ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року Справа № 924/1010/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Тимошенко О.М. , суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивачів:

- Хмельницького обласного центру зайнятості: не з`явився

- Західного офісу Державної аудиторської служби України: не з`явився

від відповідача: не з`явився

за участі прокурора: Мельничук Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 27.03.23р. суддею Субботіною Л.О. о 11:59 год. у м.Хмельницькому, повний текст складено 06.04.23р.

у справі № 924/1010/22

за позовом Заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

1. Хмельницького обласного центру зайнятості,

2. Західного офісу Державної аудиторської служби України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.01.2021р. до договору №7126/37-12 від 25.01.2021р. та стягнення 287 014,40грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 27.03.2023р. у справі №924/1010/22 позов Заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: 1. Хмельницького обласного центру зайнятості, 2. Західного офісу Державної аудиторської служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.01.2021р. до договору №7126/37-12 від 25.01.2021р. та стягнення 287 014,40грн. задоволено.

Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 26.01.2021р. до договору №7126/37-12 від 25.01.2021р. про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Хмельницьким обласним центром зайнятості.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на користь Хмельницького обласного центру зайнятості кошти в розмірі 287014,40грн..

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на користь Хмельницької обласної прокуратури 5545,71грн. витрат на оплату судового збору.

Стягнуто з Хмельницького обласного центру зайнятості на користь Хмельницької обласної прокуратури 1240,50грн. витрат на оплату судового збору.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов Заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницького обласного центру зайнятості та Західного офісу Державної аудиторської служби України залишити без розгляду.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- зазначає, що відповідно до додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" визначено ціну на розподіл електричної енергії: у відповідності до п.5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП №1351 від 11.07.2020р., та становить 0,89057грн. без ПДВ. Дана умова ("У відповідності до п.5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону до процедурі згідно якої укладено цей договір договору") передбачена Додатком 2 проекту договору за тендерною документацією. Отже, додаткову угоду №1 було укладено за цінами, які діяли на момент подання споживачем на веб порталі уповноваженого органу оголошення про проведення відкритих торгів про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія та не суперечить чинному законодавству та умовам укладеного договору стосовно зміни регульованого тарифу;

- судом першої інстанції не взято до уваги, що повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в пункті 69 постанови від 26.06.2019р. у справі №587/430/16-ц).

- вважає, що судом не взято до уваги те, що згідно з п.1 Положення про Хмельницький обласний центр зайнятості, затвердженого наказом Державної служби зайнятості №130 від 20.09.2017р., Хмельницький обласний центр зайнятості (регіональний центр зайнятості) є неприбуткової державною установою, підпорядкованою та підзвітною Державній службі зайнятості. Відповідно п.5 Положення про Хмельницький обласний центр зайнятості, затвердженого наказом Державної служби зайнятості №130 від 20.09.2017р., Хмельницький обласний центр зайнятості є юридичною особою публічного права;

- зазначає, що Хмельницький обласний центр зайнятості є стороною договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021р., а процедура закупівлі здійснювалась за рахунок коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття. Заступником керівника окружної прокуратури міста Хмельницького не було повідомлено Державну службу зайнятості (засновника) про намір вжиття самостійних заходів щодо звернення до суду;

- не взято до уваги судом відсутність обставин, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання Хмельницьким обласним центром зайнятості та Західним офісом Державної аудиторської служби України, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів;

- на думку скаржника самого лише посилання на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження недостатньо, оскільки у такому випадку прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018р. у справі №924/1256/17, а також у інших постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.10.2018р. у справі №926/03/18, від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17, від 06.02.2019р. у справі № 927/246/18;

- вказує на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 06.02.2019р. у справі №927/246/18 зазначив, що обставини дотримання прокурором установленої частинами третьою, четвертою ст.23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. А відсутність у такому випадку законних підстав для представництва інтересів держави свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності, та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до п.1 ч.1 ст.226 ГПК України. Аналогічні висновки щодо застосування цієї норми викладені у постановах касаційного суду від 26.02.2019р. у справі №920/284/18, від 03 та 17.04.2019р. у справах №909/63/18 та №916/641/18 відповідно, від 31.07.2019р. у справі №916/2914/18, від 06.08.2019р. у справі № 912/2529/18.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №924/1010/22 у складі: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І..

Листом №924/1010/22/2648/23 від 28.04.2023р. матеріали справи №924/1010/22 було витребувано з Господарського суду Хмельницької області.

04.05.2023р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/1010/22.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.05.2023р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницої області від 27.03.2023р. у справі № 924/1010/22 залишено без руху та зобов`язано ТОВ "Хмельницькенергозбут" протягом 10 днів із дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки та подати до суду докази доплати 1 860,76грн. судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду.

15.05.2023р. до Північно-західного апеляційного господарського суду на виконання ухвали суду від 05.05.2023р. про залишення апеляційної скарги без руху від Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" надійшла заява про усунення недоліків до якої долучено платіжну інструкцію №28320 від 08.05.2023р. про сплату 1860,76грн. судового збору.

Розпорядженням керівника апарату від 16.05.2023р. №01-05/145 у зв`язку із перебування у відпустці головуючого судді (судді-доповідача) по справі №924/1010/22 - Крейбух О.Г. у період з 08.05.2023р. по 26.05.2023р. включно, відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України, ст.155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.9.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено повторний автоматизований розподіл справи №924/1010/22.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №924/1010/22 у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.05.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.03.23р. у справі №924/1010/22 та призначено справу №924/1010/22 до розгляду на 06.06.2023р. об 15:30год., тощо.

25.05.2023р. на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Західного офісу Державної аудиторської служби України надійшло клопотання від 24.05.2023р., в якому просить розглядати справу за відсутності його представника

29.05.223р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького надійшов письмовий відзив від 23.05.2023р. №55-4140-22 на апеляційну скаргу.

02.06.2023р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Хмельницького обласного центру зайнятості надійшов письмовий відзив від 30.05.2023р. №22-010/1685 на апеляційну скаргу.

Учасники справи були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, відсутні учасники справи наданим їм процесуальним правом не скористалися та в судове засідання 06.06.2023р. не з`явилися, своїх повноважних представників не направили.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю таких учасників справи.

Інші учасники справи не скористалися своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надали суду відзивів на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст.263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Прокурор у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 06.06.2023р.. заперечила проти її доводів, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.03.2023р. у справі №924/1010/22 - без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, Хмельницьким обласним центром зайнятості 14.12.2020р. оприлюднено відомості про проведення відкритих торгів із закупівлі товару код ДК 021:2015-09310000-5 "Електрична енергія" в кількості 294450кВт/год. Кінцевий строк подання тендерної пропозиції: 30.12.2020р.. Початок аукціону - 31.12.2020р..

Матеріали справи містять тендерну пропозицію ТОВ "Хмельницькенергозбут" №Т-21-1220-473 від 24.12.2020р., в якій зазначена запропонована ціна за 1 кВт/год в розмірі 3,08 грн з ПДВ, загальна вартість пропозиції 906906,00грн..

Під час процедури закупівлі ТОВ "Хмельницькенергозбут" надавало гарантійний лист щодо ціни, яка є актуальною та обов`язковою, №Т-21-1220-473/11 від 24.12.2020р. та лист - згоду з проектом договору №Т-21-1220-473/10 від 24.12.2020р., в якому погодилось з істотними умовами проекту договору та гарантувало його виконання на зазначених умовах.

У відкритих торгах прийняли участь два учасники: ТОВ "Хмельницькенергозбут" із остаточною тендерною пропозицією 891049,50грн з ПДВ та ТОВ "Львівенерготехресурс" із остаточною тендерною пропозицією 896334,94грн. з ПДВ. Переможцем торгів визнано ТОВ "Хмельницькенергозбут" із пропозицією 891049,50грн. з ПДВ.

Надалі, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (постачальник) та Хмельницьким обласним центром зайнятості (споживач) 25.01.2021р. укладено договір №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір), відповідно до п.1.1 якого, цей договір про постачання електричної енергії споживачу встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

Пунктом 1.4 договору передбачено, що сторони, керуючись п.3.2.5 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2020-12-14-007479-b).

За цим договором постачальник постачає споживачу із 01.02.2021р. до 31.12.2021р. товар "код ДК 021:2015р. - 09310000-5 "Електрична енергія" (постачання електричної енергії з врахуванням тарифу на розподіл)" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п.2.1 договору).

Згідно п.3.1 договору, постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем заявки (далі - заявка), примірна форма якої є додатком №2 до цього договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо погодинного споживання електричної енергії об`єктами споживача (за наявності).

Відповідно до п.5.1 договору, ціна цього договору становить 891049,50грн (вісімсот дев`яносто одна тисяча сорок дев`ять грн. 50 коп.), в т.ч. ПДВ 148 508,25грн. (сто сорок вісім тисяч п`ятсот вісім грн. 25коп.).

Ціна за одиницю товару визначається в додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" (п.5.2 договору).

У відповідності до п.5.3 договору, ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку №1 до договору (п. 5.3 договору).

Відповідно до п.5.4 договору, ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку №1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника.

Сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п.5.14 договору. У разі зміни складової ціни товару тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору згідно з п.5.8 цього договору (п.5.5 договору).

Згідно п.5.5.1 договору, базова ціна за одиницю товару (базова ціна), є ціна товару без ПДВ, з врахуванням відповідного тарифу па передачу електричної енергії та тарифу на розподіл електричної енергії та для цілей п.5.6 договору визначається таким чином:

5.5.1.1 в додатку №1 до договору, якщо формування ціни та підписання акту приймання-передачі товару здійснюється вперше за договором (за перший місяць поставки за договором), за умови, що сторонами не змінювались умови договору щодо зміни тарифів, як складової частини ціни згідно з п.5.8 договору або

5.5.1.2 в акті приймання - передачі товару за попередній розрахунковий період, за умови, що сторони не змінювали умови договору в частині зміни тарифів, як складової частини ціни відповідно до п.5.8 договору після підписання акту за попередній розрахунковий період або

5.5.1.3 в додатку №1 до договору в редакції відповідної додаткової угоди до договору, підписаної сторонами відповідно до п.5.8 договору, у випадку, якщо безпосередньо до дати підписання сторонами акту приймання передачі товару за відповідний розрахунковий період сторони змінювали умови договору згідно п.5.8 договору.

У відповідності до п.5.6 договору на виконання п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни па ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Підпунктом 5.6.1 договору визначено, що зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступник умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

Відповідно до п.п.5.6.2 договору, ціна за одиницю товару за відповідний розрахунковий період визначається у виставлених постачальником рахунках та актах приймання-передачі товару, наданих згідно п.5.14 цього договору, виходячи з коливання ціни електричної енергії на ринку, та обраховується наступним чином: Цн=((Цбаз-Тн-Тр)*(1 + % коливання)+Тп+Тр))*1.2, де Цн - фактична ціна поставки товару за відповідний розрахунковий місяць, що розрахована згідно підстав та у спосіб, викладений в пункті 5.6. цього договору; Цбаз - базова ціна (без ПДВ) визначена згідно підпункту 5.5.1 договору; Тп - тариф на передачу електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та Комунальних послуг (далі - НКРЕКП) або іншим уповноваженим органом влади, та визначений сторонами у додатку №1 до договору в тому числі тариф, що був змінений згідно з п.5.8 цього договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді; Тр - тариф на розподіл електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням НКРЕКП або іншим уповноваженим органом влади та визначений сторонами у додатку №1 до договору в тому числі тариф, що був змінений згідно з п.5.8 цього договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді.

Пунктом 5.8 договору встановлено, що на виконання п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 в новій редакції (п.5.8.1 договору).

Відповідно до п.5.8.2 договору, додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку №1), що сталась у зв`язку із зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку №1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці додатку № 1) в такій додатковій угоді визначається згідно: підписаного сторонами акту приймання - передачі товару за останній розрахунковий період (п.5.8.2.1) або згідно даних вказаних в додатку №1 до договору якщо акт приймання - передачі товару за договором не підписувався (п.5.8.2.2 договору).

Згідно п.5.9 договору, зміна ціни за одиницю товару, згідно п.п.5.6-5.7 договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами акту приймання - передачі електричної енергії згідно п.5.14 договору.

Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді споживач здійснює оплату згідно виставленого постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного сторонами акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку, виставленому за цим пунктом та в акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається в порядку визначеному п.п.5.6-5.7 договору (п.5.14 договору).

У підп.2 п.6.1 договору, передбачено право споживача отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому договорі.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021р. включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п.13.1 договору).

Відповідно до п.13.6 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Договір підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

Додатком № 1 до договору сторони оформили комерційну пропозицію постачальника, згідно з якою очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 294450кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 891049,50грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,52189грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл 1,33739грн., тариф на передачу (без ПДВ) 0,29393грн., тариф на розподіл (без ПДВ) 0,89057грн..

Пунктом 1.1 додатку №1 визначено, що у відповідності до п.5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020р., та становить 0,29393коп. без ПДВ.

У відповідності до п.1.2 додатку №1, у відповідності до п.5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП № 1351 від 11.07.2020р., та становить 0,89057коп. без ПДВ.

26.01.2021р. ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Хмельницького обласного центру зайнятості з листом №7126/21-10, згідно з яким повідомило про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057грн. за 1кВт/год без ПДВ до 1,12143грн. за 1 кВт/год без ПДВ, в зв`язку з набуттям чинності з 01.01.2021р. постанови НКРЕКП від 09.12.2020р. №2381. В зв`язку із вказаним відповідач надав позивачу 1 додаткову угоду до договору, відповідно до якої тариф становитиме 3,3033грн. за 1 кВт/год з ПДВ.

Додатком до листа оформлено, зокрема постанову НКРЕКП від 09.12.2020р. №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", у п.1 якої установлено АТ "Хмельницькобленерго" тарифи на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на рівні: для 1 класу напруги - 192,18грн./МВтгод (без урахування ПДВ); для 2 класу напруги - 1121,43грн./МВтгод (без урахування ПДВ); структуру тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання згідно з додатком.

З огляду на викладене, а також п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторонами 26.01.2021р. укладено додаткову угоду №1, згідно з п.1 якої сторони за взаємною згодою вирішили додаток №1 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021р. викласти в новій редакції. У п.3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.02.2021р. і діє до 31.12.2021р..

Згідно додатку №1 в редакції додаткової угоди №1 від 26.01.2021р. "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 269745,25кВт/год.. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 891049,50грн.. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021р. становить 2,75275грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл 1,33739грн., тариф на передачу (без ПДВ) 0,2939 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) 1,12143грн..

Крім того, між сторонами була укладена додаткова угода №2 від 31.12.2021р., згідно з якою сторони вирішили пункт "Термін дії комерційної пропозиції постачальника" до договору доповнити наступним реченням: "Дія договору, на підставі п.8 ч.5, ч.6 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% (двадцять відсотків) суми визначеної в договорі, укладеному в попередньому році. Сума додаткової угоди становить 173 755грн.00 коп. Дана додаткова угода діє до 31.01.2022 року."

Додаткові угоди з додатками підписані сторонами та скріплені відтисками їх печаток.

Надалі, на виконання умов договору та додаткових угод відповідач передав, а позивач 1 спожив 247351кВт/год електричної енергії, що підтверджується підписаними між сторонами рахунками-фактурами, які є документальним актом виконання постачальником та використання споживачем електричної енергії, а саме:

- №7126 від 04.03.2021р. на суму 101259,66грн. за 26647кВт/год за ціною 3,1667грн. без ПДВ;

- №7126 від 05.04.2021р. на суму 97764,84грн. за 26908кВт/год за ціною 3,02775грн. без ПДВ;

- №7126 від 06.05.2021р. на суму 87766,00грн. за 24156кВт/год за ціною 3,02775грн. без ПДВ;

- №7126 від 07.06.2021р. на суму 72179,14грн. за 19866кВт/год за ціною 3,02775грн. без ПДВ;

- №7126 від 06.07.2021р. на суму 62946,92грн. за 17325кВт/год за ціною 3,02775грн. без ПДВ;

- №7126 від 05.08.2021р. на суму 74896,85грн. за 20614кВт/год за ціною 3,02775грн. без ПДВ;

- №7126 від 03.09.2021р. на суму 65414,84грн. за 16369кВт/год за ціною 3,33022грн. без ПДВ;

- №7126 від 06.10.2021р. на суму 74984,64грн. за 17492кВт/год за ціною 3,57233грн. без ПДВ;

- № 7126 від 08.11.2021р. на суму 122614,93грн. за 26005кВт/год за ціною 3,92921грн. без ПДВ;

- № 7126 від 03.12.2021р. на суму 131228,77грн. за 25304 кВт/год за ціною 4,32174грн. без ПДВ;

- №7126 від 08.02.2022р. на суму 144517,04грн. за 26665 кВт/год за ціною 4,51644грн. без ПДВ.

Також, за спожиту електричну енергію позивач 1 перерахував відповідачу кошти в розмірі 1035564,81грн, що підтверджується платіжними дорученнями №1040 від 17.03.2021р. на суму 101259,66грн., №1867 від 19.04.2021р. на суму 97764,84грн., №2411 від 18.05.2021р. на суму 87762,36грн., №3004 від 18.06.2021р. на суму 72179,14грн., №3608 від 21.07.2021р. на суму 62946,92грн., №4285 від 26.08.2021р. на суму 74896,85грн., №4712 від 20.09.2021р. на суму 65414,84грн., №5333 від 18.10.2021р. на суму 74984,64грн., №6505 від 17.11.2021р. на суму 122614,93грн., №7425 від 23.12.2021р. на суму 131225,32грн., №715 від 17.02.2022р. на суму 144515,31грн..

Крім того, у матеріалах справи міститься звіт про виконання договору про закупівлю від 01.02.2022р., відповідно до якого договір від 25.01.2021р. діяв в період з 25.01.2021р. по 31.01.2022р., джерело фінансування закупівлі - бюджет цільових фондів.

Водночас, Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького 21.10.2022р. звернувся до Хмельницького обласного центру зайнятості з листом №55-5657вих22, в якому зазначив, що додаткова угода №1 від 26.01.2021р. до договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021р. укладена з порушенням п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст.652 ЦК України, оскільки укладена без належного обґрунтування, спричинила здорожчання товару та зменшення обсягів його поставки за договором, що суперечить інтересам держави щодо належного та ефективного використання бюджетних коштів, а тому вбачаються підстави для визнання її недійсною у судовому порядку. Крім того, прокурор просив надати належним чином завірені копії документів щодо процедури закупівлі.

На вказаний лист Хмельницький обласний центр зайнятості листом від 31.10.2022р. надав належним чином завірені копії документів та повідомив, що всього на виконання умов договору від 25.01.2021р. сплачено на рахунок ТОВ "Хмельницькенергозбут" 1035564,81грн., в тому числі по додатковій угоді 144515,31грн.. Фінансування витрат, пов`язаних із закупівлею електричної енергії згідно договору №7126/37-12 від 25.01.2021р. здійснювалося за рахунок коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття. Також, у листі вказано, що Хмельницьким обласним центром зайнятості вживатимуться заходи про визнання додаткової угоди №1 від 26.01.2021р. недійсною та стягнення надмірно сплачених коштів.

31.10.2022р. Заступник керівника окружної прокуратури міста листом №55-5837вих22 повідомляв Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів про укладення додаткової угоди №1 від 26.01.2021р. до договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021р. з порушенням п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст.652 ЦК України та наявність підстав для визнання її недійсною у судовому порядку. З огляду на вказане, на підставі ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор вказував на необхідність у строк до 25.11.2022р. повідомити окружну прокуратуру міста про вжиті заходи за результатами перевірки законності закупівель.

У відповідь на вказаний лист, листом №132217-17/3112-2022 від 23.11.2022р. повідомлено, що в управління відсутні правові підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Надалі, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького звернувся до Хмельницького обласного центру зайнятості з листом №55-6487вих22 від 01.12.2022р., в якому просив надати інформацію та підтверджуючі документи про вжиті заходи, спрямовані на усунення визначених у листі прокуратури порушень законодавства про публічні закупівлі.

У листі №22-15/2827 від 16.12.2022р. прокуратуру повідомлено, що Хмельницький обласний центр зайнятості звертався до ТОВ "Хмельницькенергозбут" з претензією про визнання недійсною додаткової угоди №1 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021р. та повернення надмірно сплачених коштів. Додатком до листа оформлена претензія та довідка Хмельницького обласного центру зайнятості.

Оскільки позивачі самостійно не звернулись до суду, то листом №55-6865вих-22 від 19.12.2022р. Заступник керівника окружної прокуратури міста звернувся до Хмельницького обласного центру зайнятості та Західного офісу Державної аудиторської служби України з повідомленнями про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

На вказане повідомлення Хмельницький обласний центр зайнятості у листі №22-15/2900 від 27.12.2022р. зазначив, що не заперечує проти представництва його інтересів у суді органами прокуратури.

Також, у матеріалах справи міститься Положення про Хмельницький обласний центр зайнятості, затверджене наказом Державної служби зайнятості №130 від 20.09.2017р.. Згідно з п.1 Положення Хмельницький обласний центр зайнятості (далі - регіональний центр зайнятості) є неприбуткової державною установою, підпорядкованою та підзвітною Державній службі зайнятості. Згідно з п.п.21 п.7 Положення регіональний центр зайнятості відповідно до покладених на нього завдань у порядку, визначеному законодавством, зокрема оперативно розпоряджається фінансовими ресурсами Фонду в межах затвердженого кошторису видатків відповідно до законодавства та звітує про виконання кошторису, забезпечує контроль за належним використанням коштів Фонду, майна та матеріальних цінностей, що знаходяться у його розпорядженні.

Регіональний центр зайнятості має право, зокрема здійснювати оперативне розпорядження фінансовими ресурсами Фонду в межах затвердженого кошторису видатків (п.п.3 п.8 Положення).

За вказаних обставин, Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: 1.Хмельницького обласного центру зайнятості, 2. Західного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсною додаткової угоди №1 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021р. та стягнення 287014,40грн..

Обґрунтовуючи позовну заяву, Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького посилається на те, що Хмельницьким обласним центром зайнятості на веб-порталі уповноваженого органу було оприлюднено відомості про проведення відкритих торгів із закупівлі електричної енергії. У тендерній пропозиції відповідача, поданій 24.12.2020р., вказано, що учасник має можливість та погоджується поставити обласному центру зайнятості 294450кВт/год електричної енергії за ціною 3,08грн. за 1 кВт/год з ПДВ та у разі визначення його переможцем торгів, бере на себе зобов`язання виконувати всі умови, що передбачені договором та дотримуватися умов своєї пропозиції протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання пропозицій. Аналогічні зобов`язання та гарантії відповідач підтвердив у гарантійному листі щодо ціни від 24.11.2020р. та у листі-згоді з проектом договору від 24.12.2020р.. Прокурор вказує на те, що 25.01.2021р. між Хмельницьким обласним центром зайнятості та ТОВ "Хмельницькенергозбут" укладено договір про постачання (закупівлю) електричної енергії №7126/37-12 зі строком дії з 01.02.2021р. по 31.12.2021р. на умовах, визначених у тендерній пропозиції. В подальшому 26.01.2021р. (на другий день після укладання договору) між сторонами укладена додаткова угода №1 із посиланням на п.1 та п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою сторони вирішили додаток №1 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021р. викласти у новій редакції, у зв`язку із набуттям із 01.01.2021р. чинності постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020р.. У додатку №1, який набирає чинності з дня підписання та розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.02.2021р. по 31.12.2021р., визначено, що базова ціна за одиницю товару становить 2,75275грн. за кВт/год без ПДВ, а обсяг поставки товару зменшено з 294450 кВт до 269745,25 кВт. Отже, додатковою угодою №1 від 26.01.2021р. підвищено ціну за одиницю електричної енергії, починаючи з дати укладання основного договору, та зменшено обсяг постачання. Прокурор вказує, що постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020р. набрала чинності ще 01.01.2021р., тобто до укладення договору (початку строку його дії). Отже, жодних змін регульованих цін (тарифів) з моменту підписання договору (25.01.2021р.) по дату укладання першої додаткової угоди (26.01.2021р.) не відбувалося. Зауважує, що процедура закупівлі була оголошена 14.12.2020р., а пропозиція відповідача подана 24.12.2020р.. При цьому, строк подання тендерних пропозицій у закупівлі в цілому був визначений 30.12.2020р.. Постанова НКРЕКП №2381 оприлюдена на офіційному веб-сайті регулятора 10.12.2020р., а тому була доступною для ознайомлення учасниками та замовнику ще до початку оголошення процедури закупівлі. Таким чином, сторонами всупереч інтересів держави без будь-яких належних на те підстав в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору, укладено спірну додаткову угоду, яка підлягає визнанню недійсною. Прокурор звертає увагу, що споживач за постачання електричної енергії за період лютого-грудня 2021 року та січня 2022 року в обсязі 247351 кВт/год заплатив ТОВ "Хмельницькенергозбут" 1035564,81грн. з ПДВ. Весь обсяг поставленої електроенергії оплачено за ціною, визначеною за додатковою угодою №1 від 26.01.2021р. у додатку №1. Недійсність додаткової угоди №1 означатиме, що зобов`язання сторін регулюватимуться умовами договору, відповідно застосуванню підлягатимуть умови договору, в т.ч. щодо ціни за одиницю товару - 2,52189грн. за кВт/год без ПДВ. Таким чином, на підставі спірної додаткової угоди (у разі визнання її судом недійсною) надміру сплачено бюджетних коштів на загальну суму 287 014,40грн., які належить стягнути з відповідача на користь позивача 1 на підставі ч.1 ст. 670 ЦК України. Оскільки позивачі не вживали дій, спрямованих на захист інтересів держави, то Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького на підставі ст.23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 30.12.2022р. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №924/1010/22 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 30.01.2023р..

24.01.2023р. до Господарського суду Хмельницької області надійшов відзив на позов від 20.01.2023р., у якому відповідач покликається на те, що 25.01.2021р. між відповідачем та Хмельницьким обласним центром зайнятості було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №7126/37-12 з урахуванням Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідно до додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" сторони визначили ціну електричної енергії, до якої входить в тому числі тариф на розподіл електричної енергії. Умова, визначена у додатку №1 до договору щодо визначення відповідно до п.5.4 договору тарифу на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено договір, передбачена додатком 5 проекту договору за тендерною документацією Хмельницький обласний центр зайнятості (інформація розміщена на веб-сайті). Тому такий тариф відповідно до постанови НКРЕКП №1351 від 11.07.2020р. становив 0,89057грн. без ПДВ. Зазначає, що відповідно до підпунктів 5.5, 5.8, 5.8.1, 5.8.2 п.5 договору та на виконання п.7 ч.5. ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони за взаємною згодою 26.01.2021р. уклали додаткову угоду №1 до договору про постачання електричної енергії споживачу, виклавши додаток №1 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021р. в новій редакції. Відповідач зауважує, що укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемним (п.2 ч.1 ст.43 вказаного Закону). Тому договір було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, а також відповідно до тендерної документації, адже в іншому випадку договір вважався б нікчемним. Додаткова угода №1 до договору не суперечить жодним умовам чинного законодавства та укладеного договору стосовно зміни регульованого тарифу. Щодо вимоги про стягнення 287 014,40грн. сплачених грошових коштів, як безпідставно отриманих, представник відповідача зазначає, що підписання обома сторонами відповідних рахунків-фактур, що є документальним актом виконання постачальником та використання споживачем спожитої електричної енергії, без зауважень нівелює твердження прокурора та позивачів про наявність недопоставленого, проте оплаченого, обсягу електричної енергії за спірним договором. А саме по собі твердження про невиконання договірного обов`язку поставки певного обсягу електричної енергії з боку відповідача, з урахуванням наявності підписаних рахунків-фактур, свідчить про порушення принципу естопель. Фактично в силу приписів ст.173 ГПК України вимога про стягнення 287 014,40грн. є похідною від вимоги про визнання недійсною додаткової угоди. Таким чином, оскільки відповідач вважає, що відсутні підстави для визнання додаткової угоди недійсною, тому й вимога про стягнення 287 014,40грн. задоволенню не підлягає. Також, відповідачем на підтвердження доводів, викладених у відзиві на позов, подав додаток 5 до тендерної документації - проект договору про постачання електричної енергії споживачу з додатками.

У поданій до Господарського суду Хмельницької області відповіді на відзив на позовну заяву відповідача від 27.01.2023р. прокурор покликається на те, що відповідач не наводить та до відзиву не надає жодних доказів, які б заперечували наведені прокурором обставини та правові підстави позову. Зазначає, що основним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна, а тому її необґрунтоване збільшення є прямим порушенням вимог законодавства та спробою уникнути наслідків публічного аукціону. Безпідставне збільшення суб`єктом господарювання ціни договору з метою отримання додаткових прибутків від продажу свого товару повністю знецінює зміст інституту публічних закупівель та його мету, оскільки сама закупівля здійснюється для отримання пропозицій, що є кращими/нижчими за ринкові. Для участі в торгах відповідач подав 24.12.2020р. свою тендерну пропозицію, в якій зазначив, що має можливість та погоджується поставити центру зайнятості 294450кВт/год електричної енергії за ціною 3,08грн. за 1 кВт/год з ПДВ. Отже, відповідач оцінював та приймав пов`язані із цим ризики, планував свої дії та здійснював комерційний розрахунок своєї цінової пропозиції з урахуванням особливостей публічної закупівлі. Підписуючи 25.01.2021р. із Хмельницьким обласним центром зайнятості договір про постачання електричної енергії №7126/37-12 зі строком дії до 31.12.2021р., відповідач мав врахувати його умови та об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання, ризики та можливі негативні наслідки. Таким чином, відповідач прийняв на себе зобов`язання за договором поставляти споживачу товар по ціні, в яку включений тариф на розподіл електричної енергії в розмірі 0,89057коп. без ПДВ. Зазначає, що спірною додатковою угодою відповідач зменшив обсяги поставки товару на 24704,5кВт/год, оскільки загальна сума договору не змінюється. Прокурор звертає увагу, що Постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020р. набрала чинності ще 01.01.2021р., тобто до укладення договору (початку строку його дії). Отже, жодних змін регульованих цін (тарифів) з моменту підписання договору (25.01.2021р.) по дату укладання першої додаткової угоди (26.01.2021р.) не відбувалося. Зауважує, що усвідомлені дії обох сторін про включення до ціни за одиницю товару явно неактуальної та заниженої складової - тарифу на розподіл електроенергії, підтверджуються тим, що у п.1.1 додатку №1 до договору тариф на передачу електричної енергії сторонами внесено правильно, т.б. у відповідності до останньої редакції постанови НКРЕКП №2353 від 09.12.2020р., адже постанова вже прийнята на дату проведення аукціону (31.12.2020р.) та буде діяти на дату укладення договору. Також вказує, що законодавством чітко визначається порядок внесення змін до тендерної пропозиції та тендерної документації на стадії проведення торгів. Зокрема, відповідно до ч.2 ст.24 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право з власної ініціативи або за результатами звернень учасників внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується. Проте, замовником відповідних змін внесено не було. Частина 8 ст.26 Закону передбачає право учасника внести зміни у свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Однак ТОВ "Хмельницькенергозбут" усвідомлював, що у разі врахування ним постанов НКРЕКП та здорожчання своєї тендерної пропозиції, вона стане менш економічно вигідною, а тому він може не перемогти у торгах, у зв`язку із чим не запропонував внести зміни до тендерної документації та жодних змін до своєї тендерної пропозиції не вніс.

У підготовчому засіданні 30.01.2023р. Господарський суд Хмельницької області продовжив відповідачу встановлений судом строк для подання відзиву на позов та прийняв його до розгляду, встановив відповідачу строк для подання заперечень на відповідь на відзив до 13.02.2023р. та відклав підготовче засідання на 20.02.2023р., про що постановлені ухвали із занесенням до протоколу судового засідання.

03.02.2023р. до Господарського суду Хмельницької області надійшло клопотання прокурора від 01.02.2023р., в якому останній вказував, що у позовних вимогах прокурором помилково зазначено дату спірної додаткової угоди №1 "26.01.2022" замість вірної "26.01.2021", тому просив вважати правильним формулювання позовних вимог із зазначенням дати укладення спірної додаткової угоди - 26.01.2021р..

10.02.2023р. до Господарського суду Хмельницької області надійшли заперечення на відповідь на відзив прокурора, в яких відповідач вказує, що додаткова угода №1 до договору укладена не за усною домовленістю, а на підставі звернення відповідача, як постачальника до Хмельницького обласного центру зайнятості, як споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов договору. Зазначає, що відповідно до умов договорів постачання та п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 7) зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Згідно п.п.5.5, 5.8, 5.8.1,5.8.2 п.5 договору та на виконання п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони за взаємною згодою уклали додаткову угоду № 1 до договору про постачання електричної енергії споживачу. Отже, за наведених підстав відповідно до закону є правомірним укладення додаткової угоди №1 до договору. Крім того, на думку відповідача, відсутні обставини, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання Хмельницьким обласним центром зайнятості та Західним офісом Державної аудиторської служби України, що є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів; факт не звернення позивачів з позовом протягом 26 календарних днів без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору не свідчить про неналежне виконання такими органами своїх функцій із захисту інтересів держави. Вказує, що Хмельницький обласний центр зайнятості у відповіді на лист прокурора повідомив про намір вжиття самостійних заходів щодо звернення до суду із позовом. На підтвердження свої намірів центром зайнятості направлено претензію від 16.12.2022р. та запропоновано відповідачу надати рішення по претензії протягом 30 календарних днів, тобто до 16.01.2023р.. На думку відповідача, самого лише посилання на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження не достатньо, оскільки у такому випадку прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. З огляду на викладене, відповідач вказує, що позовну заяву та відповідь на відзив прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. ТОВ "Хмельницькенергозбут" вважає, що є підстави для застосування положень п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.

У зв`язку із оголошенням повітряної тривоги у м.Хмельницькому 20.02.2023р. в час, на який було призначено підготовче засідання у справі, засідання суду не відбулось.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 20.02.2023р. продовжено строк підготовчого провадження у справі №924/1010/22 на тридцять днів та призначено підготовче засідання на 02.03.2023р..

Відповідно до ухвали, постановленої із занесенням до протоколу судового засідання від 02.03.2023р., Господарський суд Хмельницької області прийняв до розгляду клопотання прокурора від 01.02.2023р., в якому прокурор виправив допущену помилку у даті оспорюваної додаткової угоди, закрив підготовче провадження та призначив справу №924/1010/22 до судового розгляду по суті на 14.03.2023р..

В судовому засіданні 14.03.2023р. Господарським судом Хмельницької області оголошено перерву до 27.03.2023р., інформацію про що занесено до протоколу судового засідання.

Прокурор в судовому засіданні Господарського суду Хмельницької області 27.03.2023р. підтримав позовні вимоги у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник позивача 1 в судовому засіданні Господарського суду Хмельницької області 27.03.2023р. підтримав позовні вимоги у повному обсязі. У надісланій до суду відповіді на відзив від 27.01.2023р. позивач 1 вказує, що згідно зі ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі", основним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформацій про учасника. Для участі в торгах ТОВ "Хмельницькенергозбут" 24.12.2020р. подав свою тендерну пропозицію, в якій зазначив, що має можливість та погоджується поставити обласному центру зайнятості 294 450кВт/год електричної енергії за ціною 3,08грн. за 1 кВт/год з ПДВ (без розбивки на її складові). Також, у разі визначення його переможцем торгів, бере на себе зобов`язання виконувати всі умови, що передбачені договором та дотримуватися умов своєї пропозиції протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання пропозицій. Аналогічні зобов`язання та гарантії відповідач підтвердив у своєму гарантійному листі щодо ціни та у листі-згоді з проектом договору від 24.12.2020р.. Проте, на другий день після укладання договору, а саме 26.01.2021р., із посиланням на п.1 та п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони підписали до договору додаткову угоду №1 про збільшення ціни товару та застосували її дію до правовідносин, що визначені дією самого договору, т.б. з 01.02.2021р.. Цією ж додатковою угодою відповідач зменшив обсяги поставки товару на 24704,5кВт/год, оскільки загальна сума договору не змінюється. Позивач 1 звертає увагу, що як у п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", так і пунктах 5.7, 5.7.1, 5.7.2, 5.7.3 договору чітко визначено, що зміна істотних умов договору через зміну регульованих цін (тарифів) можлива лише у випадку, коли такі тарифи змінилися після підписання договору та до повного його виконання. З огляду на викладене, позивач 1 просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 26.01.2021р. та стягнути з відповідача 287014,40грн., перерахованих за товар, який не отримано.

Представник позивача 2 в судовому засіданні Господарського суду Хмельницької області 27.03.2023р. підтримав позовні вимоги. У надісланих до суду письмових поясненнях звернув увагу, що листом від 31.10.2022р. №22-5837 вих22 Окружна прокуратура міста Хмельницького повідомила управління про можливі порушення Хмельницьким обласним центром зайнятості ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. №922 при проведенні закупівлі для здійснення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів. Своєю чергою, управління листом від 23.11.2022р. зазначило, що відповідно ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Зазначає, що оскільки за результатами опрацювання інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено, що замовником оприлюднено в електронній системі закупівель звіт про виконання договору, підстав для здійснення моніторингу вищезазначеної процедури немає. При цьому інформацію, зазначену у листі, буде враховано в разі проведення заходів державного фінансового контролю, які передбачені ст.2 вищевказаного Закону. Вказує, що лист Окружної прокуратури міста Хмельницького від 31.10.2022р. №55-5837вих22 на адресу управління надійшов 03.11.2022р., коли План проведення заходів державного фінансового контролю Західним офісом Держаудитслужби на IV квартал 2022 був затверджений і не передбачав проведення планової виїзної ревізії або державного фінансового аудиту в Хмельницькому обласному центрі зайнятості. При цьому на адресу управління доручення та дозвіл суду на проведення позапланової виїзної ревізії в Хмельницькому обласному центрі зайнятості від Окружної прокуратури міста Хмельницького не надходили. За такої обставини, законних підстав для проведення позапланової виїзної ревізії в підконтрольній установі не було. Отже, оскільки жоден із заходів державного фінансового контролю в Хмельницькому обласному центрі зайнятості управлінням не проводився, підтвердити чи спростувати наявність або відсутність порушень законодавства у сфері закупівель за процедурою UА-2020-12-14-007479-b управління немає законних підстав.

Представник відповідача для участі в судовому засіданні 27.03.2023р. не з`явився.

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Хмельницької області від 27.03.2023р. у справі №924/1010/22 позов задоволено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

За змістом п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №.№2, 4, 7 та 11 до Конвенції" кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Отже, висловлювання "судом, встановленим законом" зводиться не лише до правової основи самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з ч.2 ст.16 ЦК України, ч.2 ст.20 Господарського кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, наведені в ст.179 ГК України, згідно з якою майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно до ст.712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч.2 ст.712 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Хмельницьким обласним центром зайнятості укладено договір №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021р., у п.2.1 якого зазначено, що за цим договором відповідач постачає позивачу 1 із 01.02.2021р. до 31.12.2021р. товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 "Електрична енергія" (постачання електричної енергії з врахуванням тарифу па розподіл)" для забезпечення потреб електроустановок позивача 1, а позивач 1 оплачує відповідачу вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п.5.1 договору, ціна цього договору становить 891 049,50грн., в т.ч. ПДВ 148508,25грн..

Пунктом 5.2 договору визначено, що ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника", згідно з яким базова ціна товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,52189грн. без ПДВ.

Надалі, між сторонами була укладена додаткова угода №1 від 26.01.2021р., згідно з п.1 якої сторони за взаємною згодою вирішили додаток №1 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021р. викласти в новій редакції. У п.3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.02.2021р. і діє до 31.12.2021р..

Згідно додатку №1 в редакції додаткової угоди №1 від 26.01.2021р. "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 269745,25кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 891049,50грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021р. становить 2,75275грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл 1,33739грн., тариф на передачу (без ПДВ) 0,29393грн., тариф на розподіл (без ПДВ) 1,12143грн..

Відповідно до ч.6 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

З огляду на приписи зазначеної норми, сторони уклали додаткову угоду №2 від 31.12.2021р. та вирішили пункт "Термін дії комерційної пропозиції постачальника" до договору доповнити наступним реченням: "Дія договору, на підставі п.8 ч.5, ч.6 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% (двадцять відсотків) суми визначеної в договорі, укладеному в попередньому році. Сума додаткової угоди становить 173 755грн.00 коп. Дана додаткова угода діє до 31.01.2022 року.".

Однак, вважаючи, що додаткова угода №1 від 26.01.2021р. до договору №7126/37-12 від 25.01.2021р. не відповідає вимогам законодавства, прокурор просить визнати її недійсною.

Згідно п.1 ст.202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч.4 ст.202 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Загальні підстави недійсності правочину встановлені ст.215 ЦК України. Так, згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч.ч.2, 3 ст.215 ЦК України).

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, відповідно до змісту додаткової угоди № 1 від 26.01.2021р., остання була укладена на підставі п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з набуттям чинності із 01.01.2021р. постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020р. "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057грн. за 1 кВт/год без ПДВ до 1,12143грн. за 1 кВт/год без ПДВ.

У зв`язку із викладеним, сторони виклали додаток №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" в новій редакції та передбачили збільшення з 01.01.2021р. базової ціни товару з 2,52189грн. без ПДВ до 2,75275грн. без ПДВ за 1 кВт/год без збільшення загальної суми договору шляхом зменшення загального обсягу постачання електричної енергії.

Згідно п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.7 Закону України "Про ринок електричної енергії", на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.

Оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ч.4 ст.46 Закону України "Про ринок електричної енергії").

У відповідності до п.5.5 договору, у разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору, згідно з п. 5.8 цього договору.

Згідно п.5.8 договору, на виконання п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 в новій редакції (п.5.8.1 договору).

Аналізуючи зміст вищевказаних положень законодавства та договору слід дійти висновку, що внесення змін до договору на підставі вищевказаного пункту є правомірним у разі зміни тарифу на розподіл електричної енергії у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

Однак, постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, була прийнята ще 09.12.2020р. та набрала чинності з 01.01.2021р..

Водночас, як встановлено судом, що відповідно з даними з сайту https://prozorro.gov.ua, інформація про проведення процедури закупівлі була опублікована 14.12.2020р., відповідач подав свою тендерну пропозицію 24.12.2020р., дата розкриття тендерних пропозицій 30.12.2020р., початок аукціону - 31.12.2020р.. За умовами процедури закупівлі постачання електричної енергії передбачалось на 2021 рік.

Переможцем торгів визнано ТОВ "Хмельницькенергозбут" із пропозицією 891049,50грн. з ПДВ, а 25.01.2021р. з відповідачем укладено договір №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу.

З огляду на викладене слід дійти висновку, що на момент подання відповідачем тендерної пропозиції та проведення торгів постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020р. "Про встановлення тарифів та послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" уже була прийнята і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік) та дату набрання чинності постановою (з 01.01.2021р.) повинна була бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції.

Також, на момент укладення договору вищевказана постанова уже набрала чинності.

Отже, підписавши договір №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021р., відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених ним умовах, в тому числі і в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.

Крім того, зазначене вище підтверджується також гарантійним листом відповідача щодо ціни, яка є актуальною та обов`язковою, №Т-21-1220-473/11 від 24.12.2020р. та листом - згодою з проектом договору №Т-21-1220-473/10 від 24.12.2020р., в якому відповідач погодився з істотними умовами проекту договору та гарантував його виконання на зазначених умовах.

Слід також звернути увагу на те, що зважаючи на приписи п.3 ч.1 ст.31, ч.7 ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач не був позбавлений права відмовитися від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю у разі, якщо він не мав можливості виконати його умови, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Таким чином, слід дійти висновку, що додаткова угода №1 від 26.01.2021р. була укладена з порушенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна тарифу на розподіл електричної енергії мала місце ще до підписання договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021р., а тому постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020р. не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору.

Матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження наявності законних підстав для укладення додаткової угоди №1 від 26.01.2021р..

Також, сторонами не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Згідно ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4)недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019р. у справі №915/1868/18 наголосив, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Встановлюючи наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткової угоди недійсною на момент її укладення, суд констатує, що оспорювана додаткова угода суперечать ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", та доходить до висновку про наявність підстав для визнання її недійсною відповідно до ст.ст.203, 215 ЦК України.

Слід також відмітити, що предметом позовних вимог у цій справі є визнання недійсною додаткової угоди, укладеної сторонами з посиланням на п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого зміни до договору вносяться у зв`язку із зміною тарифів.

Статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" у чинній редакції, якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зазначене свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

З огляду на викладене, висновки Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду щодо застосування норм права про нікчемність правочину, викладені у постанові від 18.06.2021р. у справі №927/491/19, до спірних правовідносин не застосовуються, у зв`язку із зміною правової норми, яка регулює вказані правовідносини.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги щодо визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.01.2021р. до договору №7126/37-12 на постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021р. є належним і допустимим способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.

Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідача коштів в сумі 287014,40грн., перерахованих за товар, який не був отриманий відповідно до умов договору, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема про постачання електричної енергії споживачу.

Згідно ч.2 ст.712 ЦК України, до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

У відповідності до ст.669 ЦК України, кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Вказана правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021р. у справі №927/491/19.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до наявних у ній рахунків-фактур, які є документальними актами виконання постачальником та використання споживачем електричної енергії, та платіжних доручень в період дії договору та оспорюваної додаткової угоди відповідач поставив, а позивач отримав 247351кВт/год електричної енергії. Загальна сума сплачених за договором коштів становить 1 035 564,81грн..

Зазначене також підтверджується листом Хмельницького обласного центру зайнятості від 31.10.2022р..

Пунктом п.5.5 договору сторони передбачили, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п.5.14 договору.

Відповідно до п.5.14 договору, ціна за одиницю товару в рахунку, виставленому за цим пунктом та в акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається в порядку визначеному п.п.5.6-5.7 договору.

Згідно п.5.6 договору, на виконання п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни па ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступник умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару (п.5.6.1 договору).

У відповідності до п.п.5.6.2 договору, вказана формула для визначення ціни за одиницю товару за відповідний розрахунковий період, виходячи з коливання ціни електричної енергії на ринку.

Керуючись вищевказаними положеннями договору, сторони щомісячно у рахунках-фактурах, які є документальними актами виконання постачальником та використання споживачем електричної енергії, вказували фактичну ціну поставки електричної енергії, яка значно перевищувала ціну, визначену договором №7126/37-12 від 25.01.2021р. (більше, ніж на 10%), а також ціну, вказану в оспорюваній додатковій угоді.

Однак, будь-яких доказів на підтвердження коливання ціни електричної енергії на ринку у вказаний період матеріали справи не містять та сторонами не надано.

Таким чином слід дійти висновку, що ціна, вказана у рахунках-фактурах за спожиту електричну енергію була визначена сторонами з порушенням ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п.5.6, 5.6.1, 5.6.2 договору, тому не може бути застосована судом при визначені вартості фактично спожитої електричної енергії.

Також, враховуючи недійсність оспорюваної додаткової угоди, якою фактично збільшено ціну електроенергії з 01.02.2021р. та приписи ч.1 ст.216 ЦК України, зобов`язання сторін регулюються умовами договору, зокрема додатком №1 в редакції договору про постачання електричної енергії споживачу №7126/37-12 від 25.01.2021р., який є чинним.

Згідно вказаного додатку, базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,52189грн. за 1кВт/год., яка має застосовуватись для визначення вартості спожитої позивачем 1 електричної енергії.

З огляду на викладене, за 247351кВт/год отриманої позивачем 1 електричної енергії, останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 748550,41грн. (247351 кВт/год * 2,52189грн. + 20% ПДВ).

Таким чином, відповідач отримав кошти у сумі 287014,40грн. (1035564,81грн. - 748550,41грн.) за товар, однак не здійснив поставку останнього, а тому заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 287014,40грн. підлягають стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

Стосовно правомірності звернення прокурора до суду, слід зазначити наступне.

В силу ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.3 ст.53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст.53 ГПК України).

Згідно ст.23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Також, звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020р..

Водночас, Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05.06.2019р. №4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Поняття "інтереси держави" визначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999р. №3-рп/99, зазначивши, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018р. у справі №924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019р. у справі №911/1497/18.

Як свідчать матеріали справи, у ній Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Хмельницького обласного центру зайнятості та Західного офісу Державної аудиторської служби України із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.01.2021р. до договору №7126/37-12 від 25.01.2021р., оскільки остання укладена з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та стягнення 287014,40грн..

Як вказує прокурор, що внаслідок укладення спірної додаткової угоди був збільшений тариф на розподіл електричної енергії, що призвело до збільшення базової ціни за одиницю товару та поставки товару у менших обсягах, ніж передбачалось за договором про постачання електричної енергії №7126/37-12 від 25.01.2021р., що є порушенням законодавства про публічні закупівлі, Цивільного кодексу України, Закону України "Про ринок електроенергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою КЕРЕКП від 14.03.2018р. №312, якими сторони керувалися при укладенні договору.

Зазначене порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд зазначає, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Також, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст.68 Конституції України).

Згідно ч.ч.1, 4 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У відповідності до ч.1 ст.44 Закону України "Про публічні закупівлі", за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

За приписами ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно п.п.8, 10 ч.1 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.1).

Відповідно до п.п.3, 4, 9 п.4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Таким чином, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (п.п.1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23).

Враховуючи викладене, Держаудитслужба та її територіальні органи, зокрема Західний офіс Держаудитслужби, є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №924/996/21 від 01.02.2023р..

Крім того, прокурор визначив позивачем Хмельницький обласний центр зайнятості.

Згідно п.11 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

У відповідності до п.п.2, 3 ч.1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі", до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття; юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до п.1 Положення про Хмельницький обласний центр зайнятості, затвердженого наказом Державної служби зайнятості №130 від 20.09.2017р., Хмельницький обласний центр зайнятості (регіональний центр зайнятості) є неприбуткової державною установою, підпорядкованою та підзвітною Державній службі зайнятості.

У п.п.21 п.7 Положення зазначено, що регіональний центр зайнятості відповідно до покладених на нього завдань у порядку, визначеному законодавством, зокрема оперативно розпоряджається фінансовими ресурсами Фонду в межах затвердженого кошторису видатків відповідно до законодавства та звітує про виконання кошторису, забезпечує контроль за належним використанням коштів Фонду, майна та матеріальних цінностей, що знаходяться у його розпорядженні.

Регіональний центр зайнятості має право, зокрема здійснювати оперативне розпорядження фінансовими ресурсами Фонду в межах затвердженого кошторису видатків (п.п.3 п.8 Положення).

З матеріалів справи вбачається, що Хмельницький обласний центр зайнятості є стороною договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021р., а процедура закупівлі здійснювалась за рахунок коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття.

Таким чином, Хмельницький обласний центр зайнятості є замовником товару (електричної енергії) при здійсненні процедури закупівлі та одержувачем бюджетних коштів та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати дані кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель.

За час дії договору відповідачем поставлено значно меншу кількість товару, що могло створити перешкоди в реалізації центром зайнятості покладених на нього завдань та функцій, що не відповідає державному інтересу.

Враховуючи вище викладене, Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури правомірно визначив Хмельницький обласний центр зайнятості та Західний офіс Державної аудиторської служби України позивачами у цій справі.

Крім того, слід зазначити, що підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів, які після виявлення порушень законодавства мали право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Судом встановлено, що Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького 31.10.2022р. звертався із листом №55-5837вих22 до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому повідомляв для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів про укладення додаткової угоди №1 від 26.01.2021р. до договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021р. з порушенням п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст.652 ЦК України та наявність підстав для визнання її недійсною у судовому порядку. Тому просив вказати про вжиті заходи за результатами перевірки законності закупівель.

Так, у відповідь на вказаний лист, листом №132217-17/3112-2022 від 23.11.2022р. було повідомлено, що в управління відсутні правові підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Крім того, Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького 21.10.2022р. звертався до Хмельницького обласного центру зайнятості з листом №55-5657вих22, в якому зазначав, що додаткова угода №1 від 26.01.2021р. до договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021р. укладена з порушенням п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст.652 ЦК України, оскільки укладена без належного обґрунтування, спричинила здорожчання товару та зменшення обсягів його поставки за договором, що суперечить інтересам держави щодо належного та ефективного використання бюджетних коштів, а тому вбачаються підстави для визнання її недійсною у судовому порядку.

Зокрема, на зазначений лист Хмельницький обласний центр зайнятості листом від 31.10.2022р. повідомив, що Хмельницьким обласним центром зайнятості вживатимуться заходи про визнання додаткової угоди №1 від 26.01.2021р. недійсною та стягнення надмірно сплачених коштів.

Надалі, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, Заступник керівника Окружної прокуратури міста звернувся до Хмельницького обласного центру зайнятості з листом №55-6487вих22 від 01.12.2022р., в якому просив надати інформацію та підтверджуючі документи про вжиті заходи, спрямовані на усунення визначених у листі прокуратури порушень законодавства про публічні закупівлі.

У листі №22-15/2827 від 16.12.2022р. прокуратуру повідомлено, що Хмельницький обласний центр зайнятості звертався до ТОВ "Хмельницькенергозбут" з претензією про визнання недійсною додаткової угоди №1 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021р. та повернення надмірно сплачених коштів.

З огляду на те, що позивачі самостійно не звернулись до суду, тому листом №55-6865вих-22 від 19.12.2022р. Заступник керівника окружної прокуратури міста звернувся до Хмельницького обласного центру зайнятості та Західного офісу Державної аудиторської служби України з повідомленнями про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

Надалі, на вказане повідомлення Хмельницький обласний центр зайнятості у листі №22-15/2900 від 27.12.2022р. вказав, що не заперечує проти представництва його інтересів у суді органами прокуратури.

Таким чином, матеріали справи свідчать, що листування прокурора з Хмельницьким обласним центром зайнятості та Західним офісом Державної аудиторської служби України стосовно спірних відносин тривало із жовтня 2022 року, однак позивачами протягом розумного строку не були вжиті заходи для усунення порушення інтересів держави, зокрема, останні самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави.

Крім того, позивачі не оскаржили наявність підстав для представництва, як це визначено у ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, вказані обставини є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності Хмельницького обласного центру зайнятості та Західного офісу Державної аудиторської служби України та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави в особі вказаних осіб.

При цьому, покликання відповідача щодо наміру позивача 1 самостійно вжити заходи для звернення із позовом до суду до уваги не береться, оскільки останні не підтверджуються належними та допустимими доказами, а також спростовуються вищевикладеними обставинами.

Також, у листі №22-15/2900 від 27.12.2022р. Хмельницький обласний центр зайнятості не заперечував проти представництва його інтересів у суді органами прокуратури.

Враховуючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Хмельницького обласного центру зайнятості та Західного офісу Державної аудиторської служби України, а також про відсутність підстав для залишення позову без розгляду.

Таким чином, враховуючи вище викладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що заперечення скаржника та відповідні обґрунтування в апеляційній скарзі щодо обставин справи є безпідставними та такими, що не можуть впливати на розгляд справи по суті.

Також, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судова практика Верховного Суду, на яку міститься посилання в апеляційній скарзі, не є релевантною до спірних правовідносин.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.03.2023р. у справі №924/1010/22 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" - без задоволення.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст.123, 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.03.2023р. у справі №924/1010/22 без змін.

2. Справу №924/1010/22 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "07" червня 2023 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Юрчук М.І.