РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

01.06.2023Справа № 910/14000/22
Господарський суд міста Києва у складі судді Полякової К.В., за участі секретаря судового засідання Саруханян Д.С., розглянувши за правилами загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Головного центру капітального будівництва та реконструкції Державної прикордонної служби України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд"

про зобов`язання вчинити дії

за участі представників:

від позивача: Качула Р.Г.

від відповідача: Івашін Є.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Головний центр капітального будівництва та реконструкції Державної прикордонної служби України звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд", в якій просив зобов`язати відповідача вчинити дії, визначені пунктом 3.8 договору будівельного підряду від 31.12.2021 № 59-21 на проведення будівельно-монтажних робіт по об`єкту: "Будівництво комплексу ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ІНФОРМАЦІЯ_2 Державної прикордонної служби України".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 позовну заяву залишено без руху та надано строк на усунення її недоліків.

26.12.2022 через відділ діловодства та документообігу суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.01.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Протокольною ухвалою суду від 02.03.2023 поновлено відповідачу пропущений процесуальний строк на подання відзиву на позовну заяву та долучено відзив до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.05.2023 відмовлено в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд" про поновлення процесуального строку на подання доказів. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд" про долучення доказів залишено без розгляду.

У відзиві на позовну заяву відповідач наголосив, що використав направлені позивачем на фінансування робіт грошові кошти в повному обсязі. У той же час, позивач ухилявся від підписання актів на виконання додаткових робіт та актів виконаних робіт. Крім того, відповідач зауважив, що повідомляв позивача 24.02.2022 про настання форс-мажорних обставин та неможливості виконати умови договору.

У відповіді на відзив позивач надав заперечення проти наданих відповідачем доказів на підтвердження використання авансу, наголосив на неправомірності залучення відповідачем субпідрядника до виконання робіт, а також не погодився із посиланням відповідача на форс-мажорні обставини.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

31.12.2021 між позивачем, як замовником, та відповідачем, як підрядником, укладено договір будівельного підряду № 59-21 на проведення будівельно- монтажних робіт по об`єкту: «Будівництво комплексу ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2 Державної прикордонної служби України» (далі - договір).

Відповідно до пункту 1.1 договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією, у відповідності до вимог ДСТУ, ДБН, технічних умов та умов цього договору виконати будівельні роботи по об`єкту: «Будівництво комплексу ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2 Державної прикордонної служби України»(далі - Об`єкт) та за участі замовника передати Об`єкт у встановлений замовником термін експлуатуючій організації.

Пунктом 1.3. договору визначено, що підрядник зобов`язується на свій ризик, власними/залученими (залучення за погодженням із замовником) силами, за допомогою власних/залучених технічних засобів, із використанням власних/залучених матеріальних ресурсів (коштів), з високою якістю (відповідно до вимог законодавства України, ДСТУ, ДБН, технічних умов та договору) виконати будівельні роботи, що обумовлені договором.

У пункті 2.1 договору передбачено, що роботи, які є предметом цього договору повинні бути виконані підрядником в період з дня підписання цього договору до 30 грудня 2022 року, відповідно до Графіку виконання робіт (додаток 2). Об`єкт повинен бути переданий експлуатуючій організації не пізніше 31 січня 2023 року. Датою початку виконання робіт є дата передання майданчика Підряднику.

Строки виконання робіт можуть бути змінені за ініціативою замовника з внесенням відповідних змін у договір шляхом укладання відповідної додаткової угоди, у разі: виникнення обставин непереборної сили; затримки фінансування Замовника; виникнення інших (обґрунтованих та документально підтверджених) обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (пункту 2.2 договору).

Згідно з пунктом 2.4 договору роботи мають бути виконані підрядником в строки визначені договором (або замовником, якщо такі строки не суперечать умовам договору та законодавству України) якісно та відповідати вимогам законодавства України, ДСТУ, ДБН, технічним умовам, проектно-кошторисній документації та договору.

Відповідно до пункту 2.5 договору для контролю за якістю будівельних робіт, виконаних підрядником, замовник має право у будь-який час направити на об`єкт свого представника, який має право, разом із замовником, здійснювати контроль виконання робіт на об`єкті.

Ціна договору визначається договірною ціною (додаток 1) та є невід`ємною частиною договору (пункт 3.1 договору).

У пункті 3.3 договору погоджено, що договірна ціна робіт по об`єкту є динамічною і становить 33080317,15 грн., у т.ч. ПДВ 20 % - 6616063,43 грн., а саме: обсяг фінансування робіт на 2021 рік складає 16501681,95 грн., обсяг фінансування робіт на 2022 рік складає 16578635,20 грн. та підтверджується додатковою угодою в 2022 році.

Пунктом 3.7. договору визначено, що для проведення робіт замовник може здійснити попередню оплату (виплату авансу) в розмірі до 70 відсотків вартості робіт за договором на строк не більш як шість місяців.

Згідно з пунктом 3.8 договору підрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж за цільовим призначенням для виконання робіт протягом шести місяців після дати одержання авансу та у строк визначений замовником, належним чином відзвітувати про стан використання. По закінченню шестимісячного терміну підрядник повертає невикористану суму авансового платежу замовнику протягом 3 (трьох) робочих днів. У разі невиконання підрядником свого обов`язку щодо надання замовнику усієї документації (звітності) щодо використання авансу, підрядник повертає замовнику всі кошти, за використання яких замовнику не надана звітна документація.

Відповідно до п. 3.9. договору погашення одержаного авансу здійснюється підрядником шляхом виконання робіт та подання до оплати замовнику актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 на протязі шести місяців з часу його отримання.

У пунктах 8.1 та 8.2 зазначено, що передача виконаних робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом приймання виконаних робіт (за формою № КБ-2в), підписаним уповноваженими представниками сторін та скріпленим печатками сторін. Підрядник складає акт приймання виконаних робіт (за формою № КБ-2в) на підставі виконавчої документації, готує довідку про вартість виконаних робіт та витрати (за формою № КБ-3) та підтверджуючу документацію, та надає їх замовнику щомісяця до 25 числа звітного місяця, в 3 (трьох) примірниках, а також на електронних носіях та електронному вигляду (скановані на електронну адресу замовника). Замовник протягом 10 (десяти) робочих днів перевіряє достовірність акту приймання виконаних робіт у частині фактично виконаних робіт з обов`язковим візуванням технічним наглядом, та у разі відсутності недоліків, підписує його в межах цього ж строку, або направляє мотивовану відмову проти такого підписання.

У пункті 5.1.2 договору зазначено, що замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, контроль за ходом робіт, їх якістю, вартістю та обсягами.

За змістом пункту 5.4 договору підрядник зобов`язаний закуповувати матеріали, устаткування, обладнання тощо, у вітчизняних виробників, за цінами, які не можуть бути вищими цін (тарифів) визначених в Договірній ціні (додаток 1) та середніх регіональних цін. У разі відсутності необхідних матеріалів (або аналогічних матеріалі не меншої якості) у вітчизняних виробників, необхідні матеріали закуповуються Підрядником у іноземних виробників виключно після попереднього письмового узгодженням з Замовником технічних характеристик, ціни, виробника та постачальника відповідних матеріалів, устаткування, обладнання тощо (пункт 5.4.4. договору); до початку виконання робіт на вимогу Замовника надати документи, що підтверджують якість матеріалів, устаткування, обладнання тощо, які використовуються Підрядником для виконання робіт за Договором (пункт 5.4.5. договору); забезпечити (усі необхідні заходи для належного зберігання та збереження майна Замовника. Підрядник несе повну відповідальність пошкодження/знищення майна Замовника, яке йому передане (пункт 5.4.6. договору); оформити відповідно до вимог чинного законодавства, ДСТУ, ДБН, технічних умов та договору, усю виконавчу документацію, акти прихованих робіт, протоколи випробувань та всі інші документи, необхідні для введення об`єкта в експлуатацію та передачі його експлуатуючій організації (пункт 5.4.9. договору).

Відповідно до пункту 5.4.16 договору письмово погоджувати із Замовником рішення про залучення субпідрядний (субпідрядної організації), повідомляючи найменування юридичної особи, місцезнаходження, код платника податків згідно з ЄДРПОУ або податковий номер, зазначаючи види робіт, які будуть виконуватися силами субпідрядника (субпідряди організації) і залишаючись відповідальним перед замовником за результати робі субпідрядника (субпідрядної організації). Координувати діяльність субпідрядний (субпідрядної організації). При цьому підрядник несе повну відповідальність за наявній у субпідрядників (субпідрядних організацій) усієї необхідної для виконання роб документації (в т. ч. дозвільної) та за результати виконаних субпідрядника (субпідрядною організацією) робіт.

Згідно з пунктом 5.4.29 підрядник перед початком робіт та передачею йому будівельного майданчика розробляє усю необхідну документацію передбачену вимогами чинного законодавства, зокрема ДБН А.3.1-5:2016 (у т.ч. організаційно-технологічну документацію для виконання робіт та проекти виконання робіт тощо).

Відповідно до пункту 8.3 договору в разі виявлення замовником недоліків у роботах, замовник письмової повідомляє підрядника про такі недоліки, а також про час та місце складання акту про виявлені недоліки у виконаних роботах. В акті обов`язково фіксується дата виявлення недоліків і строк їх усунення за рахунок підрядника. У разі ухиляння (відмови) підрядника від підписання акту, про це зазначається у акті і такий акт є чинними без підпису підрядника.

У пункті 11.5 договору передбачено, що підрядники/субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати таким вимогам: мати необхідні знання та досвід, повинні надати копії відповідних документів, що підтверджують кваліфікацію або спеціальну професійну підготовку робітників (свідоцтва, посвідчення тощо, які вказують, яка робітнича кваліфікація присвоєна робітнику з набутої професії відповідного розряду (класу, категорії, групи); мати ресурси (матеріальні, технічні, трудові, фінансові), достатні для виконання робіт; мати відповідні ліцензії, дозволи, допуски.

Відповідно до п. 14.1 договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, війна тощо). Зазначені обставини повинні бути зафіксовані Торгово-промисловою палатою України.

Із матеріалів справи слідує, що позивач 31.12.2021 відповідно до платіжного доручення № 93 сплатив на рахунок відповідача грошові кошти в сумі 16501681,95 грн. в якості авансу по об`єкту «Будівництво комплексу ВПС «Гута-Студенецька» Чернігів.ПЗ ДПСУ, згідно договору № 59-21 від 31.12.2021, рахунок № 29 від 31.12.2021, ПДВ 2750280,32 грн.

24.02.2022 відповідач звернувся до позивача з листом № 37 щодо виникнення обставин непереборної сили (форс-мажору) та неможливістю виконати умови договору внаслідок оголошення в Україні воєнного стану, посилаючись на п. п. 14.1 та 14.2 договору.

У листі від 21.04.2022 № 56 відповідач у відповіді на лист від 20.04.2022 № 723/203-22-Вих позивача щодо повернення авансу наголосив на п.14.1, 14.2 договору та листі відповідача від 24.02.2022 № 37 щодо неможливості виконання зобов`язань за договором. Також відповідач зазначив про закупівлю майже всього об`єму будівельних матеріалів, оплати оренди будівельної техніки, виплату авансів робітникам, чим повністю використав отриманий аванс від позивача.

У подальшому, листами від 26.05.2022 № 723/328-22-Вих, від 20.07.2022 № 723/574-22-Вих, від 04.08.2022 № 723/657-22-Вих) позивач просив відповідача невідкладно надати необхідну інформацію, що стосується використання авансу та підтверджує виконання договору, а саме: виписку з небюджетного рахунку, відкритого на ім`я підрядника в органі Державної казначейської служби України , на який було перераховано суму авансу станом на дату надання відповіді; копії договорів, накладних, актів, рахунків, тощо, що стали підставою для використання наданого підряднику авансу з відповідного небюджетного рахунку; довідку форми КБ-2в з метою визначення обсягу виконаних будівельних робіт; рахунки-фактури на закуплені матеріали; товарно-транспортні накладні; виконавчі схеми; розрахунки відряджень працівників з наказами.

Листом від 27.05.2022 № 85 відповідач надав інформацію щодо часткового використання наданого для виконання робіт авансу та надав копію договору субпідряду від 06.01.2022 № 01/06-2.

У листі від 27.05.2022 № 88 відповідач просив позивача надати доступ на об`єкт для продовження виконання умов договору.

Однак, у відповідь на даний лист позивачем листом від 14.06.2022 № 723/408-22-Вих повідомлено відповідача про те, що за результатами перевірки актів виконаних робіт КБ-2в та КБ-3 встановлено, що в наданих актах не оформлено належним чином виконавчу документацію, що, в свою чергу, є порушенням вимог ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», та повернув вказані акти відповідачу без підпису позивача.

У подальшому, листом від 11.08.2022 № 156 відповідач надав виконавчу документацію, що листом від 23.08.2022 № 723/751-22-Вих повернута позивачем на доопрацювання через ряд недоліків, які не давали можливості позивачу прийняти виконані роботи без їх усунення.

26.08.2022 позивачем здійснено виїзд до 105 прикордонного загону імені Володимира Великого з метою перевірки виконання робіт та обсягів будівельних матеріалів по об`єкту будівництва, за наслідками якої встановлено, що відповідачем з метою підтвердження факту використання наданого авансу по даному об`єкту надано три акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на загальну суму 2171474,37 грн. Також відповідачем надано виконавчу схему на влаштування фундаменту для паркану та самого паркану, виконавчу схему виготовлення каркасів та видаткові накладні на придбання матеріалів. У ході огляду встановлено ряд недоліків: повністю відсутня металева огорожа з металопрофілю (405 м як зазначено в акті КБ-2в), замість неї присутні 15 металевих стовпів; бетонування улаштовано тільки під металевими стовпами, а не по всій довжині траншей, як це зазначено на виконавчій схемі; кількість металопрофілю, зазначеного у видатковій накладній, не відповідає дійсності (присутні 67 шт, замість 350 шт); кількість ферм, зазначених у видаткових, не відповідає дійсності (присутні 9 шт, замість 50 шт).

Позивач також звертався до відповідача з листом-пропозицією від 11.10.2022 №723/1034-22-Вих щодо вирішення питання погашення авансу на робочій зустрічі, проте відповідач на запрошення не з`явився.

У свою чергу, відповідач посилався на те, що 06.01.2022 уклав договір субпідряду № 01/06-2 з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКО БУДПРОЕКТ», як субпідрядником, яким доручив субпідряднику виконання робіт «Будівництво комплексу ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2 Державної прикордонної служби України.

10.01.2022 між відповідачем та субпідрядником укладено додаткову угода № 1 до вказаного договору субпідряду.

18.01.2022 листом № 16 відповідач повідомив позивача про виявлення додаткових робіт, які не були враховані в проектно-кошторисній документації та попросив замовника провести коригування проектно-кошторисній документації, а також надати технологічну перерву строком на 60 днів на час проведення коригування.

Також листом від 18.01.2022 № 17 відповідач направив позивачу (вх.№ 36-22-Вп від 19.01.2022) акт на виконання додаткових робіт № 1, у трьох примірниках, разом з додатками.

21.01.2022, 10.02.2022, 16.02.2022 відповідач листами № 19, № 33, № 35 просив позивача надати доступ до об`єкту працівникам.

Листом від 01.02.2022 № 26 відповідач повідомив позивача (вхідний № 85-22 від 02.02.2022) про виявлення додаткових робіт, які не були враховані в проектно-кошторисній документації і попросив позивача провести коригування проектно-кошторисної документації, а також надати технологічну перерву строком на 60 днів на час проведення коригування.

У той же день листом вих. № 27 відповідач надав позивачу (вхідний № 86-22 від 02.02.2022) акт на виконання додаткових робіт № 1, у трьох примірниках, разом з додатками, протокол № 1 Службової наради у 4 примірниках на 52 аркушах та договірну ціну в 2 примірниках на 4 аркушах.

07.02.2022 листом № 30 відповідач повідомив замовника (вхідний № 92-22 від 09.02.2022) про виявлення додаткових робіт, які не були враховані в проектно-кошторисній документації і попросив позивача провести коригування проектно-кошторисної документації, а також надати технологічну перерву строком на 60 днів на час проведення коригування.

10.02.2022 позивач листом № 723/113-22 не заперечив та погодив виконання робіт, які не передбачені проектом, а саме: улаштування стрічкового фундаменту паркану, підсилення металевих секцій (металевим профілем) під паркан, улаштування металевого кріплення та закладних для колючої проволоки по паркану, улаштування монолітних поясів та фундаментів під будівлі.

Як наголошував відповідач, з 21.01.2022 по 22.02.2022 відповідачем закуплено будівельних матеріалів на суму 9771669,16 грн., з яких використано будівельних матеріалів під час проведення робіт на суму 1836039,43 грн. та заскладовано на будівельному майданчику будівельних матеріалів на суму 7935629,73 грн., на підтвердження чого відповідачем надано реєстр видаткових накладних субпідрядника на постачання відповідачу будівельних матеріалів на вказану суму.

Також відповідач посилався на передачу субпідряднику будівельного обладнання на суму 368536 грн. за актом приймання-передачі будівельного обладнання від 03.02.2022, складання актів виконаних робіт від 23.02.2022 за № 1, 2 та 3, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 11737782,07 грн. Крім того, відповідач надав банківські виписки за період з 01.01.2022 по 31.12.2022 на вказану суму.

Відтак, відповідач зауважив, що на виконання своїх обов`язків за договором використав 17584232,81 грн., з яких 16501681,95 грн. профінансовано позивачем у 2021 році.

Частинами 1 та 2 статті 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України передбачено, що однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до частини 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором (частина 2 статті 854 ЦК України).

Як слідує з матеріалів справи, позивач на виконання пунктів 3.3, 3.7 договору сплатив на рахунок відповідача в якості авансу грошові кошти в сумі 16501681,95 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 31.12.2021 № 93.

Згідно з пунктом 3.8 договору підрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж за цільовим призначенням для виконання робіт протягом шести місяців після дати одержання авансу та у строк визначений замовником, належним чином відзвітувати про стан використання. По закінченню шестимісячного терміну підрядник повертає невикористану суму авансового платежу замовнику протягом 3 (трьох) робочих днів. У разі невиконання підрядником свого обов`язку щодо надання замовнику усієї документації (звітності) щодо використання авансу, підрядник повертає замовнику всі кошти, за використання яких замовнику не надана звітна документація.

Суд відхиляє зауваження відповідача про те, що сплачені позивачем грошові кошти в сумі 16501681,95 грн. є фінансуванням робіт, а не авансом.

Так, у пункті 3.7 договору сторонами прямо передбачено, що для проведення робіт замовник може здійснити попередню оплату (виплату авансу) в розмірі до 70 відсотків вартості робіт за договором на строк не більш як шість місяців.

Відповідно до призначення платежу в платіжному дорученні від 31.12.2021 № 93 позивачем сплачено на рахунок відповідача грошові кошти в сумі 16501681,95 грн. саме в якості авансу за договором будівельного підряду від 31.12.2021 № 59-21.

Отже, відповідач мав використати одержаний аванс протягом шести місяців від дати його перерахування позивачем 31.12.2021 року.

Верховний Суд у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18 дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".

У пункті 3.9 договору сторони також узгодили, що погашення одержаного авансу здійснюється підрядником шляхом виконання робіт та подання до оплати замовнику актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 на протязі шести місяців з часу його отримання.

Натомість, матеріали справи не містять належних доказів використання відповідачем сплаченого позивачем авансу, а саме підписаних обома сторонами актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3.

Судом прийнято до уваги, що відповідач посилався на придбання на всю суму авансу будівельних матеріалів та будівельного обладнання, що знаходиться в нього на балансі.

Разом із цим, знаходження на балансі відповідача будівельного обладнання жодним чином не підтверджує використання його на будівельному майданчику при проведенні будівельно-монтажних робіт по об`єкту: «Будівництво комплексу ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2 Державної прикордонної служби України».

Одночасно, придбання відповідачем будівельних матеріалів не свідчить, що останній використовував їх саме на виконання договору. Так, з моменту придбання такі матеріали і устаткування фактично були у власності відповідача, а відтак могли бути використані ним не лише на виконання спірного договору, однак і для виконання інших замовлень, що не пов`язані зі спірним проектом.

Суд зауважує, що в наданих відповідачем копіях видаткових накладних на придбання товару зазначено, що постачальником товару відповідачу є Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО БУДПРОЕКТ», яке в той же час виступає субпідрядником із виконання робіт на об`єкті. Крім того, реквізити договору поставки товару - від 06.01.2022 № 01/06-2, збігаються з реквізитами договору субпідряду, укладеного між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКО БУДПРОЕКТ».

При цьому, акти виконаних робіт від 23.02.2022 за №№ 1, 2 та 3 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 11737782,07 грн. підписані лише між відповідачем та субпідрядником.

Таким чином, за відсутності підписаних позивачем та відповідачем за договором будівельного підряду від 31.12.2021 № 59-21 актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3, посилання відповідача на використання авансових коштів за договором та цільовим призначенням судом не вважаються обґрунтованими.

До того ж, умовами договору будівельного підряду від 31.12.2021 № 59-21 не передбачено використання авансу на придбання будівельних матеріалів та будівельного обладнання, який згідно з пунктом 3.8 договору мав цільове призначення саме для виконання робіт.

За змістом пунктів 5.4.5, 5.4.29 договору відповідач був зобов`язаний надати на вимогу позивача документи, що підтверджують якість матеріалів, устаткування, обладнання, яке використовується відповідачем, та розробити всю необхідну документацію саме до початку виконання робіт.

Також суд звертає увагу, що згідно з пунктом 8.3 договору в разі ухилення (відмови) підрядника від підписання акту про виявлені недоліки, такий акт є чинними без підпису підрядника.

Із матеріалів справи слідує, що за результатами перевірки позивачем 14.06.2022, 23.08.2022 актів виконаних робіт КБ-2в та КБ-3 встановлено, що в наданих відповідачем актах не оформлено належним чином виконавчу документацію, що, в свою чергу, є порушенням вимог ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва».

Одночасно, матеріали справи не містять доказів письмового погодження із позивачем рішення про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО БУДПРОЕКТ» в якості субпідрядника, а також відповідності даного товариства визначеним у пункті 11.5 договору вимогам.

Поряд із цим, пунктом 5.4.16 договору встановлено, що рішення про залучення субпідрядний (субпідрядної організації) відповідач був зобов`язаний письмово погоджувати із позивачем, повідомляючи найменування юридичної особи, місцезнаходження, код платника податків згідно з ЄДРПОУ або податковий номер, зазначаючи види робіт, які будуть виконуватися силами субпідрядника (субпідряди організації).

У пункті 11.5 договору передбачено, що підрядники/субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати таким вимогам: мати необхідні знання та досвід, повинні надати копії відповідних документів, що підтверджують кваліфікацію або спеціальну професійну підготовку робітників (свідоцтва, посвідчення тощо, які вказують, яка робітнича кваліфікація присвоєна робітнику з набутої професії відповідного розряду (класу, категорії, групи); мати ресурси (матеріальні, технічні, трудові, фінансові), достатні для виконання робіт; мати відповідні ліцензії, дозволи, допуски.

Також судом ураховані посилання відповідача на проведення на підставі наказу від 01.11.2022 № 24 інвентаризаційного опису запасів на об`єкті будівництва 18.11.2022, за якими виявлено відсутність будівельних матеріалів на суму 7935629,73 грн. та будівельного обладнання на суму 368536 грн.

Водночас, даний інвентаризаційний опис від 18.11.2022 складений відповідачем, згідно з поясненнями представника відповідача, на підставі бухгалтерської документації ТОВ «БІК «Новобуд» без фактичного виїзду на місце розташування об`єкту.

До того ж, надана відповідачем копія ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 12.01.2023 у справі № 753/173/23 щодо розгляду скарги ТОВ «БІК «Новобуд» на бездіяльність посадових осіб Дарницької окружної прокуратури м. Києва та витяг з ЄРДР від 03.03.2023 щодо кримінального провадження 0000020 не можуть бути доказами у справі відповідно до частини 6 ст. 75 ГПК України.

Відповідно до частини 6 статті 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 ЦК України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно- примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Частиною другою статті 4 ГПК України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені положеннями статті 16 ЦК України та статті 20 Господарського кодексу України.

За статтею 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, примусове виконання обов`язку в натурі.

Зі змісту пред`явлених позовних вимог слідує, що позивач просив зобов`язати відповідача вчинити дії, визначені пунктом 3.8 договору будівельного підряду від 31.12.2021 № 59-21 на проведення будівельно-монтажних робіт по об`єкту: "Будівництво комплексу ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ІНФОРМАЦІЯ_2 Державної прикордонної служби України".

Відповідно до пункту 3.8 договору підрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж за цільовим призначенням для виконання робіт протягом шести місяців після дати одержання авансу та у строк визначений замовником, належним чином відзвітувати про стан використання. По закінченню шестимісячного терміну підрядник повертає невикористану суму авансового платежу замовнику протягом 3 (трьох) робочих днів. У разі невиконання підрядником свого обов`язку щодо надання замовнику усієї документації (звітності) щодо використання авансу, підрядник повертає замовнику всі кошти, за використання яких замовнику не надана звітна документація.

Натомість, у прохальній частині позову позивачем не зазначено які саме дії позивач просить суд зобов`язати відповідача вчинити, у той час як пункт 3.8 договору передбачає альтернативність дій сторін за певних визначених обставин.

Однак, резолютивна частина судового рішення має бути викладена чітко та зрозуміло для забезпечення можливості її виконання в примусовому порядку, та не може бути викладена альтернативно.

При цьому, саме позивачу належить право обирати самостійно спосіб судового захисту. Суд при вирішенні спору позбавлений процесуального права на власний розсуд обрати один із способів захисту запропонованих позивачем альтернативно.

З огляду на диспозитивність господарського судочинства, суд відповідно до частини 1 статті 14 ГПК України розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку в задоволенні позову про зобов`язання відповідача вчинити дії, визначені пунктом 3.8 договору будівельного підряду від 31.12.2021 № 59-21 на проведення будівельно-монтажних робіт по об`єкту: "Будівництво комплексу ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ІНФОРМАЦІЯ_2 Державної прикордонної служби України", відмовити повністю.

Інші доводи учасників справи судом розглянуті, проте на результат вирішення спору не вплинули. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain).

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Понесені позивачем витрати по оплаті судового збору відповідно до статті 129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись статтями 86, 129, 232, 236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Головного центру капітального будівництва та реконструкції Державної прикордонної служби України відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повне судове рішення складено: 13.06.2023 року.

Суддя К.В. Полякова