушенні чинного законодавства про публічні закупівлі під час оцінки тендерних пропозицій учасників торгів.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18 викладено таку правову позицію:

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу;

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;

- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п. 2 ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Доброславської селищної ради та Управління культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради, вказав, що відповідно до затвердженого положення, управління культури, туризму, молоді та спорту є виконавчим органом Доброславської селищної ради, що утворюється радою відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», входить до її складу і в межах територіальної громади забезпечує виконання завдань, покладених на управління.

Так, Відповідно до п.1.1. Положення Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради, затвердженого рішенням Доброславської селищної ради від 30.11.2021 № 783-УІІІ, Управління освіти є виконавчим органом Доброславської селищної ради.

Згідно з п.1.5. Управління освіти підзвітне та підконтрольне Доброславській селищний раді.

Відповідно до п. 1.9 Положення Управління самостійно є юридичною особою публічного права, веде самостійний баланс, має право відкривати бюджетні рахунки в установах Держказначейства України, у межах своїх повноважень укладати від свого імені угоди з юридичними і фізичними особами, мати майнові та немайнові права, нести зобов`язання.

Пунктом 1.10 визначено, що Управління освіти фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету.

Відповідно до п.3.3. Пояснювальної записки до рішення № 39-УІІІ від 22.12.2020 Доброславської селищної ради «Про бюджет Доброславської селищної ради Лиманського району на 2021 рік», на виконання Закону України «Про державний бюджет України на 2021 рік» для проведення повних розрахунків у 2021 році за спожиті бюджетними установами, що фінансуються за рахунок місцевого бюджету, за енергоносії та житлово-комунальні послуги з врахуванням зростання цін у проекті передбачено 7447,8 тис. грн. Забезпечення у повному обсязі проведення розрахунків за електричну та теплову енергію, водопостачання, природний газ та послуги зв`язку, які споживаються бюджетними установами, та укладання договорів за кожним видом енергоносіїв у межах встановлених відповідним головним розпорядником бюджетних коштів обґрунтованих лімітів споживання тощо.

Згідно з річним планом закупівлі иА-2021-03-01-00683а джерелом фінансування закупівлі «Електрична енергія, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» є кошти місцевого бюджету.

Одночасно, ст. 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.

Зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Згідно умов закупівлі розрахунок з виконавцем робіт за цією закупівлею здійснюватиметься в межах виділених бюджетних призначень. У п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України закріплено принцип ефективності при складанні та виконанні бюджетів, який передбачає, що учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення запланованих цілей при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів. Ефективне використання бюджетних коштів, зокрема шляхом проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг у відповідності до вимог чинного законодавства становить безумовний інтерес держави, оскільки безпосередньо впливає на її соціально-економічний розвиток, забезпечення гарантій у сфері охорони здоров`я, освіти, соціального забезпечення найбільш не захищених верств населення. У даному контексті публічні закупівлі відіграють ключову роль у забезпеченні раціонального, стійкого економічного зростання держави, як один із інструментів для створення умов до найбільш ефективного використання бюджетних коштів. Отже, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) проведення скорочених закупівель та витрачання за їх результатами бюджетних коштів, такому суспільному інтересу не відповідає. Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу виконавчої влади, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави, яка згідно із ст. 6 Конституції України, здійснює свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. Проведення процедури публічних закупівель та укладення додаткових угод, які суперечать вимогам законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Суд погоджується з доводами прокурора щодо правомірності визначення Доброславської селищної ради та Управління культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради позивачами по справі, як суб`єктів владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави, і в особі яких прокурор може звертатися до суду.

Судом враховано, що Управління культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради є стороною правочинів, юридичною особою.

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Управління культури, туризму, молоді та спорту Сарненської міської ради додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару.

Доброславська окружна прокуратура Одеської області листом №58-від 20.07.2022 повідомила Доброславську селищну раду про порушення законодавства під час проведення тендеру UА-2021-03-01-00683а, укладання та виконання Договору № 67/Т від 01.04.2021 та додаткових угод до вказаного договору.

У відповідь на вказаний лист Доброславська селищна рада листом від 27.07.2022 повідомила про те, що порушень бюджетного законодавства вона не вбачає, самостійно заходів по поверненню безпідставно сплачених коштів не вживала.

Також Доброславська окружна прокуратура Одеської області листом №58-1987 вих-22 від 20.07.2022 повідомила Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради про порушення законодавства під час проведення тендеру UА -2021-03-01-00683а, укладання та виконання Договору № 67/Т від 01.04.2021 та додаткових угод до вказаного договору.

Згідно відповіді на цей листопад Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради листом від 27.07.2022 № 48/01-12 повідомило прокурора про те, що порушень бюджетного законодавства воно не вбачає, самостійно заходів по поверненню безпідставно сплачених коштів не вживало.

Отже, не дивлячись на наявність повноважень, наділених законодавцем з метою захисту інтересів держави, обізнаність про виявлені порушення законодавства та безпідставне витрачання бюджетних коштів, Доброславська селищна рада, не вживала заходів для усунення порушень законодавства та інтересів держави при укладанні договору постачання енергії, а також повернення надміру сплачених коштів до бюджету.

Вказане свідчить про нездійснення Доброславською селищною радою захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів територіальної громади і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади.

Зволікання зі зверненням уповноважених органів до суду з вимогою про визнання недійсним внесення змін до договорів постачання електричної енергії щодо збільшення вартості одиниці товару призводить до зайвих витрат замовників та необгрунтованих прибутків постачальника, що у свою чергу, завдає шкоди економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.

Таким чином, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно- значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави у бюджетній сфері.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у п. 5.6 постанови від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18, прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

На виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Доброславська окружна прокуратура Одеської області на адресу позивачів спрямувала повідомлення про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом № 58-2333вих-22 від 15.08.2022 та № 58- 2331вих-22 від 15.08.2022.

У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 р. у справі № 917/665/20, 07.04.2021 р. у справі № 913/124/20, 09.06.2021 р. у справі № 916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру", та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено наступні висновки: - суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт не звернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав; - така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені; - суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів ст. 23 Закону "Про прокуратуру"; такий підхід є занадто формалізованим, критерій "розумності" строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що, звертаючись до суду із позовом у даній справі, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави в суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Позиція суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

При цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому суд виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 ЦК України та 174 ГК України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Відповідно до ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з приписами ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч. ч. 1 - 3 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Однак вказана норма передбачає випадки, за яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Так, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції станом на час укладення додаткової угоди №2 від 26.07.2021) таким випадком визначає збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Тобто, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо передбачає коливання цін на ринку щодо відповідного товару обов`язковою умовою для збільшення ціни договору про закупівлю.

Згідно з п. 5.5. договору встановлено, що розрахунковим періодом, за цим договором є календарний місяць; істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, дозволяється збільшення ціни за одиницю товару, у випадках, передбачених законодавством, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п. 5.2 Договору.

В абзаці 2 частини 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених частиною 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 року у справі № 924/674/21).

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Аналогічна правова позиція висвітлена у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 року у справі № 927/1058/21.

Також Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

При цьому, п. 5.8 передбачено, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку у бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до Договору надає документ/документи (або інформацію), що підтверджує збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за повний попередній місяць в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ/документи (або інформація), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформацїї (або в іншій документальній формі), виданої торгово- промисловою палатою, органами державної статистики, ДП «Держзовнішінформ», біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч. 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни у договорах постачання електричної енергії».

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Суд зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання.

Разом з тим, судом враховується, що у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 року у справі № 912/1580/18).

Висновки торгово-промислової палати можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, але вказані довідки не відповідають вищезазначеним вимогам та не містять точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства з листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Разом з тим, вони не відображають об`єктивну картину щодо зміни цін на електроенергія на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.

Одночасно постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (правова позиція викладена Верховним Судому складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19).

При цьому судом враховується, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

З іншого боку, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 13.07.2021 року у справі № 927/550/20).

Так, позивач, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному між сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо збільшення ціни товару підписав оспорену додаткову угоду, внаслідок чого ціна за одиницю товару збільшилась, а обсяг поставки, що передбачався за договором, фактично, зменшився.

Крім того, суд погоджується з доводами прокурора про те, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п. 2 ч. 5 ст. 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.

Зокрема, з аналізу додаткових угод слідує, що динаміка зміни ціни за договором у відсотковому значенні становила + 100 % .

При цьому судом звертається увага на те, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії; враховуючи діяльність відповідача, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до договору.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 року у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваними додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на що суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання оспорених додаткових угод недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

В якості документального підтвердження коливання ціни на електричну енергію відповідачем надано:

1. Експертний висновок № 0-424 від 23.04.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 14,78 %.

2. Експертний висновок № 0-792 від 19.08.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 26,18 %.

3. Експертний висновок № 0-792/03 від 19.08.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 11,31 %.

4. Експертний висновок № 0-867 від 07.09.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 10,5 %.

5. Експертний висновок № 0-950 від 24.09.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить +13,9 %.

6. Експертний висновок № 0-1042 від 19.10.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 9,91 %.

7. Експертний висновок № 0-1143 від 11.11.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить +11,13%.

Для підвищення ціни на електроенергію потрібно відштовхуватися від розрахункового періоду, за який визначають обсяги спожитої електроенергії.

Так, відповідно до пункту 2.3.13. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №12, обсяги спожитої електричної енергії визначаються за розрахунковий період, який становить 1 календарний місяць.

Пунктом 4.19. вказаних Правил встановлено, що розрахунки споживача за електричну енергію здійснюються за розрахунковий період, який, як правило, становить календарний місяць відповідно до умов договору (обраної споживачем комерційної пропозиції).

У пункті 5.4. договору про постачання електричної енергії споживачу №25 від 02.04.2021 передбачено, що розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

Виходячи із викладеного, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку слід керуватися показниками середньозваженої ціни електричної енергії за відповідний календарний місяць.

З огляду на наведене, суд зазначає, що надані документи не підтверджують збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за повний попередній місяць в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару, оскільки в них визначено збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за менші проміжки часу - 5 та 10 днів певних місяців відповідно.

Крім того, на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) дійсно розміщено інформацію щодо ціни електричної енергії на ринку. Так, з інформації вказаної на даному сайті вбачається, що протягом 2021 року ціна за електроенергію змінювалася як у бік збільшення, так і у бік зменшення, однак додаткові угоди було укладено лише з метою збільшення ціни за одиницю товару, що означає невигідність внесення таких змін до договору для Замовника.

Також, суд погоджується з доводами прокурора про те, що укладання додаткових угод в дуже малий проміжок часу, а саме 01.09.2021 та 03.09.2021, а також 11.11.2021 та 12.11.2021 дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни до договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо неперевищення 10% одноразового збільшення, який суттєво дотримано не був - тобто укладання спірних додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні ч. 1 ст. 203 ЦК України.

Щодо заявленої прокурором позовної вимоги про стягнення з відповідача 159115,4 грн. безпідставно сплачених коштів, суд зазначає таке:

Статтею 714 ЦК України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Зокрема, положеннями ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

З висновку суду про недійсність додаткових угод та вищенаведених положень законодавства слідує, що зобов`язання сторін регулювалися умовами основного договору.

Відповідно до ст. 629 цього Кодексу договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як вже було зазначено вище, за змістом п. 5.1. договору, Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

За умовами п. 5.2 договору, загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 601 996,36 грн. з урахуванням ПДВ. З них 100 332,73 ПДВ.

Відповідно до п. 5.4 договору, ціна (сума) цього договору розрахована згідно очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідає остаточній тендерній пропозиції Учасника та становить 601 996,36 грн. з ПДВ.

Згідно Комерційної пропозиції, яка є Додатком 2 до даного договору, тариф електричної енергії з врахуванням вартості тарифу на передачу становить 2,068716 грн. з ПДВ та 1,72393 грн. без ПДВ. Обсяг (плановий) електричної енергії, кВт/год - 291000 кВт*год.

Судом встановлено, що Позивачем-2 за Договором було спожито електричної енергії в кількості 213 613 кВт*год, що підтверджується підписаними Відповідачем та Позивачем 2 актами прийому-передачі електричної енергії на загальну суму 601 996 грн. з ПДВ, а саме:?

1. Акт від 17.05.2021 - обсяг спожитої електроенергії складає 41,814 тис. кВт*год, ціна 1723,93 грн. без ПДВ, за 1000кВт*год, сплачено 86 501,29 грн.

2. Акт від 31.05.2021 за травень 2021 року - обсяг спожитої електроенергії складає 23,532 тис. кВт*год, ціна 1896,15 грн. без ПДВ, за 1000кВт*год, сплачено 53544,24 грн.

3. Акт від 30.06.2021 за червень 2021 року - обсяг спожитої електроенергії складає 21,764 тис. кВт*год, ціна 1896,15 грн. без ПДВ, за 1000кВт*год, сплачено 49521,37 грн.

4. Акт без дати за липень 2021 року - обсяг спожитої електроенергії складає 23,822 тис. кВт*год, ціна 1896,15 грн. без ПДВ, за 1000кВт*год, сплачено 54204,11 грн.

5. Акт без дати за серпень 2021 року - обсяг спожитої електроенергії складає 12,456 тис. кВт*год, ціна 2293,923 грн. без ПДВ, за 1000кВт*год, сплачено 33380,92 грн.

6. Акт від 30.09.2021 за вересень 2021 року-обсяг спожитої електроенергії складає 22,871 тис. кВт*год, ціна 2523,18 грн. без ПДВ, за 1000кВт*год, сплачено 69 246,43 грн.

7. Акт від 31.10.2021 за жовтень 2021 року - обсяг спожитої електроенергії складає 28,946 тис. кВт*год, ціна 2775,17 грн. без ПДВ, за 1000кВт*год, сплачено 96396,08 грн.

8. Акт від 30.11.2021 за листопад 2021 року - обсяг спожитої електроенергії складає 29,467 тис. кВт*год, при цьому:

- ціна за 8,84 тис. кВт*год . за 1000кВт*год, складає 3050,3 грн. за 1000кВт*год сплачено 32357,58 грн.;

-ціна за 9,822 тис. кВт*год за 1000кВт*год, складає 3351,2 грн. за 1000кВт*год сплачено 39498,59 грн.;

-ціна за 10,805 тис. кВт*год за 1000кВт*год, складає 3686,0 грн. за 1000кВт*год сплачено 39498,59 грн..

Загалом сплачено 119648,84 грн.

9. Акт від 14.12.2021 за грудень 2021 року - обсяг спожитої електроенергії складає 8,942 тис. кВт*год, ціна 3686,0 грн. без ПДВ, за 1000кВт*год, сплачено 39552,25 грн.

Суд, здійснивши розрахунок надмірно сплачених грошових коштів за недійсними додатковими угодами встановив, що Позивач 2 за споживання електричної енергії в кількості 213 613 кВт*год сплатив 601 996 грн. з ПДВ (за тарифами згідно з недійсними додатковими угодами), хоча мав сплатити за вказану кількість електроенергії 441 904,63 грн. за тарифом 2,068716 грн. за 1 кВт*год з ПДВ (тобто за ціною визначеною в комерційній пропозиції, яка є додатком № 2 до договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021), у зв`язку з чим сума надмірно сплачених коштів складає 160 091,37 грн. ( 601 996 441 904,63 грн.).

Між тим, враховуючи положення ч.2 ст.237 Господарського процесуального кодексу України, згідно яких при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог, суд вважає, що до стягнення з відповідача підлягають надмірно сплачені грошові кошти у розмірі, заявленому прокурором, що становить 159 115,4 грн.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

За результатами з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст.ст. 75-79, 86 ГПК України, судом встановлено, що оспорювані додаткові угоди до Договору № 67/Т від 01.04.2021 на постачання електричної енергії укладено з порушенням законодавства, а відтак суд вважає обґрунтованими та правомірними позовні вимоги прокурора про визнання недійсними таких додаткових угод.

Крім того, оскільки судом встановлено, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем 2 - Управлінням культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради, коштів за поставлену електричну енергію, суд доходить висновку про обґрунтованість вимог щодо стягнення 159 115,4 грн надмірно сплачених коштів, а відтак вимоги прокурора про стягнення з відповідача зазначених коштів також визнаються судом обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на зазначене, враховуючи, що позов визнано обґрунтованим судом в повному обсязі, судові витрати у справі по сплаті судового збору покладаються на відповідача у справі.

Керуючись ст. ст. 129,232,233,236-238,240-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійною додаткову угоду № 2 від 21.05.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код ).

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 01.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код ).

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 01.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код ).

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 03.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код ).

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 14.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код ).

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 18.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код ).

8. Визнати недійсною додаткову угоду б/н від 11.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код ).

9. Визнати недійсною додаткову угоду б/н від 12.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67 Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код ).

10. Визнати недійсною додаткову угоду б/н від 22.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021, укладеного між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (Код ) та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (Код ).

11. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» (, м. Черкаси, Черкаська область, вул. Надпільна, 261,офіс 7) на користь Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (смт. Доброслав, Одеський р-н Одеська область, пр-т 40 річчя Визволення, 1, п/р ПА00109832, , ДКСУ, м. Київ) безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 159 115 /сто п`ятдесят дев`ять тисяч сто п`ятнадцять/грн. 40 коп.

12. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД" (18001, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Надпільна, 261, офіс 7, ) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, ) 22239/двадцять дві тисячі двісті тридцять дев`ять/грн витрат по сплаті судового збору за такими реквізитами: отримувач коштів - Одеська обласна прокуратура (адреса: 65026, м. Одеса, вул.Пушкінська, 3; , рахунок отримувача UА0000564, банк отримувача - ДКСУ у м. Києві, код банку отримувача - 820172, код класифікації доходів бюджету 22030101.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повне рішення складено 16 травня 2023 р.

Суддя Ю.М. Невінгловська