ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2023 р. Справа№ 911/166/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Полякова Б.М.

суддів: Грека Б.М.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання Дюкарєвої І.М.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «ОТП Банк»

на ухвалу Господарського суду Київської області від 15.03.2023

у справі № 911/166/23

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудлайк»

кредитори:1) Акціонерне товариство «ОТП Банк»

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Омега Севен Компані»

3) ОСОБА_1

про затвердження плану санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 06.06.2023

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудлайк» звернулось до господарського суду Київської області із заявою про затвердження плану санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство в порядку ст. 5 Кодексу України з процедур банкрутства.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 15.03.2023 заяву ТОВ «Фудлайк» про затвердження плану санації до відкриття провадження у справі про банкрутство задоволено частково. Затверджено план санації до відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «Фудлайк», схвалений на засіданні зборів кредиторів ТОВ «Фудлайк» (протокол від 12.01.2023р.). В задоволенні інших вимог заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудлайк» відмовлено. Скасовано мораторій, введений ухвалою Господарського суду Київської області від 18.01.2023 р. У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудлайк» про повернення заяви про затвердження плану санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство (вх.№4357/23 від 07.03.2023) відмовлено.

Ключовим мотивом ухвали є:

- при схваленні плану санації не було допущено порушення законодавства, які б могли вплинути на результат голосування загальних зборів кредиторів і боржником не було надано недостовірних відомостей, що є суттєвими для визначення успішності плану санації.

- АТ «ОТП Банк» як кредитором, який не брав участі в голосуванні, не було доведено, що в разі ліквідації боржника у порядку, визначеному КзПБ, його вимоги були б задоволені в розмірі, що перевищує розмір вимог, які будуть задоволені відповідно до умов плану санації.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, АТ «ОТП Банк» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви про затвердження плану санації до відкриття провадження у справі про банкрутство відмовити.

Ключовими аргументами скарги є:

- порушено порядок проведення зборів кредиторів;

- необґрунтованість вимог забезпеченого кредитора;

- боржником надано недостовірні відомості щодо заборгованості боржника перед АТ «ОТП Банк».

Від ТОВ «Фудлайк» надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Ключовими аргументами відзиву є:

- АТ «ОТП Банк» отримав повідомлення щодо проведення зборів 03.01.2023 та мав можливість організувати участь свого уповноваженого представника на зборах кредиторів протягом 8 робочих днів;

- вимоги забезпечених кредиторів базуються на правомірних, відповідно до ст. 204 ЦК України, договорах застави;

- наявність розбіжностей щодо суми заборгованості перед кредитором не являється підставою для відмови у затвердженні плану досудової санації.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду справи № 911/166/23 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Отрюх Б.В., Грек Б.М. Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019 й може розглядати справи про банкрутство та справи у спорах, які пов`язані з процедурою банкрутства, справи у спорах щодо захисту прав на об`єкти інтелектуальної власності.

Відтак, судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів є судом, встановленим законом, у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року вказав, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Zand v. Austria», висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 витребувано у Господарського суду Київської області матеріали справи № 911/166/23, відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи.

На виконання ухвали від 03.04.2023 з Господарського суду Київської області надійшли матеріали справи № 911/166/23.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.04.2021 відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, справу призначено до розгляду на 06.06.2023.

В силу положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Порядок та умови затвердження плану санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство, передбачені ст. 5 Кодексу України з процедур банкрутства.

Задля схвалення плану досудової санації необхідні такі умови:

1) волевиявлення боржника. Відповідно до ч. 1 ст. 5 саме боржник за рішенням засновників має право ініціювати процедуру санації;

2) волевиявлення кредиторів, яке здійснюється із певним обмеженням їхньої волі. Мається на увазі той факт, що план досудової санації може бути схвалений навіть за умови, що деякі кредитори проголосують проти цього. Таким чином, можна стверджувати про легітимне обмеження вільного волевиявлення;

3) затвердження його судом.

Колегія суддів зауважує, що саме боржник є ініціатором початку процедури досудової санації та саме на нього законодавець покладає ще й повноваження щодо вибору вичерпного переліку кредиторів, вимоги яких будуть включені до цього плану. (Це підтверджується аналізом приписів ст. 5 КзПБ (зокрема ч. 2. абз. 3 ч. 3, абз. 4 ч. З, відповідно до яких до плану досудової санації не включаються вимоги всіх кредиторів) і судовою практикою. Так, у постанові КГС ВС від 15 квітня 2021 року у справі № 904/3325/20 зазначено: «...участь у санації всіх кредиторів боржника та включення всіх зобов`язань боржника до плану санації не є вимогою до плану санації у розумінні положень частини другої статті 5 КзПБ, а невключення до плану санації всіх кредиторів Боржника не є порушенням наведених норм Закону...».

Колегія зазначає, що боржник, як ніхто інший, має бути зацікавлений у тому, щоб включити до плану досудової санації якнайбільше вимог кредиторів, адже відповідно до ст. 37 КзПБ не передбачено такої підстави для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство, як надходження заяви від кредитора, чиї вимоги не були включені до затвердженого плану досудової санації. Тому у випадку, якщо боржник не включить вимоги певного кредитора і в подальшому не виконає їх, такий кредитор матиме змогу ініціювати процедуру банкрутства.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на приписи ЦК України, а саме ч. 2 ст. 604 цього нормативного акта, де закріплено: «Зобов`язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов`язання новим зобов`язанням між тими ж сторонами (новація)». Це твердження, на думку колегії суддів, якнайкраще підходить і до припинення зобов`язання у разі схвалення плану досудової санації між боржником та кредиторами.

Таким чином, після схвалення плану санації кредитор, вимоги якого включені до затвердженого плану санації, в силу ст. 37 КзПБ позбавлений можливості ініціювати справу про банкрутство боржника, а в силу ст. 604 ЦК України виникає узгоджене нове зобов`язання боржника перед кредитором та інше.

Отже, на думку колегії суддів, процедура досудової санації можлива лише за умови дотримання боржником, як ініціатором процесу, принципу добросовісності: при наданні інформації щодо свого пасиву та активу, відомостей щодо укладених ним угод, в тому числі і тих що можуть носити характер фраудаторних. При цьому, як вважає колегія суддів, будь-які сумніви щодо правдивості інформації або недобросовісної поведінки мають трактуватися не на користь боржника.

Враховуючи викладене, затвердження плану досудової санації є свого роду угодою про новацію обов`язків боржника і тому норми ЦК України також регулюють ці правовідносини, отже план санації має відповідати загальним засадам цивільного законодавства (ст. 3 ЦК України), і в тому числі принципу довіри, який полягає в тому, що кредитори довіряють боржнику лише за умови добросовісній поведінці, що покликана на врегулювання проблеми неплатоспроможності боржника, а не направлена на обмеження прав кредиторів.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду висловленої у постанові від 10.02.2022 у справі № 908/1817/21 відповідно до якої правовідносини з санації розраховані лише на сумлінних боржників та кредиторів, а застосування такого інституту не може бути інструментом зловживань для боржника, який за його допомогою ухиляється від належного виконання зобов`язань перед кредиторами.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Фудлайк» звернулось до господарського суду Київської області із заявою про затвердження плану санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство в порядку ст. 5 Кодексу України з процедур банкрутства.

Місцевий суд, затверджуючи план санації боржника, виходив з того, що при схваленні плану санації не було допущено порушення законодавства, які б могли вплинути на результат голосування загальних зборів кредиторів і боржником не було надано недостовірних відомостей, що є суттєвими для визначення успішності плану санації. Також АТ «ОТП Банк» як кредитором, який не брав участі в голосуванні, не було доведено, що в разі ліквідації боржника у порядку, визначеному КзПБ, його вимоги були б задоволені в розмірі, що перевищує розмір вимог, які будуть задоволені відповідно до умов плану санації.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого суду з огляду на таке.

Відповідно до ч. 8 ст. 5 КзПБ господарський суд постановляє ухвалу про відмову в затвердженні плану санації, якщо:

при схваленні плану санації були допущені порушення законодавства, що могли вплинути на результат голосування загальних зборів кредиторів;

кредитор, який не брав участі в голосуванні або проголосував проти схвалення плану санації, доведе, що в разі ліквідації боржника у порядку, визначеному цим Кодексом, його вимоги були б задоволені в розмірі, що перевищує розмір вимог, які будуть задоволені відповідно до умов плану санації;

боржником були надані недостовірні відомості, що є суттєвими для визначення успішності плану санації.

Як слідує з досліджених судом матеріалів справи, 16.04.2021 AT «ОТП Банк» було укладено Договір про надання банківських послуг CR 21-264/28-2 від 16.04.2021 року з ТОВ «ЮТА СЕРВІС», ТОВ «СОНАТА ТОРГ», ПП «Оскар Фудз», ТОВ «ОЛІВ ЛАЙН», ТОВ «ІМП-ОЛ», ТОВ «ФУДЛАЙК».

Відповідно до п. 12 «Обов`язки клієнта» зазначені вище юридичні особи, в тому числі і боржник зобов`язані негайно надавати Банку будь-яку інформацію, про факт чи подію, що може вплинути на виконання клієнтом своїх боргових зобов`язань; повідомляти Банк про будь-яку зміну/заміну/доповнення в документації, що передана Банку відповідно до умом договору; надавати Банку звітність про свої фінанси та інше.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, 15.12.2021 року між ОСОБА_1 , як позикодавцем та ОСОБА_2 було укладено договір безвідсоткової позики на підставі якого останнім було отримано в позику 34 000 000 грн строком до 30.06.2022 року (а.с. 122-124 Т3).

В той же день, після укладення договору з Банком, також без повідомлення про це головного кредитора АТ «ОТП Банк», 15.12.2021 між ОСОБА_1 та боржником було укладено договір поруки, згідно якого боржник виступив поручителем за зобов`язанням ОСОБА_2 (а.с. 125-126 Т3).

В подальшому, 14.07.2022 ОСОБА_1 було пред`явлено вимогу боржнику про погашення заборгованості ОСОБА_2 у розмірі 34 000 000 грн за договором позики (а.с. 128 Т3).

При цьому, позичальник за вищевказаним договором позики - ОСОБА_2 - є поручителем перед АТ «ОТП БАНК» згідно договору про надання банківських послуг № CR 21-264/28-2 (а.с. 16-29 Т 4), боржником за яким виступає ТОВ «ФУДЛАЙК».

Статус ОСОБА_1 , як забезпеченого кредитора, обґрунтовуються тим, що 02.06.2022 (а.с. 129-133 Т3). між ним та боржником було укладено Договір застави майнових прав.

Згідно вказаного договору застави майнових прав, боржником було передано у якості забезпечення виконання зобов`язань за договором позики між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та поруки між ОСОБА_1 та боржником, предмет застави, а саме: «всі належні Заставодавцю, на момент укладення цього договору майнові права, а також ті, що можуть виникнути в майбутньому на отримання збитків, які завдані Заставодавцю, у зв`язку зі знищенням (пошкодженням) нерухомого майна Заставодавця, що спричинено збройною агресією російської федерації та території України, в тому числі, але не виключно, збитки, упущена вигода у з в`язку із неможливістю провадження господарської діяльності на об`єктах нерухомого майна (торгово-складська будівля з лінією по виготовленню та упаковці продуктів харчування, об`єкт нежитлової нерухомості за адресою АДРЕСА_1 , площею 312, 3 кв.м.).

Строк виконання зобов`язань за договором застави 30.06.2022 року і ним забезпечується вимоги ОСОБА_1 на суму 34 000 000 грн.

На думку колегії суддів, укладення боржником договору поруки, без повідомлення про це свого головного кредитора, на значну суму 34 000 000 грн, виплата якої, у разі невиконання позичальником своїх зобов`язань, може привести до неплатоспроможності самого боржника свідчить про недобросовісну поведінку боржника.

Також колегія суддів звертає увагу, що Боржником в заставу було передано майнові права, не визначені чіткими характеристиками, які дозволяють визначити його як можливий предмет забезпечення. При тому, що на момент укладення договору застави майнових прав не визначено порядок такого відшкодування, в тому числі в аспекті відчужуваності такого права на користь третіх осіб.

Зокрема колегія зауважує, що саме за рахунок голосування забезпеченого Кредитора ОСОБА_1 на суму 34 000 000 грн, на зборах кредиторів боржника відбулось схвалення плану санації.

Зазначена обставина, на думку колегії суддів, ставить під сумнів укладення договору майнових прав в аспекті добросовісності, адже боржник, будучи безумовно обізнаним про наявність грошових зобов`язань перед AT «ОТП БАНК» за договором про надання банківських послуг, уклав правочин, щодо іпотечного майна, на шкоду кредитору, що в свою чергу є підставою для відмови у затвердженні плану санації в силу приписів ч. 8 ст. 5 КзПБ.

Крім того, якщо дослідити договір застави майнових прав, то в реквізитах заставодержателя - ОСОБА_1 - вказано як його ідентифікуючу ознаку «код за ». Як слідує з відомостей ЄДР, зазначений код ЄДРПОУ належить юридичній особі - ТОВ "ОМЕГА СЕВЕН КОМПАНГ. При цьому, ТОВ «ОМЕГА СЕВЕН КОМП АНІ» є також забезпеченим кредитором Боржника і також голосувала за схвалення плану санації з кількістю голосів 9024. Зазначена обставина, відображена в документах, якими обґрунтовуються вимоги забезпеченого кредитора (у тому числі його статус саме як забезпеченого кредитора), свідчить про складення вищевказаних документів в єдиному центрі та з очевидною метою - забезпечення ухилення боржника від виконання зобов`язань перед забезпеченим кредитором - AT «ОТП БАНК» шляхом схвалення та затвердження плану санації.

Крім того, колегія звертає увагу, що вимоги ТОВ «ОМЕГА СЕВЕН КОМПАНІ», як забезпеченого кредитора, також обґрунтовуються Договором застави майнових прав від 25.03.2022 року ідентичного тексту з Договором застави майнових прав між ОСОБА_1 та боржником з єдиною відмінністю, що предметом застави виступають права по відшкодуванню збитків внаслідок знищення рухомого майна виробничого призначення. При цьому, знищене майно виробничого призначення є предметом застави, якою також забезпечені вимоги AT «ОТП БАНК».

В той же час, навіть гіпотетична наявність у боржника нібито переданих у заставу майнових прав на отримання відшкодування в матеріалах справи підтверджена виключно витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому, з жодних доказів не вбачається навіть орієнтований розмір збитків та відповідно розмір можливої компенсації, а, відповідно, і співмірність предмета застави з розміром зобов`язань на суму 34 000 000 грн. Не підтверджується жодними доказами і фактичний стан майна, зокрема, чи є він пошкоджений та в якій мірі, чи є він конструктивно знищений і т.п. Важливо звернути увагу в даному контексті, що відомості про знищення об`єкта нерухомого майна не внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Застава майнових прав була внесена в Державного реєстру обтяжень рухомого майна лише 08.09.2022, тобто незадовго до скликання зборів кредиторів боржника, що в сукупності з іншими обставинами наведеними вище може свідчить про штучний характер забезпеченої заборгованості ОСОБА_1 на суму 34 000 000 грн, за рахунок голосів якого відбулось схвалення плану санації. Укладення вищевказаного договору свідчить про його спрямованість на ухвалення плану санації всупереч інтересам AT «ОТП БАНК» та ухилення боржника від виконання реальних зобов`язань до Договором про надання банківських послуг, забезпечених заставою та іпотекою майна Боржника.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, наявні ознаки недобросовісної спрямованості сукупності дій боржника та вищевказаних кредиторів на ухилення боржника від виконання зобов`язань перед AT «ОТП БАНК» шляхом схвалення та затвердження плану санації до відкриття провадження у справі про банкрутство, що також в силу ч. 8 ст. 5 КзПБ є підставою для відмови у затвердженні плану санації.

Також, на думку колегії суддів, боржником було надано недостовірні відомості щодо розміру заборгованості перед AT «ОТП БАНК», що підтверджується наступним.

З матеріалів справи вбачається, що 16.01.2021 року між АТ «ОТП БАНК» та всіма і кожною з юридичних осіб, (надалі Клієнтів), що зазначені в 28 Договору, а саме: ТОВ «ЮТА СЕРВІС» (КЛІЄНТ 1); ТОВ «СОНАТА ТОРГ» (КЛІЄНТ 2), ПП «ОСКАР ФУДЗ» (КЛІЄНТ 3), ТОВ «ОЛІВ ЛАЙН (КЛІЄНТ 4), ТОВ «ІМП-ОЛ» (КЛІЄНТ 5), ТОВ «ФУДЛАЙК» (КЛІЄНТ 6) було укладено договір про надання банківських послуг № CR 21/264/28-2 (далі також - Кредитний договір).

АТ «ОТП БАНК» виконав зобов`язання, передбачені вищевказаним кредитним договором, і надав Клієнту банківську послугу - кредит, що підтверджено випискою по рахунку та меморіальними ордерами.

Відповідно п. 12 Кредитного договору Клієнт зобов`язаний належним чином (без будь-яких порушень) виконувати Боргові зобов`язання у відповідності до положень Договору.

П. 13 Кредитного договору встановлено, що : у разі, якщо контрагентами банку за договором виступають декілька осіб, то разом з укладенням Договору кожен з Клієнтів погоджується та надає свою згоду виступити солідарним боржником та нести солідарну відповідальність перед банком за повне, своєчасне та належне виконання кожним із Клієнтів боргових зобов`язань, що означає, що Банк може звернутися з вимогою про виконання боргових зобов`язань як до будь-якого Клієнта, так і до всіх Клієнтів одночасно; при цьому Банк може звернутися з вимогою про виконання боргових зобов`язань як в повному обсязі, так і в частині.

Клієнтами згідно Кредитного договору є ТОВ «ЮТА СЕРВІС» (КЛІЄНТ 1); ТОВ «СОНАТА ТОРГ» (КЛІЄНТ 2), ПП «ОСКАР ФУДЗ» (КЛІЄНТ 3), ТОВ «ОЛІВ ЛАЙН (КЛІЄНТ 4), ТОВ «ІМП-ОЛ» (КЛІЄНТ 5), ТОВ «ФУДЛАЙК» (КЛІЄНТ 6), тобто контрагентами банку є кілька осіб, а отже діє вищенаведений п. 13 Кредитного договору, який передбачає, що всі Клієнти (в тому числі і боржник) виступають солідарним боржником та несуть солідарну відповідальність за зобов`язаннями по Кредитному договору.

Станом на 21.12.2022 заборгованість Клієнтів (ТОВ «ЮТА СЕРВІС» (КЛІЄНТ 1); ТОВ «СОНАТА ТОРГ» (КЛІЄНТ 2), ПП «ОСКАР ФУДЗ» (КЛІЄНТ 3), ТОВ «ОЛІВ ЛАЙН (КЛІЄНТ 4), ТОВ «ІМП-ОЛ» (КЛІЄНТ 5), ТОВ «ФУДЛАЙК» (КЛІЄНТ 6) за Кредитним договором складала 243 194 624,24 грн.

Крім того, відповідно до договорів забезпечення (Іпотечний договір PL 21-333/28- від 16.04.2021 та Договір застави № PL 21-525/28-2), укладеними між АТ «ОТП БАНК» та ТОВ «Фудлайк» ними забезпечуються всі боргові зобов`язання за Договором про надання банківських послуг № CR 21/264/28-2 (в тому числі, але не виключно зобов`язання ТОВ «Фудлайк»), що становлять 243 194 624, 24 грн. станом на 21.12.2022 року.

Однак, в той же час боржником у плані санації вказаний недостовірний розмір заборгованості перед АТ «ОТП БАНК», а саме: не враховано зобов`язання ТОВ «ФУДЛАЙК» в розмірі 220 567 624, 24 грн, як солідарного боржника за Договором про надання банківських послуг № CR 21-264/28-2 від 16.04.2021.

Боржник, надаючи відомості про наявність зобов`язань перед АТ «ОТП БАНК» був безумовно обізнаний про вищевказані обставини, оскільки був стороною вищевказаних договорів.

Вищевказане свідчить про надання боржником недостовірних відомостей, які є суттєвими для визначення успішності плану санації, що в силу ч. 8 ст. 5 КзПБ є самостійною підставою для відмови у задоволенні заяви про затвердження плану санації до відкриття провадження у справі про банкрутство.

Крім того, постановляючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що згідно з протоколом зборів кредиторів ТОВ «Фудлайк» № б/н ВІД 12.01.2023, реєстром підрахунку голосів учасників зборів кредиторів ТОВ «Фудлайк» № б/н від 12.01.2023 за підсумками зборів та за результатами розгляду питань порядку денного кредиторами було одностайно прийнято рішення про надання згоди на проведення процедури досудової санації ТОВ «Фудлайк» та схвалення Плану санації боржника ТОВ «Фудлайк» до відкриття провадження у справі про банкрутство.

При цьому, визначено, що на загальних зборах кредиторів АТ "ОТП Банк" мало загальну кількість голосів у розмірі 26,48% від загальної кількості голосів кредиторів, включених до Плану санації. Вищевказана кількість голосів розрахована виходячи з розміру вимог AT «ОТП БАНК» до боржника на суму 22 627 000 грн. 00 кой. В той час, як дійсний розмір заборгованості боржника перед AT «ОТП БАНК» виходячи з вищевикладених вище обставин складає 243 194 624, 24 грн.

План санації має бути схвалений у кожній категорії незабезпеченими кредиторами, які володіють більше ніж 50 відсотками від загальної суми незабезпечених вимог, включених до плану санації, у такій категорії.

Таким чином, при врахуванні дійсного розміру заборгованості боржника перед AT «ОТП БАНК» план санації не міг бути схвалений без урахування голосів AT «ОТП БАНК».

Проте, як вбачається з матеріалів справи, збори кредиторів щодо затвердження плану санації були проведенні без участі представників AT «ОТП Банк».

Також колегія суддів акцентує увагу на тому, що відповідно до приписів ч. 2 ст. 5 КзПБ план санації має містити:

розміри, порядок і строки погашення вимог кредиторів, які беруть участь у санації;

заходи щодо виконання плану санації та нагляду за виконанням плану санації;

заходи з отримання позик чи кредитів;

умови, передбачені ч. 2 ст. 51 цього Кодексу, а саме:

реструктуризація підприємства;

перепрофілювання виробництва;

закриття нерентабельних виробництв;

відстрочення, розстрочення або прощення боргу чи його частини;

виконання зобов`язання боржника третіми особами;

задоволення вимог кредиторів в інший спосіб, що не суперечить цьому Кодексу;

ліквідація дебіторської заборгованості;

реструктуризація активів боржника відповідно до вимог цього Кодексу;

продаж частини майна боржника;

виконання зобов`язань боржника власником боржника та його відповідальність за невиконання взятих на себе зобов`язань;

відчуження майна та погашення вимог кредиторів шляхом заміщення активів;

звільнення працівників боржника, які не можуть бути задіяні в процесі виконання плану санації;

одержання кредиту для виплати вихідної допомоги працівникам боржника, які звільняються згідно з планом санації, що відшкодовується відповідно до вимог цього Кодексу позачергово за рахунок продажу майна боржника;

одержання позик та кредитів, придбання товарів у кредит;

інші заходи з відновлення платоспроможності боржника.

Також, до плану санації додається ліквідаційний аналіз, який свідчить про вигідність для кредиторів виконання плану санації порівняно з ліквідацією боржника. До плану санації може додаватися фінансовий аналіз, який підтверджує здатність боржника виконувати умови плану санації.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає слушними аргументи Банку, що проведення зборів кредиторів було оголошене боржником в такий спосіб та період, з метою недопущення участі AT «ОТП Банк» в їх проведенні та голосування ним проти схвалення запропонованого плану санації, адже в разі ліквідації боржника у порядку, визначеному КзПБ, його вимоги були б задоволені в розмірі, що перевищує розмір вимог, які будуть задоволені відповідно до умов плану санації.

Так, кредиторські зобов`язання ТОВ «Фудлайк» перед AT «ОТП Банк» забезпечені іпотекою майна, яке належить ТОВ «Фудлайк»: торгівельно-складська будівля з лінією по виготовленню і упаковці продуктів харчування, площею 312,3 кв.м. розташована на земельній ділянці к.н. :02:008:5031 за адресою: Київська область, Києво- Святошинський район, Петропавлівсько-Борщагівська, с. Чайки, вулиця Чайки Валентини, 16-Д; призначення: для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури; реєстраційний номер 000, заставна вартість якого визначена сторонами в Договорі іпотеки №PL 21-333/28-2 від 16.04.2021 року в розмірі 3 874 000,00 грн.

Крім того, кредиторські зобов`язання ТОВ «Фудлайк» перед AT «ОТП Банк» забезпечені заставою майна, яке належить ТОВ «Фудлайк»: обладнання (основні засоби) згідно переліку наведеного в Договорі застави, заставна вартість якого визначена сторонами в Договорі застави № PL 21-525/28-2 від 16.07.2021 року в розмірі 18 753 000,00 грн.

Умовами зазначених договорів іпотеки та застави визначено порядок позасудового звернення стягнення на предмети іпотеки та застави (розділ 11 та 15 Договору застави та розділи 11 та 15 Договору іпотеки), у відповідності до яких апелянт за умови незатвердження плану санації боржника має право звернути стягнення на вказані предмети застави та іпотеки негайно за умови повідомлення про це боржника за 30 днів.

Відтак, за умови введення відносно боржника ліквідаційної процедури вимоги AT «ОТП Банк» були б погашені в розмірі не меншому за сукупний розмір заставної вартості предметів іпотеки та застави, якими забезпечені кредиторські зобов`язання боржника перед ним: 22 627 000,00 гривень, у строк, який не перевищував би 12 місяців.

Натомість, затверджений оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції план санації передбачає відстрочку погашення вимог на 2 роки. При цьому наведені в плані санації та додатках до нього фінансові показники діяльності боржника не підтверджують можливість погашення вимог кредиторів у вказані строки навіть після спливу 2-річного строку, план санації, в супереч ст. 5 та 51 КзПБ, не містить вказівок за рахунок чого будуть задоволенні вимоги кредиторів, не вказані можливі спонсори, за рахунок яких можливе відновлення платоспроможності боржника, та не зазначено, що поповнення активу боржника відбудеться за рахунок продажу майна або інші способи, які передбачені у наведених вище статтях кодексу.

Тобто встановлені планом санації заходи відновлення платоспроможності боржника не дають підстав вважати, що боржником будуть отримані доходи або залучені грошові кошти в розмірах більших за попередні звітні періоди, що в свою чергу позбавляє впевненості кредиторів у можливості отримання своїх грошових коштів шляхом підписання плану санації на противагу відкриття відносно боржника ліквідаційної процедури.

Як було зазначено вище, застосування процедури санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство має відповідати меті цієї процедури, зміст якої розкривають положення частини п`ятої статті 4 КзПБ. Результат такої процедури не має бути направлений на уникнення та переслідувати цілі унеможливлення задоволення кредиторських вимог до боржника, адже у протилежному випадку процедура досудової санації втрачає свою актуальну доцільність.

З метою дотримання балансу інтересів кредиторів та боржника, суд повинен займати активну процесуальну позицію при затвердженні плану санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство, яка має полягати в повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні обставин, які стосуються перевірки порядку його схвалення та дослідження змісту плану санації.

Під час розгляду плану санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство відповідно до приписів ч. 2 ст. 5 КзПБ до кола обставин, які мають обов`язково бути доведені боржником та достеменно встановлені судом входять: наявність ознак неплатоспроможності боржника або її загрози; вигідність для кредиторів виконання плану санації порівняно з ліквідацією боржника.

Надання оцінки судом фінансово - економічного стану боржника в динаміці задля встановлення ознак неплатоспроможності, економічної ефективності та доцільності заходів відновлення платоспроможності боржника, з метою з`ясування доведеності ключової ознаки, що передбачена планом санації (вигідність плану санації) є правомірним та відповідає завданню і цілям процедури санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство.

КзПБ передбачена певна сукупність умов, які підлягають включенню до плану санації за наявності яких розглянутий та схвалений кредиторами з дотриманням порядку, визначеного статтею 5 КзПБ, план санації підлягає затвердженню судом. Невідповідність змісту плану санації вимогам законодавства та недотримання порядку його схвалення є підставою для відмови у його затвердженні.

Правовідносини з санації розраховані лише на сумлінних боржників та кредиторів, а застосування такого інституту не може бути інструментом зловживань для боржника, який за його допомогою ухиляється від належного виконання зобов`язань перед кредиторами.

Водночас, згідно затвердженого плану санації, передбачається повне погашення боржником після дворічної відстрочки всіх існуючих на момент затвердження плану санації кредиторських вимог, сума яких становить 77 134 545,5 гривень.

Згідно наведених боржником в затвердженому судом плані санації показників його фінансової звітності за 2020, 2021, 2022 роки, прибуток підприємства є неспівмірними з показниками, які боржник планує погасити згідно плану санації.

Колегія суддів зауважує, що згідно плану санації зазначено, що для забезпечення повного погашення кредиторських вимог боржник залучить додаткове фінансування в розмірі 25 000 000 гривень. Натомість, ані планом санації, ані додатками до нього не передбачено конкретний механізм, порядок, строки залучення такого фінансування, а також не надано докази згоди потенційного суб`єкта такого фінансування на його здійснення.

Наведене свідчить про необґрунтованість плану санації, адже в ньому не наведено жодного заходу санації, яким могло би бути забезпечене погашення вимог кредиторів, і водночас, наведені в ньому фінансові показники ТОВ «Фудлайк» спростовують імовірність погашення всіх кредиторських вимог боржника за рахунок лише прибутків, які можуть бути отримані товариством протягом наступних ДВОХ років.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що дійсним наміром боржника є не відновлення платоспроможності шляхом погашення вимог кредиторів, а навпаки - ухилення від погашення вимог кредиторів протягом наступних двох років після затвердження плану санації.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що наявні підстави для відмови у прийнятті заяви про затвердження плану санації, а саме при схваленні плану санації були допущені порушення законодавства, що могли вплинути на результат голосування загальних зборів кредиторів; кредитор, який не брав участі в голосуванні або проголосував проти схвалення плану санації, доведе, що в разі ліквідації боржника у порядку, визначеному цим Кодексом, його вимоги були б задоволені в розмірі, що перевищує розмір вимог, які будуть задоволені відповідно до умов плану санації; боржником були надані недостовірні відомості, що є суттєвими для визначення успішності плану санації (ч. 8 ст. 5 КзПБ).

Таким чином, апеляційна скарга Акціонерного товариства «ОТП Банк» підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Київської області від 15.03.2023 у справі № 911/166/23 - скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні заяви про затвердження плану санації до відкриття провадження у справі про банкрутство.

У зв`язку з введенням указами Президента України воєнного стану на всій території України; можливістю незнаходження осіб за вказаними в апеляційних скаргах адресами, зокрема, у зв`язку з евакуацією; тимчасовою нероботою АТ "Укрпошта", зокрема, на тимчасово окупованих та звільнених від агресора територіях; та інше, з метою належного повідомлення сторін в цій особливій для країни ситуації, відповідно до приписів п.п. 6, 7 ст. 6 та ст. 169 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе повідомляти осіб про розгляд справи не через АТ "Укрпошта", а іншими засобами, які доступні в період воєнного стану (надсилання повідомлення на електрону пошту сторін, електронний кабінет, повідомлення на офіційному сайті ПАГС); докази повідомлення долучати до матеріалів справи.

Керуючись ст.ст. 2, 9 Кодексу України з процедур банкрутства, ст. ст. 253-255, 269, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ОТП Банк» на ухвалу Господарського суду Київської області від 15.03.2023 у справі № 911/166/23 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Київської області від 15.03.2023 у справі № 911/166/23 скасувати та ухвалити нове рішення.

3. У задоволенні заяви про затвердження плану санації до відкриття провадження у справі про банкрутство відмовити.

4. Справу №911/166/23 повернути до Господарського суду Київської області.

5. Дану постанову направити на відомі суду електронні адреси сторін, що наявні в матеріалах справи.

Відповідно до частин 6 та 7 статті 6 ГПК України:

"Адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування, суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки та особи, які провадять клірингову діяльність у значенні, наведеному в Законі України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в добровільному порядку.

Особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою."

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України та ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства.

Повний текст постанови складено 13.06.2023.

Головуючий суддя Б.М. Поляков

Судді Б.М. Грек

Б.В. Отрюх