ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року Справа № 906/620/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Олексюк Г.Є.

судді Мельник О.В.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

за участю представників:

прокурор: Манжаюк Д.Л.

позивача: не з"явився

відповідача 1: не з"явився

відповідача 2: Вернедуб Д.Б. адвокат

третьої особи: не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.02.23 р. у справі №906/620/21 (суддя Кудрящова Ю.В., м.Житомир, повний текст складено 10.03.23)

за позовом Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції Поліського округу

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна"

2) Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Виконавчого комітету Житомирської міської ради

про визнання недійсним інвестиційного договору

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Житомирської області в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції Поліського округу з позовом до Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна" про визнання недійсним інвестиційного договору від 15.04.2016 укладеного між Комунальним підприємством "Житомирводоканал" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна".

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що інвестиційний договір від 15.04.2016 не відповідає вимогам частини першої статті 203 ЦК України, укладений з порушенням вимог Кодексу України про надра та ЗК України щодо отримання спеціального дозволу на користування надрами та оформлення права користування землями під водосховищем, у зв`язку з чим має бути визнаний недійсним відповідно до статті 207 ГК України, статті 228 ЦК України, статті 4 Кодексу України про надра.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.11.2021 в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури на рішення господарського суду Житомирської області від 17.11.2021 у справі №906/620/21 залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.06.2022 касаційну скаргу Першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задоволено частково. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 та рішення Господарського суду Житомирської області від 17.11.2021 у справі №906/620/21 скасовано. Справу №906/620/21 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду скасовуючи рішення Господарського суду Житомирської області від 17.11.2021 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 у справі №906/620/21 з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції у постанові від 15.06.2022 вказав, що суди належним чином не дослідили докази та не надали оцінки щодо співвідношення таких понять, як "піщана суміш" та "пісок", а також щодо видобутку та набуття інвестором прав, зокрема, на "піщані суміші" на підставі оспорюваного договору (угоди) та щодо відповідності такої угоди вимогам статті 4 Кодексу України про надра з точки зору встановлення цим Кодексом іншого спеціального порядку видобування та розпорядження надрами, тобто, чи відповідає оспорюваний договір інтересам держави і суспільства, якщо Кодексом України про надра встановлено інший спеціальний порядок надання надр у користування (статті 16, 18, 19 Кодексу), а будь-які угоди або дії, які в прямій або прихованій формі порушують право власності Українського народу на надра, є недійсними (стаття 4 Кодексу України про надра).

При новому розгляді справи судам слід врахувати наведене, дати належну правову оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності, звернути увагу на підстави заявленого позову, дослідити подані сторонами докази та надати їм відповідну оцінку, та в залежності від встановленого і відповідно до вимог закону вирішити спір.

Як передбачено ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.02.23 р. у справі №906/620/21 позов задоволено. Визнано недійсним інвестиційний договір від 15.04.2016 укладений між Комунальним підприємством "Житомирводоканал" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна". Стягнуто з Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради на користь Житомирської обласної прокуратури 1135,00 грн. витрат по сплаті судового збору. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна" на користь Житомирської обласної прокуратури 1135,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Комунальне підприємство "Житомирводоканал" Житомирської міської ради звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 14 лютого 2023 року в справі №906/620/21 і ухвалити нове рішення про відмову в позові.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги відповідач 2 посилається на те, що жодного документу на підтвердження факту видобування такої корисної копалини як "пісок" до матеріалів справи ні прокурором, ні позивачем не було надано.

Крім того, судом першої інстанції проігноровані фізико-механічні властивості ґрунтів, описані в Проекті в Інженерно-геологічних та гідрогеологічних вишукуваннях, а саме в розділі 7. Фізико-механічні властивості ґрунтів Проекту. Так, відповідно до вказаних висновків інженерно-геологічних та гідрогеологічних вишукувань, вказані ґрунти складаються з наступних елементів: мулу глинистого, оторфованого, супіску і суглинку з рослинними залишками, піску мілкого та середнього, піску крупного та гравелістого із щебнем та окремими глибами граніту, суглинку бурого, тугоплатичного напівтвердого, супіску твердого, каоліну (суглинку, супіску) зеленувато-сірого, світло-сірого, часто слюдистого, з домішками жорстви, кристалічних порід (гранітів і їх мігматів).

Судом не було здобуто доказів належності вказаних ґрунтових мас до будь-якого виду корисних копалин (чи то до місцевого значення чи то державного значення) та всупереч правовій позиції Касаційного господарського суду Верховного Суду суд відмовив в задоволенні клопотання представника Відповідача - 2 щодо дослідження питання належності ґрунтових мас, що з`являються внаслідок виконання робіт за вказаним проектом.

Скаржник зазначає, що на час укладення оспорюваного договору був наявний висновок державної екологічної експертизи, який є документом дозвільного характеру, а тому твердження прокурора про відсутність на час укладення інвестиційного договору необхідних дозвільних документів є безпідставним та суперечить як позиції позивача так і матеріалам справи, а також дійсним обставинам справи.

В ході судового розгляду було з`ясовано, що жоден з працівників, які проводили перевірку не являються експертами в галузі геології чи гемології надр, а тому не мають спеціальних знань для визначення приналежності ґрунтів до певних корисних копалин, не проводили дослідження вказаних ґрунтів, не відбирали проби вказаних ґрунтів на прибережній смузі річок Тетерів та відповідно не проводили жодних експертиз чи експертних досліджень вказаних ґрунтових мас.

Також скаржник вважає, що судом першої інстанції проігноровано той факт, що даний інвестиційний договір укладений на виконання рішення міськвиконкому Житомирської міської ради №253 від 08.04.2016 і визначає правові, фінансово-економічні та інші, передбачені даним Договором відносини між сторонами, які його уклали, в результаті якого досягається соціально-корисний ефект.

Скаржник вважає, що 15.04.2016 року, тобто в момент вчинення правочину - інвестиційного договору дозвільними документами, якими на той час згідно діючого законодавства були позитивний комплексний висновок державної експертизи №224-08 від 29.08.2008 року "Передпроектного обстеження та виконання проектних робіт та очищення і збільшення об`єму водосховища "Підсічне" Житомирського району. Проект" та висновок Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Житомирській області від 29.08.2008 року за №4427/Г-4/1-4471, а отже були відсутні підстави для недійсності оспорюваного правочину.

Отже, скаржник переконаний, що висновок суду першої інстанції про те, що оспорюваний інвестиційний договір від 15.04.2016 порушує право власності Українського народу на надра суперечить матеріалам та обставинам справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.05.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.02.23 р. у справі №906/620/21 та розгляд апеляційної скарги призначено на 07 червня 2023 року.

В судовому засіданні 07.06.2023 року представник Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради підтримав доводи апеляційної скарги та надав відповідні пояснення. Просив суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 14 лютого 2023 року в справі №906/620/21 та ухвалити нове рішення про відмову в позові.

Прокурор в судовому засіданні 07.06.2023 року заперечив доводи апеляційної скарги та надав відповідні пояснення. Просив апеляційну скаргу КП "Житомирводоканал" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 14.02.2023 у справі №906/620/21 без змін.

В судове засідання 07.06.2023 Державна екологічна інспекція Поліського округу та Виконавчий комітет Житомирської міської ради своїх представників не направили, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, причини неявки представників суду не повідомили.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "РБК " БІЛД-Україна" в судове засідання 07.06.2023 не з`явився.

Поштове відправлення, яким надсилалось ухвалу від 11.05.2023 року на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "РБК " БІЛД-Україна" повернулось на адресу суду апеляційної інстанції з довідкою АТ "Укрпошта" - "адресат відсутній за вказаною адресою".

Відповідно до п.4 ч.6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Частиною 7 ст.120 ГПК України встановлено, що учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Вищевказане поштове відправлення з ухвалою суду апеляційної інстанції від 11.05.2023 надіслано на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна", яка наявна в матеріалах справи та зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - вул.Селецька, 33, м.Житомир, 10009.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зі своєї сторони виконав вимоги процесуального закону щодо належного повідомлення ТОВ "РБК "БІЛД-Україна" шляхом направлення ухвали від 11.05.2023 року рекомендованою кореспонденцією.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції також зазначає, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу особи є достатнім для того, щоб вважати повідомлення цієї особи належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, суду.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №800/547/17 (П/9901/87/18), а також у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №913/879/17, від 21.05.2020 у справі №10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі №24/260-23/52-б, від 19.09.2022 у справі №916/939/15-г).

Стаття 43 ГПК України зобов`язує учасників судового процесу та їх представників добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов`язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез`явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників Державної екологічної інспекції Поліського округу, Виконавчого комітету Житомирської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна".

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши в судовому засіданні 07.06.2023 пояснення прокурора та представника Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи, правильність їх юридичної оцінки з урахуванням висновків Верховного Суду при ухвалені оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 14.02.23 р. у справі №906/620/21 залишити без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким є Закон України "Про прокуратуру".

За змістом абзаців 1, 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Системне тлумачення положень частин 3- 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, наведено наступні правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів щодо порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 08.04.2016 №253 "Про зобов`язання КП "Житомирводоканал" вжити заходів щодо очищення та поглиблення водосховища "Відсічне" вирішено зобов`язати комунальне підприємство "Житомирводоканал" Житомирської міської ради вжити невідкладних заходів щодо очищення та поглиблення водосховища "Відсічне", а також у встановленому порядку визначити інвестора та укласти відповідну угоду про виконання робіт з очищення та поглиблення водосховища "Відсічне" (а.с. 19 т.1).

15 квітня 2016 року між Комунальним підприємством "Житомирводоканал" Житомирської міської ради (замовник/відповідач-2) та Товариством з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна" (інвестор/відповідач-1) укладено інвестиційний договір (а.с. 14-18 т.1).

Державними інспекторами з охорони навколишнього природного середовища Поліського округу за участю представника КП "Водоканал" Житомирської міської ради проведено обстеження земель водного фонду водосховища "Відсічне" на р.Тетерів в межах Житомирського району. Обстеження здійснено в ході проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання КП "Житомирводоканал" вимог земельного законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів, про що складено відповідний акт Державної екологічної інспекції Поліського округу №124 від 21.02.2020 (а.с. 25-47 т.1). В ході проведеного обстеження встановлено наявність ознак проведення днопоглиблювальних робіт водосховища "Відсічне" шляхом намиву донних ґрунтів та піску за допомогою земснаряду (номерний знак КИВ-3783К) з подальшим їх розміщенням у карти в прибережній захисній смузі водного об`єкту із подальшим його переміщенням у невідомому напрямку (а.с. 29 на звороті т.1).

За результатами перевірки Державною екологічною інспекцією Поліського округу винесено КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради обов`язковий до виконання припис № 15/2.4 від 24.02.2020 (а.с 48-49 т.1).

Поряд з цим, за наслідками перевірки Державна екологічна інспекція Поліського округу звернулась до Головного управління Національної поліції в Житомирській області з листом №2-06/4591 від 10.11.2020 (а.с. 20-24 т.1) в якому повідомила, що за результатами проведеного заходу державного нагляду (контролю) встановлено, зокрема, наступні порушення:

- речові права на земельну ділянку водного фонду площею 328,9 га водосховища "Відсічне" відсутні;

- використання водоохоронних зон і прибережних захисних смуг, а також режим використання їх територій не дотримується;

- не дотримується режим використання територій, що підлягають особливій охороні;

- відсутній дозвіл на днопоглиблювальні роботи, прокладання кабелів, трубопроводів та інших комунікацій на землях водного фонду;

- КП "Водоканал" не здійснює перевірки і контроль перебігу та якості робіт, що виконуються ТОВ "РБК "БІЛД-Україна", їх відповідності проектній і технічній документації відповідно до п. 2.4.5. інвестиційного договору від 15.04.2016;

- на підставі п. 3.7. інвестиційного договору від 15.04.2016 КП "Водоканал" не повідомлено Державну екологічну інспекцію Поліського округу про факт видобування корисної копалини місцевого значення піску на водосховищі "Відсічне"; не внесено ТОВ "РБК "БІЛД-Україна" пропозиції щодо надання довідки про об`єм самовільно видобутих надр (за відсутності дозвільної документації встановленої законом), а саме корисної копалини місцевого значення - піску в т та/або куб. м. для добровільного відшкодування збитків, завданих державі внаслідок самовільного користування надрами;

- не розірвано інвестиційний договір від 15.04.2016 з ТОВ "РБК "БІЛД-Україна" на підставі п.п. 2.4.6; 3.7., враховуючи самовільне (за відсутності дозволу на користування надрами) видобування обводнених пісків ТОВ "РБК "БІЛД-Україна" в акваторії р. Тетерів (водосховище "Відсічне") під виглядом проведення поглиблення водосховища "Відсічне", що свідчить про невідповідність проектних рішень вимогам природоохоронного законодавства.

Враховуючи вищевикладене, просила здійснити відповідне реагування в рамках наданих повноважень та сприяти у притягненні винних осіб за вказані порушення вимог природоохоронного законодавства до кримінальної відповідальності.

Згідно акту №393 від 28.08.2020 року за результатами проведеного Державною екологічною інспекцією Поліського округу у період 26-28.08.2020 позапланового заходу державного нагляду (контролю) в частині виконання вимог припису встановлено, що КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради не виконано п.п.1,3,13,14,15,16,17 припису №15/2.4 від 24.02.2020 (а.с. 50-63 т.1).

22 жовтня 2020 року комісією КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради за результатами огляду водосховища "Відсічне" та прилеглої зони на р.Тетерів на предмет проведення робіт, складено акт в якому зафіксовано, що за результатами перевірки комісією було встановлено, що на воді водосховища "Відсічне" (біля берега) знаходиться дві одиниці спецтехніки (земснаряди) для підйому піску з дна річки. На березі водосховища було виявлено два майданчика для складування намитого піску. На одному з майданчиків знаходяться гори вже намитого піску та бульдозери в кількості 3-ох одиниць. Інший майданчик підготовлений для прийому та складування піску. Під час огляду будь-які роботи не проводилися, працівники були відсутні. Викладені факти підтверджуються фотоматеріалами (а.с. 64 т.1).

25 травня 2021 року Житомирська окружна прокуратура звернулась до Державної екологічної інспекції Поліського округу з повідомленням в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" (а.с.76-81 т.1) чи будуть вжиті інспекцією заходи представницького характеру (звернення до суду із позовом) щодо визнання недійсним інвестиційного договору. У разі вжиття заходів, просила повідомити строки звернення до суду. За умови неможливості вжиття Державною екологічною інспекцією Поліського округу відповідних заходів, а також подальшої бездіяльності, Житомирською окружною прокуратурою буде самостійно скеровано позовну заяву в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції Поліського округу до Господарського суду Житомирської області, оскільки на підставі рішення виконкому Житомирської міської ради № 253 від 08.04.2016 між КП "Житомирводоканал" (Замовник) та ТОВ "РБК "БІЛД-Україна" (Інвестор) укладено інвестиційний договір від 15.04.2016 відповідно якого інвестор зобов`язується на власний ризик і за власні кошти відповідно до умов договору забезпечити у відповідності до затвердженої та погодженої робочої документації "Реконструкція з поглиблення водосховища "Відсічне" м. Житомир (1 черга)", з використанням своїх матеріалів та устаткування, виконання робіт з очищення і збільшення корисного об`єму водосховища "Відсічне" на річці Тетерів Житомирського району, за рахунок видалення мілководних зон, а Замовник зобов`язується прийняти виконані роботи у відповідності до вимог робочого проекту та акту виконаних робіт. За умовами даного договору, Інвестор має право використовувати на власний розсуд технологічні відходи, торфосуміші, ґрунтові маси, піщані суміші тощо (п. 1.2 Договору).

Враховуючи викладене, комунальне підприємство всупереч вимог Кодексу України про надра, за відсутності відповідних прав та дозвільних документів фактично надало в користування приватному суб`єкту надра під дном водосховища "Відсічне" для видобутку корисної копалини місцевого значення - піску.

Листом №9-07/2554 від 03.06.2021 Державна екологічна інспекція Поліського округу повідомила Житомирську окружну прокуратуру, що станом на 26.04.2021р. в інспекції наявна складна ситуація із завантаженістю роботи, у зв`язку з захворюваністю спеціалістів гострою респіраторною хворобою СОVID-19, спричиненої коронавірусом SАRS-СоV-2 та недостатнього фінансування для сплати коштів при подачі позову до суду.

Аналізуючи ситуацію, яка склалася на даний моменту зв`язку із значною кількість судових справ стороною у яких є інспекція, повідомило, що заходи представницького характеру шляхом звернення до суду, щодо стягнення з КП "Житомирводоканал" завданої шкоди інспекцією реалізуватися не можуть. Додатково повідомлено, що станом на 03.06.2021 усунення виявлених порушень КП "Житомирводоканал" жодним чином не відбувалось.

Статтею 5 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" визначено, що державній охороні і регулюванню використання на території України підлягають: навколишнє природне середовище як сукупність природних і природно-соціальних умов та процесів, природні ресурси, як залучені в господарський обіг, так і невикористовувані в економіці в даний період (земля, надра, води, атмосферне повітря, ліс та інша рослинність, тваринний світ), ландшафти та інші природні комплекси.

У даному випадку компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, виступає Державна екологічна інспекція Поліського округу у зв`язку з наступним.

Відповідно до статті 20-2 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища", до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів, у сфері охорони навколишнього природного середовища належить, у тому числі, організація і здійснення у межах компетенції державного нагляду (контролю) за додержанням центральними органами виконавчої влади та їх територіальними органами, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування в частині здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та господарювання, громадянами України, іноземцями та особами без громадянства, а також юридичними особами - нерезидентами вимог природоохоронного законодавства.

Діяльність Державної екологічної інспекції України регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №275 "Про затвердження Положення про Державну екологічну інспекцію України", Наказом Міністерства енергетики та захисту довкілля від 07.04.2020 №230 "Про затвердження Положення про територіальні та міжрегіональні територіальні органи Держекоінспекції", а також відповідним положенням про територіальні органи Державної екологічної інспекції, яке затверджується наказом Державної екологічної інспекції України.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну екологічну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 2017 року №275 (далі - Положення), Державна екологічна інспекція України (Держекоінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра енергетики та захисту довкілля і який реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.

Згідно з п. 7 Положення, Держекоінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Згідно п.п. 5 п.4 Положення про Державну екологічну інспекцію України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 року №275 Держекоінспекція відповідно до покладених на неї завдань зокрема звертається до суду із позовом щодо визнання недійсними правочинів, що порушують вимоги законодавства про охорону навколишнього природного середовища.

З наведеного вбачається, що Державна екологічна інспекція Поліського округу на час подання позову до суду, є органом, уповноважений державою здійснювати повноваження щодо захисту порушених інтересів держави у зазначеній сфері правовідносин шляхом звернення до суду із позовом щодо визнання недійсними правочинів, що порушують вимоги законодавства про охорону навколишнього природного середовища.

Як вбачається з матеріалів справи прокурор, в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", звертався до Державної екологічної інспекції Поліського округу з повідомленням №51-84-2003вих-21 від 24.05.2021 про вжиті інспекцією заходи щодо визнання інвестиційного договору від 15.04.2016 недійсним (а.с. 76-81 том 1).

У відповідь на звернення прокуратури Державна екологічна інспекція Поліського округу листом №9-07/2554 від 03.06.2021 повідомила прокуратуру, що станом на 26.04.2021 в інспекції наявна складна ситуація із завантаженістю роботи, у зв`язку з захворюваністю спеціалістів гострою респіраторною хворобою COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та недостатнього фінансування для сплати коштів при подачі позову до суду. Заходи представницького характеру інспекцією реалізуватися не можуть. Станом на 03.06.2021 усунення виявлених порушень КП "Житомирводоканал" жодним чином не відбувалось. З урахуванням вищевикладеного та з метою здійснення прокурорського реагування відповідно ст.23 Закону України "Про прокуратуру" інспекція просила вжити заходи представницького характеру в інтересах держави шляхом пред`явлення позову до суду щодо визнання недійсним зазначеного інвестиційного договору (а.с.82-83 т.1).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів з огляду на встановлені обставини та з урахуванням правових висновків Верховного Суду, викладених, зокрема у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 та Верховного Суду від 16.08.2021 року у справі №910/21377/17 встановлено, що зверненню прокурора з позовом у цій справі передувало відповідне листування з Державною екологічною інспекцією Поліського округу з дотриманням процедури встановленої ч.ч. 3,4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", а тому, враховуючи звернення прокурора до компетентного органу та нездійснення Державною екологічною інспекцією Поліського округу інтересів держави у спірних правовідносинах шляхом звернення до суду із відповідним позовом, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про доведення прокурором наявності підстав для звернення до Господарського суду Житомирської області з позовом про визнання недійсним інвестиційного договору від 15.04.2016 в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції Поліського округу.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним інвестиційного договору від 15.04.2016, що був укладений між Комунальним підприємством "Житомирводоканал" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна", колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" (тут і далі - у редакції, яка була чинною на момент укладання оспорюваного договору) інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект.

Частинами 1, 2 ст. 9 Закону України "Про інвестиційну діяльність" встановлено, що основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб`єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода). Укладення договорів, вибір партнерів, визначення зобов`язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб`єктів інвестиційної діяльності.

15 квітня 2016 року між Комунальним підприємством "Житомирводоканал" Житомирської міської ради (замовник/відповідач-2) та Товариством з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна" (інвестор/відповідач-1) укладено інвестиційний договір (а.с. 14-18 т.1).

Відповідно до загальних положень договору, даний інвестиційний договір укладений на виконання рішення міськвиконкому Житомирської міської ради № 253 від 08.04.2016 і визначає правові, фінансово-економічні та інші, передбачені даним Договором відносини між сторонами, які його уклали, в результаті якого досягається соціально-корисний ефект.

Так, зі змісту інвестиційного договору від 15.04.2016 укладеного між Комунальним підприємством "Житомирводоканал" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна" вбачається, що інвестор зобов`язується на власний ризик і за власні кошти відповідно до умов цього договору забезпечити у відповідності до затвердженої та погодженої робочої документації (РД) "Реконструкція з поглиблення водосховища "Відсічне" місто Житомир (І черга)" з використанням своїх матеріалів та устаткування, виконання робіт з очищення і збільшення корисного об`єму водосховища "Відсічне" на річці Тетерів Житомирського району, за рахунок видалення мілководних зон, а замовник зобов`язується прийняти виконанні роботи у відповідності до вимог робочого проекту та акту виконаних робіт (п. 1.1 Договору).

Пунктом 1.2 договору визначено, що за умовами даного договору та у відповідності до рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №253 від 08.04.2016 інвестор має право використовувати на власний розсуд технологічні відходи, що з`являються внаслідок виконання робіт за даним договором (надлишкові мулові відходи, торфосуміші, ґрунтові маси, піщані суміші тощо).

Відповідно до п. 2.1 договору інвестор взяв на себе, зокрема, зобов`язання:

- за погодженням з замовником до початку робіт визначити порядок контролю виконання робіт по очищенню та поглибленню мілководь водосховища згідно робочої документації (РД) "Реконструкція з поглибленням водосховища "Відсічне" м. Житомир (І черга)" (п. 2.1.1 договору);

- до початку робіт по очищенню та поглибленню водосховища "Відсічне" виконати в повному об`ємі роботи передбаченні проектом по будівництву відвалу для прийому пульпи з обов`язковим виконанням передбачених заходів по охоронні навколишнього середовища та робіт по будівництву водоскидних споруд (п. 2.1.2 договору);

- до початку робіт отримати всі дозвільні документи, передбачені чинним законодавством, що надають право виконувати відповідні роботи, розробити проект проведення робіт (ППР), який погодити з замовником та проектним інститутом (п. 2.1.5 договору);

- проводити очищення дна повної акваторії водосховища "Відсічне" згідно робочої документації (РД) "Реконструкція з поглибленням водосховища "Відсічне" м.Житомир (1 черга)" площею 132, 9 га від моста через водосховище в с.Перлявка до гідровузла (греблі) (п.2.1.7);

- забезпечити неухильне дотримання усіх вимог чинного законодавства України, державних будівельних норм та інших нормативно-технічних документів ( п. 2.1.9);

Відповідно до п. 2.1.15 договору, Інвестор надає Замовнику на безоплатній основі не менше 10% обсягів отриманих технологічних відходів, що з`являються внаслідок виконання робіт за даним договором (торфосуміш та піщані суміші).

За умовами п.п. 2.2.2 п.2.2 договору інвестор вправі самостійно на власний розсуд володіти, користуватися, розпоряджатися ґрунтовими масами та технологічними відходами, що з`являються в процесі виконання робіт за даним договором (мулові відходи, торфосуміші, піщані суміші тощо), відчужувати, обмінювати, розраховуватись за їх рахунок з субпідрядниками, використовувати для власних потреб в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Пунктом 2.3. договору передбачені обов`язки замовника:

- сприяти інвестору в отримані всіх дозволів та погоджень, необхідних для виконання робіт, передбачених цим договором та проектом (п. 2.3.1);

- прийняти виконані інвестором (по кожному перерізу П) роботи та підписати Акт приймання-передачі виконаних робіт за умови належного виконання таких робіт інвестором протягом 5 днів з дати одержання названих документів від інвестора (п. 2.3.2)

Приписами п. 2.4.1 договору передбачено, що якщо інвестор своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від цього договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до п.2.4.2 договору, замовник має право у разі відступлення інвестором від умов договору та проектної документації відмовитися від цього Договору та вимагати негайно звільнення території (місця) виконання робіт. В такому випадку договір вважається розірваним після закінчення 45 денного строку з моменту отримання Інвестором письмового повідомлення про це від замовника.

За умовами п. 3.2 договору, порушенням договору є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом цього Договору.

Згідно п.3.7 договору при виявленні в роботі інвестора недоліків, передбачених пунктами 2.4.1, 2.4.3, 2.4.4 даного договору або порушення інвестором при виконанні вказаних робіт норм чинного природоохоронного законодавства України, вносити інвестору пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і компенсації спричинених замовнику збитків або ініціювати розірвання даного договору і вимагати відшкодування спричинених Замовнику збитків.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін. Роботи розпочати після коригування проекту та висновку експертизи. При цьому кожна із сторін зобов`язана вказані правові висновки врахувати в даному договорі шляхом підписання додаткової угоди.

Строк цього договору починає перебіг у момент, визначений у п. 5.1 цього договору та закінчується 31 грудня 2021 року.

Згідно Акту Державної екологічної інспекції Поліського округу №124 від 21.02.2020 складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів вбачається, що державними інспекторами з охорони навколишнього природного середовища Поліського округу у період з 10.02.2020 по 21.02.2020 за участю представників КП "Водоканал" Житомирської міської ради - технічного директора Єрьоміна С.А., інженера з охорони навколишнього середовища Горбова О.А. проведено обстеження земель водного фонду водосховища "Відсічне" розташоване на р. Тетерів в Житомирському районі на землях Тетерівської, Корчаківської та Денишівської сільської ради (а.с. 25-27 т.1). В ході проведеного обстеження встановлено наявність ознак проведення днопоглиблювальних робіт водосховища "Відсічне" шляхом намиву донних ґрунтів та піску за допомогою земснаряду (номерний знак КИВ-3783К) з подальшим їх розміщенням у карти в прибережній захисній смузі водного об`єкту із подальшим його переміщенням у невідомому напрямку (а.с. 29 на звороті т.1).

Під час огляду прибережної захисної смуги річки Тетерів біля с. Перлявка Житомирського району водосховища "Відсічне" зафіксовано факт добування піску, в результаті проведення вказаних робіт розорено та порушено прибережну захисну смугу р. Тетерів площею орієнтовно 2 га. Вказана площа земельної ділянки водного фонду водоймища "Відсічне" загальною площею 328,9 га не має державної реєстрації та правовстановлюючих документів.

Поряд з цим, держінспекторами з охорони навколишнього природного середовища Поліського округу 14.02.2020 р. за участю представника КП "Водоканал" Житомирської міської ради проведено обстеження земель водного фонду водосховища "Відсічне" на р.Тетерів в межах Житомирського району поблизу с. Перлявка. В ході обстеження наявні ознаки проведення днопоглиблювальних робіт водосховища "Відсічне" шляхом намиву донних ґрунтів та піску за допомогою земснаряду (номер знак КИВ-3783К) з подальшим їх розміщенням у карти в прибережній захисній смузі водного об`єкту із подальшим його переміщенням у невідомому напрямку. На момент обстеження зазначені роботи не ведуться. Спецтехніка (земснаряд, екскаватор) охороняються (фотоматеріали є додатком до акту). Враховуючи складні гідрогеологічні умови встановити об`єм (обсяг) самовільно видобутих надр корисної копалини місцевого значення - піску ТОВ "РБК "БІЛД-Україна" за допомогою прямого вимірювання (заміри розробок, кар`єрів, накопичених надр) неможливо.

За результатами проведеного планового заходу державного нагляду (контролю) встановлено наступні порушення:

1. KП "Житомирводоканал" не здійснює перевірки і контроль перебігу та якості робіт, що виконуються ТОВ "РІЖ "БІЛД-Україна", їх відповідності проектній і технічній документації відповідно до п. 2.4.5 Інвестиційного договору від 15.04.2016;

2. На підставі п. 3.7 Інвестиційного договору від 15.04.2016 KП " Житомирводоканал":

- не повідомлено Державну екологічну інспекцію Поліського округу про факт видобування корисної копалини місцевого значення піску на водосховищі "Відсічне";

- не внесено ТОВ "РБК "БІЛД-Україна" пропозиції щодо надання довідки про об`єм самовільно видобутих надр (за відсутності дозвільної документації встановленої законом), а саме корисної копалини місцевого значення - піску в т та/або куб. м. для добровільного відшкодування збитків завданих державі внаслідок самовільного користування надрами;

3. Не розірвано Інвестиційний договір від 15.04.2016 з ТОВ "РБК "БІЛД-Україна" на підставі п.п. 2.4.6; 3.7 враховуючи самовільне (за відсутності дозволу на користування надрами) видобування обводнених пісків ТОВ "РБК "БІЛД-Україна" в акваторії р. Тетерів (водосховище "Відсічне") під виглядом проведення поглиблення водосховища "Відсічне", що свідчить про невідповідність проектних рішень вимогам природоохоронного законодавства;

4. Відсутній висновок з оцінки впливу на довкілля щодо здійснення планової діяльності КП "Житомирводоканал" з передпроектного обстеження та виконання проектних робіт на очищення і збільшення об`єму водосховища "Відсічне" на р. Тетерів Житомирського району (Реконструкція).

Вказаний акт підписаний представниками КП "Водоканал" Житомирської міської ради, в судовому порядку не оскаржувався. Примірник акту отриманий технічним директором Єрьоміним С.А. 21.02.2020 року.

З метою усунення порушень природоохоронного законодавства, виявлені під час планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері охорони навколишню природного середовища, проведеної на КП "Житомирводоканал" ЖМР в період з 10.02-21.02.2020 року Державною екологічною інспекцією Поліського округу винесено припис №15/2.4 від 24.02.2020 року в якому зокрема зобов`язано: п.13) КП "Житомирводоканал" забезпечити здійснення перевірок і контролю перебігу та якості робіт, що виконуються ТОВ "РБК " БІЛД-Україна", їх відповідності проектній і технічній документації відповідно до п.2.4.5 Інвестиційного договору від 15.04.2016 року; п.14) на підставі п.3.7 Інвестиційного договору від 15.04.2016 КП "Житомирводоканал" вжити заходи щодо отримання інформації про об`єм самовільно видобутих надр (за відсутності дозвільної документації встановленої законом) ТОВ "РБК " БІЛД-Україна", а саме корисної копалини місцевого значення - піску в т та /або куб.м. для добровільного відшкодування збитків завданих державі внаслідок самовільного користування надрами з подальшим інформуванням Держекоінспекції Поліського округу; п.15) не допускати факту самовільного користування надрами (за відсутності дозвільної документації встановленої законом) ТОВ "РБК " БІЛД-Україна" та у разі встановлення такого факту негайно повідомити Держекоінспекцію Поліського округу; п.16) розірвати Інвестиційний договір від 15.04.2016 р. з ТОВ "РБК " БІЛД-Україна" на підставі п.п.2.4.6; 3.7 враховуючи самовільне (за відсутності дозволу на користування надрами) видобування обводнених пісків ТОВ "РБК " БІЛД-Україна" в акваторії р.Тетерів (водосховище "Відсічне") під виглядом проведення поглиблення водосховища "Відсічне", що свідчить про невідповідність проектних рішень вимогам природоохоронного законодавства (а.с.48-49 т.1).

За результатами проведеного інспекцією у період 26-28.08.2020 позапланового заходу державного нагляду (контролю) в частині виконання вимог припису державними інспекторами з охорони навколишнього природного середовища Поліського округу за участю представників КП "Житомирводоканал" - технічного директора Єрьоміна С.А., інженера з охорони навколишнього середовища Горбова О.А. встановлено, що KП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради не виконано п.п. 1,3,13,14,15,16,17 припису №15/2.4 від 24.02.2020, про що складений акт №393 від 28.08.2020 року (а.с. 50-55 т.1).

Вказаний акт підписаний представником КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради, в судовому порядку не оскаржувався. Примірник акту отриманий інженером з охорони навколишнього середовища КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради Горбова О.А. 28.08.2020 року.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Господарського суду Житомирської області від 28.08.2017 р. залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 у справі №906/506/17 (а.с.113-122 т.1) у позові Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - виконавчий комітет Житомирської міської ради, про розірвання інвестиційного договору від 16.04.2016, відмовлено, оскільки позивачем, заявляючи позовні вимоги про розірвання спірного договору в судовому порядку на підставі ст.ст. 651, 652 ЦК України не доведено обов`язкових складових для розірвання в такому порядку. Водночас, колегія суддів в постанові Рівненського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 у справі №906/506/17 вважає, що висновок Господарського суду Житомирської області про те, що інвестиційний договір від 15.04.2016 р., укладений між сторонами, є розірваним з 14.05.2017 р. (11.05.2017 р. (дата відправлення повідомлення) + 2 дні на пересилку згідно Наказу Міністерства Інфраструктури України від 28.11.2013 р. №958 "Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень") внаслідок односторонньої відмови позивача від договору, а також висновок про те, що оскільки позивач скористався своїм правом, передбаченим договором та в односторонньому порядку відмовився від договору, позовна вимога про розірвання інвестиційного договору від 15.04.2017 р. в судовому порядку є безпідставною, є передчасним з огляду на особливість та специфіку відносин та обставин, які склались між сторонами у даній справі.

22 жовтня 2020 року комісією КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради за результатами огляду водосховища "Відсічне" та прилеглої зони на р.Тетерів на предмет проведення робіт, складено акт в якому зафіксовано, що за результатами перевірки комісією було встановлено, що на воді водосховища "Відсічне" (біля берега) знаходиться дві одиниці спецтехніки (земснаряди) для підйому піску з дна річки. На березі водосховища було виявлено два майданчика для складування намитого піску. На одному з майданчиків знаходяться гори вже намитого піску та бульдозери в кількості 3-ох одиниць. Інший майданчик підготовлений для прийому та складування піску. Під час огляду будь-які роботи не проводилися, працівники були відсутні. Викладені факти підтверджуються фотоматеріалами (а.с. 64 т.1).

Поряд з цим, колегія суддів вважає безпідставне твердження відповідача-2 в апеляційній скарзі про те, хто та коли визначив, що ґрунтові маси за інвестиційним договором є піском, як корисною копалиною місцевого значення, оскільки вказану обставину встановлено як перевіркою Державної екологічної інспекції Поліського округу так і комісією КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради від 22.10.2020 року (а.с. 25-64 т.1).

Суд апеляційної інстанції враховує, що в природоохоронному законодавстві відсутнє співвідношення таких понять, як "піщана суміш" та "пісок".

Відповідно до ст. 6 Кодекса України про надра, корисні копалини за своїм значенням поділяються на корисні копалини загальнодержавного і місцевого значення. Віднесення корисних копалин до корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення здійснюється Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони навколишнього природного середовища.

Згідно Переліку корисних копалин місцевого значення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.1994 №827 "Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення", сировина піщано-гравійна - пісок є корисною копалиною місцевого значення.

Крім того, Переліком корисних копалин місцевого значення, затвердженого постановою КМУ від 12.12.1994 №827 визначено корисними копалинами загальнодержавного значення пісок як вогнетривка сировина, пісок як сировина формувальна та для грудкування залізорудних концентратів та пісок кварцовий як сировина скляна та фарфоро-фаянсова.

Відповідно до п. 3.1. Інструкції із застосування Класифікації запасів і ресурсів корисних копалин державного фонду надр до родовищ піску та гравію, затвердженого наказом №198 Державної комісії України по запасах корисних копалин при Міністерстві охорони навколишнього природного середовища України від 25.06.2007, пісок - сипка осадова дрібноуламкова гірська порода, що складена різною мірою обкатаними зернами (кварц, польові шпати, слюда, інші) та рідше уламками мінералів і порід розміром від 0,05 до 5,0 мм.

Отже, пісок, за своєю суттю є сумішшю обкатаних зерен різних порід і мінералів

В свою чергу, законодавством України не встановлено визначення поняття "піщана суміш", яке вказано в оспорюваному договорі, що дозволяє сторонам трактувати його на свій власний розсуд.

Водночас досліджуючи поняття "піщана суміш" зокрема звертаючись до Національного стандарту України колегія суддів вважає зазначити, що піщана суміш - це тип природної суміші, яка складається з піску і можливо інших дрібних часток. Пісок є дрібними кристалами, зазвичай складається з кварцу, і може мати різні кольори в залежності від мінерального складу. Інші дрібні частки, такі як глина або речовини органічного походження, також можуть присутні в піщаній суміші. Піщані суміші широко поширені у природі і можуть бути знайдені у пустелях, пляжах, річкових днах та інших місцях.

Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно Словника української мови (академічний тлумачний словник (1970-1980) ст.553 т.6, слово «піщаний» тлумачиться, як такий, що складається з піску, який містить у собі багато піску, який росте, живе на піску, в пісках

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що поняття "піщана суміш" є ширшим за поняття "пісок" та включає його.

Такими чином, колегія суддів погоджується з твердженням прокурора, що включенням в оспорюваний договір поняття "піщана суміш" сторонами фактично передбачено можливість суб`єктом господарювання здійснювати видобуток надр місцевого значення, зокрема піску під водосховищем "Відсічне".

Статтею 13 Конституції України передбачено, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією. Кожний громадянин має право користуватися природними об`єктами права власності народу відповідно до закону. Власність зобов`язує. Власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству. Держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом.

Загальні положення про надра урегульовано Кодексом України про надра.

Згідно з статтею 1 Кодексу України про надра (тут і далі - у редакції, яка була чинною на момент укладання оспорюваного договору) - це частина земної кори, що розташована під поверхнею суші та дном водоймищ і простягається до глибин, доступних для геологічного вивчення та освоєння.

Відповідно до статті 6 Кодексу України про надра корисні копалини за своїм значенням поділяються на корисні копалини загальнодержавного і місцевого значення. Віднесення корисних копалин до корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення здійснюється Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони навколишнього природного середовища.

Постановою Кабінету Міністрів України №827 від 12.12.94 "Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення" (зі змінами) до переліку корисних копалин місцевого значення віднесено: сировина піщано-гравійна - пісок.

Згідно ч.2 ст.18 Кодексу України про надра, земельні ділянки для користування надрами, крім випадків, передбачених статтею 23 цього Кодексу, надаються користувачам надр після одержання ними спеціальних дозволів на користування надрами чи гірничих відводів.

Надра надаються у користування підприємствам, установам, організаціям і громадянам лише за наявності у них спеціального дозволу на користування ділянкою надр (стаття 19 Кодексу України про надра).

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно приписів статтей Кодексу України про надра право надрокористування може бути загальним та спеціальним.

Так, приписами статті 23 Кодексу України про надра встановлено, що саме порядок загального надрокористування, якою визначено, що землевласники і землекористувачі в межах наданих їм земельних ділянок мають право без спеціальних дозволів та гірничого відводу видобувати корисні копалини місцевого значення і торф загальною глибиною розробки до двох метрів, а також підземні води (крім мінеральних) для всіх потреб, крім виробництва фасованої питної води, за умови, що обсяг видобування підземних вод із кожного з водозаборів не перевищує 300 кубічних метрів на добу.

Таким чином слід зазначити, що Кодекс України про надра передбачає право загального надрокористування тільки для землевласників та землекористувачів. Це зумовлено нерозривним зв`язком надр із земельною ділянкою.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, у ТОВ "РБК "БІЛД-Україна" (особа, що користується в даному випадку надрами) відсутні будь-які речові права на земельну ділянку, тобто не є землевласником або землекористувачем земельної ділянки - дна повної акваторії водосховища "Відсічне" площею 132, 9 га. від моста через водосховище в с.Перлявка до гідровузла (греблі), яка є предметом очищення згідно п.2.1.7 інвестиційного договору від 15.06.2016 року, що надають відповідачу-1 право без спеціального дозволу видобувати корисні копалини місцевого значення - пісок загальною глибиною розробки до двох метрів .

Усі інші види використання надр є спеціальними видами природокористування і здійснюються на підставі спеціального дозволу.

Згідно приписів ч.ч. 2-3 ст. 16 Кодексу України про надра, спеціальні дозволи на користування надрами надаються переможцям аукціонів, крім випадків, визначених Кабінетом Міністрів України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр, або Радою міністрів Автономної Республіки Крим щодо розробки родовищ корисних копалин місцевого значення на території Автономної Республіки Крим. Порядок проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами та порядок їх надання встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Надання спеціальних дозволів на користування надрами, крім випадків користування надрами на умовах угод про розподіл продукції, укладених відповідно до Закону України "Про угоди про розподіл продукції", здійснюється після попереднього погодження з відповідною радою питання про надання земельної ділянки для зазначених потреб, крім випадків, коли у наданні земельної ділянки немає потреби.

Станом на момент укладення інвестиційного договору від 15.04.2016 порядок надання спеціальних дозволів на користування надрами було врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 30 травня 2011 року №615 "Про затвердження Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами".

Підпункт 3 пункту 8 цього Порядку визначав, що без проведення аукціону дозвіл надається у разі геологічного вивчення та видобування корисних копалин місцевого значення.

Згідно п.9 Порядку, надання надр у користування, за винятком надання надр на умовах угод про розподіл продукції, погоджується з: відповідними районними, міськими, селищними, сільськими радами - на користування ділянками надр, що містять корисні копалини місцевого значення. Видача дозволу здійснюється на підставі заяви і документів, зазначених у додатку 1, та погоджується органами, визначеними абзацами другим - четвертим цього пункту. Дії щодо погодження видачі дозволу вчиняються без залучення особи, що звернулася за одержанням дозволу, в межах строку, встановленого для видачі дозволу. Для здійснення погодження орган, який видає дозвіл, не пізніше ніж протягом шести робочих днів з дати реєстрації документів надсилає їх копії у паперовому або електронному (шляхом сканування) вигляді органам, зазначеним в абзацах другому - четвертому цього пункту, та встановлює строк розгляду зазначених документів. За результатами розгляду документів, надісланих на погодження, органи, зазначені в абзацах другому - четвертому цього пункту, надають погодження, які у паперовому або електронному вигляді надсилають органу, який видає дозвіл.

Однак як вбачається з матеріалів справи спеціального дозволу на користування надрами в даному випадку корисної копалини місцевого значення - піску, відповідачем-1 не отримано.

Твердження відповідача-2, що дозвільним документом на момент укладення інвестиційного договору від 15.04.2016 року, був висновок державної екологічної експертизи щодо документації на нове будівництво - "Передпроектне обстеження та виконання проектних робіт на очищення і збільшення об`єму водосховища "Відсічне" №4427/Г-4/1-4-4471 від 29.08.2008 року (а.с.259-261 т.1), оскільки вказаний документ до 18.12.2017 року був зазначений у п.4 Додатку до Закону України "Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" від 19.05.2011 року №3392-VI (із змінами), колегія суддів вважає безпідставним, враховуючи наступне.

Згідно ст.1 Закону України "Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" (у редакції, яка була чинною на момент укладання оспорюваного договору) термін "документ дозвільного характеру" вживається у значенні, наведеному у Законі України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

Приписами ст.1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" (в редакції, чинній на момент укладання оспорюваного договору) визначено, що документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Враховуючи вищевикладене, висновок державної екологічної експертизи щодо документації на нове будівництво - "Передпроектне обстеження та виконання проектних робіт на очищення і збільшення об`єму водосховища "Відсічне" №4427/Г-4/1-4-4471 від 29.08.2008 року не є спеціальним дозволом на користування надрами в контексті вищевказаних приписів Кодексу України про надра та Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами було врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 30 травня 2011 року №615 "Про затвердження Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами", який надає право суб`єктам господарювання на здійснення загального чи спеціального надрокористування.

Поряд з цим, судова колегія вважає за необхідне відзначити, що згідно ч.1 ст.40 Закону України "Про екологічну експертизу" (у редакції, яка була чинною на момент укладання оспорюваного договору), який втратив чинність 18.12.2017, позитивний висновок державної екологічної експертизи є дійсним протягом трьох років від дня його видачі. Якщо за цей час не розпочато реалізацію рішення щодо об`єкта державної екологічної експертизи, то він підлягає новій державній екологічній експертизі.

Отже, висновок державної екологічної експертизи щодо документації на нове будівництво - "Передпроектне обстеження та виконання проектних робіт на очищення і збільшення об`єму водосховища "Відсічне" №4427/Г-4/1-4-4471 від 29.08.2008 року на момент укладення інвестиційного договору від 15.06.2016 року втратив чинність, а доказів проведення нових держаних екологічних експертиз щодо документації на нове будівництво - "Передпроектне обстеження та виконання проектних робіт на очищення і збільшення об`єму водосховища "Відсічне" відповідачами не надано та матеріали справи не містять.

Таким чином, позитивний висновок державної екологічної експертизи щодо документації на нове будівництво - "Передпроектне обстеження та виконання проектних робіт на очищення і збільшення об`єму водосховища "Відсічне" №4427/Г-4/1-4-4471 від 29.08.2008 року не є належним документом дозвільного характеру на провадження виконання робіт з очищення і збільшення корисного об`єму водосховища "Відсічне" на річці Тетерів Житомирського району відповідно до умов інвестиційного договору від 15.04.2016 року.

Поряд з цим, посилання відповідача-2 на фізико-механічні властивості інженерно-геологічних елементів водосховища "Відсічне" встановлені Передпроектним обстеженням та виконання проектних робіт на очищення і збільшення об`єму водосховища "Відсічне" (а.с.256-258 т.1), колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказана документація оцінена судом апеляційної інстанції в сукупності з висновком державної екологічної експертизи щодо документації на нове будівництво - "Передпроектне обстеження та виконання проектних робіт на очищення і збільшення об`єму водосховища "Відсічне" №4427/Г-4/1-4-4471 від 29.08.2008 року, який на момент укладення інвестиційного договору від 15.06.2016 року втратив чинність та не є належним документом дозвільного характеру щодо видобутку піску відповідно до п.1.2, п.п. 2.2.2 п.2.2 інвестиційного договору від 15.04.2016 року.

Згідно з частиною першою статті 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Статтею 4 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" встановлено, що природні ресурси України є власністю Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування у межах, визначених Конституцією України, цим та іншими законами України. Громадяни України мають право користуватися природними ресурсами України відповідно до цього та інших законів.

За приписами статті 5 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" державній охороні і регулюванню використання на території України підлягають: навколишнє природне середовище як сукупність природних і природно-соціальних умов та процесів, природні ресурси, як залучені в господарський обіг, так і невикористовувані в економіці в даний період (земля, надра, води, атмосферне повітря, ліс та інша рослинність, тваринний світ), ландшафти та інші природні комплекси.

Вказане свідчить про те, що надра, які існують, можуть не використовуватися як у даний конкретний період, так і взагалі. Саме з метою виявлення доцільності (економічної, соціальної тощо) використання надр існує процедура попереднього погодження надання надр у користування відповідними органами, які здійснюють право власності від імені Українського народу.

Статтею 10 Кодексу України про надра, визначено, що до відання сільських, селищних, міських та районних рад на їх території у порядку, встановленому цим Кодексом та іншими законодавчими актами, належить, зокрема, погодження надання надр у користування з метою геологічного вивчення, розробки родовищ корисних копалин місцевого значення.

Згідно п.9 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 травня 2011 року №615 "Про затвердження Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами", надання надр у користування, за винятком надання надр на умовах угод про розподіл продукції, погоджується з: відповідними районними, міськими, селищними, сільськими радами - на користування ділянками надр, що містять корисні копалини місцевого значення.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Згідно з статтею 10 вказаного Закону, сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

При цьому відповідно до ст. 19 цього Кодексу надра надаються у користування підприємствам, установам, організаціям і громадянам лише за наявності у них спеціального дозволу на користування ділянкою надр. Право на користування надрами засвідчується актом про надання гірничого відводу.

Системний аналіз вказаних норм дозволяє зробити висновок про те, що погодження або непогодження надання надр у користування входить до виключної компетенції Українського народу, який здійснює право власності, зокрема, через органи місцевого самоврядування. Крім того, отриманню спеціального дозволу на користування надрами передує визначена законодавством процедура погодження надання такого дозволу, дотримання якої усіма суб`єктами таких правовідносин є обов`язковим (зазначене відповідає правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 26.11.2019 по справі №803/2193/15).

Частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Приписами частин 1, 2 статті 202 Цивільного кодексу України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво-чи багатосторонніми (договори).

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина 1); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина 2) тощо.

Частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Згідно ч.3 статті 228 ЦК України, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Отже, наведеними правовими положеннями визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, та загальні підстави недійсності правочину, за яких цей правочин може бути визнаний недійсним, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність (оспорюваний правочин) (частина 3 статті 215 Цивільного кодексу України).

Подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 14.06.2022 у справі №903/1173/15, від 09.11.2021 у справі №906/1388/20, від 09.07.2020 у справі №910/14180/18, від 09.06.2020 у справі №912/116/19, від 05.09.2019 у справі №914/4455/15.

Відповідно до ст. 4 Кодексу України про надра, надра є виключною власністю Українського народу і надаються тільки у користування. Угоди або дії, які в прямій або прихованій формі порушують право власності Українського народу на надра, є недійсними. Український народ здійснює право власності на надра через Верховну Раду України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим і місцеві ради.

Як зазначалося вище, в оспорюваному інвестиційному договорі від 15.04.2016 КП "Житомирводоканал" та ТОВ "РБК "БІЛД-Україна" (інвестор) погодили, що інвестор вправі самостійно на власний розсуд володіти, користуватися, розпоряджатися ґрунтовими масами та технологічними відходами, що з`являються в процесі виконання робіт за даним договором (мулові відходи, торфосуміші, піщані суміші тощо), відчужувати, обмінювати, розраховуватись за їх рахунок з субпідрядниками, використовувати для власних потреб в порядку, передбаченому чинним законодавством (п.п. 2.2.2 п.2.2 договору).

Суд апеляційної інстанції, оцінивши докази та обставини справи дійшов висновку, що користування надрами Товариством з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна" шляхом видобування корисних копалин місцевого значення - піску здійснювалось без отримання відповідного спеціального дозволу на користування надрами.

Також в матеріалах справи відсутні докази наявності у відповідача-1 будь-якого речового права на земельну ділянку - дно повної акваторії водосховища "Відсічне" площею 132,9 га. від моста через водосховище в с.Перлявка до гідровузла (греблі). Так, в рішенні Господарського суду Житомирської області від 28.08.2017 року залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 року у справі №906/506/17 за позовом Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - виконавчий комітет Житомирської міської ради про розірвання інвестиційного договору від 15.04.2016 р. встановлено обставини, що шлях для проїзду технологічного транспорту до місця виконання робіт з реконструкції і днопоглиблення водосховища "Відсічне" на річці Тетерів, як і для транспортування технологічних відходів, що з`являються внаслідок виконання робіт (надлишкові мулові відходи, торфосуміші, грунтові маси, тощо) проходить через дамбу, що розташована на річці Тетерів в районі села Перлявка Житомирського району Житомирської області та належить Військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), а земельна ділянка, задіяна при виконанні даних робіт (а саме один вже збудований мулонакопичувач та ще три запроектованих мулонакопичувачі) знаходиться в постійному користуванні Квартирно - експлуатаційного відділу м. Житомира Міністерства оборони України (м. Житомир вул. Дмитра Донцова, 20) на підставі Державного акту серії Б №022537 від 1978 року. Дамба є військовим майном, а земельна ділянка, яка буде задіяна згідно проекту щодо проведення робіт з реконструкції і днопоглиблення водосховища "Відсічне" на річці Тетерів фактично є військовим полігоном.

Отже, інвестиційний договір від 15.04.2016 укладений між Комунальним підприємством "Житомирводоканал" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "РБК "БІЛД-Україна" підлягає визнанню недійсним у системному застосуванні частини першої статті 203, частини третьої статті 215, частини третьої статті 228 ЦК України у поєднанні з нормами статті 4 Кодексу України про надра, як такий, що суперечить актам цивільного законодавства, інтересам держави і суспільства та порушує право власності Українського народу на надра.

Посилання відповідача-2 на те, що в межах справи №11/5007/68/11 за позовом прокурора м.Житомира в інтересах держави в особі Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Житомирській області до 1) Виконавчого комітету Житомирської міської ради; 2) Приватної бататопрофільної фірми "Яніцький"; 3) Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради, за участю третьої особи на стороні відповідачів, без самостійних вимог на предмет спору: Колективного підприємства "Житомирводпроект" про скасування рішення №309 від 21.04.2011 року та визнання недійсним договору, розглянуто аналогічний позов з таких же підстав, але щодо інвестиційного договору від 29.04.2011, а саме: в частині визнання пункту відносно права інвестора використовувати на власний розсуд технологічні відходи, що з`являються внаслідок виконаних робіт за даним договором (надлишкові мулові відходи, торфосуміші, ґрунтові маси тощо), суд апеляційної інстанції визнає помилковими, оскільки спір у справі №11/5007/68/11, заявлений з інших підстав ніж у справі №906/620/21.

Суд також вважає за необхідне послатися на рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у якому зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 14.02.23 р. у справі №906/620/21 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської областівід 14.02.23 р. у справі №906/620/21 без змін.

2. Справу №906/620/21 повернути Господарському суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "20" червня 2023 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Мельник О.В.