ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 рокум. Кропивницький Справа № 912/457/23

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Закуріна М.К., розглянувши справу

за позовом заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури в інтересах держави в особі позивача - Кропивницької міської ради

до:

відповідача-1 - Головного управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради,

відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Аіс «Будком»

про зобов`язання сторін договору утриматись від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним правочином,

за участю:

- секретаря судового засідання Рудченко І.О.,

- представників: прокуратури - Ледовської Т.В., позивача Сніцара О.П., відповідача-1 - Фундовного Д.В., відповідача-2 - Жабського Д.В.,

у с т а н о в и в:

ДІЇ ТА АРГУМЕНТИ ПРОКУРОРА

17.03.2023 заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури звернувся з позовом та просить суд зобов`язати ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради та ТОВ «Аіс «Будком» утриматися від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним договором № 6 про закупівлю послуг від 23.01.2023.

Обґрунтовуючи позовні вимоги Прокурор вказав, що:

- 30.12.2022 протоколом № 112 уповноважена особа ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради І. Тотюк затвердила Тендерну документацію для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій на закупівлю «Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Перемоги» у м. Кропивницькому (коригування) (ДК 021:2015-77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень»);

- за змістом «Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, код предмета закупівлі «ДК 021:2015-77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень» відповідає наданню послуг з озеленення та утримання земельних насаджень (послуги з утримання декоративних садів і парків відпочинку, видалення бур`янів, з винищуванням бур`янів, з утримання парків, утримання територій, засівання газонів, засівальні послуги);

- відповідно до додатку 3 Тендерної документації та Локальних кошторисів, як складових частин додатку 3, послуги з утримання парку включають, з-поміж іншого, «послуги з поточного ремонту та будівельні роботи», що не відповідає діючому законодавству, оскільки за пунктом 1.8. «Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів», затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23.09.2003 № 154, та пунктом 2.1. «Правил утримання зелених насаджень у населених пунктах України», затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 10.04.2006 № 105, утримання таких об`єктів благоустрою як «парк» передбачає догляд за існуючими елементами саме парку з метою їх збереження, а не зведення (виготовлення та монтаж) нових об`єктів у парку;

- так, Технічне завдання до Тендерної документації складається із 6 локальних кошторисів, деякі з яких, а саме № 02-02-01, № 02-04-01 та № 07-01-01 не відносяться до робіт, пов`язаних з утриманням об`єктів благоустрою, оскільки стосуються проведення робіт з капітального та поточного ремонту, зокрема: а) кошторис № 02-02-01 передбачає виконання сантехнічних робіт у приміщенні громадської вбиральні (поточний ремонт підігрівника, заміна умивальників, демонтаж чаш «генуя», установлення чаш «генуя», установлення пісуарів, поточний ремонт унітаза зі змивним бачком, стічного трапа), які не відносяться до переліку робіт з утримання об`єктів благоустрою, а передбачають виконання робіт з поточного ремонту; б) кошторис № 02-04-01 передбачає роботи з виготовлення та монтажу альтанки (виготовлення стійок під кришу з металевої труби, обетування стійок, виготовлення металевого каркасу під покрівлю, ґрунтування металевих поверхонь, фарбування металевих поверхонь, монтаж металевого каркасу під покрівлю тощо) а також поточного ремонту питного фонтанчика, дрібного та середнього ремонту металевих конструкцій дитячих майданчиків, дрібного ремонту металевих конструкцій лавок, фарбування металевих та дерев`яних поверхонь, ремонт дерев`яних конструкцій лавок, які взагалі не містяться у переліку можливих робіт з благоустрою відповідно до наведених Порядку та Правил; в) кошторис № 07-01-01 містить виконання робіт з улаштування вирівнювальних шарів із щебенево-піщаної суміші автогрейдером, виправлення профілю основ з відсіву з додаванням нового матеріалу, улаштування покриття з фігурних елементів мощення з приготуванням піщано-цементної суміші площадок та тротуарів, розбирання бортових каменів та установлення бетонних поребриків на бетонну основу, а також придбання плит бетонних тротуарних фігурних, які є як капітальним ремонтом, так і частково поточним (заміна поребриків) та вони не являються роботами з утримання об`єктів благоустрою;

- наведені Порядок та Правила розмежовують роботи з «утримання об`єктів благоустрою» та «роботи з проведення капітального та поточного ремонту об`єктів благоустрою», а тому вони за своєю природою є різними; у свою чергу, позиції Відповідачів щодо поєднання за Порядком та Правилами робіт з утримання об`єктів благоустрою з роботами по проведенню капітального та поточного ремонту є помилковими;

- додаток 3 Тендерної документації у частині Локальних кошторисів № 02-02-01, № 02-04-01 та № 07-01-01 щодо наведеного переліку робіт не відповідає додаткам 1 та 5 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, так як містить роботи з утримання об`єктів благоустрою, які не передбачені ними;

- у наведених Локальних кошторисах планова вартість робіт визначена із застосуванням «Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, проте, вартість робіт з утримання зелених насаджень визначається пунктом 4 та додатком 5 вказаного Порядку;

- у той же день ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради опублікувало оголошення в електронній системі закупівель про проведення відкритих торгів № UA-2022-12-30-003950-а стосовно закупівлі послуг: «Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Перемоги» у м. Кропивницькому (коригування) (ДК 021:2015-77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень»);

- 10.01.2023 відбулися торги, переможцем яких було визначене ТОВ «Аіс «Будком»;

- 23.01.2023 за результатами процедури відкритих торгів ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради уклало з ТОВ «Аіс «Будком» договір про закупівлю № 6 щодо предмета закупівлі «Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Перемоги» у м. Кропивницькому за ДК 021:2015: «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень», предметом якого є поряд із роботами з благоустрою роботи з проведення капітального та поточного ремонту об`єктів благоустрою, що не відповідає наведеним Порядку та Правилам;

- за наявності окреслених порушень, найменування фактично закуплених та торгах послуг, із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником, не відповідає найменуванню предмету закупівлі, який передбачений за відповідним кодом, а тому договір про закупівлю є нікчемним згідно з пунктом 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» та положеннями частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України;

- стаття 216 ЦК України урегульовує правові наслідки недійсності правочину, а тому, на його думку, обраний спосіб захисту є правомірним та спрямований на унеможливлення виконання зобов`язань за нікчемним правочином;

- позовна заява вжита ним як захід прокурорського реагування та направлена на захист економічних інтересів держави, оскільки внаслідок допущених порушень при закупівлі послуг за бюджетні кошти державі завдаються збитки, підтвердженням чому є перерахування замовником надавачу послуг за договором 633645,57 грн.

ДІЇ ТА АРГУМЕНТИ ПОЗИВАЧА

Кропивницька міська рада позовні вимоги не підтримала та просить суд у задоволені позову відмовити з тих підстав, що:

- визначений при проведені торгів класифікатор замовлених послуг «ДК 021:2015-77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень» включає в себе не тільки безпосередні послуги з озеленення, але й поточний ремонт, оскільки за пунктом 9.6. розділу 9 «Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів», затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23.09.2003 № 154, до утримання зелених насаджень відноситься, з-поміж іншого, догляд за елементами благоустрою, який передбачає, у тому числі, поточний ремонт;

- проектна документація до Тендерної пропозиції була розроблена залученим стороннім спеціалістом у відповідності до вимог частини 6 статті 38 Закону України «Про природно-заповідний фонд України» та їй надана позитивна експертна оцінка ДП «Укрдержбудеспертиза»;

- твердження Прокурора про будівництво нової альтанки, а не ремонт вже існуючої не ґрунтується на фактичних обставинах, оскільки вона збудована у 2019 році, а Локальний кошторис № 02-04-01 не стосується будівництва нової, так як передбачає ремонт існуючої;

- ремонтні роботи щодо альтанки не проводилися, а тому ця обставина унеможливлює визнання договору нікчемним;

- умови договору ТОВ «Аіс «Будком» виконує належним чином, а тому заявлені Прокурором вимоги можуть призвести до непередбачуваних додаткових витрат, у тому числі проведення повторної закупівлі, та може спричинити порушення прав самого виконавця робіт.

ДІЇ ТА АРГУМЕНТИ ВІДПОВІДАЧА-1

ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради позовні вимоги не визнає та зазначає, що:

- проектна документація щодо утримання парку розроблена та затверджена у встановленому законом порядку, їй надана позитивна експертна оцінка, у тому числі щодо кошторисної документації;

- проектна документація містить перелік робіт та послуг, які необхідні для утримання парку, зокрема й поточні;

- обраний Прокурором спосіб захисту не є належним, оскільки за змістом статті 216 ЦК України у випадку нікчемності правочину застосовується реституція, але відповідні вимоги щодо її проведення ним не заявлені;

- проведення двосторонньої реституції в частині вже виконаних робіт не направлене на захист інтересів держави, оскільки порушується принцип співмірності наслідків реагування та порушення.

ДІЇ ТА АРГУМЕНТИ ВІДПОВІДАЧА-2

ТОВ «Аіс «Будком» позовні вимоги не визнає та зазначає, що:

- пункт 21 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» надає визначення поняття «послуг», яке включає у себе поточний ремонт, а тому у розумінні закону для державних закупівель, які стосуються надання послуг, не потребується додаткове виокремлення «поточного ремонту», який є складовою частиною інших послуг;

- за пунктом 9.6. розділу 9 «Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів», затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23.09.2003 № 154, до утримання зелених насаджень відноситься, з-поміж іншого, догляд за елементами благоустрою, який передбачає, у тому числі, поточний ремонт;

- назва предмету закупівлі повністю відповідає предмету укладеного договору та складається з переліку послуг, переліченого у Технічному завданні до Тендерної документації, а тому, на його думку, Прокурор не довів зворотного;

- до спірних правовідносин підлягають застосуванню не тільки наведені вище Порядок та Правила, але й інші правові акти, якими забезпечується схоронність парків;

- з метою утримання парку «Перемоги» ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради у 2020 році замовило проект на «Утримання парку-пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Перемоги» у м. Кропивницькому», який після розроблення був погоджений Департаментом екології, природних ресурсів та паливно-енергетичного комплексу Кіровоградської обласної державної адміністрації;

- при розроблені проекту інженер-проектувальник керувався не тільки Порядком проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, а й Правилами утримання земельних насаджень у населених пунктах України, положеннями пункту 9.6. розділу 9 якого передбачена можливість здійснення поточного ремонту об`єктів паркової мережі;

- обраний Прокурором спосіб захисту не є належним, оскільки за змістом статті 216 ЦК України у випадку нікчемності правочину застосовується реституція, але відповідні вимоги щодо її проведення ним не заявлені;

- проведення двосторонньої реституції в частині вже виконаних робіт не направлене на захист інтересів держави, оскільки в любому випадку постає необхідність у відшкодуванні вартості виконаних робіт;

- у період з січня по травень поточного року ним надані послуги у межах укладеного договору за актами №№ 1 27, а саме види робіт та послуг, які відповідають та не виходять за межі переліку, окресленому наведеним пунктом 9.6. розділу 9 Правил.

ПРЕДМЕТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

З огляду на зміст викладених обставин, предмет заявлених вимог, позицій сторін та Прокурора, обґрунтування нікчемності правочину невідповідністю предмета закупівлі його назві, наявний між ними спір знаходиться у площині різного сприйняття Прокурором та Відповідачами:

- категорій «поточний ремонт» та «капітальний ремонт» відносно положень діючого законодавства, яке урегульовує процедуру публічних закупівель «послуг»: Прокурор вважає, що ці категорії не входять до категорії «послуг», а тому на них повинні проводитися окрема процедура закупівлі; а Відповідачі, напроти, вказують, що «поточний ремонт» є складовою частиною «послуг», а «капітальний ремонт» договором не передбачався;

- застосування наведеного Порядку та Правил, якими розмежовані «роботи з утримання об`єктів благоустрою» та «роботи з проведення капітального та поточного ремонту об`єктів благоустрою», зокрема: Прокурор вважає, що «роботи з утримання об`єктів благоустрою» не включають у себе «роботи з проведення капітального та поточного ремонту об`єктів благоустрою», а тому не є «послугами» у розумінні Закону про публічні закупівлі; у свою чергу, Відповідачі вважають, що при проведені «робіт з утримання об`єктів благоустрою» можуть здійснюватися «роботи з проведення поточного ремонту об`єктів благоустрою», у зв`язку з чим такі «роботи» являються «послугами»;

- умов локальних кошторисів щодо «альтанки та ремонту металевих і дерев`яних конструкцій», «сантехнічних робіт у громадській вбиральні» та «ремонту паркових доріжок та установлення поребриків»: Прокурор вважає, що ними передбачене будівництво та роботи, що не входить до категорії «послуг»; Відповідачі вказують на окреслення кошторисами ремонту існуючих об`єктів, а не будівництво нових, і ця обставина не суперечить сприйняттю таких робіт як «послуг».

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

Ухвалою від 17.03.2023 суд відкрив провадження у справі за правилами загального провадження та сторонам установив строки для надання процесуальних заяв. У встановлені строки Відповідачі подали відзиви на позов, заперечення, Позивач заяву про непідтримання позовних вимог, а Прокурор - відповіді на відзиви.

Підготовче засідання у справі відбулося у засіданнях 19.04.2023 та 17.05.2023. Поряд з цим, у межах справи під час підготовчого провадження суд розглянув заяву Прокурора про забезпечення позову шляхом заборони Відповідачам відповідно проводити роботи за договором та сплачувати кошти. Ухвалою від 15.05.2023 суд відмовив у її задоволенні.

Безпосередньо розгляд справи по суті суд здійснив у засіданні 07.06.2023.

УСТАНОВЛЕНІ ОБСТАВИНИ

Як слідує з «Положення про Головне управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради (нова редакція) (т. 1, а.с. 136-142), затвердженого рішенням Кропивницької міської ради № 71 від 02.02.2021, ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради є виконавчим органом Кропивницької міської ради, їй підконтрольний і підзвітний (пункт 1.1.). Управління у межах своїх повноважень забезпечує, серед іншого, виконання рішень Кропивницької міської ради та реалізує цільові міські програми (пункт 1.5.).

У жовтні 2020 року ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради звернулося до фізичної особи-підприємця Тимченка І.Є. з пропозицією про виготовлення проектної документації щодо утримання парку «Перемоги» у м. Кропивницькому (т. 2, а.с. 16).

За наслідками такого звернення Тимченко І.Є розробив Проект «Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Перемоги» у м. Кропивницький» від 2020 року (т. 2, а.с. а.с. 15, 104-120).

За змістом розділу 3 «Благоустрій» розробленого Проекту (т. 2, а.с. 108-112) ним передбачені, серед інших, роботи, які необхідні для благоустрою території парку, а саме:

- виправлення окремих пошкоджень земляного полотна з відновленням покриття проїзної частини і тротуарів на ділянках сполучення та всідання;

- ліквідація окремих пошкоджень та всідань місць тротуарів, майданчиків, пішохідних та велосипедних доріжок з усіма видами покриття картами до 50 кв. м з частковим виправленням основи за умови обсягів робіт, що не перевищують 20 % їх площі;

- виправлення та заміна окремих бордюр них каменів та поребриків на ділянках загальною довжиною не більше 100 м, але не більше 20 % від загальної їх довжини на території парку;

- перемощування пошкоджених ділянок підзору;

- улаштування нових малих архітектурних форм (альтанки, гойдалки і т.п.);

- ремонт та фарбування малих архітектурних споруд;

- роботи з виправлення малих архітектурних споруд.

Поряд з цим, розділом 7 «Громадська вбиральня» Проекту (т. 2, а.с. 120) передбачені, серед інших, роботи по прибиранню приміщень громадської вбиральні та регулярному вивозу сміття з контейнерів.

У грудні 2022 року ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради затвердило дефектні акти щодо необхідного догляду, утримання та ремонту паркової інфраструктури у парку «Перемоги», у тому числі, щодо існуючих малих архітектурних форм (т. 2, а.с. 28), громадської вбиральні (т. 2, а.с. 30) та паркових доріжок (т. 2, а.с. 32).

Так, за змістом дефектного акту «Догляд та ремонт існуючих малих архітектурних форм» (т. 2, а.с. 28) до переліку необхідних робіт і витрат включені, з-поміж іншого: поточний ремонт питного фонтанчика (пункт 2), дрібний ремонт металевих конструкцій дитячих майданчиків (пункт 3), середній ремонт металевих конструкцій дитячих майданчиків (пункт 4), ремонт дерев`яних конструкцій дитячих майданчиків (пункт 5), дрібний ремонт металевих конструкцій лавок (пункт 6), фарбування олійними сумішами раніше пофарбованих поверхонь (пункт 7), фарбування олійними сумішами дерев`яних поверхонь (пункт 9), фарбування олійними сумішами дерев`яних конструкцій лавок (пункт 10), виготовлення стійок під кришу з металевої труби (пункт 13), обетування стійок (пункт 14), виготовлення металевого каркасу під покрівлю (пункт 16), ґрунтування металевих поверхонь (пункт 17), фарбування металевих поверхонь (пункт 18), монтаж металевого каркасу під покрівлю (пункт 19), монтаж металевого каркасу під лавочки (пункт 20), улаштування покрівель двосхилих із бітумної черепиці (пункт 22), улаштування з листової оцинкованої сталі опорядження елементів покрівлі (пункт 23), улаштування каркасів конструкцій стель із дерев`яних брусків при віднесенні від стель на 5 см (пункт 24), облицювання каркасів стель плитами ОСБ (пункт 25), виготовлення металевого каркасу під лавочки (пункт 26), ґрунтування металевих поверхонь (пункт 27), фарбування металевих поґрунтованих поверхонь (пункт 28), установлення брусків лавок (пункт 29).

Відповідно до дефектного акту «Утримання громадської вбиральні на території парку «Перемоги» (т. 2, а.с. 30) до переліку необхідних робіт включені, з-поміж іншого: поточний ремонт підігрівника (пункт 6), заміна умивальників (пункт 7), демонтаж чаш «генуя» (пункт 8), установлення чаш «генуя» (пункт 9), установлення настінних пісуарів (пункт 10), поточний ремонт унітаза зі змивним бачком, стічного трапа (пункт 11).

За дефектним актом «Поточний ремонт (утримання) доріжок» (т. 2, а.с. 32) до переліку необхідних робіт включені: улаштування вирівнювальних шарів основи із щебенево-піщаної суміші автогрейдером (пункт 1), виправлення профілю основ з відсіву з додаванням нового матеріалу (пункт 2), улаштування покриття з фігурних елементів мощення з приготуванням піщано-цементної суміші площадок та тротуарів (пункт 2); розбирання бортових каменів (пункт 4), установлення бетонних поребриків на бетонну основу (пункт 5).

08.12.2022 ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради листом за вих. № 2422/30/03-01-06 (т. 2, а.с. 122) звернулося до фізичної особи-підприємця Тимченка І.Є з пропозицією на розроблення та виготовлення кошторисної документації на «Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Перемоги» у м. Кропивницький».

Як слідує з розробленого Тимченком І.Є. «Зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва» № 42/12/2022-ЗК (т. 2, а.с. 19-23), затвердженого ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради наказом № 135 від 29.12.2022 (т. 2. а.с. 121), до складу загального розрахунку вартості робіт з утримання парку включені як роботи, так і їх вартість, які стосуються будівельних та ремонтних робіт. При цьому зазначено, що кошторисна документація складена із застосуванням, з-поміж іншого: ДСТУ Б.Д.2.2-2012 Будівельні роботи; Ремонтно-будівельні роботи. Кошторисні норми України; Утримання та ремонт об`єктів зливової каналізації, гідротехнічних споруд, водних об`єктів та об`єктів водозниження. СОУ Д.2.4-1-2017 для КП «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації»; Будівельні матеріали, вироби і конструкції.

Зокрема, за Зведеним кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва (т. 2, а.с. 21-22) розробник проекту виокремив кошториси та кошторисні розрахунки за окремими об`єктами робіт, а саме: № 02-01 послуги з належного утримання парку (пункт 1); № 02-02 утримання громадської вбиральні (пункт 2); № 02-03 утримання установки для біологічної очистки стічних вод (пункт 3); № 02-04 догляд та ремонт (утримання) існуючих малих форм (пункт 4); № 07-01 благоустрій та озеленення (утримання доріжок та спортивних майданчиків) (пункт 5). Загальна вартість кошторисного розрахунку на роботи, матеріали, послуги та витрати визначена у сумі 4400000 грн (пункт 7).

На підставі Дефектних актів у межах Зведеного кошторису розробник склав локальні кошториси на будівельні роботи, а саме:

- «Локальний кошторис на будівельні роботи № 02.01.01 на утримання та догляд за територією парку. Послуги з належного утримання парку» (т. 2, а.с. 33-41);

- «Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-02-01 на утримання громадської вбиральні на території парку Перемоги. Утримання громадської вбиральні» (т. 2, а.с. 42-44);

- «Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-03-01 на у тримання біологічної очистки стійних вод. Утримання установки для біологічної очистки стічних вод» (т. 2, а.с. 45-47);

- «Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-04-01 на догляд та ремонт існуючих малих форм. Догляд та ремонт (утримання) існуючих малих форм» (т. 2, а.с. 48-51);

- «Локальний кошторис на будівельні роботи № 07-01-01 на поточний ремонт (утримання) доріжок. Благоустрій та озеленення (утримання доріжок та спортивних майданчиків)» (т. 2, а.с. 52-54);

- «Локальний кошторис на будівельні роботи № 07-01-02 на поточний ремонт (утримання) спортивних майданчиків. Благоустрій та озеленення (утримання доріжок та спортивних майданчиків)» (т. 2, а.с. 55-58).

У грудні 2022 року ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради з метою організації публічної закупівлі послуг з озеленення та утримання територій зелених насаджень розробило Тендерну документацію для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій з «Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Перемоги у м. Кропивницькому (коригування)», яку його уповноважена особа затвердила протоколом № 112 від 30.12.2022, що слідує з титульного листа цієї ж тендерної документації (т. 1, а.с. 26-37).

Відповідно до пункту 4 розділу І Тендерної документації: назвою предмета закупівлі є «Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Перемоги у м. Кропивницькому (коригування) (ДК 021:2015-77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень»)» (підпункт 4.1.); предмет закупівлі не поділяється на окремі частини (підпункт 4.2.); детальна інформація про обсяг закупівлі викладено у додатку № 3 (підпункт 4.3.). За змістом пункту 6 розділу ІІІ Тендерної документації технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведені у додатку № 3.

Як слідує з додатку № 3 до Тендерної документації, який має назву: «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики до предмета закупівлі», учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати, з-поміж іншого, локальні кошториси. Зокрема, учасник повинен подати 6 локальних кошторисів, серед яких: «Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-02-01 на утримання громадської вбиральні на території парку Перемоги. Утримання громадської вбиральні»; «Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-04-01 на догляд та ремонт існуючих малих форм. Догляд та ремонт (утримання) існуючих малих форм»; «Локальний кошторис на будівельні роботи № 07-01-01 на поточний ремонт (утримання) доріжок. Благоустрій та озеленення (утримання доріжок та спортивних майданчиків)».

За змістом Локального кошторису № 02-02-01 (т. 1, а.с. 54-56) до переліку робіт включені з-поміж іншого: поточний ремонт підігрівника (пункт 27), заміна умивальника (пункт 28), демонтаж чаши «генуя» (пункт 30), установлення чаши «генуя» (пункт 31), установлення настінного пісуара (пункт 33), поточний ремонт унітаза зі змивним бачком, стічного трапа (пункт 35).

У Локальному кошторисі № 02-04-01 (т. 1, а.с. 60-62) до переліку робіт включені з-поміж іншого, поточний ремонт питного фонтанчика (пункт 2), дрібний ремонт металевих конструкцій дитячих майданчиків (пункт 3), середній ремонт металевих конструкцій дитячих майданчиків (пункт 4), ремонт дерев`яних конструкцій дитячих майданчиків (пункт 5), дрібний ремонт металевих конструкцій лавок (пункт 6), фарбування олійними сумішами раніше пофарбованих поверхонь (пункт 7), фарбування олійними сумішами дерев`яних поверхонь (пункт 9), фарбування олійними сумішами дерев`яних конструкцій лавок (пункт 10), виготовлення та монтаж альтанки, що включає: виготовлення стійок під кришу з металевої труби (пункт 13), обетування стійок (пункт 15), виготовлення металевого каркасу під покрівлю (пункт 17), ґрунтування металевих поверхонь (пункт 23), фарбування металевих поверхонь (пункт 24), монтаж металевого каркасу під покрівлю (пункт 25), монтаж металевого каркасу під лавочки (пункт 26), улаштування покрівель двосхилих із бітумної черепиці (пункт 28), улаштування з листової оцинкованої сталі опорядження елементів покрівлі (пункт 31), улаштування каркасів конструкцій стель із дерев`яних брусків при віднесенні від стель на 5 см (пункт 33), облицювання каркасів стель плитами ОСБ (пункт 35), виготовлення металевого каркасу під лавочки (пункт 36), ґрунтування металевих поверхонь (пункт 39), фарбування металевих поґрунтованих поверхонь (пункт 40), установлення брусків лавок (пункт 41).

Локальний кошторис № 07-01-01 (т. 1, а.с. 63-65), з-поміж інших робіт, містить виконання ремонту покриття паркових доріжок із відсіву та тротуарної плитки, а саме: улаштування вирівнювальних шарів основи із щебенево-піщаної суміші автогрейдером (пункт 1), виправлення профілю основ з відсіву з додаванням нового матеріалу (пункт 3), улаштування покриття з фігурних елементів мощення з приготуванням піщано-цементної суміші площадок та тротуарів (пункт 5); заміну пошкодженого поребрика у складі робіт: розбирання бортових каменів (пункт 6), установлення бетонних поребриків на бетонну основу (пункт 7), придбання 30 поребреків (пункт 8).

Поряд з цим, суд установив, що інші кошториси, а саме № 02-01-01 (т. 1, а.с. 45-53), № 02-03-01 (т. 1, а.с. 57-59) та № 07-01-01 (т. 1, а.с. 66-69) стосуються виконання робіт безпосередньо з утримання, догляду за територією парку, утримання біологічної очистки стічних вод та спортивних майданчиків.

Зі Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 23.01.2023 (т. 1, а.с. 106-108) вбачається, що за вказаним предметом закупівлі на замовлення ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради була проведена закупівля послуг з «Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Перемоги у м. Кропивницькому (коригування)» за кодом згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015-77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень», переможцем яких визначене ТОВ «Аіс «Будком».

23.01.2023 за наслідками проведеної закупівлі ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради уклало з ТОВ «Аіс «Будком» договір № 6 про закупівлю (т. 1, а.с. 109-112), за змістом якого: виконавець зобов`язався протягом 2023 року надати замовникові послуги з «Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Перемоги у м. Кропивницькому (коригування) (ДК 021:2015-77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень)» (пункт 1.1.); загальна вартість послуг становить 4327940,84 грн (пункт 3.1.); ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою (пункт 3.2.); істотні умови не можуть змінюватися крім, серед іншого, у випадку зменшення обсягів закупівлі (пункт 3.3.).

На виконання умов договору ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради та ТОВ «Аіс «Будком» склали спільно підписані Акти приймання будівельних робіт, зокрема:

- за січень 2023 року: № 1 на суму 170743,32 грн (т. 2, а.с. 156-159); № 2 на суму 27211,45 грн (т. 2, а.с. 160-163); № 3 на суму 6558,40 грн (т. 2, а.с. 164-167); № 4 на суму 814,84 грн (т. 2, а.с. 168-170); № 5 на суму 45609,01 грн (т. 2, а.с. 171-173);

- за лютий 2023 року: № 6 на суму 129768,46 грн (т. 2, а.с. 176-179); № 7 на суму 25837,79 грн (т. 2, а.с. 180-183); № 8 на суму 6558,40 грн (т. 2, а.с. 184-186); № 9 на суму 814,84 грн (т. 2, а.с. 187-189);

- за березень 2023 року: № 10 на суму 182930,08 грн (т. 2, а.с. 192-196); № 11 на суму 29425,74 грн (т. 2, а.с. 197-200); № 12 на суму 6558,40 грн (т. 2, а.с. 201-204); № 13 на суму 814,84 грн (т. 2, а.с. 205-207); № 14 на суму 203684,63 грн (т. 2, а.с. 210-213); № 15 на суму 1483,19 грн (т. 2, а.с. 214-216); № 15 на суму 1478,14 грн (т. 2, а.с. 217-219); № 17 на суму 2782,58 грн (т. 2, а.с. 220-222);

- за квітень 2023 року: № 18 на суму 188849,61 грн (т. 2, а.с. 225-229); № 19 на суму 27809,96 грн (т. 2, а.с. 230-233); № 20 на суму 6955,76 грн (т. 2, а.с. 234-237); № 21 на суму 50630,30 грн (т. 2, а.с. 238-241); № 22 на суму 205310,58 грн (т. 2, а.с. 242-245);

- за квітень 2023 року: № 23 на суму 412505,06 грн (т. 3, а.с. 1-5); № 24 на суму 27953,83 грн (т. 3, а.с. 6-9); № 25 на суму 6609,85 грн (т. 3, а.с. 10-12); № 26 на суму 27150,50 грн (т. 3, а.с. 13-15); № 27 на суму 21765,34 грн (т. 3, а.с. 16-18).

При цьому відповідно до Акту № 27 приймання виконаних будівельних робіт (т. 3, а.с. 16-18) ТОВ «Аіс «Будком» виконав, а ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради прийняло «роботи із заміни пошкодженого поребрика» у складі: розбирання бортових каменів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, придбання 30 поребриків; а всього на загальну суму 17962,77 грн.

Згідно з Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат ТОВ «Аіс «Будком» виконав роботи на замовлення ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради:

- у січні 2023 року на загальну суму 250937,02 грн (т. 2, а.с. 154-155);

- у лютому 2023 року на загальну суму 413916,51 грн (т. 2, а.с. 174-175);

- у березні 2023 року на загальну суму 1476719,68 грн (т. 2, а.с. 190-191, 208-209);

- у квітні 2023 року на загальну суму 1322630,32 грн (т. 2, а.с. 223-224);

- у травні 2023 року на загальну суму 1818614,90 грн (т. 2, а.с. 246-247).

З роздруківок «Деталі трансакцій» вбачається, що на виконання договору ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради перерахувало ТОВ «Аіс «Будком» в рахунок оплати за виконані роботи 1818614,90 грн, а саме: 27.01.2023 170743,32 грн за актом № 1 від 26.01.2023 (т. 1, а.с. 113); 27.01.2023 27211,45 грн за актом № 2 від 26.01.2023 (т. 1, а.с. 114); 27.01.2023 6558,4 грн за актом № 3 від 26.01.2023 (т. 1, а.с. 115); 27.01.2023 814,84 грн за актом № 4 від 26.01.2023 (т. 1, а.с. 116); 27.01.2023 45609,01 грн за актом № 5 від 26.01.2023 (т. 1, а.с. 117); 07.02.2023 129768,46 грн за актом № 6 від 06.02.2023 (т. 1, а.с. 118); 07.02.2023 25837,79 грн за актом № 7 від 06.02.2023 (т. 1, а.с. 119); 07.02.2023 6558,4 грн за актом № 8 від 06.02.2023 (т. 1, а.с. 120); 07.02.2023 814,84 грн за актом № 9 від 06.02.2023 (т. 1, а.с. 121); 03.03.2023 182930,08 грн за актом № 10 від 02.03.2023 (т. 1, а.с. 124); 03.03.2023 29425,74 грн за актом № 11 від 02.03.2023 (т. 1, а.с. 125); 03.03.2023 6558,4 грн за актом № 12 від 02.03.2023 (т. 1, а.с. 122); 03.03.2023 814,84 грн за актом № 13 від 02.03.2023 (т. 1, а.с. 123); 05.03.2023 203684,63 грн за актом № 14 від 14.03.2023 (т. 3, а.с. 50); 15.03.2023 1483,19 грн за актом № 15 від 14.03.2023 (т. 3, а.с. 52); 15.03.2023 1478,14 грн за актом № 16 від 14.03.2023 (т. 3, а.с. 51); 15.03.2023 2782,58 грн за актом № 17 від 14.03.2023 (т. 3, а.с. 53); 05.04.2023 188849,61 грн за актом № 18 від 03.04.2023 (т. 3, а.с. 55); 05.04.2023 27809,96 грн за актом № 19 від 03.04.2023 (т. 3, а.с. 57); 05.04.2023 6955,76 грн за актом № 20 від 03.04.2023 (т. 3, а.с. 58); 05.04.2023 50630,30 грн за актом № 21 від 03.04.2023 (т. 3, а.с. 56); 05.04.2023 205310,58 грн за актом № 22 від 03.04.2023 (т. 3, а.с. 54); 03.05.2023 412505,06 грн за актом № 23 від 02.05.2023 (т. 3, а.с. 63); 03.05.2023 27953,83 грн за актом № 24 від 02.05.2023 (т. 3, а.с. 62); 03.05.2023 6609,85 грн за актом № 25 від 02.05.2023 (т. 3, а.с. 59); 03.05.2023 27150,50 грн за актом № 26 від 02.05.2023 (т. 3, а.с. 61) та 03.05.2023 21765,34 грн за актом № 27 від 02.05.2023 (т. 3, а.с. 60).

ОЦІНКА УСТАНОВЛЕНИХ ОБСТАВИН ТА ЗАКОНОДАВСТВА

Щодо прокурорського представництва

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді урегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1); прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (частина 3); наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді; прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва; прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень (абзаци перший - третій частини 4).

У свою чергу, частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а за абзацом другим частини 5 цієї ж статті у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Відповідно до положень частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: у чому полягає порушення інтересів держави; необхідність їх захист; визначені законом підстави для звернення до суду прокурора; зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Отже, з огляду на викладене, прокурору слід дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Таким чином, з огляду на вказані правові положення, суд вважає, що: Прокурор у справі має обґрунтувати та довести підстави для представництва, у тому числі повноважність Позивача представляти інтереси держави у спірних правовідносинах та його бездіяльність у виконанні наявних повноважень; бездіяльність Позивача наявна у тому випадку, коли він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не зверталися до суду з відповідним позовом у розумний строк; розумність строку визначається з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту, а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

У спорі Прокурор визначив Позивача у якості органу, який мав здійснювати захист інтересів держави, а тому суд надає оцінку повноважності відповідного представництва.

Система, засади організації та діяльності, а також правового статусу місцевого самоврядування в Україні визначені положеннями Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР. За його змістом:

- міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування (частини 1 статті 10);

- виконавчими органами міських рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи (частина 1); виконавчі органи міських рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади (частина 2) (стаття 11);

- орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування (стаття 18-1);

- міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання (стаття 25);

- до компетенції міської ради належить: створення у разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення з іншими суб`єктами комунальної власності спільних проектів або спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, установ та організацій, визначення повноважень цих органів (служб) пункт 32 частини 1); встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку (пункт 44 частини 1) (стаття 26).

У свою чергу, за змістом попередньо наведеного Положення про Головне управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради безпосередньо ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради є виконавчим органом, який підзвітний та підконтрольний Міській раді у питанні використання бюджетних коштів при здійсненні благоустрою міста.

Отже, Кропивницька міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє інтереси відповідної територіальної громади та може бути позивачем у суді у випадку, коли це необхідно для реалізації її повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування у бюджетних правовідносинах.

Листом № 15/2-69вих-23 від 10.02.2023 (т. 1, а.с. 126-129) заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури звернувся до Кропивницької міської ради з вимогою про надання інформації про вжиття заходів стосовно відновлення інтересів держави за наслідками проведеної закупівлі щодо благоустрою парку «Перемоги».

Згідно з листом № 1269/23-23-24 від 23.02.2023 (т. 1, а.с. 130-132) Кропивницька міська рада повідомила Прокурора, що вона не вживала заходи через відсутність потреби та доцільності у цьому.

У подальшому заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури листом за вих. № 15/2-114вих-23 від 09.03.2023 (т. 1, а.с. 133) повідомив Кропивницьку міську раду про підготовку позову до суду в її інтересах щодо зобов`язання ГУ ЖКГ Кропивницької міської та ТОВ «Аіс «Будком» утриматися від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним правочином.

З викладеного слідує, що Позивач не вживав належні та необхідні заходи для своєчасного звернення до суду з позовом, а тому суд виснує, що Прокурор довів наявність бездіяльності Позивача у цьому. Більш того, суд зазначає, що такі заходи не вживалися Позивачем у розумні строки, тобто з моменту отримання інформації про вірогідність наявності допущених порушень.

Таким чином, Прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави, з метою захисту її економічних інтересів, які полягають у контролі за недопущенням завдання збитків унаслідок проведення закупівлі та витрачання бюджетних коштів, правомірно звернувся до суду з позовом в інтересах Позивача.

Попередньо суд вказав, що Кропивницька міська рада не підтримала заявлений в її інтересах позов, але у відповідності до частини 5 статті 55 ГПК України ця обставина не позбавляє прокурора права підтримувати позов і вимагати розгляду справи по суті.

Щодо розрізнення категорій «послуг» та «робіт» у процедурі публічної закупівлі

Правові засади здійснення закупівель послуг для забезпечення потреб територіальних громад встановлені положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі «Закон про закупівлі») у редакції станом на час проведення закупівлі та укладення спірного договору.

Статтею 1 Закону про закупівлі наведені правові категорії, які застосовуються у ньому, задля правильного правового регулювання. У статті надані, з-поміж інших, визначення «предмета закупівлі», «послуг» та «робіт».

Зокрема,

«предмет закупівлі» - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції; предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22 частини 1 статті 1);

«послуги» - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини 1 статті 1);

«роботи» - це розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (пункт 27 частини 1 статті 1).

Отже, «послуги» та «роботи» являються окремими видами предмета закупівлі: різниця полягає у тому, що «послугами» є будь-який предмет закупівлі (у тому числі поточний ремонт), крім «робіт»; у свою чергу, «роботами» є будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації. Таке розрізнення надає можливість визначити «поточний ремонт» як «послугу», а «капітальний ремонт» або «будівництво нових об`єктів і споруд» як «роботи». У зв`язку з таким висновком, недопустимо поєднання при закупівлі у межах одного предмета «послуг» та «робіт»: у випадку необхідності відповідної закупівлі вони проводяться окремо за кожним з них.

За змістом укладеного договору про закупівлю № 6 предметом закупівлі є «послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень», а відповідним номером ідентифікатора послуги вказаний номер «77310000-6».

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону про закупівлі регулюються «Порядком визначення предмета закупівлі», затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 708 від 15.04.2020.

Пункт 1 розділу І Порядку встановлює, що предмет закупівлі визначається із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник».

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку у ньому терміни вживаються у значеннях, наведених у Закону про закупівлі.

Як слідує з пунктів 3 та 4 розділу І Порядку предмет закупівлі визначається замовником згідно з пунктами 21 та 27 частини першої статті 1 Закону про закупівлі та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

У свою чергу, згідно з положеннями ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749, послугою під номером «77310000-6» є «послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень».

Відтак, значення та найменування закупівельних «послуг» і «робіт» за Закупівельним словником та Законом про закупівлі співпадають, а тому суд виснує, що у випадку необхідності закупівлі «послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень» допускається у її межах здійснення «поточного ремонту», який пов`язаний з такою послугою, тобто озелененням території та утриманням зелених насаджень.

Водночас спір у справі пов`язаний не тільки із розмежуванням «послуг» та «робіт», але й визначенням можливого переліку робіт з поточного ремонту, які можуть виконуватися у межах «послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень».

Безпосередньо правові та організаційні засади озеленення населених пунктів установлені положеннями «Правил утримання зелених насаджень у населених пунктах України», затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України № 105 від 10.04.2006 (надалі Правила № 105). За змістом пункту 1.3. розділу І Правил № 105 вони є обов`язковими для виконання при створенні, ремонту і утриманні зелених насаджень, розташованих на територіях населених пунктів України.

За основними положеннями Правил № 105, які впливають на вирішення спору:

- терміни вживаються у такому значенні:

малі архітектурні форми у зеленому господарстві - це штучні архітектурно-об`ємні елементи садово-паркової композиції: альтанки, бесідки, ротонди, перголи, трельяжі, арки, кіоски,

павільйони, палатки, знаки, які об`єднані загальним художнім задумом, що виконують утилітарні та декоративні функції, садово-паркові меблі, обладнання ігрових та господарських майданчиків, декоративні вази, паркові скульптури, урни, питні фонтанчики тощо;

об`єкт благоустрою зеленого господарства - це об`єкт благоустрою, на території якого розташовані зелені насадження;

об`єкт озеленення - це територія, призначена для озеленення, на якій передбачається реконструкція і проведення капітального або поточного ремонтів об`єктів зеленого фонду;

парк - це самостійний архітектурно-організаційний комплекс площею понад 2 га, який виконує санітарно-гігієнічні функції та призначений для короткочасного відпочинку населення;

утримання зелених насаджень - це дотримання режиму їх використання з проведенням агротехнічних заходів, що сприяють нормальному ростові (пункт 2.1.);

- до об`єктів благоустрою у сфері зеленого господарства населених пунктів належать, з поміж іншого, парки - пам`ятки садово-паркового мистецтва (пункт 3.1.);

- елементами благоустрою, серед іншого, є: покриття доріжок відповідно до норм стандартів; будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів, малі архітектурні форми, інші елементи благоустрою (пункт 3.2.);

- догляд за парковою дорожньою мережею включає такі види робіт, як поточний ремонт, санітарне очищення (пункт 9.6.1.);

- догляд за іншими елементами благоустрою включає: поточний ремонт, підготовку обладнання до експлуатації в літній та зимовий періоди, усунення поточних дефектів з урахуванням системи

огляду зелених насаджень, періодичне санітарне очищення урн, фонтанів, видалення снігу в зимовий період, миття лав, обслуговування систем фонтанів, туалетів, освітлення, водопостачання, водовідведення, поливальних пристроїв, дезінфекцію урн, туалетів, місць тимчасового складування сміття (пункт 9.6.3.);

- роботи з ремонту об`єктів благоустрою зеленого господарства поділяються на капітальний ремонт та поточний ремонт (настанова до розділу 13);

- капітальний ремонт, як правило, повинен проводитись комплексно, включаючи зелені насадження, паркові доріжки і алеї, малі архітектурні форми, фонтани, освітлення, гідротехнічні споруди та будівлі, огорожі тощо; до капітального ремонту об`єктів благоустрою зеленого господарства належать роботи, спрямовані на відновлення їхніх експлуатаційних характеристик, підвищення якості озеленення та благоустрою шляхом заміни окремих елементів на більш сучасні конструкції та матеріали, а також садіння нових більш декоративних дерев та чагарників (пункт 13.1.);

- роботи з капітального ремонту об`єктів благоустрою зеленого господарства включають, серед інших, роботи з: улаштування та ремонт дорожнього покриття паркових доріг та алей, майданчиків, пішохідних та велосипедних доріжок; заміна асфальтобетонного покриття доріг і алей, майданчиків на цементно-бетонні; вирівнювання цементобетонних плит, а також заміна їх на нові; установлення або заміна поребриків та бордюрних каменів; установлення нових та заміна застарілих малих архітектурних форм; ремонт із суцільним фарбуванням малих архітектурних форм; ремонт, фарбування і відновлення огорож; (пункту 13.1.1.);

- капітальний ремонт об`єкта благоустрою зеленого господарства проводиться за умови наявності проектно-кошторисної документації (пункт 13.1.2.);

- до поточного ремонту об`єктів благоустрою належать роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням об`єктів благоустрою та їх ліквідацію; до поточного ремонту на об`єктах благоустрою зеленого господарства належать, з-поміж інших: ремонт садово-паркового інвентарю, споруд; ремонт та фарбування малих архітектурних форм; заміна розбитих плиток, профілювання доріжок; дрібні штукатурні та теслярські роботи; ремонт покриття проїзної частини, тротуарів, майданчиків, пішохідних та велосипедних доріжок; виправлення окремих бордюрних каменів і поребриків (пункт 13.2.1.).

З наведеного слідує, що Правила № 105 розрізняють «капітальний» та «поточний» ремонти об`єктів благоустрою зеленого господарства (парку), а також виокремлюють види таких робіт, здійснення яких складає той чи інший вид ремонту. Правила № 105, фактично, до «поточного ремонту» відносять лише дрібні роботи, а більш складні, які направлені на відновлення експлуатаційних характеристик, підвищення якості благоустрою шляхом заміни окремих елементів на більш сучасні конструкції та матеріали віднесені до «капітального ремонту». Капітальний ремонт здійснюється за умови наявності проектно-кошторисної документації, а для поточного вона не потребується.

Поряд з цим, оскільки парк є об`єктом благоустрою, правовідносини з його утримання регулюються також Законом України «Про благоустрій населених пунктів» (надалі Закон про благоустрій) та «Порядком проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів», затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України № 154 від 23.09.2003 (надалі Порядок № 154).

За змістом підпункту «а» пункту 1 частини 1 статті 13 Закону про благоустрій парки, у тому числі парки пам`ятки садово-паркового мистецтва, віднесені до об`єктів благоустрою.

Згідно з пунктами 1, 3, 9 частини 1 статті 21 Закону про благоустрій до елементів (частин) об`єктів благоустрою, з поміж іншого, віднесені: покриття алей, тротуарів, пішохідних зон і доріжок; будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів; малі архітектурні форми. За частиною 2 цієї ж статті альтанка віднесена до малої архітектурної форми.

Основними положеннями Порядку № 154, які впливають на вирішення спору, встановлено, що:

- роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види: капітальний ремонт, поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний), утримання (пункт 1.3.);

- до капітального ремонту належать роботи, що спрямовані на відновлення та підвищення їх експлуатаційних характеристик, збільшення міцності та несучої здатності конструктивних елементів, а також збільшення габаритів об`єктів і окремих їх частин у межах норм; номенклатура робіт з капітального ремонту об`єктів благоустрою населених пунктів наведена в додатку 1 (пункт 1.4.);

- до поточного ремонту належать роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням об`єктів благоустрою населених пунктів, на негайну їх ліквідацію; номенклатура робіт з поточного ремонту об`єктів благоустрою населених пунктів та штучних споруд наведена у додатку 3 (пункт 1.5., 1.6.).

У свою чергу, Додаток 1 роботи з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів (пункт 3.7.), установлення нових, відновлення та заміна існуючих малих архітектурних споруд на ділянках комплексного капітального ремонту (пункт 5.3.) відносить до номенклатури робіт з капітального ремонту.

Додаток 3 в частині регулювання переліку робіт з поточного ремонту:

- зелених насаджень (пункт 4) до таких відносить: ремонт садово-паркового інвентарю, споруд, різноманітного обладнання майданчиків та інших архітектурних форм (пункт 4.5.), фарбування парканів, огорож, споруд, обладнання та малих архітектурних споруд (пункт 4.6.), ремонт покриття проїзної частини, тротуарів, майданчиків, пішохідних та велосипедних доріжок (пункт 4.10.), виправлення окремих бордюрних каменів і поребриків (пункт 4.11.);

- малих архітектурних споруд (пункт 5) до таких відносить: ремонт та фарбування малих архітектурних споруд (пункт 5.1.), роботи з виправлення малих архітектурних споруд (пункт 5.4.)

- споруд очищення та прибирання міст (пункт 8) до таких відносить: сантехнічні роботи у приміщеннях громадських туалетів (пункт 8.3.).

Таким чином, з огляду на наведені правові положення:

- усі види сантехнічних робіт у приміщеннях громадських туалетів, ремонт та фарбування малих архітектурних споруд, ремонт садово-паркового інвентарю, споруд, різноманітного обладнання майданчиків та інших архітектурних форм, фарбування споруд, обладнання та малих архітектурних споруд, роботи з виправлення малих архітектурних споруд, ремонт покриття тротуарів, пішохідних та велосипедних доріжок віднесені до поточного ремонту;

- установлення поребриків, заміна бордюрних каменів відноситься до капітального ремонту;

- установлення нових, відновлення та заміна існуючих малих архітектурних споруд є капітальним ремонтом лише у випадку, коли це здійснюється на ділянках комплексного капітального ремонту.

Викладене свідчить, що Правила № 105 та Порядок № 154 однаково відносять роботи з «установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів» до капітального ремонту, але по різному регулюють правовідносини з виконання робіт щодо малих архітектурних форм. Зокрема, відповідно до Правил № 105 «установлення нових та заміна застарілих малих архітектурних форм» є капітальним ремонтом, а згідно з Порядком № 154 «роботи з виправлення малих архітектурних споруд» являються поточним ремонтом. При цьому «установлення нових, відновлення та заміна існуючих малих архітектурних споруд» є капітальним ремонтом лише у випадку, коли це здійснюється на ділянках комплексного капітального ремонту. Поряд з цим, Правилами № 105 узагалі не регулюються правовідносини з проведення сантехнічних робіт у приміщеннях громадських вбиралень, розташованих у парках.

На підставі проаналізованих правових положень та зроблених висновків суд виснує, що до складу «послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень», як категорії «послуги» за Законом про закупівлі, можуть включатися не тільки безпосередньо послуги, які складають безпосередньо самі послуги з озеленення та утримання, але й певні роботи, які за своїм характером є роботами з поточного ремонту об`єктів благоустрою, у тому числі: «усі види сантехнічних робіт у приміщеннях громадських туалетів», «роботи з виправлення малих архітектурних споруд», «ремонту металевих і дерев`яних конструкцій», «ремонту покриття паркових доріжок». Натомість, «роботи з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів» відносяться до капітального ремонту, а тому у розумінні Закону про закупівлі являються «роботами», а не «послугами».

Окреслена різниця у визначенні «роботи з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів» як поточного ремонту безпосередньо впливає на відповідність предмета закупівлі його назві, оскільки у випадку, коли назвою предмета закупівлі є «послуги» (у тому числі роботи з поточного ремонту), а самим предметом закупівлі виступає виконання «робіт з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів», то назва предмета («послуги») та сам предмет («роботи») не відповідають один одному.

У справі суд установив, що Локальні кошториси № 02-02-01 (заміна умивальника, демонтаж чаши «генуя», установлення чаши «генуя», установлення настінного пісуара, поточний ремонт унітаза зі змивним бачком, стічного трапа), № 02-04-01 (поточний ремонт питного фонтанчика, дрібний ремонт металевих конструкцій дитячих майданчиків, середній ремонт металевих конструкцій дитячих майданчиків, ремонт дерев`яних конструкцій дитячих майданчиків, дрібний ремонт металевих конструкцій лавок, фарбування олійними сумішами раніше пофарбованих поверхонь, фарбування олійними сумішами дерев`яних поверхонь, фарбування олійними сумішами дерев`яних конструкцій лавок, виготовлення стійок під кришу з металевої труби, обетування стійок, виготовлення металевого каркасу під покрівлю, ґрунтування металевих поверхонь, фарбування металевих поверхонь, монтаж металевого каркасу під покрівлю, монтаж металевого каркасу під лавочки, улаштування покрівель двосхилих із бітумної черепиці, улаштування з листової оцинкованої сталі опорядження елементів покрівлі, улаштування каркасів конструкцій стель із дерев`яних брусків при віднесенні від стель на 5 см, облицювання каркасів стель плитами ОСБ, виготовлення металевого каркасу під лавочки, ґрунтування металевих поверхонь, фарбування металевих поґрунтованих поверхонь, установлення брусків лавок) та № 07-01-01 (улаштування вирівнювальних шарів основи із щебенево-піщаної суміші автогрейдером, виправлення профілю основ з відсіву з додаванням нового матеріалу, улаштування покриття з фігурних елементів мощення з приготуванням піщано-цементної суміші площадок та тротуарів), з-поміж інших робіт, передбачають виконання відповідно сантехнічних робіт у громадській вбиральні парку, роботи з виправлення малих архітектурних споруд, роботи з ремонту металевих і дерев`яних конструкцій, роботи з ремонту покриття паркових доріжок та виготовлення і монтаж альтанки, тобто роботи, які, з огляду на наведені правові положення, являються поточним ремонтом, а тому складають за своєю юридичною природою «послуги» у контексті застосування Закону про закупівлю.

Відтак, при укладенні договору про закупівлю № 6 сторони при визначенні назви предмета закупівлі, як «послуги», правомірно включили до його складу сантехнічні роботи у громадській вбиральні парку, роботи з виправлення малих архітектурних споруд, роботи з ремонту металевих і дерев`яних конструкцій, роботи з ремонту покриття паркових доріжок та виготовлення і монтаж альтанки, які є поточним ремонтом, та які об`єднані з предметом закупівлі «послугами», а тому не потребують іншої, окремої процедури закупівлі поза межами цієї процедури закупівлі.

Водночас, Локальний кошторис № 07-01-01 в частині заміни пошкоджених поребриків (розбирання бортових каменів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, придбання 30 поребреків) передбачає виконання робіт з капітального ремонту, що є «роботами» у розумінні Закону про закупівлю.

Отже, при укладенні договору про закупівлю № 6 сторони при визначенні назви предмета закупівлі, як «послуги», неправомірно включили до його складу «роботи» (розбирання бортових каменів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, придбання 30 поребреків), які є капітальним ремонтом, та щодо яких повинна була здійснюватися окрема процедура закупівлі.

З огляду на такий висновок, заперечення ТОВ «Аіс «Будком» щодо відповідності назви предмету закупівлі в цій частині є помилковими.

Щодо наслідків невідповідності назви предмета закупівлі самому предмету

У частині 1 статті 202 ЦК України надане визначення правочину, а саме ним є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями статті 204 того ж Кодексу встановлена презумпція правомірності правочину, зокрема, він є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або він не визнаний судом недійсним.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, передбачені статтею 203 ЦК України. За частиною 1 цієї статті правочин не може суперечити законодавству.

Законодавством також установлені підстави для визнання правочину недійсним. А саме, за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) (серед інших) вимог, які встановлені частиною 1 статті 203 цього Кодексу. Водночас, частина 2 цієї статті визначає, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Отже, якщо недійсність правочину встановлена законом, такий правочин є нікчемним та на нього не розповсюджується презумпція правомірності.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а згідно з пунктом 5 статті 43 договір про закупівлю є нікчемним, серед інших випадків, у разі, якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Спірний договір за своїм предметом складається зі значної кількості окремих робіт та послуг, але Прокурор, оспорюючи його в цілому, послався лише на невідповідність частини його умов положенням пункту 5 статті 43 Закону про закупівлі. Так, він вказав на нікчемність договору через невідповідність назви предмета закупівлі предмету, який наведений у Локальних кошторисах № 02-02-01, № 02-04-01 та № 07-01-01. При цьому Прокурор не зазначив, з яких підстав договір є нікчемним в цілому при невідповідності законодавству його частини. У зв`язку з цим суд самостійно здійснює оцінку нікчемності частини правочину з подальшим аналізом впливу такої нікчемності на увесь правочин.

Статтею 217 ЦК України визначені правові наслідки недійсності окремих частин правочину. За цією статтею, недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Попередньо суд установив, що при укладенні договору про закупівлю № 6 сторони при визначенні назви предмета закупівлі, як «послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень», неправомірно включили до його складу роботи з розбирання бортових каменів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, придбання 30 поребреків, які є «роботами», а тому назва предмета закупівлі в цій частині не відповідає роботам та послугам, що фактично закуплені замовником.

Така невідповідність суперечить пункту 5 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» та вказує на нікчемність договору в цій частині. Натомість, в іншій частині договору назва предмета закупівлі відповідає роботам та послугам, що фактично закуплені замовником.

Разом з тим, невідповідність частини договору законодавству не впливає на законність іншої частини договору, оскільки можна стверджувати, що при її відсутності, інша переважна частина умов договору містить у собі усі його істотні умови.

Частиною 1 статті 216 ЦК України встановлене правило, за яким недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю; у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а у разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

З наведеного слідує, що у випадку недійсності правочину наслідком цього є застосування реституції, як способу приведення сторін у первісний стан.

З урахуванням положень пункту 4 частини 2 статті 16 ЦК України результатом реституції можна визнати такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, який полягає у відновленні становища, що існувало до порушення.

Порушенням права в такому випадку визнається вчинення правочину за наявності станом на момент його вчинення дефекту, який за законом може бути підставою недійсності правочину, а реституція виступає наслідком факту визнання правочину недійсним або констатації недійсності правочину (в разі нікчемності правочину) і заходом, спрямованим на приведення майнового стану сторін недійсного правочину до початкового стану, тобто такого, який вони мали до вчинення правочину. При цьому характерною ознакою реституції та можливості її застосування є виключно попередній договірний характер правовідносин.

Іншими словами, можна вважати, що метою проведення реституції є відновлення між сторонами такого собі «статус-кво» у фактичному та правовому становищі, що існував до вчинення правочину, шляхом абсолютного знищення юридичного значення будь-яких дій, що вчинялися суб`єктами учасниками недійсного правочину.

Предметом позову у справі не є вимоги про застосування наслідків нікчемного правочину, які окреслені положеннями частини 1 статті 216 ЦК України (Прокурор вимоги визначив іншим способом), проте, із застосуванням приписів абзацу 2 частини 5 цієї ж статті суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У цьому контексті суд установив, що ТОВ «Аіс «Будком» виконав, а ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради прийняло за Актом № 27 «роботи із заміни пошкодженого поребрика» та 03.05.2023 сплатило їх вартість, а тому станом на час розгляду справи в суді повернення виконаних робіт унеможливлене самим їх характером (предметом).

Отже, застосування реституції до виконаних однією стороною та сплачених іншою стороною робіт не є ефективним способом захисту порушених прав та виключає її використання у спірних правовідносинах.

Положеннями статей 15, 16 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Таким чином порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені у статті 16 ЦК України. Серед наявних є визнання правочину недійсним та відновлення становища, яке існувало до порушення (частина 2).

За положеннями статті 5 Господарського процесуального кодексу України захист порушених прав повинен відбуватися у певний спосіб, який визначений законом.

Це означає, що: права захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права позивача; якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону; розглядаючи справу суд має з`ясувати чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором, чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача, чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах; якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню; однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право позивача підлягає захисту обраним ним способом.

На підставі цього право Прокурора на заявлення конкретної позовної вимоги повинне узгоджуватися із правильністю, належністю та ефективністю обраного способу захисту порушених прав.

Частина перша статті 162 ГПК України регламентує, що у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Відповідно до пунктів 4, 5 частини третьої цієї ж статті позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні.

Таким чином, обов`язком Прокурора є самостійне визначення позовних вимог, з наведенням правильного та ефективного способу захисту.

Проте, Прокурор, заявляючи вимоги про зобов`язання Відповідачів, в частині виконання «робіт із заміни пошкодженого поребрика», утриматися від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним договором, та визнаючи їх наслідками застосування нікчемного правочину, обрав спосіб захисту, який не відповідає належному.

В іншій частині позовних вимог (як загально по відношенню до утримання від виконання всього договору, так і вимог, які стосуються утримання від виконання «сантехнічних робіт у приміщенні громадської вбиральні», «робіт з виправлення малих архітектурних споруд», «робіт з ремонту металевих і дерев`яних конструкцій», «робіт з ремонту покриття паркових доріжок» та «будівництва альтанки») суд констатує про їх необґрунтованість, оскільки Прокурор не довів, що укладений договір про закупівлю № 6 є нікчемним (в цій частині) та таким, що не підлягає виконанню у подальшому.

Безпосередньо обов`язки з виконання договору узгоджуються з положеннями частин 1 та 7 статті 193 Господарського кодексу України, за якими: суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань.

Відтак, вимоги Прокурора про зобов`язання Відповідачів утриматися від виконання договору не ґрунтуються на положеннях зобов`язального права та суперечать їм.

ВИСНОВКИ СУДУ

На підставі викладеного, за результатами оцінки доказів, обставин справи та вказаних правових положень, суд уважає, що:

- передбачені Локальними кошторисами № 02-02-01, № 02-04-01 та № 07-01-01 «сантехнічні роботи у приміщенні громадської вбиральні», «роботи з виправлення малих архітектурних споруд», «роботи з ремонту металевих і дерев`яних конструкцій», «роботи з ремонту покриття паркових доріжок» та «будівництво альтанки» відносяться до категорії «поточного ремонту», а тому являються «послугами» у розумінні законодавства про публічні закупівлі та не потребують виокремлення як «роботи», тобто іншого предмета закупівлі;

- віднесення «сантехнічних робіт у приміщенні громадської вбиральні», «робіт з виправлення малих архітектурних споруд», «робіт з ремонту металевих і дерев`яних конструкцій», «робіт з ремонту покриття паркових доріжок» та «будівництво альтанки» до категорії «послуг» відповідає назві предмета закупівлі за договором № 6, яким у цьому випадку є «послуги», а тому твердження Прокурора про нікчемність договору в цій частині є необґрунтованими;

- необґрунтованість тверджень про нікчемність договору в наведених частинах кошторисів № 02-02-01, № 02-04-01, № 07-01-01 та інших кошторисах (№ 02.01.01, № 02-03-01, № 07-01-02), які фактично не оспорюються, виключає можливість визнання договору нікчемним як у цілому, так і в цих частинах, а тому вимоги Прокурора про зобов`язання утриматися від виконання зобов`язань за договором (в цих частинах) суперечать положенням статті 193 ГК України;

- передбачені Локальним кошторисом № 07-01-01 «роботи із заміни пошкодженого поребрика» відносяться до категорії «капітального ремонту», а тому являються «роботами» у розумінні законодавства про публічні закупівлі та потребують здійснення окремої процедури закупівлі;

- віднесення «робіт із заміни пошкодженого поребрика» до категорії «робіт» не відповідає назві предмета закупівлі за договором № 6, яким є «послуги», а тому ця обставина вказує на порушення пункту 5 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні договору та на його нікчемність у цій частині;

- через виконання обома сторонами умов договору, які стосуються «робіт із заміни пошкодженого поребрика» та оплати їх вартості, застосування реституції не є можливим, а безпосередньо вимоги Прокурора про зобов`язання утриматися від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним договором, в цій частині не є ефективним способом захисту порушених прав.

З огляду на зроблені висновки позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Судовими витратами у справі є витрати Прокурора, які здійснені Кіровоградською обласною прокуратурою, на сплату судового збору відповідно до платіжного доручення № 327 від 06.03.2023 у сумі 5368 грн, які відповідно до приписів статті 129 ГПК України відносяться на нього.

На підставі вказаних правових норм та керуючись статтями 238, 240 ГПК України ,

в и р і ш и в:

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення суд склав 08.06.2023

Суддя М.К. Закурін

Копії рішення надіслати:

- заступнику керівника Кіровоградської обласної прокуратури: в електронній формі до Електронного кабінету;

- Кропивницькій міській раді: в електронній формі до Електронного кабінету;

- Головному управлінню житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради: вул. Велика Перспективна, б. 41, м. Кропивницький, 25022;

- ТОВ "Аіс "Будком": вул. Михайлівська, б. 36А, кв. 16, м. Кропивницький, 25006.