ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2023 року м. Дніпро Справа № 904/9261/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Мороза В.Ф., Вечірка І.О.,

при секретарі судового засідання: Солодовій І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Панна С.П.) від 06.12.2022р. у справі № 904/9261/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремікс", 39701, Полтавська область, Кременчуцький район, село Піщане, вул.Польовий стан, буд.1,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", 51100, Дніпропетровська область, смт. Магдалинівка, вул. Радянська, буд.2,

про стягнення заборгованості у розмірі 6 890 230,94грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", 51100, Дніпропетровська область, смт.Магдалинівка, вул.Радянська, буд.2, до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремікс", 39701, Полтавська область, Кременчуцький район, село Піщане, вул. Польовий стан, буд.1,

про стягнення збитків (упущеної вигоди) в розмірі 7 196 720,22грн., -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2021р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Кремікс" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" про стягнення заборгованості у розмірі 5 527 708,85грн. основного боргу, пені в розмірі 433 332,81грн., 3 % річних в розмірі 242 382,04грн., інфляційних збитків в розмірі 686 803,38грн.

Позовні вимоги позивача обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов Договору поставки № 10 від 26.12.2018р. в частині оплати поставленого товару.

У грудні 2021р. до Господарського суду Дніпропетровської області від відповідача надійшла зустрічна позовна заява до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремікс" про стягнення збитків (упущеної вигоди), в якій відповідач просив суд стягнути з позивача на користь відповідача збитки (упущену вигоду) у сумі 7 196 720,22грн. внаслідок постачання неякісного товару за Договором поставки № 10 від 26.12.2018р.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022р. у справі № 904/9261/21:

- позовні вимоги (за первісним позовом) Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремікс" задоволено частково;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", 51100, Дніпропетровська область, смт. Магдалинівка, вул. Радянська, буд.2, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремікс", 39701, Полтавська область, Кременчуцький район, село Піщане, вул.Польовий стан, буд. 1, заборгованість в сумі 5 527 708,85грн., пеню в сумі 433 332,81грн., 3 % в сумі 242 382,04грн., інфляційні втрати в розмірі 631 754,08грн. та судовий збір у розмірі 102 527,66 грн.;

- в іншій частині заявлених позовних вимог - відмовлено;

- у задоволенні позовних вимог (за зустрічним позовом) Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022р. у справі № 904/9261/21 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремікс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" відмовити, зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема вказує наступне:

- відповідачем доведено належними доказами постачання позивачем за Договором поставки № 10 від 26.12.2018р. товару неналежної якості, а саме присутність у преміксах діючої речовини нікарбазін, інформація про що відсутня у посвідченнях про якість товару;

- судом першої інстанції безпідставно застосовано до спірних правовідносин Інструкцію про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, яка затверджена постановою Державного арбітражу Союзу РСР від 25.04.1966р. № П-7, адже це не відповідає приписам ст. 3 ГПК України;

- судом першої інстанції не враховано, що відповідачем за участі представників позивача здійснювалося відібрання зразків товару для його лабораторного дослідження, тобто у відповідності до «Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнічного походження для проведення досліджень», затвердженого постановою КМУ від 14.06.2002р. № 833, а згідно з п. 4.11. Договору поставки № 10 від 26.12.2018р. відповідач має право на пред`явлення претензій щодо якості товару протягом усього строку придатності товару;

- судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань відповідача про призначення у справі судово-економічної та судово-ветеринарної експертизи, що виходячи з обставин справи було необхідним для правильного вирішення спору у справі, оскільки лише за допомогою спеціальних знань можливо встановити вплив нікарбазіну, який міститься у преміксах позивача, на виводимість птиці та розмір збитків (упущеної вигоди) відповідача внаслідок застосування преміксів позивача.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2023 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді-доповідача Чередка А.Є., суддів Мороза В.Ф., Кузнецова В.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.02.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022р. у справі № 904/9261/21, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 28.03.2023р.

У судовому засіданні по справі оголошувались перерви з 28.03.2023р. по 16.05.2023р. та з 16.05.2023р. по 13.06.2023р.

15.05.2023р. у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Кузнецова В.О. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді-доповідача Чередка А.Є. суддів Вечірка І.О., Мороза В.Ф.

У судовому засіданні представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримала у повному обсягу та просила її задовольнити.

Апелянтом також заявлені клопотання про призначення у справі судово-економічної експертизи для підтвердження розміру збитків (упущеної вигоди), яка заявлена ТОВ "Агро-Овен" до стягнення з ТОВ «Кремікс» у сумі 7 196 720,22грн. у вигляді неотриманого доходу, який відповідач очікував отримати від реалізації м`яса птиці та призначення судово-ветеринарної експертизи для встановлення причинно-наслідкового зв`язку постачання неякісних преміксів позивача зі збитками відповідача, що підлягають стягненню у справі.

Представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, прийнятим з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу відповідача безпідставною, посилаючись при цьому на не доведення відповідачем належними доказами постачання позивачем неякісного товару, прийняття відповідачем без зауважень поставленого товару та здійснення відібрання зразків сировини без участі уповноважених представників ТОВ "Кремікс", тобто порушення відповідачем вимог договору та нормативних актів, якими встановлено порядок прийняття товару по якості, відбір зразків біотехнологічного походження для проведення досліджень.

Вказує позивач і на відповідність преміксів, які він виготовляє та поставив відповідачу, та які є кормовою добавкою, а не кормом, вимогам нормативних актів та державних стандартів щодо вмісту нікарбазіну.

Крім цього, позивач зазначає, що відповідачем не надано до матеріалів справи належних та допустимих доказів спричинення йому збитків позивачем у розмірі 7 196 720,22грн. та наявності причинного зв`язку між вмістом у преміксах позивача нікарбазіну та падінням фертильності курей відповідача.

Також, заперечує представник позивача і проти призначення у справі судово-економічної та судово-ветеринарної експертизи, мотивуючи це відсутністю для цього підстав, встановлених ГПК України, достатністю матеріалів справи для ухвалення рішення у справі та намаганням відповідача затягнути розгляд справи.

У судовому засіданні 13.06.2023р. апеляційним судом було відмовлено у задоволенні клопотань ТОВ "Агро-Овен" про призначення у справі судово-економічної та судово-ветеринарної експертизи, про що постановлено усну ухвалу.

13.06.2023р. представником ТОВ "Агро-Овен" також було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи для укладення сторонами та подання на затвердження апеляційного суду мирової угоди сторін по справі, яке було відхилено колегією суддів, враховуючи заперечення представника позивача проти відкладення розгляду справи через відсутність можливості в найближчий час укласти мирову угоду та приписи ст. 270 ГПК України, тобто відсутність підстав для відкладення розгляду справи та перешкод для розгляду справи по суті спору.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, 26.12.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кремікс" (Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" (Покупець) був укладений Договір поставки № 10 (Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору, Постачальник зобов`язується в порядку та на умовах, визначеними цим Договором, виготовити і поставити Покупцю кормові добавки, замінники молочних кормів, вітамінно-мінеральні суміші (премікси). білково-вітамінні добавки, комбікорм (далі - Товар), а Покупець зобов`язується в порядку та на умовах, визначеними цим Договором, прийняти та оплатити Товар.

Згідно з п. 2.1. Договору, ціна Товару встановлюється в національній валюті України, є договірною і вказується Постачальником в рахунках-фактурах та видаткових накладних.

Загальна сума Договору становить підсумок вартості окремих партій Товару, поставленого Покупцю по видатковим накладним протягом строку дії цього Договору (п. 2.2. договору).

Асортимент Товару, їх кількість, ціни товарів, їх загальна вартість погоджується Сторонами шляхом прийняття до виконання Постачальником заявок Покупця і вказується у видаткових накладних. Заявка відправляється Постачальнику за допомогою: електронної пошти; рекомендованого листа; або іншим зручним для сторін способом, з обов`язковим підтвердженням отримання такого замовлення Постачальником (п. 3.1. Договору).

Відповідно до п. 3.2. Договору, кількість Товару вимірюється в тонах і вказується у видаткових накладних та/або Специфікації. Допускається відхилення кількості фактично поставленого Товару +/- 0,5%.

Якість Товару повинна відповідати Державним стандартам України, Технічним умовам та зазначатися в посвідченні про якість. Якість вітамінно-мінеральних сумішей (преміксів) мас відповідати - ДСТУ 4482:2005, якість білково-вітамінних добавок мас відповідати - ДСТУ 7111:2009, якість замінника молочних кормів має відповідати - ТУ У 15.7-.002-2004, якість гранульованого комбікорму мас відповідати - ГОСТ 22834-87, якість комбікорму для великої рогатої худоби мас відповідати -ГОСТ 9268-90, якість комбікорму для поросят-сосунів мас відповідати - ГОСТ 13299-71, якість комбікорму для свиней мас відповідати - ГОСТ 9267-68 (п. 3.3. Договору).

Поставка Товару здійснюється автомобільним транспортом окремими партіями на умовах DDР (склад Покупця) (інкотермс в редакції 2010р.) за адресою: Новомосковський р-н, смт. Губиниха-1, вул. Заводська. 33. Під окремою партією Сторони розуміють асортимент і кількість Товару, поставленого Постачальником згідно видатковій накладній та/або Специфікації і оплаченого Покупцем по рахунку-фактурі (п. 4.1. Договору).

За п. 4.2. Договору, Покупець повідомляє телефонним зв`язком та/або надсилає Постачальнику факсимільним зв`язком або електронною поштою заявку на поставку партії Товару. Заявка Покупця на поставку партії Товару повинна містити наступні відомості: найменування (асортимент) Товару та його кількість; місце поставки Товару (пункт призначення).

У рахунках - фактурах, видаткових накладних може не зазначатись як підстава відпуску товару даний Договір, але якщо поставка товару відбулася у період його дії - до неї застосовуються умови цього Договору (п. 4.3. договору).

Згідно з п. 4.4. Договору, поставка Товару здійснюється протягом не більше п`яти робочих днів з дати виставлення рахунку-фактури на оплату Товару, якщо інші терміни поставки не встановлено Сторонами у відповідній Специфікації до цього договору. Постачальник повідомляє Покупця шляхом телефонного зв`язку про дату поставки Товару.

Відповідно до п. 4.5. Договору, постачальник здійснює поставку Товару власним автотранспортом. Постачальник вважається таким, що виконав свої зобов`язання щодо поставки Товару, з моменту підписання Сторонами видаткової накладної на Товар. Датою поставки партії товарів вважається дата підписання Покупцем видаткової накладної на товар. Ризик втрати чи пошкодження Товару переходить від Постачальника до Покупця з моменту підписання Сторонами видаткової накладної на Товар.

Одночасно з Товаром Постачальник повинен передати Покупцю: видаткову накладну; товарно-транспортну накладну; податкову накладну; рахунок-фактуру: посвідчення про якість (п.4.6. Договору).

У п. 4.7. Договору Сторони встановили, що при прийманні Товару за кількістю та якістю Сторони керуються Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за кількістю, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965р. № П-6 та Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966р. № П-7.

Рекламації відносно якості Товару (в т.ч. приховані недоліки - недоліки, які не могли бути виявлені в момент приймання Товару), відносно упаковки та маркування поставленого Товару, Покупець має право пред`явити Постачальнику протягом усього строку придатності Товару. У тому разі, коли Покупець вважає, що поставлений Товар не відповідає кількості та/або якості, виклик представника Постачальника для складання двостороннього акту приймання Товару є обов`язковим (п. 4.11. Договору).

За п. 4.12. Договору, повідомлення про виклик представника Постачальника повинно бути надіслано Покупцем факсимільним зв`язком не пізніше 24 годин після поставки Товару.

До прибуття представника Постачальника Покупець зобов`язаний зберегти Товар в оригінальній упаковці (в сухому, темному, добре провітрюваному приміщенні за номерами рецептів і наявності штабельних ярликів при температурі від + 5 до + 25 С) (п. 4.13. Договору).

Згідно з п. 4.14. Договору, невиконання Покупцем вказаних у п.п. 4.11-4.13 Договору вимог позбавляє Покупця права на пред`явлення будь-яких претензій щодо кількості та/або якості поставленого Товару.

У випадку виявлення Покупцем прихованих недоліків Товару, Постачальник зобов`язаний за власний рахунок та власними силами вивезти неякісний Товар та здійснити його заміну на Товар належної якості, протягом 3 (трьох) календарних днів з дати отримання відповідної рекламації Покупця (п. 4.15. Договору).

Оплата Товару здійснюється Покупцем шляхом перерахування коштів на рахунок Постачальника протягом 45 (сорока п`яти) календарних днів з дати поставки Товару (п. 7.1. Договору).

Відповідно до п. 8.2. Договору, за кожний день затримки поставки Товару понад строк, передбачений п. 4.4 Договору, Постачальник сплачує Покупцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України від вартості непоставленого Товару.

У випадку недопоставки Товару за кількістю та/або поставки Товару неналежної якості Постачальник повинен протягом трьох днів з дня складання Сторонами двостороннього акту поставити ту кількість Товару, якого не вистачає, та/або замінити Товар неналежної якості (п. 8.3. Договору).

За кожний день прострочення платежу понад строк, передбачений п. 7.1. Договору, Покупець сплачує Постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України від суми простроченого платежу за весь період такого прострочення (п. 8.4. Договору).

Договір набуває чинності з дня його підписання Сторонами та діє до 31.12.2019р. У разі, якщо жодна із Сторін за 30 днів до закінчення строку дії договору не заявить у письмовій формі про свій намір розірвати або змінити його, строк дії Договору автоматично продовжується на 1 (один) календарний рік. (п.12.9. договору)

Згідно з п. 12.10. Договору, закінчення строку цього Договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії Договору.

На виконання умов договору Постачальник (позивач за первісним позовом) поставив Товар Покупцю (відповідачу за первісним позовом) на загальну суму 9 912 062,85грн., що підтверджується видатковими накладними: № 2023 від 20.05.2020р. на суму 227 193,80грн.; № 2167 від 01.06.2020р. на суму 295 251,80грн.; № 2168 від 01.06.2020р. на суму 296 421,25грн.; № 2169 від 01.06.2020р. на суму 485 763,00грн.; № 2171 від 01.06.2020р. на суму 465 381,00грн.; № 2247 від 05.06.2020р. на суму 454 436,00грн.; № 2248 від 05.06.2020р. на суму 413 672,00грн.; № 2249 від 05.06.2020р. на суму 413 672,00грн.; № 2250 від 05.06.2020р. на суму 413 672,00грн.; № 2251 від 05.06.2020р. на суму 460 440,00грн.; № 2345 від 12.06.2020р. на суму 315 520,00грн.; № 2346 від 12.06.2020р. на суму 394 400,00грн.; № 2347 від 12.06.2020р. на суму 286 200,00грн.; № 2348 від 12.06.2020р. на суму 333 900,00грн.; № 2416 від 18.06.2020р. на суму 394 400,00грн.; № 2417 від 18.06.2020р. на суму 473 280,00грн.; № 2418 від 18.06.2020р. на суму 238 500,00грн.; № 2419 від 18.06.2020р. на суму 238 500,00грн.; № 2466 від 22.06.2020р. на суму 295 500,00грн.; № 2467 від 22.06.2020р. на суму 442 850,00грн.; № 2468 від 22.06.2020р. на суму 442 850,00грн.; № 2469 від 22.06.2020р. на суму 442 850,00грн.; № 2470 від 22.06.2020р. на суму 265 710,00грн.; № 2492 від 23.06.2020р. на суму 238 500,00грн.; № 2493 від 23.06.2020р. на суму 394 400,00грн.; № 2494 від 23.06.2020р. на суму 394 400,00грн.; № 2495 від 23.06.2020р. на суму 394 400,00грн.

Відповідач частково здійснив оплату за поставлений товар на суму 4 384 354,00грн., а саме: 09.09.2020р. оплачено поставку по видатковій накладній № 2169 від 01.06.2020р. на загальну суму 485 763,00грн.; 09.09.2020р. оплачено поставку по видатковій накладній № 2171 від 01.06.2020р. в сумі 465 381,00грн.; 24.09.2020р. оплачено поставку по видатковій накладній № 2247 від 05.06.2020р. в сумі 454 436,00грн.; 09.09.2020р. оплачено поставку по видатковій накладній № 2248 від 09.06.2020р. в сумі 413 672,00грн.; 09.09.2020р. оплачено поставку по видатковій накладній № 2249 від 05.06.2020р. в сумі 413 672,00грн.; 09.09.2020р. оплачено поставку по видатковій накладній № 2250 від 09.06.2020р. в сумі 413 672,00грн.; 09.09.2020р. частково оплачено поставку по видатковій накладній № 2251 від 05.06.2020р. в сумі 141 778,00грн. Залишок заборгованості становить 318 662,00грн.; 24.09.2020р. оплачено поставку по видатковій накладній № 2348 від 12.06.2020р. в сумі 333 900,00грн.; 24.09.2020р. оплачено поставку по видатковій накладній № 2417 від 18.06.2020р. в сумі 473 280,00грн.; 24.09.2020р. оплачено поставку по видатковій накладній № 2493 від 23.06.2020р. в сумі 394 400,00грн.; 24.09.2020р. оплачено поставку по видатковій накладній № 2495 від 23.06.2020р. в сумі 394 400,00грн.

Отже, заборгованість відповідача за поставлений позивачем товар за Договором поставки № 10 від 26.12.2018р. складає 5 527 708,85грн., на яку позивачем нараховані 3% річних за період з 07.07.2020р. по 01.11.2021р. на загальну суму 242 382,04грн., інфляційні втрати за період з липня 2020р. по вересень 2021р. на загальну суму 686 803,88грн. та пеня за період з 07.07.2020р. по 09.02.2021р. на загальну суму 433 332,81грн., вимога про стягнення яких і є предметом первісного позову.

Відповідач за первісним позовом позовних вимог не визнає з тих підстав, що поставлений з боку ТОВ "Кремікс" товар був не якісним, мав в собі істотні недоліки, які не можуть бути усунуті, внаслідок чого ТОВ "Агро Овен" мало право у відповідності до ст. 678 ЦК України відмовитись від договору та вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми, або на пропорційне зменшення його ціни.

Внаслідок постачання ТОВ "Кремікс" неякісного товару за Договором, що потягло за собою падіння фертильності курей відповідача, ТОВ "Агро Овен" пред`явило у господарському суду зустрічний позов про стягнення з ТОВ "Кремікс" збитків (упущеної вигоди) в сумі 7 196 720,22грн., яка становить розмір неотриманого доходу, який відповідач очікував отримати від реалізації м`яса птиці.

Частково задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом та відмовляючи у задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом місцевий господарський суд виходив з не доведення відповідачем належними та допустимими доказами, як постачання йому позивачем товару неналежної якості, так і заподіяння збитків у розмірі 7 196 720,22грн., з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, cтаттею 11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За приписами статей 509, 526 Цивільного кодексу України, статей 173, 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України).

Укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кремікс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" Договір № 10 від 26.12.2018р. є договором поставки.

Згідно з частиною першою статті 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

За з ч. 6 ст. 265 Господарського кодексу України, до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

Відповідно до ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистими, сімейними, домашніми або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України, до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Нормами ч. 1 ст. 656 Цивільного кодексу України встановлено, що предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.

Продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу (ч. 1 ст. 662 Цивільного кодексу України).

Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства (ч. 2 ст. 662 Цивільного кодексу України).

У відповідності до норм ч.ч. 1, 2 ст. 664 Цивільного кодексу України, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві.

Згідно ч. 1 ст. 673 Цивільного кодексу України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети (ч. 2 ст. 673 Цивільного кодексу України).

Відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами (ч. 1 ст. 674 Цивільного кодексу України).

Товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу (ч. 1 ст. 675 Цивільного кодексу України).

Частиною першою статті 692 Цивільного кодексу України визначено, що покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлено інший строк оплати товару.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 678 Цивільного кодексу України, покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Порядок приймання-передачі Товару узгоджений сторонами в розділі 4 Договору, який серед іншого містить і порядок дій у разі виявлення Покупцем факту невідповідності поставленого товару за якістю.

Втім, ані зазначені положення Цивільного кодексу України, ані положення Договору, не передбачають право Покупця на відстрочення чи припинення обов`язку з оплати товару, у разі виявлення недоліків цього товару за якістю.

Також, Покупцем не доведено, ані повідомлення Постачальника про свою відмову від Договору, ані будь-якого розрахунку зменшення ціни на поставлений Товар, якщо він вимагав такого пропорційного зменшення.

З матеріалів справи вбачається та не оспорюється сторонами, що ТОВ "Агро-Овен" без зауважень прийняв поставлений ТОВ "Кремікс" Товар за Договором на загальну суму 9 912 062,85грн. та здійснив його оплату на загальну суму 4 384 354,00грн.

Таким чином, заборгованість ТОВ "Агро-Овен" за поставлений Товар за Договором становить 5 527 708,85грн., а суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про наявність підстав для стягнення цієї заборгованості на користь ТОВ "Кремікс", а також про стягнення з Відповідача на підставі п.п. 7.1., 8.4. Договору та ст.ст. 549, 610, 611, 625 ЦК України, нарахованої Позивачем на суму боргу пені за загальний період з 07.07.2020р. по 09.02.2021р. в сумі 433 332,81грн., 3 % за загальний період з 07.07.2020р. по 01.11.2021р. в сумі 242 382,04грн. та інфляційних втрат за загальний період з липня 2020р. по вересень 2021р. в сумі 631 754,08грн.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо невідповідності поставленого ТОВ "Кремікс" Товару вимогам щодо якості.

Так, положеннями ст. 268 Господарського кодексу України передбачено, що якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Номери та індекси стандартів, технічних умов (у разі наявності) або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу.

У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами (у разі наявності) чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

У разі якщо недоліки поставлених товарів можуть бути усунені без повернення їх постачальнику, покупець має право вимагати від постачальника усунення недоліків у місцезнаходженні товарів або усунути їх своїми засобами за рахунок постачальника.

Якщо поставлені товари відповідають стандартам або технічним умовам (у разі наявності), але виявляться більш низького сорту, ніж було зумовлено, покупець має право прийняти товари з оплатою за ціною, встановленою для товарів відповідного сорту, або відмовитися від прийняття і оплати поставлених товарів.

У разі якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товарів, які не відповідають за якістю стандартам, технічним умовам (у разі наявності), зразкам (еталонам) або умовам договору, постачальник (виробник) зобов`язаний розпорядитися товарами у десятиденний строк, а щодо товарів, які швидко псуються, - протягом 24 годин з моменту одержання повідомлення покупця (одержувача) про відмову від товарів. Якщо постачальник (виробник) у зазначений строк не розпорядиться товарами, покупець (одержувач) має право реалізувати їх на місці або повернути виробникові. Товари, що швидко псуються, підлягають в усіх випадках реалізації на місці.

Відповідно до ст. 269 ГК України, строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред`явлення постачальникові претензій у зв`язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.

Стандартами, технічними умовами (у разі наявності) або договором щодо товарів, призначених для тривалого користування чи зберігання, можуть передбачатися більш тривалі строки для встановлення покупцем у належному порядку зазначених недоліків (гарантійні строки). Сторони можуть погодити в договорі гарантійні строки більш тривалі порівняно з передбаченими стандартами або технічними умовами (у разі наявності).

Гарантійний строк експлуатації обчислюється від дня введення виробу в експлуатацію, але не пізніше одного року з дня одержання виробу покупцем (споживачем), а щодо виробів народного споживання, які реалізуються через роздрібну торгівлю, - з дня роздрібного продажу речі, якщо інше не передбачено стандартами, технічними умовами (у разі наявності) або договором.

Гарантійний строк придатності та зберігання товарів обчислюється від дня виготовлення товару.

Постачальник (виробник) гарантує якість товарів у цілому. Гарантійний строк на комплектуючі вироби і складові частини вважається рівним гарантійному строку на основний виріб, якщо інше не передбачено договором або стандартами, технічними умовами (у разі наявності) на основний виріб.

Постачальник (виробник) зобов`язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу. У разі усунення дефектів у виробі, на який встановлено гарантійний строк експлуатації, цей строк продовжується на час, протягом якого він не використовувався через дефект, а при заміні виробу гарантійний строк обчислюється заново від дня заміни.

У разі поставки товарів неналежної якості покупець (одержувач) має право стягнути з виготовлювача (постачальника) штраф у розмірі, передбаченому статтею 231 цього Кодексу, якщо інший розмір не передбачено законом або договором.

Позови, що випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред`явлені протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставлених йому товарів.

Пунктом 3.3. Договору сторони визначили, що якість Товару повинна відповідати Державним стандартам України, Технічним умовам та зазначатися в посвідченні про якість. Якість вітамінно-мінеральних сумішей (преміксів) має відповідати - ДСТУ 4482:2005, якість білково-вітамінних добавок має відповідати - ДСТУ 7111:2009, якість замінника молочних кормів має відповідати - ТУ У 15.7-.002-2004, якість гранульованого комбікорму має відповідати - ГОСТ 22834-87, якість комбікорму для великої рогатої худоби має відповідати - ГОСТ 9268-90, якість комбікорму для поросят-сосунів має відповідати - ГОСТ 13299-71, якість комбікорму для свиней має відповідати - ГОСТ 9267-68.

Згідно пункту 4.7. Договору, при прийманні Товару за кількістю та якістю Сторони керуються Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за кількістю, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965р. № П-6, та Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966р. № П-7.

Рекламації відносно якості Товару (в т.ч. приховані недоліки - недоліки, які не могли бути виявлені в момент приймання Товару), відносно упаковки та маркування поставленого Товару, Покупець має право пред`явити Постачальнику протягом усього строку придатності Товару. У тому разі, коли Покупець вважає, що поставлений Товар не відповідає кількості та/або якості, на виклик представника Постачальника для складання двостороннього акту приймання Товару є обов`язковим (п. 4.11. Договору).

Повідомлення про виклик представника постачальника повинно бути надіслано покупцем факсимільним зв`язком не пізніше 24 годин після поставки товару (п. 4.12. Договору).

До прибуття представника постачальника покупець зобов`язаний зберегти товар в оригінальній упаковці (в сухому, темному, добре провітрюваному приміщенні за номерами рецептів і наявності штабельних ярликів при температурі від + 5 до + 25 С) (п. 4.13. Договору).

Згідно з п. 4.14. Договору, невиконання Покупцем вказаних у п.п. 4.11-4.13 Договору вимог позбавляє Покупця права на пред`явлення будь-яких претензій щодо кількості та/або якості поставленого Товару.

Відповідно до п. 9 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966р. № П-7, акт про приховані недоліки, виявлені у продукції з гарантійними термінами служби або зберігання, повинен бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, але в межах встановленого гарантійного строку.

Згідно п. 13 Інструкції, приймання продукції проводиться уповноваженим на те керівником підприємства-одержувача або його заступником. Ці особи несуть відповідальність за суворе дотримання правил приймання продукції.

Приймання продукції за якістю і комплектністю здійснюється в точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, що посвідчують якість та комплектність продукції (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок-фактура, специфікація тощо). Відсутність зазначених супровідних документів або деяких з них не призупиняє прийомку продукції. У цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектністю продукції і в акті вказується, які документи відсутні. (пункт 14 Інструкції).

Пунктом 16 Інструкції передбачено, що при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, що надійшла, тари або упаковки вимогам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам), договору або даним, зазначеним у маркуванні і супровідних документах, що засвідчують якість продукції (п. 14 цієї Інструкції), одержувач призупиняє подальшу прийомку продукції і складає акт, в якому вказує кількість оглянутої продукції і характер виявлених при прийманні дефектів. Одержувач зобов`язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, що запобігають погіршення її якості і змішання з іншою однорідної продукцією.

Одержувач також зобов`язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акта представника виробника (відправника) з іншого міста, якщо це передбачено в Основних і Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах при договорі.

У договорах можуть бути передбачені випадки, коли явка представника виробника (відправника) з іншого міста для участі в прийманні продукції за якістю і комплектністю та складання акту є обов`язковою.

У разі поставки з того ж міста виклик представника виробника (відправника) і його явка для участі в перевірці якості і комплектності продукції і складанні акту є обов`язковими.

Втім, як вбачається з матеріалів справи, Покупцем не викликався представник Постачальника для засвідчення факту постачання неякісного Товару в порядку, встановленому Договором та Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966р. № П-7, акт про приховані недоліки, виявлені в Товарі не складався, що в силу п.п. 4.7., 4.11., 4.14. Договору позбавляє Покупця права на пред`явлення до Постачальника будь-яких претензій щодо якості поставленого Товару.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо неможливості застосування до спірних правовідносин вимог вищенаведеної Інструкції, адже у п. 4.7. Договору сторони встановили, що вони керуються цією Інструкцією під час приймання Товару за якістю.

За ч. 1 ст. 627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Також, у відповідності до правових позиції суду касаційної інстанції, недотримання вимог Інструкції П-7 щодо порядку повідомлення та виклику іншої сторони, участі її в прийомці товару, оформленні результатів приймання товару за якістю тощо тягне за собою неможливість прийняття судом доказів, які були отримані всупереч її вимогам, як не допустимих (постанови Касаційного господарського суду від 27.11.2018 року у справі № 924/242/18, 07.03.2018 року у справі № 911/1471/17, 16.01.2019 року у справі № 915/78/18 та інших).

На підтвердження невідповідності поставленого Товару якості, Покупець посилається на проведенні лабораторні дослідження зразків Товару, які були відібрані за участі представників Постачальника, проте Покупцем не дотримано порядку відбору цих зразків.

Так, відповідно до пункту 3 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2002р. № 833, дослідження зразків продукції проводиться спеціалістами Центральної, республіканської Автономної Республіки Крим, обласних, міжобласних, міських, районних та міжрайонних державних лабораторій ветеринарної медицини.

Відбір зразків усіх видів продукції проводиться в місцях її виробництва, зберігання, транспортування та реалізації з видачею ветеринарного свідоцтва форми № 2. У разі виникнення підозри щодо належної якості та безпеки зразки продукції відбираються повторно у місцях зберігання або реалізації. До виконання цієї роботи залучаються спеціалісти державної установи ветеринарної медицини, які визначають державну лабораторію ветеринарної медицини для дослідження зразків. Відбір зразків продукції проводиться за обов`язкової присутності власника (його представника) (пункт 4 Порядку).

Відповідно до пункту 6 Порядку, для проведення дослідження зразки продукції відбираються з кожної партії згідно з нормами, наведеними у додатках 2 і 3 до цього Порядку. Партією сировини та продуктів тваринного походження є будь-яка кількість продукції одного виду, найменування, дати виготовлення, способу обробки, сорту, одного підприємства-виробника, однієї зміни виготовлення з дотриманням того самого технологічного режиму (ГОСТ 7269-79, 7702.0-74, 9792-73, 20235.0-74, 4288-76, 8285-91, 17683-72, 17682-72 і 28825-90, УП № 2051-79).

З матеріалів справи вбачається, що відібрання проб Товару відбулось 07.08.2020р., про що свідчить акт відбору зразків (а.с.133-138, том 1), який підписано представниками Постачальника та Покупця.

При цьому позивач заперечує повноваження його представників на відібрання зразків Товару та підписання акту, а відповідач не надав доказів уповноваження працівників ТОВ "Кремікс" на участь у відборі проб або участі в прийомці продукції за якістю (посвідчень на право участі в прийомці відповідно до п. 19 Інструкції).

Згідно вказаного вище акту були вибрані проби з партій №№ 1250, 1251, 1252, які були вироблені 29.05.2020р. та поставлені 01.06.2020р. згідно видаткових накладних №№ 2167, 2168.

Відповідно до посвідчень про якість №№ 29/05/19, 29/05/20, 29/05/21 від 29.05.2020р. партії преміксу №№ 1250, 1251, 1252 відповідають вимогам ДСТУ 4482:2005 та рецептурі погодженій з Покупцем (а.с.130-132, том 1).

Як вірно зазначено судом першої інстанції, в акті відбору зразків від 07.08.2020р. не зазначені умови зберігання товару до відбору зразків, температури в приміщенні, а відповідно до п. 4.13. Договору Покупець зобов`язаний зберігати товар в оригінальній упаковці (в сухому, темному, добре провітрюваному приміщенні за номерами рецептів і наявності штабельних ярликів, при температурі від + 5 до + 25 С).

Як вказує Постачальник, умови зберігання преміксів є вирішальними факторами, що визначають стабільність вітамінів в процесі зберігання преміксу. Під час зберігання преміксів під дією тепла відбувається вивільнення кристалізаційної води з молекул сульфатів металів (семи та п`ятиводних), що призводить до підвищення вологості преміксів, яка прискорює окисно-відновну взаємодію вітамінів і солей мікроелементів. Цьому також сприяє підвищена (понад 10 %) вологість преміксу. При підвищенні вологості суміші понад 13 % тривалість зберігання преміксу не повинна перевищувати 1,5 місяця.

Крім цього, висновки за результатами лабораторних досліджень, здійснених лабораторіями ТОВ "Експертний центр діагностики та лабораторного супроводу "Біолайтс" та Bilacon Німеччина, Виробничо-технологічним центром контролю якості та безпеки продуктів харчування, комбікорму та комбікормової сировини (МХП), копії яких були долучені до матеріалів справи, істотно відрізняються між собою (одні лабораторії виявили, а інші не виявили нікарбазін).

У відповідності ж до Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2002р. № 833, дослідження зразків продукції має проводитись спеціалістами Центральної республіканської Автономної Республіки Крим, обласних, міжобласних, міських, районних та міжрайонних державних лабораторій ветеринарної медицини.

Колегія суддів також враховує, що за поясненням ТОВ "Кремікс", премікс - це кормова добавка, а не корм. Премікси визначаються як висококонцентрована суміш біологічно активних речовин з наповнювачем, що не містять "енергетичні" поживні речовини (висококалорійні речовини як то крохмаль, цукор, целюлоза та жири), використовується при виготовленні комбікормів та не призначена для безпосередньої годівлі тварин.

Відповідно до ДСТУ 4482:2005 "Премікси. Технічні умови", універсальні або комплексні премікси вводяться до складу комбікормів і кормосумішей в кількості від 0,1% до 5,0%, спеціалізовані премікси - від 0,5 % до 5,0 % від маси. Поставлений ТОВ "Агро-Овен" премікс для батьківського стада мав вводитись в пропорції 1,5 %.

Згідно наданого ТОВ "Кремікс" розрахунку граничного вмісту нікарбазіну в преміксі 1,5 % у відповідності до наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України № 131 від 19.03.2012р. "Про затвердження Переліку максимально допустимих рівнів небажаних речовин у кормах та кормовій сировині для тварин", такий гранично допустимий вміст нікарбазіну в преміксі 1,5 % складає - 41,25 мг/мк.

Як вірно вказано місцевим господарським судом, з огляду на те, що сторони не визначили в договорі або заявках граничний вміст нікарбазіну в Товарі, що мав бути поставлений за Договором, оцінюючи якість поставленого товару слід виходити з максимально допустимих рівнів концентрації нікарбазіну в кормі, який встановлений в наказі Міністерства аграрної політики та продовольства України № 131 від 19.03.2012р. "Про затвердження Переліку максимально допустимих рівнів небажаних речовин у кормах та кормовій сировині для тварин".

При цьому, навіть якщо виходити з того, що результати проведених ТОВ "Агро Овен" аналізів на вміст нікарбазіну є вірними, то максимально встановлений в одному з них рівень нікарбазіну становить 21,2 мг/кг, що двічі меншим за максимально допустимий вміст нікарбазіну, встановлений в наказі Міністерства аграрної політики та продовольства України № 131 від 19.03.2012р. "Про затвердження Переліку максимально допустимих рівнів небажаних речовин у кормах та кормовій сировині для тварин".

В той же час, з огляду на зміст п. 4.7 договору та ст. 77 ГПК, подані ТОВ "Агро Овен" докази на підтвердження невідповідності поставленого преміксу вимогам щодо вмісту нікарбазіну є недопустими, оскільки їх створення відбулось з істотними порушеннями вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966р. № П-7 та Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2002р. № 833.

Також, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Агро-Овен" на підтвердження своїх вимог додано частину лабораторних досліджень на іноземній мові без офіційного перекладу на українську мову, посвідченого нотаріусом, що суперечить ст. 79 Закону України "Про нотаріат" та пункту 7 глави 8 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Отже, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами постачання позивачем Товару за Договором, який не відповідає вимогам нормативних документів щодо вмісту нікарбазіну.

За змістом статей 15, 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 147 Господарського кодексу України, збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.

Стаття 22 Цивільного кодексу України дає загальне для цивільного законодавства (як договірного так і деліктного зобов`язання) визначення збитків. Так, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил ст. 22 Цивільного кодексу України, оскільки частиною 1 цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.

Визначення поняття збитків наводиться також у ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Стаття 225 Господарського кодексу України конкретизує, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

За вищенаведеними нормами права для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідна наявність усіх елементів, що складають цивільне правопорушення, а саме: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина. Відсутність хоча б одного елементу робить неможливим застосування відповідальності у вигляді збитків.

При цьому слід зазначити, що у договірних відносинах протиправна поведінка проявляється у невідповідності поведінки умовам договору та конкретним правовим нормам, що регулюють цей договір.

Під збитками слід розуміти знешкодження або пошкодження майна потерпілого, додаткові витрати, що спричинило для останнього певні невигідні матеріальні наслідки. При цьому збитки розглядаються не тільки як обов`язковий елемент цивільного правопорушення, але і як міра відповідальності.

Відшкодуванню підлягають тільки збитки, які є об`єктивним наслідком протиправної поведінки, тобто між протиправною поведінкою і шкодою повинен бути причинний зв`язок, який полягає в тому, що протиправна поведінка за часом передує шкоді і породжує шкоду.

Обов`язковою умовою відповідальності є також вина, яка полягає у суб`єктивному ставленні особи до наслідків своїх неправомірних дій. Вина може бути у формі умислу (прямий, похідний) або необережності (грубої або простої).

Таким чином, позивач повинен довести факт завдання йому збитків, розмір зазначених збитків, докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань і завданими збитками. При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань.

Враховуючи положення ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Як вбачається з матеріалів справи, розмір завданих збитків у сумі 7 196 720,22грн. ТОВ "Агро-Овен" обґрунтовує тим, що ТОВ "Кремікс" було поставлено неякісний премікс, внаслідок чого відбулось зниження фертильності птахів, що в свою чергу призвело до недоотримання ТОВ "Агро-Овен" м`яса птиці, яке останній мав намір реалізувати.

Проте, як вже було вище зазначено, ТОВ "Агро-Овен" не доведено протиправної поведінки ТОВ "Кремікс", тобто порушення Позивачем умов Договору внаслідок постачання неякісного Товару, а також причинно-наслідкового зв`язку між поведінкою Позивача та виникненням у Відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди, що виключає задоволення позовних вимог за зустрічним позовом.

Виходячи з вищенаведених обставин справи, які свідчать про обгрунтованість позовних вимог за первісним позовом та їх безпідставність за зустрічним позовом, приписів ст.ст. 74, 76, 77, 78, 79, 86, 98, 99 ГПК України, погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення клопотань Відповідача про призначення у справі судово-економічної та судово-ветеринарної експертизи.

З огляду на усе вищевикладене, судова колегія апеляційного суду вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022р. у справі № 904/9261/21 відсутні.

Згідно зі ст. 129 ГПК України, судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 316 956,39грн. слід покласти на апелянта.

З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 123, 129, 269, 270, 275-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022р. у справі № 904/9261/21 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022р. у справі № 904/9261/21 - залишити без змін.

Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 19.06.2023 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя В.Ф. Мороз

Суддя І.О. Вечірко