СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

07 червня 2023 року м. Харків Справа № 922/3928/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Слободін М.М., суддя Шутенко І.А.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

від позивача - адвокат Квартенко О.Р., ордер на надання правничої (правової) допомоги серія ВІ № 1045301 від 08.06.21; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ПТ № 3247 від 14.01.20 (в залі суду);

від відповідача - адвокат Санін А.О., ордер на надання правничої (правової) допомоги серія АХ № 1051633 від 17.05.21; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 1491 від 08.01.14 (в залі суду);

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" (вх.№877 Х/1)

на рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 (суддя - Аюпова Р.М, повний текст складено 29.04.2021),

у справі № 922/3928/20

за позовом: Адвокатського бюро "Юрій Мица", м. Харків,

до: Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", м. Харків,

про стягнення коштів в розмірі 2990000,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Адвокатське бюро "Юрій Мица" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" про стягнення 2990000,00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди.

Рішенням господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року у справі №922/3928/20 позовні вимоги задоволено. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" на користь Адвокатського бюро "Юрій Мица" 2990000,00 грн збитків та 44850,00 грн судового збору.

Приватне акціонерне товариства "Харківенергозбут" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року у справі №922/3928/20, в якій просить дане рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" задоволено. Рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі № 922/3928/20 скасовано та прийнято нове рішення, яким в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Постановою Верховного Суду від 30.09.2021 касаційну скаргу Адвокатського бюро "Юрій Мица" задоволено частково, постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 у справі № 922/3928/20 скасовано повністю. Справу № 922/3928/20 направлено на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

При новому розгляді справи постановою Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" на рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20 задоволено.

Рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року у справі №922/3928/20 скасовано. Прийнято нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Адвокатського бюро "Юрій Мица" до Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" відмовлено. Судові витрати за подання позовної заяви до суду першої інстанції віднесено на Адвокатське бюро "Юрій Мица". Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, віднесено на Адвокатське бюро "Юрій Мица". Стягнуто з Адвокатського бюро "Юрій Мица" на користь Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 67 275,00 грн.

Постановою Верховного Суду від 28.03.2023 касаційну скаргу Адвокатського бюро "Юрій Мица" задоволено частково. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 у справі №922/3928/20 скасовано, справу №922/3928/20 передано на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.05.2023 сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Геза Т.Д., суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.05.2023 у справі №922/3928/20, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" на рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20; встановлено учасникам справи строк до 24.05.2022 для подання відзивів на апеляційну скаргу, заяв, клопотань та письмових пояснень з доказами їх надсилання учасникам провадження; призначено справу до розгляду на 07.06.2023 о 10:20год у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в залі засідань № 132; визнано явку сторін у судове засідання необов`язковою.

У зв`язку із звільненням у відставку головуючого судді Геза Т.Д. відповідно до протоколу повторного автоматизованого складу суддів від 30.05.2023 для розгляду справи №922/3928/20 визначено наступний склад суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Гребенюк Н.В., судді Слободін М.М., Шутенко І.А.

Згідно положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

07.06.2023 до Східного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" надійшло клопотання, в якому відповідач просить призначити у справі №922/3928/20 додаткову судову експертизу документів про економічну діяльність підприємств й організацій для визначення документальної обґрунтованості розрахунків втраченої вигоди, заявленої Адвокатським бюро «Юрій Мица» у позовних вимогах в межах даної справи, на вирішення якої поставити наступне питання: «Яким є документально обґрунтований розрахунок втраченої (упущеної) вигоди Адвокатського бюро Юрій Мица, у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів №UА-2020-08-03-005587-с з урахуванням: контррозрахунку позовних вимог, який здійснений ПрАТ «Харківенергозбут» на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду по справі №922/3928/20 від 23.11.2011; документів, які додані до контррозрахунку здійсненого ПрАТ «Харківенергозбут» на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду по справі № 922/3928/20 від 23.11.2011, а також: тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 - Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва), а саме: п. 4 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю»; комерційної пропозиції Адвокатського бюро «Юрій Мица», як переможця за результатами аукціону на закупівлю Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 - Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва) (Додаток 4 до Тендерної документації), а саме п. 3 Комерційної пропозиції; доручити проведення експертизи судовим експертам Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (м. Харків, вул. Ковтуна, 34, 61036); витрати по оплаті вартості проведення судової комплексної електротехнічної та економічної експертизи покласти на ПрАТ «Харківенергозбут»; провадження у справі № 922/3928/20 зупинити на час проведення експертизи.

В обґрунтування наведеного клопотання Приватне акціонерне товариство "Харківенергозбут" посилалось на те, що за змістом висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 28.03.2023 у даній справі, виникає необхідність у призначенні у справі №922/3928/20 додаткової судово-економічної експертизи, адже:

- за результатами проведення первинної судової-економічної експертизи у даній справі судовим експертом було складено висновок №001-МОА/22 від 05.08.2022, згідно якого експерт встановив суму упущеної вигоди Адвокатського бюро «Юрій Мица» в розмірі 2806443,26 грн, однак відповідач категорично не погодився із вказаним висновком, про що надавав відповідні заперечення, вважає його неповним та таким, що не відповідає стандарту вірогідності доказів;

- експертний розрахунок є аналогічним розрахунку позовних вимог і здійснений лише шляхом віднімання від цінової пропозиції у розмірі 2 990 000,00 грн суми витрат на отримання доходів (оренди техніки, приміщення, сплачених податків, оплата послуг за цивільно-правовими договорами, інші витрати); висновки експерта не містять посилань на їх відповідність вимогам ч. ч. 1, 2, 8 ст. 75, ч. 3 ст. 89 ГК України; Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки, що затверджений Міністерством економічного розвитку і торгівлі України 02.03.2015 № 205; Постанови КМУ від 03.10.2012 № 899 «Про порядок здійснення витрат суб`єктами господарювання державного сектору економіки у разі незатвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку»; п. 1 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі»;

- експертом не враховано в якості джерела вихідних даних документи та докази надані відповідачем, зокрема фінансовий план ПрАТ «Харківенергозбут» на 2020 рік, фінансовий план ПрАТ «Харківенергозбут» на 2021 рік, договори за адвокатами Прядченко (Козир) К.М., Парахіною В.В. Шемаєвим В.В., Саніним А.О., платіжні доручення на виконання цих договорів, комерційна пропозиція (додаток 4 до тендерної документації), звіти про виконання фінансового плану, проект договору про закупівлю, в якості підтвердження невідворотного зменшення розміру упущеної вигоди до залишку передбаченого фінансовим планом;

- в результаті не дослідження експертом документів та доказів наданих відповідачем, вказаний висновок експерта не дозволяє встановити обставини, з`ясування яких стало підставою для передання справи на новий розгляд, тобто експерт не надав будь-якої оцінки наявності у відповідача підстав для проведення оголошеної ним закупівлі юридичних послуг, наявності у нього необхідної потреби у проведенні такої закупівлі, в тому числі планування та виділення у кошторисі відповідача коштів на оплату відповідних юридичних послуг.

Додатковими матеріалами, що знаходяться в матеріалах справи, та, на переконання заявника, потребують дослідження, обґрунтовують контррозрахунок збитків і не були надані експертові під час проведення первинної експертизи є: тендерна документація по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 - Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва), а саме: п. 4 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю»; комерційна пропозиція Адвокатського бюро «Юрій Мица», як переможця за результатами аукціону на закупівлю Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 - Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва) (Додаток 4 до Тендерної документації), а саме п. 3 Комерційної пропозиції; витяг із фінансового плану ПрАТ «Харківенергозбут» на 2020 рік; витяг із фінансового плану ПрАТ «Харківенергозбут» на 2021 рік; договір №01/01/20ЮР про надання правничої (правової) допомоги від 02.01.2020; акт надання послуг від 15.01.2020 до договору про надання правової допомоги №01/01/20/ЮР від 02.01.2020; акт надання послуг від 30.03.2020 до договору про надання правової допомоги №01/01/20/ЮР від 02.01.2020; акт надання послуг від 25.06.2020 до договору про надання правової допомоги №01/01/20/ЮР від 02.01.2020; договір №ЮР3 про надання правничої (правової) допомоги від 02.01.2020; акт надання послуг від 15.01.2020 до договору про надання правової допомоги №ЮР3 від 02.01.2020; акт надання послуг від 30.03.2020 до договору про надання правової допомоги №ЮР3 від 02.01.2020; договір №ЮР2 про надання правничої (правової) допомоги від 02.01.2020; акт надання послуг від 15.01.2020 до договору про надання правової допомоги №ЮР2 від 02.01.2020; акт надання послуг від 30.03.2020 до договору про надання правової допомоги №ЮР2 від 02.01.2020; акт надання послуг від 25.06.2020 до договору про надання правової допомоги №ЮР2 від 02.01.2020; платіжне доручення №511 від 17.01.2020; платіжне доручення №513 від 17.01.2020; платіжне доручення №3655 від 03.04.2020; платіжне доручення №3656 від 03.04.2020; платіжне доручення №7825 від 30.06.2020; платіжне доручення №7826 від 30.06.2020; платіжне доручення №512 від 17.01.2020; платіжне доручення №3657 від 03.04.2020; договір №9671 від 03 серпня 2020 року; договір №109/20 про надання послуг правового характеру від 24.09.2020; додаткові угода №1 від 25.09.2020 на виконання робіт в рамках Договору про надання правової допомоги №109/20 від 24.09.2020; додаткова угода №2 від 16.10.2020 на виконання робіт в рамках Договору про надання правової допомоги №109/20 від 24.09.2020; акт №1 приймання послуг (робіт) від 11.11.2020; акт №2 приймання послуг (робіт) від 11.11.2020; платіжне доручення №13789 від 20.10.2020; платіжне доручення №13790 від 20.10.2020; платіжне доручення №14630 від 12.11.2020; платіжне доручення №14631 від 12.11.2020; лист-відповідь ПрАТ «Харківенергозбут» на звернення адвоката Саніна А.О. (№01-23/14758 від 07.12.2021); акт звірки взаємних розрахунків за період 2020 рік за договором №01/01/20/юр1 від 02.01.2020; акт звірки взаємних розрахунків за період 2020 рік за договором №2Юр2 від 02.01.2021; відомості «Щодо юридичних послуг за 2020 рік», вих. 01-23/14759 від 07.12.2021.

У судовому засіданні апелянт підтримав подане клопотання про призначення у справі додаткової судової експертизи.

Представник позивача у судовому засіданні повідомив суд апеляційної інстанції про обізнаність зі змістом поданого ПрАТ «Харківенергозбут» клопотання, заперечив проти задоволення клопотання відповідача про призначення у справі додаткової судової експертизи; зазначив, що заявником відповідне клопотання подане з порушенням встановленого процесуальним законом строку та є проявом зловживання правом з боку апелянта, у тому числі з урахуванням дослідження експертом документів, на які відповідач посилається у клопотанні про призначення у справі додаткової судової експертизи.

Судова колегія, дослідивши висновок експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022, заслухавши думку представників сторін щодо заявленого клопотання, а також правову позицію позивача стосовно заявлених позовних вимог, беручи до уваги висновки суду касаційної інстанції, викладені у постановах від 30.09.2021 та 28.03.2023 у цій справі, а також зважаючи на доводи, викладені апелянтом у клопотанні про призначення у справі додаткової судової експертизи, дійшла висновку про наявність правових підстав для його задоволення з огляду на наступне.

У ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно частини 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 98 ГПК України).

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно зі статтею 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.

Аналогічний висновок наведений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.04.2021 у справі № 927/685/20.

Порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень визначається, зокрема, Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі - Інструкція) та Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - Рекомендації), затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 N53/5 (зі змінами та доповненнями).

Відповідно до пункту 1.2.13 Інструкції експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.

У відповідності до підпункту 1.2.2 пункту 1.2 Інструкції основними видами (підвидами) експертизи є інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна. Поряд із вказаними видами інженерно-технічних експертиз експертними установами можуть проводитись також інші їх види (підвиди) та комплексні технічні дослідження із залученням відповідних фахівців у певних галузях знань, у тому числі авіаційного та водного транспорту.

Згідно п.2 розділу ІІІ наведеної Інструкції основними завданнями експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій є: (1) проведення аналізу: показників фінансово-економічного стану (платоспроможності, фінансової стійкості, прибутковості тощо) підприємства/організації; структури майна та джерел його придбання; (2) визначення: документальної обґрунтованості розрахунків з дебіторами і кредиторами; документальної обґрунтованості аналізу складу витрат; документальної обґрунтованості розрахунків плати за оренду майна; документальної обґрунтованості розрахунків частки майна у разі виходу учасника зі складу засновників підприємства; документальної обґрунтованості розрахунків втраченого заробітку (від несвоєчасної виплати компенсації заподіяної шкоди у разі втрати працездатності та в інших випадках); документальної обґрунтованості цільового витрачання бюджетних коштів; документальної обґрунтованості розрахунків втраченої вигоди; документальної обґрунтованості розрахунків економічного показника майнової шкоди (збитки, втрачена вигода), проведених суб`єктами фінансово-господарського контролю, органами досудового розслідування або заявлених у позовних вимогах; документальної обґрунтованості здійснених фінансово-господарських операцій із придбання товарів, робіт, послуг за бюджетні кошти.

У відповідності до положень п.2.2 наведеного розділу Інструкції до орієнтовного переліку вирішуваних питань належать, зокрема, наступні: як основні економічні показники (ліквідності, платоспроможності і прибутковості тощо) фінансово-господарського стану (найменування організації) на дату укладання або закінчення терміну дії угоди (реквізити) характеризують господарсько-фінансову діяльність (найменування організації)?; Чи підтверджується документально сума внеску до статутного фонду (найменування організації або учасника) та розрахунок розміру частини майна, що підлягає поверненню особі, яка вибула зі складу засновників (зазначається дата виходу)?; Чи підтверджується документально розмір необґрунтованого заниження (несплати) орендної плати (найменування організації) у сумі (зазначається сума) за період (зазначається період), визначений в акті перевірки контролюючого органу або у позовних вимогах? Якщо так,- у якій сумі?; Чи підтверджується документально постачання (товарів, робіт, послуг) за умовами договору закупівлі, укладеного між підприємствами з урахуванням додаткових угод та статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у кількості (зазначається кількість) на суму (зазначається сума)?; Чи підтверджуються документально висновки акта перевірки щодо нецільового використання бюджетних коштів, отриманих підприємством (найменування) за бюджетною програмою (назва програми)?; Чи підтверджується документально розрахунок пенсійних виплат громадянину (прізвище, ім`я, по батькові), проведений установами Пенсійного фонду України за період (зазначається період)?; Чи мали місце ознаки доведення до банкрутства, фіктивного банкрутства, прихованого банкрутства станом на певну дату за результатами аналізу фінансово-господарської діяльності підприємства?; Чи підтверджуються документально висновки акта перевірки щодо наявності у підприємства (найменування) заборгованості з виплати заробітної плати станом на (зазначається дата)?; Чи підтверджується документально та нормативно розрахунок дивідендів до виплати, здійснений підприємством (найменування) власнику корпоративних прав (найменування юридичної особи або прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи) за період (зазначається період)?; Чи підтверджуються документально висновки, зазначені в акті перевірки контролюючого органу (номер, дата) щодо завищення обсягів державної закупівлі (назва товарів, робіт, послуг) на суму (зазначається сума) порівняно з умовами договору (номер, дата), укладеного за результатами конкурсних торгів?; Чи підтверджуються документально висновки акта перевірки контролюючого органу (номер, дата) щодо необґрунтованого перерахування бюджетних коштів на суму (зазначається сума) з урахуванням висновків інших видів експертиз.

Згідно з ч. 1 ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Додатковою, зокрема, є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріали (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об`єкти або не надано вичерпних відповідей на всі постановлені перед експертом питання.

Наведене відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у справі №920/639/17.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2021 у цій справі було прийнято до розгляду апеляційну скаргу відповідача на рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20, також з урахуванням змісту п.п.196,200 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.09.2021 у даній справі, судовою колегією: зобов`язано позивача надати суду апеляційної інстанції більш повний та детальний розрахунок позовних вимог, а відповідача в свою чергу зобов`язано здійснити і подати відповідний контррозрахунок позовних вимог; зобов`язано відповідача надати суду апеляційної інстанції письмові пояснення щодо наявності в останнього підстав для проведення оголошеної ним закупівлі юридичних послуг, наявності у нього необхідної потреби у проведенні такої закупівлі, в тому числі планування та виділення у кошторисі відповідача коштів на оплату відповідних юридичних послуг.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.12.2021 у справі №922/3928/20, зокрема, за клопотанням позивача було призначено у справі №922/3928/20 судову експертизу документів про економічну діяльність підприємств й організацій для визначення документальної обґрунтованості розрахунків втраченої вигоди, заявленої Адвокатським бюро "Юрій Мица" у позовних вимогах в межах даної справи, проведення якої доручено експертам Відокремленого структурного підрозділу Державного підприємства "Інформаційні судові системи" "Центр судової експертизи та експертних досліджень" Державної судової адміністрації України (адреса: 01054, місто Київ, вулиця Дмитрівська, 18/24) із залученням судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (у тому числі працівників інших установ).

На вирішення експертизи у відповідності до наведеної ухвали було поставлено наступне питання:

1. Чи є документально обґрунтованим розрахунок втраченої (упущеної) вигоди Адвокатського бюро "Юрій Мица", у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів "№UА-2020-08-03-005587-с", що заявлений у позовних вимогах з урахуванням наданого додаткового розрахунку в суді апеляційної інстанції (а.с.222-225 т.3).

25.08.2023 до Східного апеляційного господарського суду від експертної установи - Відокремленого структурного підрозділу Державного підприємства "Інформаційні судові системи" "Центр судової експертизи та експертних досліджень" Державної судової адміністрації України, надійшов висновок експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022.

Зі змісту наведеного висновку експерта судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Для проведення судово-економічної експертизи Східним апеляційним господарським судом було направлено до експертної установи томи 1 - 4.

За змістом мотивувальної частини висновку, експертом взято до розрахунку відомості стосовно загальної суми доходу 2 990 000,00 грн, що підтверджувалася змістом реєстру тендерних пропозицій, даних протоколу розкриття тендерних пропозицій та протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 02.09.2022.

Щодо витратної частини розрахунку позивача, експерт визнав документально підтвердженими наведені позивачем витрати за період вересня-грудня 2020 року за договором оренди техніки та обладнання №1/01 від 03.01.2020, договором №1 оренди (оперативного лізингу) нежитлового приміщення від 03.01.2020 в сумі 15 136,00 грн; за цивільно - правовим договором №1 від 03.08.2020 в розмірі 5 760,00 грн; за цивільно - правовим договором №2 від 03.08.2020 року в розмірі 6 760,74 грн. Експертом наголошено на тому, що розрахунок упущеної вигоди містить відомості щодо інших витрат позивача в сумі 10 000,00 грн, проте означена сума не обґрунтована договорами та бухгалтерськими документами, а тому не може бути врахована при проведення означеної експертизи як документально підтверджена.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022 в обсязі наданих експерту документів встановлена сума упущеної вигоди позивача в розмірі 2 806 443,26 грн, а документально обґрунтованим розрахунок втраченої (упущеної) вигоди Адвокатського бюро "Юрій Мица", у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів "№UА-2020-08-03-005587-с", що заявлений у позовних вимогах з урахуванням наданого додаткового розрахунку в суді апеляційної інстанції" є сума у розмірі - 2 793 313,07 грн.

Інформації щодо урахування або відхилення наданого відповідачем контррозрахунку заявленої суми упущеної вигоди висновок експерта не містить.

Відповідач у поданих до суду апеляційної інстанції поясненнях щодо висновку експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022 зазначав, що вважає висновок судового експерта таким, що не дозволяє встановити дійсний розмір упущеної вигоди кредитора, оскільки дослідження проведене на підставі доказів, наданих лише позивачем, а сам розмір визначений лише шляхом віднімання від цінової пропозиції у розмірі 2 990 000,00 грн (упущеної вигоди на думку позивача) суми витрат на отримання доходів (оренди техніки, приміщення, сплачених податків, оплата послуг за цивільно-правовими договорами, інші витрати) у розмірі 196 686,93 грн - що є недотриманням стандарту вірогідності доказів, а тому означений висновок, як процесуальне джерело доказів, не дозволяє встановити обставини, нез`ясування яких стало підставою для передання справи на новий розгляд.

Також відповідач наполягав, що експертом не враховано в якості джерела вихідних відомостей в частині документального обґрунтування реальної суми упущеної вигоди надані відповідачем документи та докази, а саме: фінансовий план відповідача на 2020 рік та 2021 рік, договори з адвокатами, платіжні доручення на виконання цих договорів, комерційна пропозиція (додаток №4 до Тендерної документації), звіти про виконання фінансового плану, проект договору про закупівлю, в якості підтвердження невідворотного зменшення розміру упущеної вигоди до залишку передбаченого фінансовим планом. На переконання апелянта, експерт не надав будь-якої оцінки наявності у відповідача підстав для проведення оголошеної ним закупівлі юридичних послуг, наявності у нього необхідної потреби у проведенні такої закупівлі, в тому числі планування та виділення у кошторисі відповідача коштів на оплату відповідних юридичних послуг.

Позивач у письмових поясненнях щодо висновку експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022 посилався на те, що в цілому означений висновок є таким, що відповідає встановленим вимогам, а отже є належним та допустимим доказом, що має бути взятий до уваги при вирішенні судового рішення та зазначав, що проводячи означену експертизу, експерт не міг та не повинен був враховувати низку документів, що відображають подробиці фінансово - господарської діяльності відповідача, адже на витрати позивача ці документи жодним чином не впливали і не впливають.

Крім того, позивачем наголошено на безпідставності твердження відповідача про неповноту експертного дослідження через неврахування ним обставин наявності у відповідача підстав та потреби для проведення оголошеної ним закупівлі юридичних послуг, в тому числі виділення у кошторисі коштів на їх оплату, адже оцінку цих обставин має надати суме суд, оскільки експерт не мав відповідати на питання, що мали правовий характер. Позивач наполягав на тому, що суд касаційної інстанції вже визнав факт понесення позивачем збитків внаслідок протиправної поведінки відповідача, тому питання полягало лише у визнанні їхнього розміру.

Як було зазначено вище, суд апеляційної інстанції, за результатами дослідження усіх доказів у справі та з`ясування обставин справи, постановою від 31.10.2022 у цій справі рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20 скасував та прийняв нове судове рішення, яким відмовив у задоволенні позовних вимог.

Постановою Верховного Суду від 28.03.2023 постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 у справі №922/3928/20 скасовано, справу №922/3928/20 передано на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

За висновками Верховного Суду у наведеній постанові, зокрема, суд апеляційної інстанції, констатуючи факт того, що відповідачем прийнято рішення про відмову укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів всупереч положенням Закону України "Про публічні закупівлі", встановивши наявність вини та причинно-наслідкового зв`язку, та не погоджуючись із розміром встановленої судовим експертом суми збитків, необґрунтовано проігнорував висновок Верховного Суду (постанова від 30.09.2021 у цій справі) про те, що "у випадку, якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд, з урахуванням конкретних обставин справи, самостійно визначає суми нарахувань, які підлягають стягненню, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру стягуваних сум нарахувань. Якщо з поданого позивачем розрахунку неможливо з`ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму, суд може зобов`язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок. При цьому, суд у будь-якому випадку не позбавлений права зобов`язати відповідача здійснити і подати суду контррозрахунок" (пункт 196)».

Судова колегія зазначає, що матеріали справи містять як уточнений розрахунок позовних вимог (т.3, а.с.222-225), з урахуванням якого експертом було здійснено експертне дослідження, так і контррозрахунок (пояснення) відповідача із доданими документами (т.3, а.с.159-221), що не знайшов своє відображення у висновку експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що предметом судового розгляду у цій справі є вимога АБ "Юрій Мица" до ПрАТ "Харківенергозбут" про стягнення 2 990 000,00 грн збитків, сума яких являє собою збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі вартості послуг з юридичного консультування і представництва за договором, на укладення якого та отримання відповідного доходу він мав очікування, однак внаслідок відмови відповідача від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів не отримав такого доходу.

Отже, наведене свідчить, що задля з`ясування усіх обставин справи поряд із необхідністю встановлення наявності або відсутності усіх елементів збитків, які мали місце у випадку доведеності обставинами справи факту порушення відповідачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», питання щодо встановлення визначеного розміру збитків як упущеної вигоди для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення у цій справі є істотним.

За висновками Верховного Суду від 30.09.2021 у цій справі покладення лише чистого прибутку в основу розрахунку упущеної вигоди своїм наслідком зумовить недотримання іншого критерію визначення (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди - критерію компенсаційності відшкодування збитків (подібний висновок наведено у постанові). Крім того, суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що у частині третій статті 623 ЦК України закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом.

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги те, що суд самостійно визначає суми нарахувань, які підлягають стягненню у спорі про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, однак для встановлення обставин обґрунтованості заявленого позивачем розміру понесених ним збитків, що є предметом спору в межах даної справи, необхідні спеціальні знання в економічній сфері, а в матеріалах справи наявні декілька наданих сторонами розрахунків та контрозрахунків позовних вимог, що протирічать один одному і не у повній мірі знайшли своє відображення у висновку експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022, судова колегія вважає наявними підстави для призначення у даній справі додаткової судової експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій з урахуванням наданого відповідачем контррозрахунку.

У даному випадку висновки експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022 щодо визначення документального підтвердження розміру упущеної вигоди з урахуванням уточненого розрахунку позовних вимог мають характер категоричних, однак не містять будь-яких посилань щодо прийнятності або неприйнятності наданого відповідачем контррозрахунку, який протирічить розрахунку позивача, що свідчить про неповноту висновку експерта та неможливість усунення наведеного іншим шляхом.

Доводи позивача про те, що подання відповідачем клопотання про призначення у справі додаткової судової експертизи є проявом зловживання процесуальними правами, судова колегія вважає необґрунтованими, адже зловживанням правами можуть бути визнані дії учасника процесу, які формально хоча й передбачені серед його повноважень та прав, однак здійснюються ним не з метою досягнення передбаченого законом процесуального результату, а з метою перешкоджання розгляду справи.

Також не знайшли своє підтвердження доводи позивача про те, що відповідне клопотання про призначення додаткової судової експертизи подане апелянтом поза межами встановлених процесуальних строків, оскільки зважаючи на передачу справи на розгляд до іншого складу суду,вказане у розумінні положень частини 14 статті 32 ГПК України є підставою для здійснення колегією суддів передбачених процесуальним законом підготовчих дій, у тому числі вирішення за клопотанням сторін та інших учасників справи питання про призначення експертизи.

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Дотримання процесуального закону є гарантією прав особи у господарському судочинстві та виконання судом його завдання. Саме суд має забезпечити право особи на справедливий суд (справедливу судову процедуру).

З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

Принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою справу, зокрема докази, в умовах, які не ставлять її в суттєво невигідне становище у порівнянні з опонентом (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 03.05.2016 у справі "Летінчич проти Хорватії" (Letincic v. Croatia)).

Враховуючи вищенаведені положення матеріального та процесуального права, а також об`єктивну необхідність для вирішення даної справи судом апеляційної інстанції встановлення обставин щодо обґрунтованості заявленого позивачем розміру понесених ним збитків, судова колегія вважає наявними підстави для призначення у даній справі додаткової судової експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій з урахуванням наданого відповідачем контррозрахунку, проведення якої слід доручити судовим експертам Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (м. Харків, вул. Ковтуна, 34, 61036).

Витрати, що пов`язані з проведенням судової експертизи під час судового розгляду має нести заінтересована сторона.

За таких обставин, судові витрати за проведення означеної в даній справі додаткової судової експертизи відносяться на відповідача.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи.

Зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, що в свою чергу, унеможливлює розгляд справи на час знаходження матеріалів справи в експертній установі, а отже, ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв`язку одна з одною.

Враховуючи, що проведення експертизи потребує значного часу, а матеріали справи будуть направлені до експертної установи, колегія суддів прийшла до висновку, що на час виконання експертизи необхідно зупинити провадження у справі №922/3928/20.

Керуючись ст.ст. 69, 99, 100, 228, 229, 234, 269 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" про призначення у справі №922/3928/20 додаткової судово-економічної експертизи - задовольнити.

2. Призначити у справі №922/3928/20 додаткову судово-економічну експертизу (експертизу документів про економічну діяльність підприємств й організацій), проведення якої доручити судовим експертам Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (м. Харків, вул. Ковтуна, 34, 61036).

3. На вирішення судових експертів поставити наступне питання:

" Яким є документально обґрунтований розрахунок втраченої (упущеної) вигоди Адвокатського бюро Юрій Мица, у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів №UА-2020-08-03-005587-с з урахуванням:

1) контррозрахунку позовних вимог, який здійснений ПрАТ «Харківенергозбут» на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду по справі №922/3928/20 від 23 листопада 2021 року;

2) документів, які додані до контррозрахунку здійсненого ПрАТ «Харківенергозбут» на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду по справі № 922/3928/20 від 23 листопада 2021 року, а також: тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 - Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва), а саме: п. 4 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю»; комерційної пропозиції Адвокатського бюро «Юрій Мица», як переможця за результатами аукціону на закупівлю Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 - Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва) (Додаток 4 до Тендерної документації), а саме п. 3 Комерційної пропозиції?"

4. Попередити експертів про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України, за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

5. Для проведення експертизи матеріали справи №922/3928/20 разом з ухвалою направити до експертної установи - Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (м. Харків, вул. Ковтуна, 34, 61036; ).

6. Оплату за проведення судових експертиз покласти на позивача - Приватне акціонерне товариство «Харківенергозбут» (ідентифікаційний код юридичної особи 42206328; 61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 126); докази своєчасної оплати експертизи надати до Східного апеляційного господарського суду.

7. Провадження у справі № 922/3928/20 зупинити на час проведення експертизи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення. Порядок та строки її оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складений 09.06.2023.

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя М.М. Слободін

Суддя І.А. Шутенко