ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" червня 2023 р. Справа№ 910/13708/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Ткаченка Б.О.

Суліма В.В.

секретар судового засідання: Новосельцев О.Р.

за участю представників сторін:

від позивача : Печенюк Р.В., Фур`яка Я.А.,

від відповідача: Демченко Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт"

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2023

у справі № 910/13708/21

за позовом Державного підприємства "Державне Київське конструкторське бюро "Луч"

до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового

та спеціального призначення "Укрспецекспорт"

про розірвання договору та стягнення 2 441 857,69 дол. США, що еквівалентно 65 076 484,18 грн,-

ВСТАНОВИВ :

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2021 року Державне підприємство "Державне Київське конструкторське бюро "Луч" (далі, позивач або ДП "Державне Київське конструкторське бюро "Луч") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (далі- відповідач) про:

- розірвання договору комісії №USE-20.3-333-D/K-07 від 23.11.2007, укладеного між Державною компанією з експорту та імпорту майна і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" та ДП "Державне Київське конструкторське бюро "Луч";

- стягнення з Державної компанії з експорту та імпорту майна і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на користь Державного підприємства "Державне Київське конструкторське бюро "Луч" заборгованість у розмірі 2 441 857,69 доларів США, що еквівалентно 65 076 484,18 грн станом на 20.08.2021 та включає 1 818 675,00 доларів США, що еквівалентно 48 468 416,22 грн основної заборгованості за майно передане за договором та 623 182,69 доларів США, що еквівалентно 16 608 067,96 грн 3% річних від суми простроченого грошового зобов`язання з оплати майна, переданого за договором.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивачем повністю виконано всі умови договору, однак відповідач не виконав свої зобов`язання перед позивачем та не оплатив поставлене майно у повному обсязі, у порядку та на умовах, встановлених договором, у зв`язку з чим, заборгував 2 681 925,00 доларів США.

Позивач вказав, що неодноразово звертався до відповідача з вимогами про погашення заборгованості, проте відповідачем вказана заборгованість не оплачена.

Враховуючи невиконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, позивач звернувся до суду з позовною заявою про розірвання договору, стягнення заборгованості за договором та 3 % річних.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.01.2023 у справі №910/13708/21 позов задовольнити повністю.

Розірвано договір комісії №USE-20.3-333-D/K-07 від 23.11.2007, укладений між Державною компанією з експорту та імпорту майна і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" та ДП "Державне Київське конструкторське бюро "Луч".

Стягнуто з Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на користь ДП "Державне Київське конструкторське бюро "Луч" 1 818 675 доларів США, що еквівалентно 48 468 416 грн 00 коп. основної заборгованості, 623 182,69 доларів США, що еквівалентно 16 608 067 грн 96 коп. трьох процентів річних та судовий збір у розмірі 796 770 грн 00 коп.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, 06.03.2023 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2023 у справі №910/13708/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права; не з`ясуванням обставин, що мають значення для справи; недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Апелянт зазначає про помилковість застосування до спірних правовідносин положень Цивільного кодексу України щодо купівлі-продажу (ст. 655, 692 ЦК України) в частині виникнення обов`язку у відповідача з проведення оплати за майно з дати 19.03.2010.

Також, скаржник посилається на безпідставність висновків суду щодо необхідності звернення відповідача до Державної служби експортного контролю України (надалі ДСЕКУ) за отриманням дозвільних документів.

Відповідач вказує на помилковість висновку суду стосовно необхідності отримання дозвільних документів для проведення ремонту 15 виробів РК-2С. На обґрунтування чого відповідач зазначає, що, оскільки у зв`язку зі знищенням цих виробів ремонт провести неможливо, тому дозвільні документи підлягають оформленню саме для додаткової поставки.

У апеляційній скарзі апелянт наголошує на тому, що звертався з листом USE-34/2841 від 17.03.2010 до ДСЕКУ з вимогою про надання дозвільних документів на тимчасове ввезення шести приладів наведення ПН-С зі складу комплексу-215 на експорт послуг з їх гарантійного ремонту.

Судом не досліджено лист покупця №88 від 06.04.2010 на адресу відповідача, яким останній повідомив його про призупинення платежів за Контрактом до моменту проведення рекламацій.

Крім того, скаржник зазначає, що суд не звернув увагу на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2012 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.06.2012 у справі № 18/357, якими була встановлена обставина отримання відповідачем листа покупця № 88 від 06.2010, в якому останній повідомив про призупинення ним платежів за додатковою угодою № 32 Контракту (додатком №35) до моменту усунення виявлених недоліків майна, що було поставлено за додатковою угодою № 32 до Контракту: шість комплексів 215 - потребують ремонту; 15 виробів РК-2С - потребують здійснення додаткової поставки такої ж кількості виробів. Тому вказана обставина не підлягає доказуванню у даній справі.

Відповідач звертає увагу, що акти звірки взаєморозрахунків, підписані відповідачем і покупцем, є належним доказом на підтвердження наявності заборгованості у покупця за майно позивача; зазначає, що акти звірки взаєморозрахунків за додатковою угодою № 32 до Контракту, складені на підставі первинних документів, якими є вантажні митні декларації, акти приймання-передачі, товарно-транспортні накладні. Також відповідач вказує, що первинними документами, які підтверджують операції з оплати коштів покупцем є платіжні доручення, виписки банку, банківські повідомлення системи swift, які були знищенні відповідачем.

Апелянт зауважує, що акти звірки взаєморозрахунків, підписані позивачем і відповідачем за відсутності первинних документів не є доказом наявності заборгованості. При цьому відповідач посилається на практику Верховного Суду щодо необхідності підтвердження первинними документами інформації відображеної в акті, а також стосовно наявності повноважень у підписантів актів. Так, суд не перевірив повноваження осіб, що підписали зазначені акти звірки взаєморозрахунків від імені відповідача. Також, апелянт зазначає про відсутність у матеріалах банківських виписок, на які послався суд першої інстанції у рішенні.

Крім того, скаржник вказує, що у листі АТ «Укрексімбанк» від 03.06.2022 про надання суду реєстрів операцій за контрактом відсутні пояснення щодо застосованої банком методики для здійснення валютного контролю. У апеляційній скарзі апелянт також зазначає про неврахування судом «особливостей структурної побудови Контракту».

Відповідач наголошує, що інформаційна довідка про виконання Контракту та пов`язаних з ним договорів комісії, долучена до його письмових пояснень від 25.06.2022, є належним доказом у справі.

Також скаржник зазначає, що експортна виручка, відповідно до якої знято з валютного контролю вантажно-митні декларації з поставки майна позивача, передбачалась як оплата за інші вантажно-митні декларації, тобто за майно, що належить іншим українським підприємствам.

Відповідач вказує, що за Контрактом поставлено майна на загальну суму 115 226 203,88 доларів США, в той час, як загальна сума коштів отримана від покупця становить 115 779 797,38 доларів США при загальній вартості Контракту 141 665 371,36 доларів США. Аналогічна інформація відображена у інформаційній довідці відповідача.

Апелянт також посилається на обставини, що спірні кошти надійшли до нього від покупця та відповідно переказані комітентам (іншим українським підприємствам) ще до укладення оскаржуваного договору комісії.

Апелянт звертає увагу, що розрахунок вартості приладу ПН-С, що є частиною зі складу Комплексу 215, необхідно здійснювати за вартістю всього Комплексу 215.

Відповідач зазначає, що докази позивача менш вірогідні за ті, що надані ним.

Також відповідачем надано заперечення на відзив, який поданий представником позивача на апеляційну скаргу, де просив повністю його відхилити, як такий, що не спростовує доводів та аргументів відповідача щодо незаконності та необґрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції, викладених в апеляційній скарзі на вказане рішення.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду 17.04.2023 просив апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2023 без змін, наголосивши на наступному.

Посилання відповідача щодо застосування судом до спірних правовідносин норм ст.ст. 655, 692 ЦК України не відповідає дійсності, оскільки у рішенні суду першої інстанції відсутнє посилання на зазначені статті.

Обов`язок отримання відповідачем дозвільних документів для експорту майна позивача було передбачено положенням договору комісії, чинним, на той час, законодавством для суб`єкта міжнародної передачі товарів, яким є відповідач, та встановлений статутними документами відповідача.

Зазначене спростовує доводи апеляційної скарги, що отримання дозвільних документів щодо зарекламованого майна не є обов`язковим та здійснено відповідачем добровільно і виключно для сприяння позивачу в усуненні недоліків якості майна.

Позивач також зазначає, що відповідач у своїй апеляційній скарзі посилався на безпідставність висновків суду щодо необхідності отримання дозвільних документів для проведення ремонту 15 виробів РК-2С. Для обґрунтування цього відповідач зазначив, що, оскільки у зв`язку зі знищенням цих виробів ремонт провести неможливо, а тому дозвільні документи підлягають оформленню саме для додаткової поставки. Проте, з огляду на ч.4 ст. 165 ГПК України, позивач вважає, що оскільки, відповідач не зазначив будь-яких доводів, аргументів або заперечень щодо цього питання у відзиві та взагалі під час розгляду справи в суді, то відповідач не може посилатися на неврахування таких обставин в апеляційній скарзі.

Крім того, позивач звертає увагу, що у апеляційній скарзі відповідач зазначив, що звертався листом USE-34/2841 від 17.03.2010 до ДСЕКУ з вимогою про надання дозвільних документів на тимчасове ввезення 6 (шести) приладів наведення ПН-С зі складу Комплексу-215 та на експорт послуг з їх гарантійного ремонту. Проте, в матеріалах відсутня відповідь ДСЕКУ на вказаний лист відповідача, а також докази, що відповідач вчиняв дії щодо отримання відповіді на вказаний лист. Обов`язок позивача з гарантійного ремонту майна безпосередньо пов`язаний з обов`язком відповідача вжити заходів на одержання дозвільних документів від ДСЕК. У разі невиконання відповідачем свого обов`язку з отримання дозвільних документів, позивач позбавлений можливості провести гарантійний ремонт поставленого майна, тобто виконати свої зобов`язання за договором комісії.

Позивач зазначає, що у відповідача відсутні підстави посилатися на неврахування судом листа покупця №88 від 06.04.2010, як і відсутні підстави стверджувати, що наведене вплинуло на встановлення дійсних обставин справи, оскільки відповідачем не зазначено, яким чином неврахування судом цього листа вплинуло на обґрунтованість зроблених судом висновків та в матеріалах справи відсутні документи на підтвердження інформації, що зазначена у ньому.

Як вказує позивач, в апеляційній скарзі відповідач зазначає, що акти звірки взаєморозрахунків за додатковою угодою №32 до Контракту складені на підставі первинних документів та такими первинними документами є вантажні митні декларації, акти приймання-передачі, товарно-транспортні накладні. Проте, на думку позивача, вказані відповідачем документи підтверджують реальність господарських операцій з поставки майна позивача, що не заперечується. Однак, вони не підтверджують наявність заборгованості з боку покупця перед відповідачем. Також відповідач зазначає, що первинними документами, які підтверджують операції з оплати коштів покупцем є платіжні доручення, виписки банку, банківські повідомлення системи swift. Водночас, відповідач не надав до матеріалів справи зазначених документів, а лише ті, що стосуються платежів, здійснених відповідачем на користь позивача, які підтверджують обґрунтованість позовних вимог.

Крім того, позивач звертає увагу, що відповідач двічі заперечував щодо витребування судом банківських виписок як у нього, так і у банку, тобто був категорично проти витребування доказів, які прямо стосуються предмету доказування.

Також, позивач вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо наявності в актах звірки взаєморозрахунків інформації про заборгованість покупця перед відповідачем, оскільки з наданих відповідачем разом з клопотанням від 22.08.2022 №USE-13.3-5369 актів вбачається, що консолідована заборгованість у розмірі 553 593,50 доларів США наявна перед покупцем саме у відповідача.

Позивач вказує, що відповідач помилково вважає, що обставини щодо актів звірки взаєморозрахунків між відповідачем та покупцем та між позивачем та відповідачем, є тотожними. На підтвердження розміру отриманих позивачем від відповідача коштів в матеріалах справи наявні платіжні доручення та банківські виписки. Тобто, розмір коштів, отриманих позивачем, не є спірним. Обставини приймання та передачі на комісію всього майна відповідач не заперечує. Цей факт підтверджуються актами технічної інспекції, актами приймання передачі майна на комісії та вантажно-митними деклараціями. Тобто сторони визнають суму коштів, що сплачена позивачу, та залишок коштів, які не отримав останній.

Позивач зазначає, що відповідач помилково вважає, що суд у рішенні безпідставно надав оцінку банківським випискам, які відсутні в матеріалах справи, оскільки з тексту оскаржуваного рішення вбачається, що суд оцінював саме реєстр всіх операцій із закриття об`єктів Контракту, а у рішенні для їх позначення суд застосував слово «виписки», проте зі змісту обставин, які досліджувались та оцінювались судом вбачається, що це були реєстри із закриття операцій з валютного контролю та відповідач не ставив під сумнів достовірність походження зазначених реєстрів.

Позивач також зауважує, що відповідач не надав доказів або обґрунтувань, що лист АТ «Укрексімбанк» від 03.06.2022, на який він посилався у апеляційній скарзі повинен містити пояснення щодо застосованої банком методології для здійснення валютного контролю та, що він звертався до банку для отримання пояснень щодо застосованої банком методології. Відповідач не наводить, які положення чинного законодавства порушив банк при здійсненні валютного контролю за операціями по Контракту та в чому саме полягають допущені порушення.

Крім того, позивач вказує, що відповідач не надав доказів та не навів обґрунтування, що реєстри всіх операцій повинні містити інформацію про додаткові угоди та комітентів (власників майна). При цьому, власників майна, яке експортовано, можна ідентифікувати за вантажно-митними деклараціями. Копії таких декларацій на поставку комісійного майна, що належить саме позивачу, містяться у матеріалах справи. Таким чином, на думку позивача, відповідач не довів, що суд, а також банк під час валютного контролю, мали врахувати "особливості структурної побудови Контракту".

Також позивач зазначає, що відповідач не надав доказів, що помилкове зняття з валютного контролю операцій з постачання на експорт майна позивача за рахунок валютної виручки інших українських підприємств, мало наслідком ненадходження коштів для таких підприємств. Не надав відповідач доказів, що, у зв`язку із цим, операції з поставки майна інших українських підприємств перебувають на експортному контролі, а до відповідача застосовано штрафні санкції за порушення строків таких розрахунків. Як вбачається з реєстру всіх операцій із закриття об`єктів Контракту, всі операції відповідача щодо майна позивача та інших підприємств, що здійснювали поставку товарів за Контрактом, знятті з валютного контролю у зв`язку із надходженням експортної виручки.

Позивач звертає увагу, що доводи відповідача, що Контрактом поставлено майна на загальну суму 115 226 203,88 доларів США, в той час, як загальна сума коштів отримана від покупця становить 115 779 797,38 доларів США при загальній вартості Контракту 141 665 371,36 дол. США та аналогічна інформація відображена в його інформаційній довідці, спростовуються реєстром всіх операцій із закриття об`єктів Контракту та карткою рахунку 3621 щодо контрагента Bel Trading & Consulting LTD, наданою самим відповідачем. Так, оскільки загальна сума коштів зазначена в картках рахунках суттєво відрізняється від суми зазначеної в інформаційній довідці, то, на думку позивача, така довідка правомірно не врахована судом.

Також, відповідач не надав пояснень, яким чином ймовірне помилкове спрямування банком коштів на погашення іншої вантажно-митної декларації вплинуло на встановлення обставин саме у даній справі. Так, на думку позивача, порушення порядку проведення розрахунків (направлення коштів) не спростовує самого факту надходження оплати, а також зняття всіх операцій за Контрактом з валютного контролю у зв`язку із настанням такої події.

Позивач вказує, що доводи відповідача, що спірні кошти надійшли до нього від покупця та відповідно переказані комітентам (іншим українським підприємствам) ще до укладення оскаржуваного договору комісії, документально не підтверджені. В той час, інформаційна довідка, надана відповідачем для підтвердження цих обставин, не є належним доказом на підтвердження зазначених обставин.

Відповідачем не надано обґрунтованих пояснень щодо того, що він не звертався до Мінекономіки за висновком про продовження строків розрахунків. У поданих до суду письмових поясненнях від 25.06.2022 відповідач підтвердив відсутність фактів застосування податковим органом до нього відповідальності за порушення строків розрахунків за зовнішньоекономічними операціями за Контрактом в цілому, тобто валютного законодавства. Наведене підтверджує правильність методології валютного контролю, застосованого банком та достовірність реєстру; закінчення всіх розрахунків за договором у строки, встановлені валютним законодавством.

Крім того, позивач вважає доводи відповідача, що розрахунок вартості ПН-С, який є частиною зі складу Комплексу 215, необхідно здійснювати за вартістю всього Комплексу 215, є безпідставними, оскільки ним не враховано, що рекламації заявлялись на прилад ПН-С з Комплексу-215, а не на весь Комплекс-215. Для проведення ремонту також позивачу передавався лише прилад ПН-С, а не весь Комплекс-215.

Посилання відповідача на рішення Господарського суду м. Києва від 21.02.2012 у справі №18/357, залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду, не може бути розглянуте як таке, що має преюдиційний характер у даній справи, оскільки рішення у справі № 18/57 було прийнято за інших фактичних обставин та на підставі інших доказів, поданих сторонами.

Позивачем також надано пояснення на заперечення відповідача на відзив, в яких він послався на те, що вони дублюють положення апеляційної скарги, або містять незгоду відповідача з доводами позивача, які назначені у відзиві на апеляційну скаргу, без належного обґрунтування причин такої незгоди.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.03.2023 апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" у справі №910/13708/21 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді: Майданевича А.Г., суддів: Коротун О.М., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2023 у справі №910/13708/21, розгляд апеляційної скарги призначено на 24.04.2023.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.04.2023 у зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М. на лікарняному, апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" у справі №910/13708/21 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді: Майданевича А.Г., суддів: Ткаченко Б.О., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2023 прийнято справу № 910/13708/21 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Майданевича А.Г. (суддя-доповідач), суддів: Ткаченка Б.О., Сулім В.В.

Протокольною ухвалою Північним апеляційним господарським судом 24.04.2023 та 02.05.2023 оголошувались перерви до 02.05.2023 та до 08.05.2023.

02.05.2023 представник позивача Фур`як Я.А. у судовому засіданні заявив клопотання про визнання подання відповідачем апеляційної скарги зловживанням процесуальними правами та просив її повернути.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2023 у задоволенні клопотання представника Державного підприємства «Державне Київське конструкторське бюро «Луч» Фур`як Я.А. про повернення апеляційної скарги відмовлено.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 у справі № 910/13708/21 оголошено перерву до 01.06.2023.

Протокольною ухвалою Північним апеляційним господарським судом 01.06.2023 оголошено перерву до 05.06.2023.

05.06.2023 судом протокольною ухвалою залишено без розгляду, надані представником позивача, як докази, копія листа від 01.12.2022 за №23-31/221та копія акта звірки взаєморозрахунків від 01.01.2022, а також надана представником відповідача копія листа від 18.02.2022 за №23-31/45-241, як доказ, у відповідності до ч.2 ст.207 ГПК України.

Явка представників сторін

Представник відповідача у судовому засіданні апеляційної інстанції 05.06.2023 підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати, у задоволенні позову відмовити, судові витрати покласти на позивача.

Представники позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 05.06.2023 заперечували проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просили її відхилити, а оскаржуване рішення суду залишити без змін, судові витрати покласти на відповідача.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі статтею 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази

неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2023 у справі №910/13708/21 в частині застосування строку позовної давної до вимог позивача не оскаржується відповідачем, а тому враховуючи вимоги частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Так, колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга відповідача в межах викладених скаржником доводів та вимог не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

23.11.2007 між Державним підприємством "Державне Київське конструкторське бюро "Луч" (далі - позивач, комітент) та Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (далі - відповідач, комісіонер) було укладено договір комісії №USE-20.3-333-D/K-07, відповідно до умов п. 1.1. якого, комісіонер зобов`язався за дорученням комітента за плату вчинити від свого імені та за рахунок комітента правочин з продажу на експорт майна комітента по номенклатурі та кількості згідно додатку №1 до цього договору (далі - майно).

Відповідно до п. 1.2. договору, виступаючи від свого імені, комісіонер самостійно вчиняє зовнішньоекономічну угоду з третьою особою на умовах, які не суперечать умовам даного договору комісії.

Пунктом 2.1. договору передбачено, що погоджена комітентом ціна продажу майна складає 11 520 000,00 доларів США.

Згідно з п. 2.2. договору, у погоджену комітентом ціну продажу майна включено:

- вартість майна;

- вартість експлуатаційно-технічної документації, тари, пакування, маркування;

- вартість транспортування майна до місця передачі на комісію;

- вартість страхування майна відповідно до п. 4.2.9. даного договору;

- вартість гарантійно-технічного обслуговування;

- витрати комісіонера відповідно до п. 4.2.7. даного договору;

- комісійна винагорода комісіонера.

У п. 3.2. договору сторони погодили, що якість майна повинна відповідати технічній документації та вимогам (умовам) і державним стандартам, що діють в Україні на даний вид майна. Майно, що передається за даним договором, поточного виробництва, у відмінному технічному стані та виготовляється згідно конструкторської документації головного конструктора, однією контрольованою партією.

Як вбачається з п. 3.4. договору, комітент забезпечить перевірку та прийом майна за якістю на відповідність стандартам, технічним умовам, інший документації та умовам цього договору військовим представництвом державного замовника.

Згідно з пунктом 4.1. договору, комісіонер, зокрема зобов`язався:

п.п.4.1.1 знайти покупця на майно комітента, виконати переддоговірну роботу та укласти з покупцем контракт купівлі-продажу у відповідності до доручення комітента та на найбільш вигідних для нього умовах. В разі необхідності вчинити інші правочини, спрямовані на забезпечення виконання наданого комітентом доручення;

п.п.4.1.2 вжити заходів щодо одержання дозволу ДСЕКУ на реалізацію майна покупцю та передбачити в графі №17 дозволу наявність посилання на даний договір з зазначенням реквізитів комітента. Копію цього дозволу надати комітенту;

п.п.4.1.3 вжити заходів щодо надання комітенту 5-го примірника ВМД з підписом, який засвідчується гербовою печаткою митниці оформлення, про підтвердження факту вивезення майна за межі митної території України;

п.п.4.1.4 прийняти в комітента майно в місці передачі на комісію;

п.п.4.1.5 у випадку виявлення прихованих недоліків у майна комітента, негайно повідомити комітента про виявлені недоліки;

п.п.4.1.7 в 30-денний термін після виконання доручення комітента представити йому "Звіт комісіонера", в якому мають бути відображені усі витрати комісіонера, здійснені за рахунок комітента. Якщо комітент має заперечення по звіту, він зобов`язаний повідомити про них комісіонера протягом 30 днів з дня одержання звіту. При відсутності таких заперечень звіт вважається прийнятим.

Пунктом 4.2. договору встановлено, що комітент у відповідності до даного договору зобов`язується:

п.п.4.2.1 передати майно на комісію у кількості, номенклатурі згідно додатку № 1 до даного договору та у терміни згідно п. 5.6. даного договору.

п.п.4.2.2 передати комісіонеру необхідну експлуатаційну-технічну документацію на майно згідно п. 3.3. даного договору.

п.4.2.3 забезпечити можливість представникам комісіонера та покупця прийняти участь у проведенні технічної інспекції майна, що передається на комісію.

п.п.4.2.4 в строк до 5 днів, після доставки першої партії майна до країни покупця, направити до країни покупця спеціалістів комітента для вводу в експлуатацію майна у кількості до 3-х осіб на строк до 20 днів.

п.п.4.2.5 в 5-ти денний термін після підписання даного договору надати комісіонеру необхідні документи для одержання дозволу ДСЕКУ, а саме:

- технічну довідку на майно з зазначенням кодів УКТ ЗЕД по кожній позиції, повне найменування, стислий опис, призначення та технічні характеристики кожного найменування майна, що передбачається для експорту, з обов`язковим зазначенням обсягу, призначення та сфери використання - 1 оригінал;

- довідку щодо ідентифікації майна та її відповідності кодам майна військового призначення та кодів майна подвійного використання, зазначених у відповідних списках (постанова Кабінету Міністрів України від 28.01.2004 р. № 86 та постанова Кабінету Міністрів України від 20.11.2003 р. №1807 та - 1 оригінал;

- довідку про відсутність державної таємниці на майно - 1 оригінал;

- документ, підтверджуючий право власності комітента на майно - 1 оригінал.

Відповідно до п. 4.2.7. договору, комітент зобов`язався відшкодувати витрати, які здійснив комісіонер при виконанні цього договору на умовах, визначених статтею 6 даного договору, а саме:

- витрати згідно з п. 4.1.1. даного договору;

- банківські витрати;

- витрати на декларування та митне оформлення, а також витрати пов`язані із наданням послуг вантажними митними терміналами;

- витрати на відрядження спеціалістів комісіонера;

- витрати на завантаження, перевантаження, транспортування і складське зберігання майна;

- витрати на оформлення відповідних дозволів державних органів влади;

- витрати на легалізацію документів;

- поштово-телеграфні витрати.

Пунктом 5.1. договору передбачено, що передача майна (партії майна) на комісію здійснюється на базі комітента (м. Київ) протягом 10 (десяти) днів після підписання акту технічної інспекції майна (додаток № 2 до даного договору) на кожну партію майна.

Згідно з п. 5.4. договору, датою передачі майна на комісію вважається дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі майна на комісію. Акт приймання-передачі майна на комісію є підтвердженням виконання комітентом зобов`язань за даним договором, у частині, що стосується передачі майна комісіонеру для реалізації покупцю.

У п. 6.1. договору сторони погодили, що ціна продажу майна встановлюється комісіонером в розмірі погодженої комітентом ціни продажу майна відповідно п.2.1. даного договору.

Пунктом 6.2. договору передбачено, що за виконання доручення, зазначеного в даному договорі, комісіонер отримує комісійну плату у розмірі 5% від ціни продажу майна, та складає 576 000,00 доларів США. Обсяг витрат комісіонера, пов`язаних з реалізацією майна, які комісіонер вправі відшкодувати відповідно до п. 4.2.7. даного договору без додаткового погодження з комітентом, не перевищить 43 200,00 (сорок три тисячі двісті) доларів США. Кошти, зазначені в попередньому абзаці, які залишились невикористаними після виконання доручення комісіонером, вважатимуться додатковою комісійною платою останньому.

Відповідно до п.6.4 право комісіонера на комісійну плату виникає з моменту укладення Контракту.

Як вбачається з п. 6.5 договору, усі витрати комісіонера відображаються в його звіті, який складається та подається комітенту в письмовій формі з дотриманням режиму таємності та конфіденційності у термін згідно п. 4.1.7. даного договору та обов`язковим додаванням завірених копій всіх необхідних документів, що підтверджують ці витрати.

Пунктом 6.6. договору встановлено, що комісіонер передбачить в умовах контракту з покупцем надходження на валютний рахунок комітента коштів в обсязі погодженої комітентом ціни продажу майна у наступному порядку:

п.п.6.6.1 покупець протягом 10 (десяти) днів з моменту підписання контракту, але не пізніше 3 грудня 2007 року, шляхом прямого банківського переказу на рахунок комісіонера здійснить авансовий платіж у розмірі 25% ціни продажу майна (додаток № 1 до даного договору);

п.п.6.6.2 покупець протягом 5 (п`яти) днів з дати підписання акту технічного приймання майна (партії майна), шляхом прямого банківського переказу на рахунок комісіонера здійснить платіж в розмірі 65% ціни продаж майна (партії майна), що відвантажується для реалізації;

п.п.6.6.3 покупець протягом 5 (п`яти) днів з дати підписання акту остаточного здавання майна (партії майна), але не пізніше 80 днів з дати підписання акту приймання-передачі майна на комісію шляхом прямого банківського переказу на рахунок комісіонера здійснить платіж в розмірі 10% ціни продажу майна (партії майна), що відвантажується для реалізації.

Згідно з п. 6.7 договору при виконанні комісіонером доручення в декілька етапів, комісіонер має право утримати належні йому за договором суми, пропорційно сумі кожного проведеного покупцем платежу.

У п. 6.8. договору сторони передбачили, що платежі комітенту здійснюються у термін не більше 5 банківських днів з дати надходження коштів від покупця на рахунок комісіонера.

Відповідно до п. 7.1. договору, гарантія комітента діє протягом 12 місяців з дати підписання актів остаточного приймання майна на кожну партію майна (зразок цього акту наведено у додатку № 4 даного договору).

Пунктом 7.2. договору передбачено, що комітент підтверджує, що усе майно, яке передається на комісію, згідно додатку №1 до даного договору поставляється у відповідності до технічних вимог, визначених технічною документацією і що за поетапний технічний контроль всіх компонентів/складових вузлів обладнання будуть нести відповідальність фахівців комітента по забезпеченню якості майна комітента.

Згідно з п. 7.6. договору, після постачання майна і виконання робіт, при невідповідності їх якості та кількості технічній документації, покупець має право пред`явити через комісіонера претензії.

Як встановлено п. 7.10. договору, комітент зобов`язаний розглянути пред`явлену претензію на протязі 10 днів з дати її надходження. У випадку, якщо рекламація буде визнана обґрунтованою, комітент зобов`язаний своїми силами і за свій рахунок до поставити відсутнє майно або замінити його новим або відремонтувати його на протязі 60-ти днів з дати отримання рекламаційного акту. Всі витрати, пов`язані з поверненням майна, що вийшло з ладу, відправленням в ремонт і поверненням покупцю відремонтованого майна, сплачуються комітентом.

У п. 7.11. сторони погодили, що відремонтоване майно повинно мати технічний ресурс і гарантійний термін не менше не використаного технічного ресурсу і гарантійного терміну зарекламованого майна. Гарантійний термін відремонтованого майна продовжується на термін його знаходження в ремонті.

Відповідно до п. 11.1. договору, він набирає чинності після підписання його сторонами та діє до 30.09.2009 при умові повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Неотримання комісіонером дозволу Державної служби експортного контролю України на здійснення міжнародної передачі майна, що є предметом даного договору, є підставою для припинення зобов`язань сторін за договором.

29.07.2009 між сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору комісії №USE-20.3-333-D/K-07 від 23.11.2007, відповідно до якої:

- сторони дійшли згоди знищити в країні кінцевого користувача 8 одиниць виробів РК-2С, що були передані на комісію згідно умов договору комісії №USE-20.3-333-D/K-07 від 23.11.2007;

- сторони дійшли згоди замінити майно, знищене відповідно до даної додаткової угоди, новим, у кількості 8 одиниць. Товар буде постачатися за рахунок комітента.

Сторони домовилися встановити строк дії договору комісії до 31.12.2011.

Додатковою угодою №2 від 08.12.2009 до договору комісії №USE-20.3-333-D/K-07 від 23.11.2007 сторонами погоджено, що п. 7.10. і п. 7.11. даного договору викласти в наступній редакції:

« 7.10. Комітент зобов`язаний розглянути пред`явлену претензію на протязі 10 днів з дати її надходження. У випадку, якщо рекламація буде визнана обґрунтованою, комітент зобов`язаний своїми силами і за свій рахунок до поставити відсутнє майно або замінити його новим, або відремонтувати його. Заміна або до поставка за рекламованого майна здійснюється на підставі додаткової угоди до цього договору. Ремонт за рекламованого майна здійснюється на підставі рекламаційного акту впродовж 90 днів, починаючи з дати митного оформлення ввозу майна на митну територію України. Всі витрати, пов`язані із до поставкою, заміною і поверненням майна, що вийшло з ладу, відправленням в ремонт і поверненням відремонтованого майна покупцеві, сплачуються комітентом.

7.11. З моменту прийняття комітентом рекламаційного акту, гарантійний термін зарекламованого майна продовжується на строк перебування майна в несправному стані. Відремонтоване майно повинно мати технічний ресурс і гарантійний термін не менш, ніж невикористаний технічний ресурс та гарантійний термін зарекламованого майна.»

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було передано відповідачеві на комісію все майно в обумовленій договором та додатком № 1 до договору комісії, у кількості та номенклатурі, що підтверджується актами приймання-передачі та вантажно-митними деклараціями. Вказане майно було поставлено кінцевому отримувачу.

Також виконуючи свої гарантійні зобов`язання, позивачем було проведено ремонт частини переданого майна.

Позивач вважає, що ним повністю виконано всі умови договору, однак відповідач не виконав свої зобов`язання перед позивачем та не оплатив поставлене майно у повному обсязі, в порядку та на умовах , встановлених договором, у зв`язку з чим, за відповідачем рахується борг у розмірі 2 681 925,00 доларів США. На неодноразові звернення до відповідача з вимогою погасити заборгованість, останнім борг повністю не погашений.

Враховуючи невиконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, позивач звернувся до суду з позовною заявою про розірвання договору, стягнення заборгованості за договором та стягнення 3 % річних.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до статті 509 Цивільного кодексу України та статті 173 Господарського кодексу України в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частиною 1 статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 Цивільного кодексу України).

Так, договір, укладений між Державним підприємством "Державне Київське конструкторське бюро "Луч" та Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" за своєю правовою природою відноситься до договорів комісії.

За змістом ст. 1011 Цивільного кодексу України, за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 1012 Цивільного кодексу України, договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії. Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов`язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну.

Як встановлено ч. 1. 3, 5, ст. 1013 Цивільного кодексу України, комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії. Якщо договором комісії розмір плати не визначений, вона виплачується після виконання договору комісії виходячи із звичайних цін за такі послуги. У разі розірвання або односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії.

Частиною 1 ст. 1014 Цивільного кодексу України встановлено, що комісіонер зобов`язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок. Якщо у договорі комісії таких вказівок немає, комісіонер зобов`язаний вчиняти правочини відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться.

Так, відповідно до умов договору відповідач зобов`язався вчинити від свого імені та за рахунок позивача правочин з продажу на експорт майна позивача, визначеного у додатку №1 до договору, на загальну суму 11 520 000,00 доларів США.

Згідно із специфікацією до договору, предметом договору є 2 комплекси-215, 10 виробів РК-2С, 30 виробів РК-2С, 10 комплексів-215, 120 виробів РК-2С, 13 комплексів-215, 240 виробів РК-2С на загальну суму 11 520 000,00 доларів США.

Відповідачем було укладено з компанією "Bel Trading and Consalting Ltd" (далі - покупець) контракт № USE-20.1-17-К/КЕ-07 від 05.03.2007.

23.11.2007 між відповідачем та покупцем було укладено додаткову угоду № 32, відповідно до якої, сторони доповнили контракт № USE-20.1-17-К/КЕ-07 від 05.03.2007 додатком № 35, за яким і здійснювалася поставка майна позивача відповідно до умов, передбачених договором комісії, а саме: 2 комплекси-215, 10 виробів РК-2С, 30 виробів РК-2С, 10 комплексів-215, 120 виробів РК-2С, 13 комплексів-215, 240 виробів РК-2С на загальну суму 11 520 000,00 доларів США.

За змістом додатку № 35, покупець та відповідач погодили загальну вартість товару, що поставляється за даним додатком та складає 11 520 000,00 доларів США. Товар за цим додатком поставляється на умовах FOB - порт «Іллічівськ», Україна, відповідно до ІНКОТЕРМС-2000, у наступному порядку: - перша партія - до 27 грудня 2007 року при умові виконання другого платежу відповідно до умов цього додатку; друга партія - до 3 березня 2008 року при умові виконання другого платежу відповідно до умов цього додатку; - третя партія - до 3 квітня 2008 року при умові виконання другого платежу відповідно до умов цього додатку; - четверта партія - до 3 червня 2008 року при умові виконання другого платежу відповідно до умов цього додатку.

Також покупець та відповідач у додатку № 35 до контракту № USE-20.1-17-К/КЕ-07 від 05.03.2007 узгодили порядок проведення платежів та зазначили, що платежі за товар, що поставляється за цим додатком здійснюються в доларах США за наступним порядком: - 25% (двадцять п`ять) вартості товару, який поставляється за цим додатком, буде сплачено у якості передплати шляхом прямого банківського переказу на валютний рахунок постачальника протягом 10 днів з моменту отримання покупцем повідомлення постачальника про отримання дозволу державних органів України на здійснення експорту товару за цим додатком; - 65% (шістдесят п`ять) вартості партії товару, який поставляється за цим додатком, буде сплачено шляхом прямого банківського переказу на валютний рахунок постачальника протягом 5 банківських днів з моменту підписання акту технічного приймання товару, але не пізніше ніж за п`ять днів до запланованої дати відвантаження; - 10% (десять) вартості партії товару, який поставляється за цим додатком, буде сплачено шляхом прямого банківського переказу на валютний рахунок постачальника протягом 5 банківських днів з моменту підписання акту остаточного приймання партії товару у країні кінцевого споживача, але не пізніше 80 днів з моменту підписання акту остаточного приймання партії товару у країні кінцевого споживача.

Товар за вказаним додатком поставляється новий, з поточного виробництва. Строк дії гарантійних зобов`язань на товар, який поставляється за цим додатком складає 12 місяців з дня підписання сторонами акту остаточного приймання товару у країні кінцевого споживача.

Відповідно до п. 5.1. договору комісії, представниками позивача, відповідача та покупця здійснено технічне приймання майна, а саме комплексів-215 у загальній кількості 25 одиниць та виробів РК-2С у загальній кількості 400 одиниць, що підтверджується актами технічної інспекції від 21.03.2008, від 25.03.2008, від 23.05.2008, від 26.05.2008, від 30.01.2009, 01.02.2009, від 15.05.2009, від 04.12.2009, від 21.12.2009.

На виконання умов договору, позивачем було передано відповідачеві вироби РК-2С у загальній кількості 400 одиниць та комплекси-215 у загальній кількості 25 одиниць, що підтверджується актами прийому-передачі майна на комісію від 25.03.2008, від 10.04.2008, від 19.05.2009, від 17.06.2008, від 27.06.2008, від 19.05.2009, від 24.12.2009 та не заперечується відповідачем.

Відповідачем було отримано у Державній службі експортного контролю України наступні дозвільні документи на здійснення експорту майна позивача:

- дозвіл №26244928 від 25.12.2007 строком дії до 06.12.2008 на здійснення експорту 25 од. комплексів-215 та 400 од. виробів РК-2С;

- дозвіл №26244968 від 09.04.2009 строком дії до 30.09.2009 на здійснення експорту 13 од. комплексів-215 та 340 од. виробів РК-2С;

- дозвіл №26244975 від 03.12.2009 строком дії до 15.10.2010 на здійснення експорту 250 од. виробів РК-2С (отримано для передачі решти майна за контрактом у зв`язку із закінченням строку дії попереднього дозволу №26244968 від 09.04.2009).

На підставі цих дозволів було здійснено експортні поставки майна позивача покупцеві за контрактом №USE-20.1-17-К/КЕ-07.

Поставка майна підтверджується наступними вантажно-митними деклараціями:

- від 26.03.2008 на вивезення виробів РК-2С у загальній кількості 40 одиниць;

- від 10.04.2008 на вивезення комплексів-215 у загальній кількості 2 одиниці;

- від 27.06.2008 на вивезення комплексів-215 у загальній кількості 10 одиниць та виробів РК-2С у загальній кількості 20 одиниць;

- від 20.05.2009 на вивезення комплексів-215 у загальній кількості 13 одиниць та виробів РК-2С у загальній кількості 90 одиниць;

- від 04.01.2010 на вивезення виробів РК-2С у загальній кількості 250 одиниць.

Після здійснення поставки майна, покупцем було виявлено невідповідність частини поставленого майна умовам контракту, у зв`язку з чим, було складено наступні рекламаційні акти, які підписані представниками комісіонера, комітента і покупця:

- рекламаційний акт №11 від 15.07.2008;

- рекламаційний акт №17 від 15.07.2008;

- рекламаційний акт №18 від 15.07.2008;

- рекламаційний акт №5 від 20.07.2009;

- рекламаційний акт №9 від 23.09.2009.

Відповідачем було отримано наступні дозвільні документи:

- дозвіл №26244966 від 05.12.2008 строком дії до 22.08.2009 на здійснення експорту послуг з ремонту приладу ПН-С №87180003 зі складу комплексу-215 №070;

- висновок №26244965 від 05.12.2008 строком дії до 22.08.2009 на здійснення тимчасового ввезення приладу ПН-С №87180003;

- дозвіл №26244973 від 03.09.2009 строком дії до 03.09.2010 на здійснення експорту послуг з гарантійного ремонту 50 од. виробів РК-2С;

- висновок №26244972 від 03.09.2009 строком дії до 03.09.2010 на здійснення тимчасового ввезення 50 од. виробів РК-2С.

На підставі даних дозвільних документів, прилад ПН-С №87180003 зі складу комплексу-215 та 50 одиниць виробів РК-2С було ввезено в Україну, передано позивачу для проведення ремонту.

Передача в ремонт приладу ПН-С №87180003 зі складу комплексу-215 підтверджується актом прийому-передачі виробу в ремонт від 30.07.2009 та актом прийому-передачі виробу з ремонту від 07.08.2009.

Передача в ремонт 50 одиниць виробів РК-2С підтверджується актом прийому-передачі виробу в ремонт від 17.12.2009 та актом прийому-передачі виробу з ремонту від 24.12.2009.

Після проведення ремонтних робіт вказане вище майно було передане покупцеві, що не заперечується сторонами та підтверджується наявними у матеріалах справи доказами.

Тобто з наведеного вбачається, що після передачі майна за договором покупцеві, позивач у відповідності до п. 7.1., 7.6., 7.10. договору, здійснював гарантійний ремонт та заміну складових комплексу-215, а саме приладу ПН-С та виробів РК-2С, які після здійснення гарантійного ремонту та заміни було передано відповідачеві, а потім і кінцевому отримувачу 24.12.2009, що підтверджується вантажно-митними деклараціями та не заперечується сторонами.

Відповідно до умов договору, а саме п. 6.6.1.-6.6.3, остаточний розрахунок з позивачем відповідач мав здійснити 19.03.2010.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем станом на 09.02.2010, було перераховано позивачу на виконання умов договору 8 317 029,34 доларів США, що також не заперечується сторонами.

Однак, покупцем повторно було виявлено дефекти приладу ПН-С №87180003 та заміни виробів РК-2С, у зв`язку з чим було заявлено:

- рекламаційний акт №2 від 03.02.2010 щодо неналежної якості приладу ПН-С №87180003 зі складу комплексу-215 № 070 та необхідності його ремонту силами підприємства-виготовлювача;

- рекламаційний акт №3 від 03.02.2010 стосовно неналежної якості 3 (трьох) виробів РК-2С та необхідності їх заміни (додаткової поставки);

- рекламаційний акт №4 від 15.02.2010 щодо виходу з ладу приладів ПН-С зі складу 5 (п`яти) комплексів-215 та необхідності їх ремонту силами підприємства-виготовлювача.

Враховуючи наведене, позивач мав здійснити ремонт 6 (шести) приладів ПН-С зі складу комплексу-215 та 15 (п`ятнадцять) виробів РК-2С.

Однак, для виконання гарантійних зобов`язань в частині здійснення ремонту вказаного майна, відповідно до умов договору, відповідач мав звернутися до Державної служби експортного контролю України для отримання дозвільних документів на здійснення ремонту 6 (шести) приладів ПН-С зі складу комплексу-215 та 15 (п`ятнадцять) виробів РК-2С.

Відповідач зазначив, що він звертався листом № USE-34/2841 від 17.03.2010 до Державної служби експортного контролю України для отримання дозвільних документів на здійснення ремонту 6 (шести) приладів ПН-С зі складу комплексу-215 та 15 (п`ятнадцять) виробів РК-2С але, за його ж твердженнями, він, станом на час розгляду даної справи, так і не отримав відповіді на вказаний лист, а відповідно і дозволу.

Також за твердженням відповідача, він повторно звертався до Державної служби експортного контролю України для отримання дозвільних документів на здійснення ремонту 6 (шести) приладів ПН-С зі складу комплексу-215 та 15 (п`ятнадцять) виробів РК-2С заявами №4615 від 16.03.2010 та №4616 від 16.03.2010.

Крім того, відповідач у апеляційній скарзі посилається на безпідставність висновків суду щодо необхідності звернення відповідача до Державної служби експортного контролю за отриманням дозвільних документів.

З приводу вказаних тверджень відповідача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відносини щодо порядку отримання дозволу (висновку) на експорт (тимчасове вивезення) товарів, міжнародні передачі яких підлягають експертному контролю, регулюються Законом України "Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання" та Порядком здійснення контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.11.2003 р. № 1807 (далі - Порядок № 1807).

Відповідно до визначень термінів, наведених у ст. 1 Закону України "Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання", дозвіл - це документ, виданий центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, який надає право на експорт чи імпорт товарів; висновок - документ, виданий центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, який надає право на тимчасове ввезення або вивезення товарів чи їх транзит, проведення переговорів, пов`язаних з укладанням зовнішньоекономічних договорів (контрактів) про міжнародні передачі товарів військового призначення або про експорт товарів подвійного використання та інших товарів до держав, щодо яких установлено часткове ембарго на поставки таких товарів.

Приписами ст. 17 Закону України "Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання" передбачено, що зовнішньоекономічні договори (контракти) стосовно міжнародних передач товарів укладаються суб`єктами господарювання, державними замовниками з державного оборонного замовлення відповідно до законодавства з урахуванням вимог щодо здійснення таких передач, установлених Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 3 Порядку № 1807, міжнародна передача товарів може здійснюватися суб`єктом здійснення міжнародних передач товарів або іноземним суб`єктом господарської діяльності за наявності у нього відповідного дозволу чи висновку Держекспортконтролю. Дозвіл чи висновок Держекспортконтролю на право здійснення відповідної міжнародної передачі будь-якого виробу військового призначення є підставою для передачі імпортеру (кінцевому споживачеві) комплекту технічної документації (технічних даних), необхідної для налагодження, експлуатації та використання такого виробу за цільовим призначенням в обсягах, визначених цим дозволом чи висновком.

Для отримання дозволу чи висновку на право експорту, тимчасового вивезення, імпорту, тимчасового ввезення та реекспорту товарів суб`єкт надсилає Держекспортконтролю лист з додатками, переліченими у даному пункті (п. 11 Порядку № 1807).

Відповідно до п. 12 Порядку № 1807, заява суб`єкта про надання дозволу чи висновку на право експорту, тимчасового вивезення, імпорту, тимчасового ввезення та реекспорту товарів залишається без розгляду, якщо: вона подана (підписана) особою, яка не має на це повноважень; документи подано не в повному обсязі або оформлено з порушенням вимог цього Порядку. Про залишення заяви щодо надання дозволу чи висновку без розгляду або у разі прийняття рішення про відмову в його наданні ДСЕК письмово повідомляє суб`єкта та центральний орган виконавчої влади, до сфери управління якого належить цей суб`єкт, протягом трьох днів після прийняття відповідного рішення з обґрунтуванням причин.

Таким чином, згідно вимог вищезазначеного Закону та вказаного Порядку, міжнародна передача товарів може здійснюватися суб`єктом здійснення міжнародних передач товарів за наявності у нього відповідного дозволу чи висновку Державної служби експортного контролю України.

Частинами 2,3 ст. 20 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" визначено, що виключно уповноваженими Україною як державою суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності може здійснюватися експорт та імпорт озброєння, боєприпасів, військової техніки та спеціальних комплектуючих виробів для їх виробництва, вибухових речовин, ядерних матеріалів (включаючи матеріали у вигляді тепловипромінюючих зборок), технологій, устаткування, установок, спеціальних неядерних матеріалів та пов`язаних з ними послуг, джерел іонізуючого випромінювання, а також інших видів продукції, технологій і послуг, які в даний час використовуються при створенні озброєнь і військової техніки або становлять державну таємницю України, яка визначається законами України; дорогоцінних металів та сплавів, дорогоцінного каміння; наркотичних і психотропних засобів; експорт творів мистецтва і старовинних предметів з музейних фондів України.

Призначення уповноважених суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності, які можуть здійснювати зазначені експорт та імпорт, і регулювання відповідних експортно-імпортних операцій належать до компетенції Кабінету Міністрів України, який має погоджувати свої рішення з відповідними Комітетами Верховної Ради України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.07.1999 № 1228 "Про надання суб`єктам господарювання повноважень на право здійснення експорту, імпорту товарів військового призначення та товарів, які містять відомості, що становлять державну таємницю", відповідачу надано повноваження на право здійснення експорту та імпорту товарів військового призначення і товарів, які містять відомості, що становлять державну таємницю.

Отже, згідно з вимогами чинного законодавства та відповідного Порядку, міжнародна передача товарів може здійснюватися суб`єктом здійснення міжнародних передач товарів за наявності у нього відповідного дозволу чи висновку Державної служби експортного контролю України і саме на Державну компанію з експорту та імпорту майна і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» було покладено обов`язок по вжиттю всіх необхідних заходів щодо оформлення висновку та дозволу ДСЕКУ на реалізацію (експорт) продукції покупцю.

Крім того, відповідно до пункту 4.1.2 договору комісії, комісіонер зобов`язується вжити заходів щодо одержання дозволу Державної служби експортного контролю України на реалізацію майна покупцю та передбачити в графі 17 відповідного дозволу наявність посилання на даний договір комісії з зазначенням реквізитів комітента (позивача) та надати копію цього дозволу комітенту (позивачу).

Відповідно до п. 11.1 договору комісії неотримання відповідачем дозволу ДСЕК на здійснення міжнародної передачі майна, що є предметом даного договору, є підставою для припинення зобов`язань сторін за договором.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на не вчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину не вчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок щодо звернення саме відповідача за отриманням дозволу передбачено положеннями п. 4.2.7 договору комісії, відповідно до якого позивач зобов`язується компенсувати відповідачу витрати на оформлення відповідних дозволів державних органів влади.

Зі змісту доданого до матеріалів справи листа USE-34/2841 від 17.03.2010 вбачається, що відповідач звертався до Державної служби експортного контролю України з вимогою про надання дозвільних документів на тимчасове ввезення приладів наведення ПН-С зі складу комплексу-215 та на експорт послуг з їх гарантійного ремонту, однак відповіді на вказаний лист відповідачем не надано, як і не надано доказів того, що відповідач вчиняв дії щодо отримання відповіді на вказаний лист.

Відповідно до розділу II статуту відповідача, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1247 від 09.10.1996, Компанія (відповідач) створена з метою участі у реалізації державної політики у сфері експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення, які підлягають експортному контролю.

Компанія є уповноваженим державою посередником у здійсненні зовнішньоекономічної діяльності у сфері експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення, а також товарів, які містять відомості, що становлять державну таємницю. Відповідно до покладених завдань предметом діяльності Компанії є надання послуг суб`єктам зовнішньоекономічної діяльності з попереднього розгляду їх документів щодо можливості здійснення ними міжнародних передач товарів, що підлягають експортному контролю, та підготовки документів для подання на розгляд Держекспортконтролю.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що міжнародна передача товарів військового та спеціального призначення може здійснюватися суб`єктом здійснення міжнародних передач товарів за наявності у нього відповідного дозволу або висновку ДСЕК.

Отже, обов`язок отримання відповідачем дозвільних документів для експорту майна позивача, передбачений положенням договору комісії, а також було передбачено чинним, на той час, законодавством для суб`єкта міжнародної передачі товарів, яким є відповідач та встановлений статутними документами відповідача.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не надано доказів звернення до Державної служби експортного контролю України для отримання дозвільних документів на здійснення ремонту 15 (п`ятнадцяти) виробів РК-2С.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що відповідач не звертався до Державної служби експортного контролю України для отримання дозвільних документів на здійснення ремонту 15 (п`ятнадцяти) виробів РК-2С, чим порушив умови договору.

Обов`язок позивача з гарантійного ремонту майна безпосередньо пов`язаний з обов`язком відповідача вжити заходів для одержання дозвільних документів від ДСЕКУ. У зв`язку із не виконанням відповідачем умов договору стосовно отримання дозволу від Державної служби експортного контролю України на здійснення ремонту 6 (шести) приладів ПН-С зі складу комплексу-215 та 15 (п`ятнадцять) виробів РК-2С та у зв`язку з відсутністю вказаного дозволу, прилади ПН-С зі складу комплексу-215 та 15 (п`ятнадцять) виробів РК-2С не було завезено на територію України, а позивач був позбавлений можливості здійснити гарантійний ремонт.

Відповідач в апеляційній скарзі також вказує, що 08.04.2010 від покупця до нього надійшов лист № 88 від 06.04.2010, у якому покупець повідомив про призупинення ним платежів за контрактом до моменту рекламацій на майно позивача, що поставлене за контрактом, проте судом першої інстанції не досліджено зазначений лист.

Колегія суддів не приймає до уваги вказане твердження відповідача, оскільки вказаний лист з його нотаріальним перекладом (на вимогу ухвалу суду від 30.11.2021) відповідачем не додано до матеріалів справи.

Як вбачається з доданих до матеріалів справи відповідачем актів взаєморозрахунків за додатковою угодою № 32 від 23.11.2007 до контракту № USE-20.1-17-К/КЕ-07 від 05.03.2007, а саме акту взаєморозрахунків від 01.11.2016, акту взаєморозрахунків від 01.11.2017, акту взаєморозрахунків від 01.11.2018, акту взаєморозрахунків від 01.11.2019, акту взаєморозрахунків від 01.11.2020, акту взаєморозрахунків від 01.11.2021, заборгованість компанії "Bel Trading and Consalting Ltd" перед Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" складає 2 681 675,00 доларів США.

Однак, первинні документи, на підставі яких складено вказані акти, у матеріалах справи відсутні.

Згідно розрахунків між Державною компанією з експорту та імпорту майна і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" та компанією Bel Trading & Consulting Ltd, наданих Акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України" на виконання ухвали суду від 02.05.2022, вбачається наступне.

Відповідно до п. 1.3. Інструкції про порядок здійснення контролю за експортними, імпортними операціями, затвердженої постановою Правління Національного банку України 24.03.1999 №136 (далі - Інструкція №136), чинної на час виникнення спірних правовідносин, якщо договір передбачає поставку товару, здійснення платежу в кілька етапів, то банк здійснює контроль за строками розрахунків за експортними операціями окремо за кожним фактом здійснення поставки товару, а за імпортними операціями - окремо за кожним фактом здійснення платежу.

Як вбачається з реєстру всіх операцій по закриттю об`єктів контролю за контрактом №USE-20.1-17-K/KE-07 від 05.03.2007, Акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України" здійснювало контроль за строками розрахунків окремо за кожним фактом здійснення поставки. Оскільки поставка товару здійснювалася закордон частинами на підставі вантажно-митних декларацій, в даному випадку контроль здійснювався окремо за кожною вантажно-митною декларацією.

Реєстр операцій за контрактом №USE-20.1-17-K/KE-07 від 05.03.2007 на загальну вартість 1 025 722 110 доларів США містить 105 операцій, серед яких 5 операцій (рядки 60, 68, 80, 98, 104 реєстру) було вчинено на підставі митних декларацій, за якими реалізовувався саме комісійний товар.

Валютна операція за митною декларацією № 100000012/8/167794 від 26.03.2008 була знята з контролю внаслідок погашення на загальну суму 782 000,00 доларів США з трьох експортних виручок, які були переведені на рахунок відповідача у період з 25.04.2007 по 14.05.2007.

Такі відомості спростовують інформацію, надану відповідачем у звіті комісіонера № 1, відповідно до якого ним було отримано оплату за вказаною вантажно-митною декларацією від покупця 1000 000,00 доларів США 05.12.2007 та 700 700,00 доларів США 26.03.2008, однак, такі надходження не знаходять свого відображення у реєстрах операцій, наданих Акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України".

Валютна операція за митною декларацією № 100000012/8/167847 від 10.04.2008 була знята з контролю внаслідок погашення на загальну суму 296 000,00 доларів США з експортної виручки, яка була переведена на рахунок відповідача 05.06.2007.

Валютна операція за митною декларацією № 100000012/8/168249 від 27.06.2008 була знята з контролю внаслідок погашення на загальну суму 1 871 000,00 доларів США з чотирьох експортних виручок, які були переведені на рахунок відповідача у період з 04.09.2007 по 10.09.2007.

Вказане спростовує інформацію, наведену у звіті комісіонера № 2, згідно з яким відповідач отримав за митними деклараціями № 100000012/8/167847 та № 100000012/8/168249 оплати наступними частинами, а саме: 13.05.2008 - 880 000,00 доларів США, 27.05.2008 - 635 375,00 доларів США, 30.05.2008 - 962 000,00 доларів США, 30.04.2009 - 500 000,00 доларів США, 29.05.2009 - 1 290 000,00 доларів США. Проте, жодне з таких надходжень за поставкою не знаходить своє відображення у реєстрах, наданих Акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України".

Валютна операція за митною декларацією № 100000012/9/972811 від 20.05.2009 була знята з контролю внаслідок повного погашення на загальну суму 3 683 500,00 доларів США з сімнадцяти експортних виручок та однієї плати у інший банк, які були переведені на рахунок відповідача у період з 25.01.2008 по 19.10.2009.

Такі відомості спростовують надану інформацію у звіті комісіонера № 3, згідно з яким відповідач отримав оплати наступними частинами, а саме: 19.10.2009 - 1 070 000,00 доларів США доларів США, 08.12.2009 - 295 000,00 доларів США, 09.123.2009 - 5000,00 доларів США, 16.12.2009 - 1000 000,00 доларів США.

Реєстр операцій за митною декларацією № 100000012/9/972811 від 20.05.2009 містить лише відомості про надходження експортної виручки у розмірі 1 070 000,00 доларів США, інформація щодо інших надходжень у звіті комісіонера № 3 не відображені, а операції від 08.12.2009, 09.12.2009, 16.12.2009 не підтверджується вказаним реєстром.

Валютна операція за митною декларацією № 504020000/2010/000006 від 04.01.2010 була знята з контролю внаслідок повного погашення на загальну суму 4 887 500,00 доларів США з вісімнадцяти експортних виручок та п`яти оплат у інший банк, які були переведені на рахунок відповідача у період з 16.10.2007 по 03.02.2010.

Відомості з реєстру за митною декларацією № 504020000/2010/000006 спростовують інформацію, надану відповідачем у звіті комісіонера № 4, відповідно до якого відповідач отримав 03.02.2010 від покупця оплату у розмірі 500 000,00 доларів США.

Як вбачається з п. 2.3. Інструкції № 136, банк знімає експортну операцію резидента з контролю після зарахування виручки за цією операцією на поточний рахунок останнього.

Додатковою підставою для зняття експортної операції з контролю, крім зарахування виручки, може бути письмове повідомлення іншого банку про зарахування виручки за цією операцією на відкритий у цьому банку поточний рахунок резидента, засвідчене підписом відповідальної особи та відбитком печатки банку.

Зазначене повідомлення надається на письмовий запит такого резидента або банку, який зазначений у запиті резидента або якому резидент дозволив цей запит.

Як вбачається з реєстрів операцій по закриттю об`єктів контракту № №USE-20.1-17-K/KE-07 від 05.03.2007, усі митні декларації, на підставі яких реалізовувалось комісійне майно, станом на 03.02.2010 були у повному обсязі погашені за рахунок надходжень (авансів та післяплат), зроблених покупцем на рахунок відповідача за період з 25.04.07 по 03.02.2010, проте на рахунок позивача усі належні йому суми за договором комісії виплачені не були.

Також судом першої інстанції встановлено, що з інших документів, наданих Акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України", по іншим контрактам, укладеним між відповідачем та компанією "Bel Trading & Consulting LTD.",у разі якщо по певним договорам у його сторін наявна заборгованість, то в такому випадку формується реєстр операцій за контрактом, в якому безпосередньо зазначається не закрита сума по операції (контракту), при цьому реєстр формується станом на певну дату. В той же час, згідно з реєстром всіх операцій по закриттю об`єктів контролю за контрактом №USE-20.1-17-K/KE-07 від 05.03.2007, вбачається, що у ньому відсутні незакриті суми.

Як вбачається з листа Міністерства економіки України № 4432-12/17642-07 від 26.04.2022, відповідач не звертався до Міністерства економіки України щодо продовження строків розрахунків за зовнішньоекономічними операціями, оскільки операції були погашені у повному обсязі.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено того факту, що покупцем призупинено платежі за контрактом, а ним не було отримано від покупця решту оплати за поставлений товар.

Разом з тим, акти взаєморозрахунків, які надані відповідачем, без надання первинної документації на підставі якої і були складені вказані акти, вірно не прийняті судом першої інстанції як належні, допустимі та достовірні докази.

Також з матеріалів справи видно, а саме з актів звірки взаємних розрахунків станом на 01.11.2011, 01.04.2012, 01.01.2013, 01.10.2013, 01.01.2014, 01.12.2014, 01.01.2015, 01.03.2015, 01.04.2015, 01.07.2015, 01.01.2016, 01.01.2017, 01.01.2018, 01.01.2019, 31.12.2019, 31.12.2020, 30.06.2021, вбачається, що заборгованість відповідача перед позивачем за договором комісії №USE-20.3-333-D/K-07 від 23.11.2007 складає 2 681 925,00 доларів США.

Акт звірки може вважатися доказом у справі на підтвердження наявності заборгованості суб`єкта господарювання, її розміру, визнання боржником такої заборгованості тощо. Однак за умови, що інформація, відображена в акті, підтверджена первинними документами та акт містить підписи уповноважених на його підписання сторонами осіб.

Чинне законодавство не містить вимоги про те, що акт звірки розрахунків повинен містити формулювання про визнання боргу відповідачем. Підписання акту звірки, у якому зазначено розмір заборгованості, уповноваженою особою боржника, та підтвердження наявності такого боргу первинними документами, свідчить про визнання боржником такого боргу.

Аналогічні правові висновки викладено в постановах Верховного Суду від 16.12.2021 року у справі №905/1769/20, від 11.10.2021 у справі № 910/19454/20 від 05.03.2019 у справі № 910/1389/18.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не виконано своїх зобов`язань за договором в частині отримання від Державної служби експортного контролю України для отримання дозвільних документів на здійснення ремонту 6 (шести) приладів ПН-С зі складу комплексу-215 та 15 (п`ятнадцяти) виробів РК-2С та в частині повної оплати вартості переданого на комісію майна.

Доводи відповідача, що акти звірки взаєморозрахунків, підписані позивачем і відповідачем, за відсутності первинних документів, не є доказом наявності заборгованості колегія суддів відхиляє, як безпідставні, з огляду на наступне.

По-перше, у всіх заявах, поданих до суду, відповідач зазначав фактичну суму, яку перерахував позивачу; по-друге на підтвердження розміру отриманих позивачем від відповідача коштів в матеріалах справи наявні платіжні доручення та банківські виписки. Тобто, розмір коштів, отриманих позивачем, не є спірним. Обставини приймання та передачі на комісію всього майна підтверджуються актами технічної інспекції, актами приймання передачі майна на комісії та вантажно-митними деклараціями. Отже,сторонами визнається сума коштів, що сплачена позивачу, та залишок коштів, що не отримав позивач.

Посилання відповідача на те, що суд не перевірив повноваження осіб, що підписали зазначені акти звірки взаєморозрахунків від імені відповідача, не заслуговують на увагу, оскільки особи, що підписали акти звірки взаєморозрахунків від імені відповідача, є його посадовими особами, тобто обов`язок по доведенню відсутності повноважень у зазначених осіб покладається на відповідача. При цьому, відповідальність за неправомірні дії своїх посадових осіб перед третіми особами несе саме відповідач.

Доводи відповідача про те, що в матеріалах справи відсутні банківські виписки, а тому суд безпідставно надав їм оцінку у рішенні, відхиляються колегією суддів як безпідставні, оскільки з тексту оскаржуваного рішення вбачається, що суд оцінював саме реєстр всіх операцій по закриттю об`єктів Контракту, при цьому відповідач не ставить під сумнів достовірність походження зазначених реєстрів. Таким чином, допущена судом описка у назві не вплинула на правильність встановлення судом обставин справи.

Доводи апеляційної скарги відповідача, що у листі АТ «Укрексімбанк» від 03.06.2022 про надання суду реєстрів операцій за Контрактом відсутні пояснення щодо застосованої банком методики для здійснення валютного контролю, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідач не надав доказів або обґрунтувань, що такий лист повинен містити пояснення щодо застосованої банком методології. Також відповідач не надав доказів того, що звертався до АТ «Укрексімбанк» для отримання пояснень щодо застосованої банком вказаної методології.

«Методологія валютного контролю» як зазначив її відповідач, визначена Інструкцією про порядок здійснення контролю за експортними, імпортними операціями, затвердженої постановою Правління НБУ 24.03.1999 №136, чинної на час виникнення спірних правовідносин.

Як зазначалось вище, пунктом 1.3. Інструкції №136 передбачено, якщо договір передбачає поставку товару, то банк здійснює контроль за строками розрахунків за експортними операціями окремо за кожним фактом здійснення поставки товару.

Оскільки поставка майна здійснювалась за кордон частинами на підставі вантажно-митних декларацій, то валютний контроль здійснювався окремо за кожною такою декларацією, що повністю узгоджується з вимогами Інструкції №136 та встановлено судом першої інстанції.

Відповідач не навів, які положення чинного законодавства порушив банк при здійсненні валютного контролю за операціями по Контракту та в чому саме полягають допущені порушення. В матеріалах справи також відсутні докази оскарження дій банку щодо неправомірності проведення валютного контролю.

Щодо доводів відповідача про неврахування «особливостей структурної побудови Контракту», колегія суддів не приймає їх до увагу.

Так, додаткова угода до Контракту є його невід`ємною частиною, що і зумовило формування реєстру всіх операцій за назвою Контракту, а не окремо за назвами кожної додаткової угоди.

Як вбачається зі змісту Інструкції № 136, валютний контроль здійснюється на підставі наданих, а також самостійно витребуваних, документів. Разом з тим, відповідачем не надано доказів, що такі додаткові угоди до Контракту та відповідні додатки надавалися до банку. Відповідач не надав доказів та не навів обґрунтування, що реєстри всіх операцій повинні містити інформацію про додаткові угоди та комітентів (власників майна). При цьому, власників майна, яке експортовано, можна ідентифікувати за вантажно-митними деклараціями. Копії таких декларацій на поставку комісійного майна, що належить саме позивачу, містяться у матеріалах справи.

Стосовно доводів відповідача, що розрахунок вартості приладу ПН-С, який є частиною зі складу Комплексу 215 необхідно здійснювати за вартістю всього Комплексу 215, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з рекламаційних актів №№ 2, 4, 11 видно про неналежну якість приладів ПН-С зі складу комплексів-215, а не самого комплексу-215. Для проведення ремонту позивачу також передавався лише прилад ПН-С, а не весь Комплекс -215. Тобто частина складової майна, комплексу-215, залишилася у покупця, а тому не може мова йти про визначення вартості приладів ПН-С, на які заявлено рекламації, за вартістю цілісного комплексу-215.

Стосовно вартості приладів ПН-С, зазначеної позивачем, колегія суддів зазначає, що сторонами в договорі, специфікаціях, митних деклараціях та інше, не встановлювалася окрема вартість вказаних приладів, а була визначена вартість комплексу-215, до складу яких і входили прилади ПН-С і які передавалися на комісію.

Однак, позивачем здійснено розрахунок вартості приладів ПН-С з урахуванням їх вартості, яка була погоджена сторонами у іншому договорі комісії № USE-20.3-11-D/К-08 від 22.01.2008.

Обґрунтовуючи вказаний розрахунок, позивач зазначав, що в акті прийому-передачі виробу в ремонт від 30.07.2009 та акті прийому-передачі виробу з ремонту від 07.08.2009, зазначено заводський номер приладу ПН-С - 87180003, який співпадає з заводським номером приладу ПН-С, вказаним у п. 3 акту прийому-передачі товару від 25.06.2008 до договору комісії № USE-20.3-11-D/К-08 від 22.01.2008.

Судом першої інстанції було встановлено, що саме з акту прийому-передачі виробу в ремонт від 30.07.2009 та акту прийому-передачі виробу з ремонту від 07.08.2009, які складені в межах виконання договору комісії № USE-20.3-333-D/K-07 від 23.11.2007, заводський номер приладу ПН-С - 87180003.

Також, судом встановлено, що відповідно до п. 3 акту прийому-передачі товару від 25.06.2008 до договору комісії № USE-20.3-11-D/К-08 від 22.01.2008, прилад ПН-С має заводський номер - 87180003.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що позивачем правомірно здійснено розрахунок вартості приладу ПН-С з урахуванням вартості такого ж товару, зазначеного в акті прийому-передачі товару від 25.06.2008 до договору комісії № USE-20.3-11-D/К-08 від 22.01.2008, а тому доводи апеляційної скарги відповідача в цій частині відхиляються судом апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги відповідача щодо посилання на рішення Господарського суду м. Києва від 21.02.2012 у справі №18/357, залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду, як преюдиційне у цій справі, колегія суддів вважає є безпідставним.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення у мотивувальній частині судового акта.

Преюдиційність - це властивість фактів. Оцінка судами в інших справах законності чи незаконності певних дій особи в жодному разі не є преюдиційним фактом, і не є правовою позицією.

Як вбачається з тексту рішення Господарського суду м. Києва від 21.02.2012 у справі №18/357, суд надавав саме оцінку доказам, що були подані під час розгляду цієї справи. При цьому, висновки суду у справі №18/357 є вірогідними саме відносно встановлених в ній обставин та сформовані відповідно до наявних у ній доказів.

Предмет дослідження справи №910/13708/21, в тому числі, становить Контракт, укладений відповідачем з покупцем, розрахунки, що за ним проводились, первинні документи, які складались, що не було предметом дослідження у справі №18/357.

Для підтвердження обставин розрахунків між покупцем та відповідачем останній надав Контракт, картки рахунків, оборотно-сальдові відомості, аналіз субконто за розрахунками, картки субконто за розрахунками та інші документи. До матеріалів справи долучено відповідь Міністерства економіки України №4432-12/17642-07 від 26.04.2022 стосовно відсутності звернень відповідача щодо продовження строків розрахунків за зовнішньоекономічними операціями за Контрактом і додатковою угодою від 23.11.2007 №32, реєстр всіх операцій по закриттю об`єктів Контракту.

Згідно з правовими висновками Верховного Суду, справа вважається такою, що вже була між тими самими сторонами, про той самий предмет з тих самих підстав, коли позови одночасно повністю збігаються за складом учасників процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. Нетотожність хоча б одного із цих чинників не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору (постанови Верховного Суду від 22.05.2019 р. у справі №640/7778/18; від 20.07.2021 у справі №910/12515/19 (910/19887/20), від 04.08.2021 у справі №713/1937/19).

Предмет та підстави позову у справі №18/357 та у справі №910/13708/21 не є тотожними та/або ідентичними. Так, відрізняються матеріально-правові вимоги:

- у справі №910/13708/21 позивач просить: розірвати договір; стягнути з відповідача грошові кошти в сумі 2 441 857,69 доларів США (заборгованість з урахуванням 3% річних);

- у справі №18/357 позивач просив стягнути матеріальні збитки та штрафні санкції у розмірі 2 735 583, 49 доларів США.

Отже, спір у даній справі відрізняється як кількістю вимог, так і структурою формування грошової частини вимог.

Також в зазначених справах відрізняються обставини (підстави) позову:

-у справі №910/13708/21 позивач просить, керуючись ст. 651 ЦК України розірвати договір через порушення відповідачем його умов, та стягнути у зв`язку з цим заборгованість (зобов`язання, що залишились невиконаними) з урахуванням 3% річних за поставлене майно (товар), на яке не заявлялись рекламації (на підставі ст. 625 ЦК України). Тобто, підставою для позову є необхідність припинити дію договору внаслідок його істотного порушення, а стягнення коштів за поточним позовом є необхідним, але наслідком розірвання договору.

- у справі №18/357 позивач, посилаючись на ст.ст. 224-226, 229, 230-232 Господарського кодексу України, просив стягнути матеріальні збитки та штрафні санкції у зв`язку з нанесенням позивачу значної матеріальної шкоди. Підставою позову був просто факт прострочення оплати.

Таким чином, рішення у справі №18/357 було прийнято за інших фактичних обставин та на підставі інших доказів поданих сторонами, та відповідно відображають саме їх правову оцінку суду, а тому не можуть бути розглянуті як такі, що мають преюдиційний характер для справи №910/13708/21.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовна вимога позивача про стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 1 818 675,00 доларів США, що еквівалентно 48 468 416,00 грн є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Також позивачем заявлено до стягнення з відповідача 623 182,69 доларів США, що еквівалентно 16 608 067, 96 грн трьох процентів річних.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідач не виконав своїх зобов`язань за договором, допустивши прострочення виконання грошового зобов`язання, тому дії відповідача є порушенням договірних зобов`язань (ст.610 Цивільного кодексу України), і він вважається таким, що прострочив (ст.612 Цивільного кодексу України), а відповідно є підстави для застосування встановленої законом або договором відповідальності.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши здійснений позивачем та перерахований судом першої інстанції розрахунок трьох процентів річних, з урахуванням умов договору, прострочення відповідачем сплати грошового зобов`язання та порядку розрахунків погодженого сторонами, колегія суддів встановила, що він є арифметично вірним, а позовні вимоги позивача про стягнення трьох процентів річних у розмірі 623 182,69 доларів США, що еквівалентно 16 608 067, 96 грн за визначений позивачем період є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про розірвання договору комісії № USE-20.3-333-D/K-07 від 23.11.2007, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідач, заперечуючи проти позовної вимоги про розірвання договору комісії вказує, що позивач має право відмовитися від вказаного договору на підставі ст. 1025 Цивільного кодексу України.

Проте, колегія суддів не погоджується із вказаними твердженням відповідача.

Так, договір, за яким між сторонами виник спір є договором комісії, а тому правовідносини сторін підпадають під законодавче регулювання загальних положень глави 69 Цивільного кодексу України.

Як вбачається з ч. 1 ст. 1025 Цивільного кодексу України, комітент має право відмовитися від договору комісії.

Відповідно до п. 1.1. договору, комісіонер зобов`язався за дорученням комітента за плату вчинити від свого імені та за рахунок комітента правочин з продажу на експорт майна комітента по номенклатурі та кількості згідно додатку №1 до договору.

Пунктом 6.8. договору сторони передбачили, що платежі комітенту здійснюються у термін не більше 5 банківських днів з дати надходження коштів від покупця на рахунок комісіонера.

Як встановлено судом, відповідачем не виконано грошового зобов`язання, а саме не перераховано позивачеві всі кошти за поставлене майно, та не виконано обов`язку з отримання відповідних дозволів від Державної служби експортного контролю України на здійснення ремонту майна, на яке було заявлено рекламації. У зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач є таким, що порушив зобов`язання за договором № USE-20.3-333-D/K-07 від 23.11.2007.

Згідно з ст. 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 599 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, за змістом ст. 188 Господарського кодексу України, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання.

Розірванням договору є припинення договірного зобов`язання, тобто зникнення правового зв`язку між сторонами договірного зобов`язання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення їхніх прав та обов`язків.

Враховуючи вищевикладене, а також факт невиконання відповідачем своїх зобов`язань, на виконання яких розраховував позивач при укладенні договору комісії № USE-20.3-333-D/K-07 від 23.11.2007, які полягають у неспроможності відповідача виконати умови договору у встановлений строк, що є істотною умовою договору, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення вимоги позивача про розірвання договору комісії № USE-20.3-333-D/K-07 від 23.11.2007.

Таким чином, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що інші доводи скаржника, наведені у апеляційній скарзі, не обґрунтовані підставами, передбаченими статтею 277 ГПК України, не доводять порушення судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, а направлені на переоцінку доказів та обставин справи, що були предметом розгляду суду першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка, і перевірка таких доводів перебуває поза межами повноважень суду апеляційної інстанції, а тому вони відхиляються судом.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду судового рішення у цій справі.

За таких обставин, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених судом фактичних обставин справи та в межах наведених у апеляційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття апеляційного провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги та про відсутність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.

Стосовно заяви представника позивача Печенюк Р.В. про застосування заходів процесуального примусу до відповідача, колегією суддів зазначає, що визнання дій учасників справи як зловживання процесуальними правами є правом суду, яке ним реалізовується залежно від конкретних обставин справи, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не знайшов правових підстав для визнання дій відповідача, як зловживання процесуальними правами щодо його недобросовісної поведінки з приводу подання ним відповідних заяв (заперечень) по суті спору за твердженням позивача, з якими останній не мав можливості своєчасно ознайомитись та отримати їх.

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Таким чином, апеляційна скарга Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2023 у справі № 910/13708/21 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2023 у справі № 910/13708/21 слід залишити без змін.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2023 у справі № 910/13708/21, залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2023 у справі № 910/13708/21 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покласти на Державну компанію з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт".

4. Матеріали справи № 910/13708/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, порядку та строку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.06.2023.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді Б.О. Ткаченко

В.В. Сулім