УХВАЛА

м. Київ

06.06.2023Справа № 910/5230/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Атланта Інвест енд Девелопмент";

до Приватного акціонерного товариства "Дарницький комбінат будівельних матеріалів і конструкцій" (відповідач 1);

Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" (відповідач 2);

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача

Департамент містобудування та архітектури Київської міської державної адміністрації (третя особа 1);

Державна архітектурно-будівельна інспекція України (третя особа 2);

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача

Товариство з обмеженою відповідальністю "Атланта Білдінг" (третя особа 3);

про зобов`язання припинити дії, що порушують право.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Рябий І.П.

Представники:

Від позивача: Коротюк М. Г., адвокат, ордер серії АЕ № 1141890 від 05.07.2022;

Від відповідача 1: Ракітін С. П., адвокат, довіреність № б/н від 14.04.2020;

Від відповідача 2: Ракітін С. П., адвокат, довіреність № б/н від 27.01.2020;

Від третьої особи 1: не з`явилися;

Від третьої особи 2: не з`явилися;

Від третьої особи 3: не з`явилися.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Атланта Інвест енд Девелопмент" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідачів про зобов`язання припинити дії, що порушують право, а саме про:

- зобов`язання Приватного акціонерного товариства "Дарницький комбінат будівельних матеріалів і конструкцій" припинити вчинення дій, пов`язаних із внесенням змін, використанням та практичною реалізацією (будівництвом) твору архітектури (проекту будівництва житлового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Степана Сагайдака (Євгена Маланюка), 101, який погоджений листом Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища Київської міської державної адміністрації за № 15-1680 від 12.02.2008, з урахуванням всіх змін та коригувань, які в подальшому вносились до вказаного проекту);

- зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" припинити дії, що порушують право Товариства з обмеженою відповідальністю "Атланта Інвест енд Девелопмент", а саме припинити вчинення дій, пов`язаних із внесенням, використанням та практичною реалізацією (будівництвом) твору архітектури (проекту будівництва житлового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Степана Сагайдака (Євгена Маланюка), 101, який погоджений листом Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища Київської міської державної адміністрації за № 15-1680 від 12.02.2008, з урахуванням всіх змін та коригувань, які в подальшому вносились до вказаного проекту).

За твердженням позивача, відповідачі порушують авторські майнові права на твір архітектури, який належать йому на підставі договору № 06/03 від 01.03.2006 на виконання проектно-вишукувальних робіт.

Господарський суд міста Києва своєю ухвалою від 21.04.2020 відкрив провадження у справі №910/5230/20, постановив розглядати справу у порядку загального позовного провадження.

04.05.2022 від представника позивача надійшла заява про відвід судді Борисенко І.І. від розгляду справи № 910/5230/20.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.05.2022 подану заяву про відвід визнано необґрунтованою та передано на автоматизований розподіл для визначення складу суду щодо розгляду такої заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 заяву про відвід судді Борисенко І.І. залишено без розгляду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.05.2022 відмовлено у поновленні строку на подання заяви про відвід судді та залишено без розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Атланта Інвест енд Девелопмент" від 30.05.2022 про відвід судді Борисенко І.І. від справи № 910/5230/20.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.05.2022 задоволено самовідвід судді Борисенко І.І. у справі № 910/5230/20.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2022, справа № 910/5230/20 передана для розгляду судді Мандриченку О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 постановлено прийняти справу № 910/5230/20 до свого провадження та призначити підготовче засідання на 05.07.2022.

У підготовчому засіданні 05.07.2022 було оголошено перерву до 12.07.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.07.2022, зокрема, призначено у справі № 910/5230/20 комплексну експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України; зупинено провадження у справі №910/5230/20 на час проведення експертизи та отримання висновку експертів.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 ухвалу Господарського суду міста Києва від від 19.07.2022 у справі №910/5230/20 змінено та пункт 2 резолютивної частини зазначеної ухвали викладено в іншій редакції. В решті ухвалу Господарського суду міста Києва від від 19.07.2022 у справі №910/5230/20 залишено без змін.

08.12.2022 матеріали справи № 910/5230/20 були направлені Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України для проведення експертизи.

09.01.2023 до Господарського суду міста Києва повернулись матеріали справи № 910/5230/20 разом із клопотання експерта від 03.01.2023 № КСЕ-19-22/47224.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.01.2023 постановлено поновити провадження у справі № 910/5230/20, а судове засідання призначити на 07.02.2023.

07.03.2023 до господарського суду від Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України надійшло повідомлення про неможливість проведення експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.03.2023 витребувано:

- у Національного антикорупційного бюро України (м. Київ, вул. Василя Сурикова, 3, 03035) засвідчені копії документів (матеріалів архітектурної справи №323-а-06 щодо будівництва житлових будинків з об`єктами соціально- культурного призначення і підземними паркінгами по вул. Сагайдака, 101 у Дніпровському районі м. Києва), які були вилучені 03.02.2023 детективом Національного антикорупційного бюро України П. Перегудовим в Департаменті містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на підставі ухвали Вищого антикорупційного суду від 31.01.2023 у справі №991/660/23, зокрема: 1) Том №1 Вихідні дані. Пояснювальна записка. Генеральний план - на 178 арк.; 2) Том 2 Книга 1 "Архітектурні рішення житлових будинків. Пояснювальна записка розділів АР та КЗ. Креслення." - на 357 арк.; 3) Том №2 Книга 2 "Спорткомплекс. Споруда №1. Загальноосвітня школа на 36 класів. Споруда №2" - зброшурований том, аркуші без нумерації; 4) Том №2 Книга 3 - "Дитячий садок на 150 місць (8 груп), споруда №4" - на 130 арк.; 5) Том №2 Книга 4 - "Дитячий садок на 150 місць (8 груп), споруда №5" - на 136 арк.; 6) Паспорт опорядження фасадів. Споруда №3 - на 12 арк.; 7) Паспорт опорядження фасадів. Споруди №4, №5. Дитячий садок на 150 місць - на 11 арк.; 8) Паспорт опорядження фасадів. Споруди №1, №2, №6-17 - на 34 арк.; 9) Паспорт опорядження фасадів. Споруди №18-21 - на 15 арк.; 10) Паспорт опорядження фасадів. Споруди №22-25 - на 16 арк.; 11) Паспорт опорядження фасадів. Житловий будинок №26 - на 11 арк.; 12) Паспорт опорядження фасадів. Житловий будинок №27, 28, 29, 30 - на 10 арк.; 13) Паспорт опорядження фасадів. Житловий будинок №31 - на 11 арк. 14) Паспорт опорядження фасадів. Паркінги №32, 33, 34, 34а, 35, 35а, 36 - на 12 арк.; 15) Паспорт опорядження фасадів. Споруда №2. Школа на 36 класів. - на 9 арк.; 16) Паспорт опорядження фасадів. Споруда №1. Спортцентр. - на 9 арк.; 17) Техніко-економічні показники від 18.09.2006 на 2 арк.; 18) Копія витягу з протоколу засідання секції містобудування та архітектури архітектурно-містобудівної ради при Головному управлінні містобудування, архітектури та дизайну міського середовища від 06.07.2007 - на 2 арк.; 19) Копія листа-погодження проектної документації на будівництво від 12.02.2008 №15-1680 - на 2 арк.; 20) Копія позитивного висновку комплексної державної експертизи від 26.12.2007 - на 2 арк.; 21) Копія експертного висновку №07/П/18-1/015/1 про відповідність об`єкта нормативним актам з питань енергозбереження від 28.05.2007 - на 7 арк.; 22) Копія висновку №832 на проект будівництва від 21.05.2007 - на 12 арк.; 23) Копія висновку державної екологічної експертизи №231 від 16.11.2007 - на 11 арк.; 24) Копія експертного висновку Головного управління МНС України в м. Києві від 15.10.2007 №16/5/59/61 - на 1 арк;

- у Департаменту архітектури та містобудування Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (м. Київ, вул. Хрещатик, 32, 01001) засвідчені копії документів (матеріалів архітектурної справи №323-а-06 щодо будівництва житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення і підземними паркінгами по вул. Сагайдака, 101 у Дніпровському районі м. Києва), які були вилучені 03.02.2023 детективом Національного антикорупційного бюро України П. Перегудовим в Департаменті містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на підставі ухвали Вищого антикорупційного суду від 31.01.2023 у справі №991/660/23, зокрема: 1) Том №1 Вихідні дані. Пояснювальна записка. Генеральний план - на 178 арк.; 2) Том 2 Книга 1 "Архітектурні рішення житлових будинків. Пояснювальна записка розділів АР та КЗ. Креслення." - на 357 арк.; 3) Том №2 Книга 2 "Спорткомплекс. Споруда №1. Загальноосвітня школа на 36 класів. Споруда №2" - зброшурований том, аркуші без нумерації; 4) Том №2 Книга 3 - "Дитячий садок на 150 місць (8 груп), споруда №4" - на 130 арк.; 5) Том №2 Книга 4 - "Дитячий садок на 150 місць (8 груп), споруда №5" - на 136 арк.; 6) Паспорт опорядження фасадів. Споруда №3 - на 12 арк.; 7) Паспорт опорядження фасадів. Споруди №4, №5. Дитячий садок на 150 місць - на 11 арк.; 8) Паспорт опорядження фасадів. Споруди №1, №2, №6-17 - на 34 арк.; 9) Паспорт опорядження фасадів. Споруди №18-21 - на 15 арк.; 10) Паспорт опорядження фасадів. Споруди №22-25 - на 16 арк.; 11) Паспорт опорядження фасадів. Житловий будинок №26 - на 11 арк.; 12) Паспорт опорядження фасадів. Житловий будинок №27, 28, 29, 30 - на 10 арк.; 13) Паспорт опорядження фасадів. Житловий будинок №31 - на 11 арк. 14) Паспорт опорядження фасадів. Паркінги №32, 33, 34, 34а, 35, 35а, 36 - на 12 арк.; 15) Паспорт опорядження фасадів. Споруда №2. Школа на 36 класів. - на 9 арк.; 16) Паспорт опорядження фасадів. Споруда №1. Спортцентр. - на 9 арк.; 17) Техніко-економічні показники від 18.09.2006 на 2 арк.; 18) Копія витягу з протоколу засідання секції містобудування та архітектури архітектурно-містобудівної ради при Головному управлінні містобудування, архітектури та дизайну міського середовища від 06.07.2007 - на 2 арк.; 19) Копія листа-погодження проектної документації на будівництво від 12.02.2008 №15-1680 - на 2 арк.; 20) Копія позитивного висновку комплексної державної експертизи від 26.12.2007 - на 2 арк.; 21) Копія експертного висновку №07/П/18-1/015/1 про відповідність об`єкта нормативним актам з питань енергозбереження від 28.05.2007 - на 7 арк.; 22) Копія висновку №832 на проект будівництва від 21.05.2007 - на 12 арк.; 23) Копія висновку державної екологічної експертизи №231 від 16.11.2007 - на 11 арк.; 24) Копія експертного висновку Головного управління МНС України в м. Києві від 15.10.2007 №16/5/59/61 - на 1 арк;

- у Департаменту архітектури та містобудування Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (м. Київ, вул. Хрещатик, 32, 01001) оригінали томів №3 - №15 проекту будівництва житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення і підземними паркінгами по вул. Сагайдака, 101 у Дніпровському районі м. Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.04.2023 повторно витребувано у Національного антикорупційного бюро України документи, які випробовувалися ухвалою суду від 28.03.2023.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.05.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/5230/20 до судового розгляду по суті на 06.06.2023.

До господарського суду 05.06.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Атланта Інвест енд Девелопмент" надійшла заява відвід судді Мандриченка О. В. від розгляду справи № 910/5230/20.

В обґрунтування вказаної заяви, позивач вказує на наявність поза процесуальних домовленостей між суддею Мандриченком О. В. та представником відповідачів Ракітіним С. П.

Також позивач вказує, що в ухвалі від 23.05.2023 умисно не відображено наслідок розгляду клопотання позивача щодо направлення справи № 910/5230/20 до експертної установи для надання експертного висновку по суті поставлених питань.

Позивач зазначає, що суд жодним чином не відреагував на те, що Національним антикорупційним бюро України не виконано вимоги ухвал суду від 28.03.2023 та 325.04.2023, а також суддею не вжито по відношенню до Національного антикорупційного бюро України заходів процесуального примусу у зв`язку з наведеним.

Таким чином, на думку позивача, суддя Мандриченко О. В. своїми діями продемонстрував недієвість правосуддя.

За змістом ч. 2-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Атланта Інвест енд Девелопмент" про відвід судді Мандриченка О. В. від розгляду справи № 910/5230/20 підлягає вирішенню судом, що розглядає дану справу.

Суд, ознайомившись із заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Атланта Інвест енд Девелопмент" про відвід судді Мандриченка О.В. від розгляду справи № 910/5230/20, дійшов висновку про наступне.

Запровадження законодавцем інституту відводу судді, унормованого в положеннях статтями 35-40 Господарського процесуального кодексу України, мало на меті в першу чергу уникнення будь-яких ризиків можливості порушення основних засад (принципів) господарського судочинства, якими є: верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; змагальність сторін; диспозитивність; пропорційність; обов`язковість судового рішення; забезпечення права на апеляційний перегляд справи; забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; розумність строків розгляду справи судом; неприпустимість зловживання процесуальними правами; відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення, та забезпечення гарантії дотримання декларованих Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року прав на судовий захист при зверненні особи до суду з метою їх реалізації.

У зв`язку з чим було визначено перелік випадків, за наявності яких може виникати можливість порушення наведених принципів та гарантій, які було визначено в статті 35 Господарського процесуального кодексу України, а саме: суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Згідно із частиною 8 статті 39 Господарського процесуального кодексу України, суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

Разом з тим, статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості. Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (рішення від 24.05.1989 у справі №11/1987/134/188 "Hauschildt v. Denmark", пункт 48).

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, наявність безсторонності, відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.

У контексті об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії", рішення у справі "Ферантелі та Сантанжело проти Італії").

З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" (рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії").

Оскільки йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (рішення ЄСПЛ у справах "Мироненко і Мартенко проти України", "Олександр Волков проти України").

Відповідно до пункту 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 18.05.2006, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН №2006/23 від 27.07.2006, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Тобто, заявлений учасником відвід складу суду від розгляду справи має ґрунтуватися не на особистих переконаннях заявника щодо обставин спірних правовідносин, а саме на оцінці особистих переконань конкретного судді у конкретній справі та його фактичної поведінки (вчиненні певних (процесуальних) дій, які б свідчили про його упередженість) при вирішенні такої справи.

Частиною 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суд відзначає, що прийняті судом процесуальні рішення не можуть бути критерієм оцінки особистих переконань судді чи його дій, оскільки у випадку незгоди з процесуальними діями (судовими рішеннями) суду для учасників справи передбачено спеціальний порядок їх оскарження - шляхом подання апеляційної скарги на судові рішення, прийняті за наслідками розгляду спору, в тому числі шляхом включення заперечень на ухвалу суду, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, до апеляційної скарги на рішення суду.

Натомість, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, необхідно довести наявність зазначених суб`єктивних та об`єктивних критеріїв (зокрема, особисті переконання та поведінку конкретного судді, які вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах вирішення даної справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав та свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

Суд зазначає, що ухвалою від 19.07.2022, яка змінена постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 в частині поставлених на вирішення експертів питань, призначено у справі № 910/5230/20 комплексну експертизу, проведення якої доручити Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України.

08.12.2023 судом направлено справу №910/5230/20 до Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України.

09.01.2023 до Господарського суду міста Києва повернулись матеріали справи № 910/5230/20 разом із клопотання експерта від 03.01.2023 № КСЕ-19-22/47224.

Як вбачається із зазначеного документу, судові експерти відповідно до статті 69 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з відсутністю матеріалів, необхідних для відповіді на поставлені запитання, заявляють клопотання про надання оригіналів у паперовому вигляді, затвердженому належним чином (підписи та печатки усіх компетентних органів), та у електронному вигляді наступних матеріалів:

1) проектної документації, яка міститься в архітектурній справі № 323-а-06 в Департаменті архітектури та містобудування КМДА щодо будівництва житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення і підземними паркінгами по вул. Сагайдака, 101 у Дніпровському районі м. Києва в повному обсязі з усіма погодженнями, (далі - об`єкт дослідження № 1);

2) проектної документації, виготовленої на підставі договору на виконання проектно-вишукувальних робіт від 01.03.2006 № 06/03 та переданої ТОВ "Атланта Інвест енд Девелопмент" на будівництво житлового комплексу по вул. С. Сагайдака, 101 у м. Києві в повному обсязі з усіма погодженнями (далі - об`єкт дослідження № 2);

3) експертних висновків щодо розгляду проектної документації об`єктів дослідження № 1 та № 2;

4) кошторисних частин до проектної документації розробленої відповідно до об`єктів дослідження № 1 та № 2;

5) технічне завдання на проектування об`єктів дослідження № 1 та № 2.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.01.2023 зобов`язано учасників справи виконати вимоги клопотання експерта та надати суду вказані документи.

Департамент містобудування та архітектури Київської міської державної адміністрації повідомив суд, що витребувані матеріали зазначеного проекту були вилучені Національним антикорупційним бюро України на підставі ухвали Вищого антикорупційного суду від 31.01.2023.

07.03.2023 до господарського суду від Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України надійшло повідомлення про неможливість проведення експертизи.

Також суд зазначає, що ухвалами від 28.03.2023 та 25.04.2023 у Національного антикорупційного бюро України випробовувалися зазначені у клопотанні судового експерта документи, однак, у відповідь на вказані ухвали, Національним антикорупційним бюро України повідомлено господарський суд про те, що матеріали проєктної документації були вилучені зброшурованими у м?якій та жорсткій палітурці. Під час копіювання зброшурованих документів погіршується якість виготовленої з них копії в наслідок втрати частини зображення, що може бути розцінене як надання неповної інформації, а також у разі розшиття та подальшого брошурування вищевказаної проєктної документації може погіршитися її стан, що у подальшому унеможливлює її використання під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні N 0002404 від 14.11.2019. Інформація щодо стану вказаної проєктної документації також підтверджується листом Департаменту від 20.01.2023 № 055-385.

Окрім цього Національне антикорупційне бюро України зазначило, що наразі архівна справа проектної документації № 323-a-06 по об?єкту: «Житлові будинки з об?єктами соціально - культурного призначення та підземними паркінгами по вул. Сагайдака, 101 y Дніпровському районі м. Києва», вивчається аудиторами Державної аудиторської служби України у межах кримінального провадження № 0002404 від 14.11.2019.

Суд вказує, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 135 Господарського процесуального кодексу України, суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадку неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин.

Як вбачається з матеріалів справи, Національне антикорупційне бюро України повідомило суду про неможливість подати докази витребувані ухвалами суду докази, а відтак у суду відсутні правові підстави для застосування до Національного антикорупційного бюро України заходів процесуального примусу.

Щодо тверджень позивача про те, що в ухвалі суду від 23.05.2023 умисно не відображено розгляд клопотання про направлення справи до експертної установи для надання експертного висновку по суті поставлених питань суд вказує наступне.

За змістом ч. 4, 5 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати. Ухвали суду, постановлені окремим документом, підписуються суддею (суддями) і приєднуються до справи. Ухвали, постановлені судом, не виходячи до нарадчої кімнати, заносяться до протоколу судового засідання.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 23.05.2023, судом було розглянуто вказане клопотання позивача, за наслідком розгляду якого було постановлено ухвалу, без виходу до нарадчої кімнати з її занесенням до протоколу судового засідання.

Суд також звертає увагу, що позивач вказує на наявність поза процесуальних домовленостей між суддею Мандриченком О. В. та представником відповідачів Ракітіним С. П.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Однак доказів, які б підтверджували наявність будь-яких поза процесуальних домовленостей між суддею Мандриченком О. В. та представником відповідачів Ракітіним С. П. позивачем не надано.

Враховуючи наведене, суд зазначає, що будь-яких належних доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість судді Мандриченка О.В. в результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які викликають сумнів у його неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід судді не вбачається.

Більш того, з заяви про відвід судді вбачається, що позивачем заявляється незгода з ухвалою суду від 23.05.2023 про закриття підготовчого засідання та призначення судового розгляду по суті.

Однак вказане, не може бути підставою для відводу, оскільки ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, не може бути підставою для відводу, а тому суд доходить висновку про безпідставність поданої позивачем заяви про відвід.

Суд звертає увагу позивача, що згідно з ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до пункту другого ч. 2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав.

Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб. Зловживання правом - це свого роду спотворення права. У цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 08.05.2018 р. у справі №910/1873/17.

Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

А відтак, суд приходить до висновку, що заявлення позивачем завідомо безпідставного та необґрунтованого відводу є зловживанням своїми процесуальними правами, оскільки ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що незгода з процесуальним рішенням судді не може бути підставою для подання відводу, яке можна кваліфікувати через критерій відсутності серйозного законного інтересу, тобто легітимного прагнення до отримання певних переваг, передбачених процесуальним законом, спрямоване на свідоме, невиправдане затягування судового процесу.

Правовідносини суду з кожним учасником процесу підпорядковані досягненню головної мети - винесення законного та обґрунтованого рішення, а також створення особам, що беруть участь у справі, процесуальних умов для забезпечення захисту їх прав, а також прав та інтересів інших осіб.

Господарський процесуальний обов`язок сторони - це належна поведінка сторони в господарському судочинстві, що вимагається та забезпечується процесуальним законом, а також кореспондує суб`єктивному процесуальному праву суду.

Процесуальні права надані законом тим особам, які беруть участь у процесі для сприяння суду при розгляді справ, для сприяння їх правильному вирішенню, і кожного разу, коли сторона у справі вчиняє будь-яку процесуальну дію не з цією метою, а задля досягнення якихось сторонніх цілей (для введення суду в оману, для затягування розгляду, для створення перешкод опоненту) вона виходить за межі дійсного змісту свого права, тобто зловживає ним.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (див. рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України", no. 16652/04, від 02.12.2010) і запобігання неналежній та такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі є завданням саме державних органів (див. рішення ЄСПЛ у справі "Мусієнко проти України", no. 26976/06, від 20.01.2011).

Згідно з ч. 3, 4 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, якщо подання скарги, заяви клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання. Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про залишення без розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Атланта Інвест енд Девелопмент" про відвід судді Мандриченка О. В. від розгляду справи № 910/5230/20.

На підставі викладено та керуючись статтями 35, 38, 39, 43, 233, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Атланта Інвест енд Девелопмент" про відвід судді Мандриченка О. В. від розгляду справи № 910/5230/20 залишити без розгляду.

2. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Повний текст ухвали складено та підписано 08.06.2023.

Суддя Олександр Мандриченко