ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/1621/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюк І.Г.

суддів: Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.

секретар судового засідання - Чеголя Є.О.

за участю:

Представника прокуратури - прокурор відділу Кривельова Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2023

по справі №916/1621/22

за позовом Першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби; в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області та в особі Миколаївської міської ради

до відповідачів:

1. Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний»;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлопромбуд-8»

про визнання недійсними результатів процедури закупівлі та визнання недійсним договору.

суддя суду першої інстанції - Мостепаненко Ю.І.

місце винесення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.

Повний текст рішення складено та підписано 23.03.2023.

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби в особі управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Миколаївської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлопромбуд-8», в якій просив суд:

1) визнати недійсним рішення тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» щодо закупівлі по предмету «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - ДК 021:2015:45454000-4 -Реконструкція», про здійснення закупівлі за переговорною процедурою та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з ПрАТ «Житлопромбуд-8», оформлені протоколом засідання від 16.12.2019 № 01/16-12;

2) визнати недійсним договір підряду на виконання будівельних робіт № 28-12/2019 від 28.12.2019, укладений між Миколаївським міським палацом культури Молодіжний та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8».

В обґрунтування позовних вимог, прокурор посилається на те, що Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» (засновником та власником якого є Миколаївська міська рада) здійснено процедуру закупівлі за ДК 021:2015:45454000-4 із перевищенням бюджетних асигнувань без мети настання реальних наслідків, що згідно вимог ст.203 та ст.215 ЦК України свідчить про незаконність проведення такої процедури та, відповідно, недійсність укладеного за її наслідками договору з ПрАТ «Житлопромбуд-8».

Зокрема, прокурор в позові вказує, що відповідно до оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» інформації про закупівлю 09.10.2019 та 12.11.2019 розміщено зміни до річного плану закупівель на 2019 рік, у яких зазначено про проведення Палацом культури у жовтні та листопаді 2019 року відкритих торгів з публікацією англійською мовою з придбання робіт за предметом: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування». Згідно зазначеної інформації, розмір бюджетного призначення за кошторисом становить 359,964 млн. грн., джерелом фінансування є місцевий бюджет.

У зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників (подавались пропозиції лише ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8») 16.12.2019 палацом культури оприлюднено річний план закупівель щодо придбання зазначених робіт за переговорною процедурою.

В цей же день закладом оприлюднено повідомлення про проведення переговорної процедури за вказаним предметом закупівлі вартістю 358,291 млн.грн. зі строком виконання робіт до 25.12.2023 та намір укласти договір з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8».

28.12.2019 між палацом культури та ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» укладено договір підряду № 28-12/2019 щодо реконструкції за рахунок коштів місцевого бюджету Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» (І та II черга) вартістю 358,291 млн. грн.

Додатковою угодою № 1 від 18.08.2020 пункт 3.2 договору викладено в новій редакції, згідно якої загальна вартість робіт та послуг з будівництва об`єкта складає 358,291 млн.грн., з них на 2020 рік - 2,225 млн.грн.

Також додатковою угодою викладено в новій редакції п. 19.2 договору, згідно якої строк дії договору з 01.10.2020 та до 25.12.2023 року, або до повного виконання обов`язків сторін по Договору.

Додатковою угодою № 2 від 14.12.2020 у зв`язку зі зміною організаційно-правової форми «Підрядника» внесені зміни до договору та приватне акціонерне товариство «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» перейменована на товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8».

Додатковою угодою № 3 від 18.12.2020 викладено в новій редакції додаток № 2 до договору та змінено календарний план, згідно якого у 2020 році на реконструкцію передбачено 2,225 млн.грн., у 2021 році - 118,688 млн.грн., у 2022 році - 118,688 млн.грн.

Також, прокурор в позові вказує, що за отриманням державних субвенцій та кредитів для отримання додаткових коштів для проведення робіт з реконструкції палацу культури Миколаївська міська рада та її виконавчі органи упродовж 2019-2020 років не зверталися, що підтверджується інформацією Департаменту економічного розвитку та регіональної політики Миколаївської обласної державної адміністрації від 29.04.2021, згідно якої проект реконструкції для участі у конкурсному відборі інвестиційних програм та проектів, що пропонуються до фінансування за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку, не подавався, тому його фінансування за у 2020-2021 роках не здійснювалось.

Крім того, як стверджує прокурор, на запит прокурора від 14.04.2021 щодо подальшого фінансування реконструкції палацу культури "Молодіжний" виконавчим комітетом Миколаївської міської ради 28.04.2021 повідомлено обласну прокуратуру, що Управлінням з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради для участі у конкурсному відборі інвестиційних програм і проектів регіонального розвитку на 2022 рік, що можуть реалізовуватись за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку в Миколаївській області, подано проект «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1 Коригування".

Водночас, згідно інформації зазначеного Департаменту економічного розвитку та регіональної політики Облдержадміністрації від 11.01.2022, у 2022 році Міністерством розвитку громад та територій України (Мінрегіоном) технічне завдання щодо розвитку об`єктів культури не включено, зазначений проект будівництва не оцінювався та не може фінансуватись у 2022 році за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку.

Також за інформацією Департаменту фінансів Миколаївської міської ради від 12.01.2022 № 14/07-04-29/22 фінансування робіт по вказаному об`єкту у 2020 році не було, а у 2021 та 2022 роках видатки на реконструкцію палацу «Молодіжний» в бюджеті Миколаївської міської територіальної громади не передбачались.

Таким чином, прокурор вважає, що комунальним закладом - Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» здійснено процедуру закупівлі та укладено оспорюваний договір підряду від 28.12.2019 № 28-12/2019р з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» про придбання робіт протягом бюджетних періодів 2020-2023 років без відповідних встановлених бюджетних призначень та асигнувань, що суперечить вимогам ст. ст. 22, 23, 48 Бюджетного кодексу України.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.03.2023 у задоволенні позову відмовлено.

Обґрунтування судового рішення.

В мотивах прийнятого рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що прокурором не підтверджено належними і допустимими доказами наявність обставин, з якими прокурор пов`язує недійсність правочину, у т.ч. здійснення відповідачем спірної закупівлі робіт з перевищенням бюджетних асигнувань, без мети настання реальних наслідків, натомість матеріали справи містять докази, які свідчать про дотримання замовником норм чинного законодавства під час здійснення спірної закупівлі, вчинення сторонами дій, направлених на виконання договору.

Крім того, в оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції зазначив, що судом не встановлено наявність порушень прав органу місцевого самоврядування в особі Миколаївської міської ради та інтересів громади міста Миколаєва, наявність загроз розтрати коштів місцевого бюджету, що обумовило вжиття прокурором заходів представницького характеру у вигляді заявленого позову.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Одеська обласна прокуратура звернулася до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2023 у справі №916/1621/22 скасувати та постановити нове про задоволення позову першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» та ТОВ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» про визнання недійсною процедури закупівлі та укладеного за її наслідками договору у повному обсязі.

Узагальненні доводи апеляційної скарги.

Скаржник зазначає, що під час прийняття оскаржуваного судового рішення судом першої інстанції в неповному обсязі було досліджено всі фактичні обставини справи, які мали суттєве значення для вирішення спору.

Скаржник вказує, що прокурором при зверненні до суду з позовом та у заявах по суті справи обґрунтовано в чому полягає порушення інтересів держави внаслідок проведення оскаржуваної закупівлі та укладання оспорюваного договору з перевищенням бюджетних асигнувань, без мети настання реальних наслідків в порушенням вимог ст.ст. 20, 22, 23, 48 БК України, ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», що відповідно до вимог ст.ст. 203, 25 ЦК України свідчить про незаконність проведення такої процедури та відповідно недійсність укладеного за її наслідками договору, однак судом першої інстанції наведені прокурором доводи залишено поза увагою.

Також, скаржником в апеляційній скарзі зазначається, що розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними.

Отже, на думку прокурора, за такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість.

За твердженням скаржника, під час проведення процедури закупівлі та укладання договору про закупівлю замовником беруться зобов`язання щодо оплати частини робіт в межах доведеної суми та передбачається умова щодо оплати залишкового обсягу робіт виключно за наявності коштів згідно з кошторисом (планом використання бюджетних коштів).

Також, скаржником в апеляційній скарзі зазначається, що судом першої інстанції не було враховане те, що відповідно до оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» інформації про закупівлю 09.10.2019 та 12.11.2019 розміщено зміни до річного плану закупівель на 2019 рік, у яких зазначено про проведення Палацом культури у жовтні та листопаді 2019 року відкритих торгів з публікацією англійською мовою з придбання робіт за предметом: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування". Згідно зазначеної інформації, розмір бюджетного призначення за кошторисом становить 359,964 млн. грн., джерелом фінансування є місцевий бюджет.

Скаржником в апеляційній скарзі вказується, рішенням міської ради від 20.12.2019 №56/69, яким затверджено прогноз бюджету міста Миколаїва на 2021-2022 роки, на реконструкцію вказаного об`єкту передбачено виділення з місцевого бюджету у 2021 році - 1, 05 млн. грн.., у 2022 році - 3, 64 млн. грн.

Скаржник наголошує, що відповідно о рішень міської ради у 2020-2022 роках на реконструкцію палацу «Молодіжний» передбачено виділення загалом 7, 25 млн. грн.., що становить лише 2, 03% від суми взятих палацом культури за оспорюваним договором від 28.12.2019 зобов`язань, а фактично виділено 299 тис. грн., тобто 0, 08%.

Таким чином, на думку скаржника, бюджетні призначення на вказану суму у рішенні Миколаївської міської ради від 20.12.2019 №56/70 «Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік» для реконструкції ММПК «Молодіжний» не передбачались, що свідчить про укладення оспорюваного договору, в порушення вимог ст.. 48 БК України, без відповідних бюджетних асигнувань.

Отже, при постановленні оскаржуваного рішення, судом першої інстанції взагалі не було взято до уваги відсутність затвердженої проектно-кошторисної документації на об`єкт будівництва на момент проведення закупівлі.

Викладені позиції інших учасників провадження у справі.

05.05.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Миколаївської міської ради, в якому посилаючись на те, що оскаржуване рішення було прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Філінюка І.Г., суддів: Аленіна О.Ю., Богатиря К.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.04.2023.

На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи №916/1621/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 10.04.2023 доручено господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/1621/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2023 по справі №916/1621/22 до надходження матеріалів справи з суду першої інстанції.

18.04.2023 матеріали справи №916/1621/22 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 19.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2023 по справі № 916/1621/22.

Призначено розгляд справи № 916/1621/22 на 13.06.2023 о 14:30 год.

Прокурор у судовому засіданні 13.06.2023 доводи апеляційної скарги підтримав.

Інші представники сторін в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце його проведення повідомлялись належним чином.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 13.06.2023, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою.

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини справи.

06.11.2017 між Миколаївський міський палац культури «Молодіжний» та ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» за результатами відкритих торгів було укладено договір підряду №181 щодо реконструкції Миколаївського міського палацу культури по вулиці Театральній, 1 м. Миколаїв, загальна вартість робіт по якому складала 90044517 грн.

Як зазначено Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний», в процесі виконання будівельних робіт за договором підряду від 06.11.2017 № 181 виникла потреба в коригуванні проекту Реконструкції Миколаївського міського палацу культури по вулиці Театральній, 1 м. Миколаїв.

Так, Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» було здійснено закупівлю робіт (UA-2018-06-01-003088-а) з розроблення проектно-кошторисної документації по коригуванню робочого проекту - Реконструкція Миколаївського міського палацу культури по вулиці Васляєва, 1 у м. Миколаїв, внаслідок чого Палацом культури було укладено договір підряду з ТОВ «Автограф-Н» № 10/18 від 01.06.2018.

За ствердженнями відповідача - Палацу культури, суттєві зміни у проектній документації унеможливили подальше виконання робіт за договором підряду від 06.11.2017 № 181, внаслідок чого вказаний договір між ММПК «Молодіжний» та ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» було розірвано за згодою сторін згідно додаткової угоди № 10 від 26.06.2019. Вказана інформація відображена у Звіті про виконання договору про закупівлю, сформованого 26 червня 2019 року в електронній системі закупівель (процедура закупівлі UA-2017-08-23-001549-а).

Відповідна проектна документація за проектом «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.», що була розроблена ТОВ «Автограф-Н», отримала позитивний експертний звіт філії ДП «Укрдержекспертиза» у Миколаївській області від 12.09.2019 № 15-0040-19.

У подальшому проектно-кошторисну документацію за вказаним робочим проектом затверджено наказом директора ММПК «Молодіжний» від 29.10.2019 № 118.

Згідно вказаного експертного звіту філії ДП «Укрдержекспертиза» у Миколаївській області від 12.09.2019 № 15-0040-19, загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 20.08.2019 складає 395047,070 тис. грн. (І черга - 269979,284 тис. грн., II черга - 125067,070 тис.грн.), в тому числі будівельні роботи - 288125,396 тис. грн., устаткування - 28769,532 тис.грн., інші витрати - 78152,142 тис. грн.; із загальної кошторисної вартості, згідно з довідкою замовника виконано: 24590,407 тис.грн. (І черга будівництва), в тому числі будівельні роботи - 17473,736 тис. грн., устаткування - 912,893 тис. грн., інші витрати - 6 203,778 тис. гривень.

Так, виходячи з наведеного звіту, загальна вартість будівництва об`єкта становить 370456663,00 грн. з ПДВ (395047,070 тис. грн. - 24590,407 тис.грн. за виключенням попередньо виконаних робіт по об`єкту), з яких вартість будівельних робіт без врахування інших витрат за проектом складає - 359964289,00 грн. (370456,663 тис. грн. - 10492,374 тис. грн.).

Таким чином, вартість невиконаних робіт за проектом «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.», за виключенням інших небудівельних робіт, склала 359964000,00 грн. з ПДВ.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи, роздрукованої з сайту Prozorro, форми річного плану закупівель на 2019 рік по замовнику - Миколаївський міський палац культури «Молодіжний», останнім було заплановано проведення у жовтні 2019 року процедури закупівлі на відкритих торгах по предмету «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» вартістю 359964000 грн. (UA-Р-2019-10-09-000693-a).

Згідно з вимогами частини 1 статті 4 Закону № 922 (в редакції яка діяла на момент проведення закупівлі) закупівля здійснюється відповідно до річного плану, а річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Так, тендерним комітетом Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» було розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу зміни до річного плану закупівель на 2019 рік щодо вказаної закупівлі у визначені строки - 09.10.2019.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що 09 жовтня 2019 року замовником - Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» в електронній системі закупівель «РгоZогго» було оголошено про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою торгів по закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» (UA-2019-10-09-001609-b) очікуваною вартістю - 359964000,00 грн. з ПДВ, строком виконання робіт - до 25 грудня 2023 року, кінцевий строк подання тендерних пропозицій був до 11 листопада 2019 року.

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-10-09-001609-b від 11 листопада 2019 року заява на участь у торгах надійшла лише від одного учасника - ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» () на суму 358831192,11 грн. З огляду на вказане, торги були відмінені 11.11.2019 з причин подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій згідно п. 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

12 листопада 2019 року замовником - Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» було повторно розміщено в електронній системі закупівель «РгоZогго» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою торгів по закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» (UA-2019-11-12-003354-b) очікуваною вартістю - 359964000,00 грн. з ПДВ, строком виконання робіт - до 25 грудня 2023 року, кінцевий строк подання тендерних пропозицій був до 12 грудня 2019 року.

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-11-12-003354-b від 12 грудня 2019 року заява на участь у торгах надійшла лише від одного учасника - ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» () на суму 358291048,21 грн. У зв`язку з цим процедура закупівлі була відмінена 12.12.2019 з огляду на подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій згідно п. 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як встановлено місцевим господарським судом, оскільки були відмінені двічі процедури закупівлі за предметом «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - «ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція» через відсутність достатньої кількості учасників, Тендерним комітетом Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» відповідно до пункту 4 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» була застосована переговорна процедура.

При цьому, як випливає з матеріалів справи, Тендерним комітетом Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 15.12.2019 № 01/15-12 було прийнято рішення про внесення змін до річного плану закупівель на 2019 рік щодо проведення переговорної процедури по предмету закупівлі «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування.» код ДК021-2015: 45454000-4 «Реконструкція». Відповідні зміни до річного плану оприлюднено 16.12.2019 на веб-сайті «РгоZогго» за ідентифікатором: UA-Р-2019-12-16-005879-а.

Так, відповідно до протоколу засідання Тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» від 16.12.2019 року № 01/16-12, останнім було прийнято рішення здійснити закупівлю згідно предмету «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування.» код ДК021-2015: 45454000-4 «Реконструкція» шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених в п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», при цьому зазначено, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; крім того, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з учасником ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» за результатами проведених переговорів та затверджено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі із зазначенням причин та обставини обрання даної процедури закупівлі.

На виконання вимог ч. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) та відповідно до протоколу проведення переговорів Тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» щодо проведення переговорної процедури закупівлі по предмету закупівлі «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування.» (назва за кодом код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) від 16.12.2019 б/н замовником прийнято рішення про відповідність отриманих від учасника документів умовам тендерної документації по вказаному предмету закупівлі, про застосування переговорної процедури закупівлі та про намір укласти договір на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», 1 та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» з очікуваною вартістю закупівлі 358291048,21 грн. з ПДВ, місце виконання робіт: 54018, м. Миколаїв, вул. Театральна, 1, строк виконання робіт - 25.12.2023.

Так, 16.12.20219 в електронній системи закупівель «РгоZогго» Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» було опубліковано відповідне повідомлення про проведення переговорної процедури за предметом закупівлі «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування.» (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-12-16-005246-b) та про намір укласти договір з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» за результатами проведення переговорної процедури з наступною інформацією про предмет закупівлі: вид предмету - роботи; поділ на частини - одна; ціна за одиницю - 358291048,21 грн. з ПДВ; місце виконання робіт: 54018, Україна, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Театральна, буд. 1; строк виконання робіт - 25 грудня 2023 року, та ін.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Згідно положень абз. 8 ч. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, 28 грудня 2019 року між Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» (замовник) та Приватним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» (підрядник), за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі (UA-2019-12-16-005246-b), був укладений договір підряду на виконання будівельних робіт № 28-12/2019, згідно п. 1.1 якого підрядник зобов`язується на свій ризик, своїми силами та засобами, виконати роботи з будівництва об`єкта (п. 1.2 договору) відповідно до проектно-кошторисної документації та здати цей об`єкт замовнику у встановлений термін.

Згідно п. 1.2 договору об`єктом будівництва цього договору: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування.» (назва за кодом код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція).

В п. 1.4 договору передбачено, що обсяги закупівлі товарів (робіт або послуг) можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Датою початку робіт є січень 2020 року, дата здачі робіт є перехідною відповідно до графіка виконання робіт та плану фінансування, що додаються до договору (п. 2.1 договору).

За умовами п. 3.1. договору ціна договору визначається на основі кошторису та є динамічною.

В п. 3.2 договору встановлено, що загальна вартість робіт та послуг з будівництва об`єкта складає 358291048,21 грн., у т.ч. ПДВ 59715174,70 грн.

Договірна ціна може бути змінена у випадках та порядку, визначених чинним законодавством України (п. 3.3 договору).

Згідно п. 9.1 договору джерелом фінансування об`єкту є: кошти місцевого бюджету.

Відповідно до п. 12.1 договору після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

Фінансування витрат на організацію приймання закінчених робіт покладається на підрядника (п. 12.2).

Умови проведення розрахунків за виконані роботи викладені в розділі 13 договору. Так, у відповідності з п. 13.1 договору замовник може надавати підряднику аванс в розмірі не більше 30% вартості річного обсягу робіт (на виконання робіт, поставку продукції - обладнання, надання послуг в будівництві). Замовник перераховує аванс на рахунок підрядника протягом 10 банківських днів з дня виставлення рахунку та за умови наявності фінансування Замовника. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріально-технічних ресурсів протягом трьох місяців після одержання авансу, що буде підтверджено примірними формами КБ-2в 2Акт приймання виконаних будівельних робіт», КБ-3 2Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», але не пізніше 31 грудня поточного року. По закінченні даного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику протягом п`яти календарних днів, але не пізніше 25 грудня поточного року.

Згідно п. 13.2 договору розрахунки за виконані робота проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, якими є примірці форми № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати». Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником по мірі виконання робіт та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документа і, в разі відсутності зауважень, підписує їх, та протягом 7 днів з дати підписання актів виконаних робіт надає до управління казначейської служби. Оплата здійснюється протягом 20 банківських днів за умови наявності фінансування Замовника.

В п. 13.3 договору передбачено, що оплату виконаних робіт замовник проводить поетапно по мірі надходження з бюджету цільових коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт в сумі, що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. Подальша оплата виконаних робіт здійснюється при наступних надходженнях коштів з бюджету до проведення повного розрахунку (умова із відкладною обставиною відповідно до ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України).

У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті (п. 13.4).

За умовами п. 19.1 договору останній набуває чинності з моменту його підписання сторонами.

Строк дії договору - з моменту укладення та до 25.12.2023 року або до повного виконання обов`язків сторін по договору (п. 19.2 договору).

Продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт можливо у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі (п. 19.3 договору).

Додатками до договору є договірна ціна, графік виконання робіт (п. 18.9 договору).

В подальшому між Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» (замовник) та Приватним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» (підрядник) була укладена додаткова угода № 1 від 18.08.2020 до вказаного договору, згідно якої пункт 3.2 договору викладено в новій редакції, за якою загальна вартість робіт та послуг з будівництва об`єкта складає 358291048,21 грн., у т.ч. ПДВ 59715174,70 грн., з них на поточний 2020 рік - 2225173,45 грн., у т.ч. ПДВ 370862,24 грн.

Також вказаною додатковою угодою № 1 викладено в новій редакції п. 19.2 договору, згідно якої строк дії договору - з 01.10.2020 року та до 25.12.2023 року, або до повного виконання обов`язків сторін по договору.

Додатковою угодою № 2 від 14 грудня 2020 року до вказаного договору підряду у зв`язку зі зміною організаційно-правової форми підрядника сторонами були внесені зміни в преамбулі, тексті та реквізитах договору, а також в додатках до нього, а саме приватне акціонерне товариство «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» перейменовано на Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» в усіх відмінках.

18 грудня 2020 року сторонами договору була укладена додаткова угода № 3, згідно якої було викладено в новій редакції додаток № 2 до договору «Календарний план виконання робіт», згідно з яким у 2020 році на реконструкцію передбачено 2225173,45 грн., у 2021 році - 118688624,92 грн., у 2022 році - 118688624,92 грн., у 2023 році - 118688624,92 грн.

Разом з тим, прокурор стверджує, що здійснена ММПК «Молодіжний» 16.12.2019 процедура закупівлі робіт з реконструкції палацу та укладений за її наслідками 28.12.2019 спірний договір підряду суперечить вимогам чинного законодавства. Водночас, прокурор вважає, що зазначену закупівлю та взяті на її підставі бюджетні зобов`язання палацом культури в порушення вимог ст. ст. 20, 22, 23, 48 Бюджетного кодексу України, ст. ст. 1, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснено з перевищенням бюджетних асигнувань, без мети настання реальних наслідків, що відповідно до вимог ст.ст. 203, 215 ЦК України свідчить про незаконність проведення такої процедури та відповідно про недійсність укладеного за її наслідками договору, посилаючись при цьому на ст. 207 ГК України. Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора до суду із заявленим позовом.

Позиція Південно - західного апеляційного господарського суду.

Щодо встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді в особі позивачів у спірних в цій справі правовідносинах, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

За змістом ч. 1, 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Так, при зверненні до суду з відповідним позовом в інтересах держави, прокурором зазначено позивачами Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області та Миколаївську міську раду. При цьому, звертаючись до господарського суду із позовною заявою у даній справі, заступник прокурора послався на статтю 23 Закону України «Про прокуратуру», вказуючи про невжиття органом контролю та органом місцевого самоврядування заходів по захисту інтересів держави.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Крім того, відповідно до частин 1, 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, передбачено, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Отже, державний фінансовий контроль за використанням бюджетних коштів здійснює Держаудитслужба та утворені нею міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 8 зазначеного Закону органи Держаудитслужби України здійснюють державний фінансовий контроль за відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням.

Як свідчать матеріали справи, Миколаївською обласною прокуратурою 26.10.2020 на адресу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області надіслано інформацію про закупівлю Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» у грудні 2019 року робіт вартістю 358,291 млн.грн. без бюджетних асигнувань.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області була проведена планова ревізія фінансово-господарської діяльності Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» за період з 01.01.2016 по 30.09.2020, про що складено відповідний акт від 03.02.2021 року № 15-14-11/5, в якому зазначено, що аудиторами під час проведення контрольного заходу встановлені порушення вимог частин 1, 2 ст. 48 Бюджетного кодексу України та п. 5 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228 щодо дотримання законодавства при укладанні договору підряду з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» від 28.12.2019 № 28-12/2019, затвердження проектно-кошторисної документації, титулу об`єкту будівництва, взяття бюджетних зобов`язань за договором, що відповідно до п.20 ч. 1 ст. 116 Бюджетного кодексу України є порушенням бюджетного законодавства.

Однак, за ствердженнями прокурора, заходів до звернення до суду з позовом про визнання результатів закупівлі, проведеної з порушенням вимог бюджетного законодавства та укладеного за її наслідками договору, органом контролю не вжито.

Крім того, як вказує прокурор, тривалий процес ремонту ММПК «Молодіжний» та демонтаж частини будівлі, що підтверджується актом планової ревізії фінансово-господарської діяльності від 03.02.2021 № 15-14-11/5, ставить під загрозу забезпечення задоволення загальнокультурних потреб як мешканців Інгульського району м. Миколаєва, так і міста в цілому. Вказане у свою чергу унеможливлює формування доступної та якісної системи задоволення культурних потреб населення, створення необхідних умов для виховання дітей, що не відповідає вимогам суспільства, яке динамічно розвивається, запитам особистості, а відтак потребам держави й міста.

Прокурор зауважує, що Миколаївською обласною прокуратурою 02.11.2020 до господарського суду Миколаївської області було подано позов в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до ММПК „Молодіжний", ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» про визнання недійсним закупівлі та договору підряду, укладеного за її наслідками.

За заявою міської ради, господарським судом Миколаївської області ухвалою від 23.12.2020, залишеною в силі постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.06.2021 р. у справі № 915/1338/20, позов залишено без розгляду у зв`язку з відсутністю підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, через ненадання органу місцевого самоврядування розумного строку для вжиття заходів до захисту інтересів держави.

Так, Миколаївський міський палац культури «Молодіжний» за статутом є бюджетним неприбутковим закладом, який безпосередньо підпорядкований управлінню з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради, засновником та власником якого є Миколаївська міська рада. Фінансування палацу культури здійснюється за рахунок коштів міського бюджету.

Статтею 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеві ради визначено органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах, функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Миколаївська міська рада є власником коштів, за рахунок яких планувалось зазначене будівництво, тобто є органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, оскільки внаслідок безпідставного та надмірного витрачання коштів комунальним установою порушуються безпосередньо інтереси територіальної громади міста Миколаєва.

У зв`язку з викладеним, з метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру, з урахуванням вимог постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 915/1338/20, обласною прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» на адресу Миколаївської міської ради 20.07.2021 за вих. № 15/2- 744вих-21 надіслано запит, у якому вказано про перевищення бюджетних асигнувань ММПК «Молодіжний» при закупівлі зазначених робіт та запропоновано вжити заходів до усунення зазначених порушень, зокрема до оскарження результатів закупівлі та договору підряду у судовому порядку.

Миколаївська міська рада листом за вих № 6023/02.02.01-40/14/21 від 27.08.2021 повідомила прокуратурі, що питання про вжиття заходів до усунення викладених у запиті порушень, зокрема оскарження результатів закупівлі та укладеного за її наслідками договору у судовому порядку, міською радою буде вирішено після їх перевірки юридичним департаментом міської ради, яким витребувано відповідні документи.

Миколаївська обласна прокуратура в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» звернулась до Миколаївської міської ради із запитом № 15/2-992 вих-21 від 12.10.2021, у якому ще раз просила повідомити щодо вжитих заходів порушень бюджетного законодавстава, зокрема до оскарження результатів закупівлі та договору підряду у судовому порядку.

Згідно інформації в листі від 22.11.2021 за вих. №8697/02-0201- 40/02.06/14/21, наданої міською радою, органом місцевого самоврядування повідомлено про відсутність наміру оскарження зазначеної закупівлі та договору. Свою позицію рада обґрунтувала незастосуванням органом контролю до ММКП «Молодіжний» заходів впливу, передбачених ч. 1 ст. 117 Бюджетного кодексу України, незважаючи на проведену ревізію, та усуненням недоліків, описаних в акті ревізії.

До того ж, після прийняття 30.06.2021 Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду остаточного рішення у справі № 915/1338/20, обласною прокуратурою 09.07.2021 на адресу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області повторно було надіслано запит за вих. № 15/2-714вих-21 в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо усунення зазначених порушень бюджетного законодавства та вжитих органом контролю заходів до їх усунення, в тому числі звернення до суду з позовом про оскарження договору підряду № 28-12/2019 від 28.12.2019.

Органом контролю на вказаний запит 06.08.2021 р. листом за вих. № 151425- 17/2301-2021 повідомлено обласну прокуратуру щодо заходів, вжитих до усунення інших порушень, встановлених під час ревізії, та зазначено про відсутність у нього повноважень для звернення до суду із зазначеними позовними вимогами.

Враховуючи викладене, підставою для звернення прокурора до суду із зазначеним позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого діє Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, та Миколаївської міської ради заявником визначено саме загрозу порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення відповідачами незаконного правочину, чим може бути завдано шкоди бюджету у вигляді незаконних витрат та бездіяльність уповноважених органів щодо захисту інтересів держави, що відповідає вимогам ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому листами від 24.06.2022 року за №15/2-257вих-22 та № 15/2-258вих-22 перший заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури повідомив Миколаївську міську раду та Південний офіс Держаудитслужби про намір звернутися до суду в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, приймаючи до уваги вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що прокурором доведено наявність підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивачів за поданим позовом.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсними рішень тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» щодо закупівлі по предмету «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція», про здійснення закупівлі за переговорною процедурою та про намір укласти договір про закупівлю з ПрАТ «Житлопромбуд-8», оформлені протоколом засідання від 16.12.2019 №01/16-12, колегія суддів зазначає наступне.

Прокурор зазначає, що Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» (засновником та власником якого є Миколаївська міська рада) здійснено процедуру закупівлі за ДК 021:2015:45454000-4 із перевищенням бюджетних асигнувань без мети настання реальних наслідків, в порушення вимог ст. 20,22,23,48 Бюджетного кодексу України, ст. 1, 36 Закону «Про публічні закупівлі», що відповідно до вимог ст.203 та ст.215 ЦК України свідчить про незаконність проведення такої процедури та, відповідно, недійсність укладеного за її наслідками договору з ПрАТ «Житлопромбуд-8».

Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону про публічні закупівлі ( в редакції на момент проведення закупівлі) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону про публічні закупівлі, роботи - це, зокрема, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Частинами 1, 4 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

Згідно частини першої статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент процедури закупівлі) закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

За частинами першої та другої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент процедури закупівлі) відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

У відповідності до статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Згідно з формою річного плану закупівель, що затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 22.03.2016 № 490 (у редакції, чинній на час проведення процедури закупівлі) річний план формується у відповідності до розміру бюджетного призначення за кошторисом або очікуваної вартості предмета закупівлі (графа 6).

Визначення очікуваної вартості закупівлі робіт у будівництві здійснюється на підставі повної кошторисної вартості робіт, які передбачаються до виконання за предметом закупівлі згідно з проектної документації Проекти будівництва об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками підлягають обов`язковій експертизі (ч. 4 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

ММПК «Молодіжний» очікувану вартість закупівлі робіт за проектом «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м.Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» було визначено на підставі звіту філії ДП «Укрдержексгіергиза» у Миколаївській області від 12.09.2019 №15-0040-19.

Враховуючи зазначене, тендерним комітетом ММПК «Молодіжний» були внесені відповідні зміни до річного плану закупівель, при цьому, як вже зазначалось судом вище, двічі було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів, які не відбулися.

Відповідно до ст. 3, 12 та ч. 1 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій. Закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, переговорної процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до ст. 16 цього Закону.

Згідно із ч. ч. 1-3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Оскільки, були відмінені дві процедури закупівлі за предметом «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул.Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - «ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція» через відсутність достатньої кількості учасників, відповідно тендерним комітетом було застосовано, як виняток, переговорну процедуру закупівлі, відповідно до п.4 ч.2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому з пояснень відповідача 1 вбачається, що на виконання вимог тендерної документації учасником було надано всі необхідні документи та документально підтверджено інформацію про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону. Наразі, як зазначає відповідач 1, у тендерного комітету не було жодної з підстав, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» в сумі 358 291 048,21 грн.

Вказані доводи відповідача-1 прокурором не спростовано.

Крім того, з наявних в матеріалах справи доказів судом не встановлено наявність порушень під час застосування переговорної процедури. Натомість в акті планової ревізії фінансово-господарської діяльності від 03.02.2021 р. № 15-14-11/5, складеним Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, на який посилається прокурор, зазначено, що порушень діючого законодавства про публічні закупівлі в частині дотримання критеріїв застосування переговорної процедури по вказаному предмету закупівлі, проведення переговорів та обґрунтування застосування переговорної процедури не виявлено.

Враховуючи вищевикладене, оспорювані рішення тендерного комітету, оформлені протоколом засіданні від 16.12.2019 №01/16-12, прийняті відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», доводи апеляційної скарги не спростовують зазначених висновків.

Щодо доводів прокурора про те, що закупівлю робіт проведено за відсутності бюджетного фінансування на вказані цілі.

Так, рішенням Миколаївської міської ради від 20.12.2019 № 56/70 «Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік» Управлінню з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради на реконструкцію Палацу з кошторисною вартістю 99200,00 тис.грн. загальна тривалість будівництва - 2017-2022 роки та рівнем готовності на кінець бюджетного року 41,0%, передбачено 4 560,00 тис. грн.

Згідно п. 1.2.2 рішення Миколаївської міської ради від 20.12.2019 № 56/47 «Про внесення змін та доповнень до рішення Миколаївської міської ради від 21.12.2017 № 32/16 «Про затвердження Програми економічного і соціального розвитку м. Миколаєва на 2018- 2020 роки» пункт 4 Розділу «Управління з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради» викладено в новій редакції «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування» кошторисна вартість якого складає 395047,070 тис.грн.

Рішенням Миколаївської міської ради від 17 червня 2020 року «Про внесення змін до рішення міської ради від 20.12.2019 № 56/70 «Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік» визначена загальна вартість об`єкта: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування.» в сумі 395047,070 тис. грн. Також були внесені зміни до розподілу коштів бюджету розвитку за об`єктами у 2020 році, так, обсяг видатків бюджету розвитку, які спрямовуються на будівництво об`єкта у бюджетному періоді ( КЕКВ 3142, КТКВК 1017324), було зменшено з 4560000 грн. до 2560000 грн.

В свою чергу, у зв`язку із зменшенням видатків на будівництво об`єкта у бюджетному періоді, 18.08.2020 року сторонами була укладена додаткова угода до договору, згідно якої п. 3.2. викладено у новій редакції, за якою загальна вартість робіт та послуг з будівництва об`єкта складає 358 291 048,21 грн., у т.ч. ПДВ 59 715 174,70 грн., з них на поточний 2020 рік - 2 225 173,45 грн. Також п. 19.2. договору викладено в новій редакції, за якою строк дії договору - з 01.01.2020 та до 25.12.2023 або до повного виконання обов`язків сторін до договору.

До того ж, як випливає з листа Миколаївської міської ради від 15.10.2020 №5869/02.02.01-40/14/20 у відповідь на лист Миколаївської обласної прокуратури від 02.10.2020 №15/2-70 вих.200), Управлінням з питань культури та охорони культурної спадщини ММР в грудні 2019 року було подано бюджетний запит на плановий 2020 рік та наступні за плановим два бюджетні періоди до Департаменту фінансів ММР, враховуючи розмір виділених коштів. Кошторисна вартість об`єкта «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул.Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» в поданих пропозиціях вказана саме в розмірі 395047070 грн., відповідно до експертного звіту.

Так, з наведеного вбачається наявність намірів у територіальної громади м. Миколаєва в особі Миколаївської міської ради щодо проведення реконструкції Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» та виділення належного фінансування для виконання зазначеної реконструкції.

Також не знайшли підтвердження доводи прокурора, що управлінням зобов`язань без бюджетних асигнувань та визнання їх недійсними відповідно до частини 3 статті 48 БКУ. Зокрема норма цієї статті визначає недійсним взяття бюджетних зобов`язань без відповідних асигнувань протягом бюджетного періоду.

Так, частиною 2 статті 48 БКУ визначено, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання за спеціальним фондом бюджету виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету.

Статтею 3 БКУ встановлено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року.

Наразі слід зазначити, що практичним аспектом дотримання вимог бюджетного законодавства під час укладення договору про закупівлю, зважаючи на зміст пункту 7 частини першої ст. 2, а також вимоги статей 23 і 48 Бюджетного кодексу України, є саме встановлення в договорі про закупівлю для потреб наступного бюджетного року умови, згідно з якою початок строку дії договору в частині виникнення зобов`язань з придбання (замовлення) товарів (послуг), їх оплати, а також виникнення бюджетних зобов`язань визначатиметься не раніше дати встановлення замовнику відповідних бюджетних асигнувань на придбання товарів чи послуг, які становлять предмет закупівлі, тобто датою затвердження кошторису.

Саме на виконання вказаних положень Бюджетного кодексу України в п. 1.4, 2.4, 13.3, 19.3 спірного договору підряду від 28.12.2019 року № 28-12/2019 р., передбачено, що:

- обсяги закупівлі товарів (робіт та послуг) можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків;

- строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду у разі: виникнення обставин непереборної сили, невиконанням або не належного виконання замовником своїх обов`язків (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання документації тощо), внесення змії і до документації, замовник може приймати рішення щодо уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення з внесенням відповідних змін до договору тощо;

- оплату виконаних робіт замовник проводить поетапно по мірі надходження з бюджету цільових коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт в сумі, що не перевищує розміру фактичного надходження коштів з бюджету. Подальша оплати виконаних робіт здійснюється при наступних надходженнях коштів з бюджету до проведення повного розрахунку (умова з відкладною обставиною відповідно до ч. 1ст. 212 Цивільного кодексу України);

- продовження строку дії договору та виникнення зобов`язань щодо виконання робіт можливо у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної договором. Отже, у спірному договорі про закупівлю ММПК «Молодіжний» передбачено відповідний порядок виникнення договірних зобов`язань саме в залежності від реального фінансування.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору підряду на виконання будівельних робіт № 28-12/2019 від 28.12.2019, укладеного між Миколаївським міським палацом культури Молодіжний та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8», колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 16 ЦК України одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним. Пункт 4 частини другої зазначеної статті визначає такий спосіб захисту як відновлення становища, яке існувало до порушення.

Статтею 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом установлення, зміни і припинення господарських правовідносин.

Тобто такий спосіб захисту порушеного права та інтересу, як визнання правочину недійсним, передбачений частиною другою статті 20 ГК України та пунктом 2 частини другої статті 16 ЦК України, а інший висновок не враховує зазначених норм матеріального права, а також вимог статей 2, 14 ГПК України.

Пунктом 5 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції чинній на момент його укладення) передбачено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з частиною першою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17 (провадження № 61-16353сво18) зроблено висновок, що "недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим".

Тлумачення змісту частини першої статті 216 ЦК України свідчить, що недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов`язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю.

Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.

Тлумачення статті 216 ЦК України свідчить, що слід відмежовувати правові наслідки недійсності правочину і правові наслідки виконання недійсного правочину.

До правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім цього якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною; правові наслідки виконання двостороннього недійсного правочину охоплюють собою двосторонню реституцію; законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків визначених в статті 216 ЦК або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Отже, наслідками недійсності правочину є поновлення сторін у початковому становищі (двостороння реституція), тобто взаємне повернення переданого за недійсним правочином, яке може застосовуватися лише тоді, коли майно, передане за правочином, залишається у його сторони.

Реституція як спосіб захисту цивільного права (частина перша статті 216 ЦК України) застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним. Метою проведення реституції є відновлення між сторонами такого собі status quo у фактичному та правовому становищі, що існував до вчинення правочину, шляхом, так би мовити, абсолютного знищення юридичного значення будь-яких дій, що вчинялися суб`єктами - учасниками недійсного правочину.

Реституція - це спеціальний зобов`язальний спосіб захисту права власності, який може застосовуватися лише у випадку, коли предмет недійсного правочину станом на час вирішення відповідного питання перебуває в тієї сторони недійсного правочину, якій він і був переданий.

Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.

При цьому, якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволення позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція (постанова Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №904/1907/15).

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод , відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 ЦК України, є належним способом захисту, який передбачений законом.

Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

Зазначена правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 07.03.2023 у справі № 922/2545/21

Так, наслідком визнання тендеру недійсним є визнання договору про закупівлю послуг недійсним (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2019 року у справі № 819/829/17 (К/9901/42669/18)).

Колегія суддів зазначає, що відсутність і не передбачення подальшого бюджетного фінансування будівництва об`єкта не вказує на те, що в момент вчинення правочину сторонами не було дотримано вимог відносно реального настання правових наслідків, що обумовлені ним. Доказів того, що сторони діяли свідомо, не бажали реальності викання договору прокурором до матеріалів позовної заяви не надано.

Отже, у спірному договорі про закупівлю ММПК «Молодіжний» передбачено відповідний порядок виникнення договірних зобов`язань саме в залежності від реального фінансування.

Враховуючи вищевикладене, з приводу бюджетного фінансування, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що умови спірного правочину не відповідають вимогам Бюджетного кодексу України, оскільки передбачають взяття замовником на себе грошових зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань.

Адже чинне законодавство України розрізняє поняття «бюджетне зобов`язання» та «господарське зобов`язання», які прокурор безпідставно ототожнює.

Між сторонами договору виникли майнові відносини, які засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників (ч. 1 ст. 1 ЦК України), що регулюються актами цивільного законодавства України, тому відсутність у відповідача необхідних коштів або взяття ним зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, не свідчить про недійсність договору.

З цього приводу, місцевим господарським судом вірно застосовані висновки Верховного Суду викладені у постанові від 27.02.2018 у справі N 908/489/17, згідно якого відсутність бюджетних асигнувань за бюджетним зобов`язанням, яке позивач прийняв за спірним договором, не є підставою для визнання договору недійсним, оскільки між сторонами у справі на підставі спірного договору виникли не бюджетні, а майнові відносини, які відповідно до частини 1 статті 1 Цивільного кодексу України засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, що регулюються актами цивільного законодавства України, а тому з огляду на положення частини 2 статті 617 Цивільного кодексу України та частини 2 статті 218 Господарського кодексу України відсутність у відповідача необхідних коштів або взяття ним зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, не звільняє його від обов`язку виконати зобов`язання за договором. Наведене відповідає висновку Європейського суду з прав людини, викладеному в рішенні від 18.10.2005 року у справі «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України».

З наведеним правовим висновком в подальшому погодився Верховний Суд також в постанові Верховного Суду України від 14.02.2019 у справі N 910/2197/18, в якій не вбачав підстав для відступу правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 27.02.2018 у справі N 908/489/17.

Стосовно доводів про необізнаності Миколаївської міської ради та Управління з питань культури та охорони культурної спадщини про збільшення вартості робіт внаслідок зміни проектних рішень, оскільки згідно рішення Міської ради №56/47 від 20 грудня 2019 «Про внесення змін та доповнень до рішення Миколаївської міської ради від 21.12.20107 №32/16 «Про затвердження Програми економічного та соціального розвитку м. Миколаєва на 2018-2020 роки» на підставі експертного звіту філії ДП «Укрдержекспертиза» у Миколаївській області від 12.09.2019 №15-0040-19 внесено зміни у вказану програму та зокрема передбачено наступне: кошторисна вартість «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», 1 та II черга за адресою: м.Миколаїв, Інгульський район, вул.Театральна (Васляєва) 1 Коригування.» - 395 047,070 тис.грн.; проектна потужність - 1 100 місць; період реалізації проекту -2017- 2022.

Закупівля робіт з проведення експертизи проектної документації за всіма напрямами за проектом «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м.Миколаїв, Інгульський район, вул.Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» (UA-2019-03-26-000956-a) проводилася в 2019 році. За результатами проведеної публічної закупівлі ММПК "Молодіжний" з переможцем Філією ДП «Укрдержбудекспертиза» у Миколаївській області укладено договір №15-0040-19 від 26.03.2019 р. (ціна договору 299875,45 грн. з ПДВ). При цьому, саме Управлінням з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради були затверджені відповідні кошторисні видатки на 2019 рік на оплату робіт за вказаним договором №15-0040-19 від 26.03.2019 р.

Колегія суддів враховує пояснення відповідача-1, що ММПК «Молодіжний» за результатами публічних закупівель у березні 2020 року було укладено договори про закупівлю послуг на здійснення технічного нагляду та авторського нагляду:

- UA-2020-02-28-004144-а, Авторський нагляд по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою : м. Миколаїв, Інгульський район, вул.Театральна (Васляєва), 1. Коригування.», договір про здійснення авторського нагляду №01-2020/АН від 16.03.2020;

- UA-2019-12-26-001750-е, Технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.», договір про надання послуг з технічного нагляду № 31 від 04.03.2020.

Також, за ствердженнями відповідача, ПрАТ «БК «Житлопромбуд-8» супровідним листом №934 від 19.10.2020 направило ММПК «Молодіжний» для узгодження та підписання Акти виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м.Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» на загальну суму 4564233,76 грн., в т.ч. ПДВ.

За результатами розгляду вказаного листа ММІІК «Молодіжний» листом від 09.11.2020 повідомило, що згідно додаткової угоди №1 від 18.08.2020 до договору № 28-12/2019 на реконструкцію І та II черги ММПК «Молодіжний» на 2020 рік передбачена сума кошторису 2225173,45 грн., тому відкориговані акти виконаних робіт для узгодження та підписання повторно направлено з супровідним листом від 26.11.2020 №198 на суму 2225070,14 грн., в т.ч. ПДВ. Стосовно доводів апеляційної скарги про відсутність затвердженої проектно-кошторисної документації, титулу будівництва, календарного плану фінансування, слід зазначити, що в позові не заперечується та матеріалами справи підтверджується те, що вказані недоліки, викладені в акті ревізії було усунуто, що підтверджує реальні наміри виконання умов договору.

Так, в акті ревізії зазначено, що ММПК «Молодіжний» надано Титул об`єкта будівництва «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.», затверджений головою Миколаївської обласної держадміністрації О. М. Кімом, який погоджено Миколаївським міським головою Сенкевичем О. Ф., начальником Управління питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради Любаровим Ю.Й. та підписаний директором ММПК «Молодіжний» Захаровою Ю.В. Також календарний план фінансування на 2020 рік визначено додатковою угодою від 18.08.2020 року № 1, а на весь період дії договору додатковою угодою від 18.12.2020 № 3 до договору підряду № 28-12/2019.

Таким чином, усунення вказаних недоліків свідчить саме про те, що сторони договору своїми діями підтверджують готовність виконувати його умови, що в свою чергу спростовує доводи прокурора про наявність ознак фіктивного договору.

Враховуючи конкретні обставини справи, недоведеність прокурором обставин порушення порядку здійснення закупівлі, наявність законних підстав для недійсності договору, що є достатньою та самостійною підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, і такі висновки прокурором не спростовані в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що аргументи прокурора щодо ефективності обраного ним способу захисту та можливості вирішення спору про недійсність договору після його часткового виконання взагалі не мають значення для правильного вирішення спору, тому не надає їм оцінку. Крім того, судом не встановлено наявність порушень прав органу місцевого самоврядування в особі Миколаївської міської ради та інтересів громади міста Миколаєва, наявність загроз розтрати коштів місцевого бюджету, що обумовило вжиття прокурором заходів представницького характеру у вигляді заявленого позову.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що прокурор не довів, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави та яку мету він переслідує звертаючись до суду з вимогами про визнання недійсним спірного рішення та договору. Який позитивний ефект буде досягнутий державою у разі визнання такого рішення недійсним в аспекті суто формальних та суперечливих тверджень про відсутність бюджетних призначень.

Отже, прокурором не доведено обставин порушення або загрози порушення прав та інтересів держави у спірних правовідносинах.

Аргументи апеляційної скарги стосовно порушення судом першої інстанції норм процесуального права не підтверджено матеріалами справи, з огляду на що колегією суддів відхиляються.

Поряд з тим суд апеляційної інстанції бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2023 у справі №916/1621/22 - залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Одеську обласну прокуратуру.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 15.06.2023.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя К.В. Богатир