ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2023 р. м. Рівне Справа № 918/371/23

Господарський суд Рівненської області у складі судді Марач В.В., при секретарі Мельник В.Я,. розглянувши у спрощеному позовному провадженні матеріали справи

за позовом Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг (код , вул. Данила Галицького, буд. 25, м. Рівне, 33027)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова Компанія" (, вул. Зарічна, буд. 29, с. Синів, Гощанський район, Рівненська область, 35426)

про стягнення 251862 грн. 15 коп..

без повідомлення (виклику) сторін

ВСТАНОВИВ:

Комунальне Рівненське шляхово-експлуатаційне управління автомобільних доріг звернулося в Господарський суд Рівненської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова Компанія", в якому просить стягнути з останнього надмірно сплачені грошові кошти у сумі 251 862 грн.15 коп., як правовий наслідок недійсності нікчемних додаткових угод.

Даний позов обгрунтовує наступним. За результатами закупівлі UА-2022-02-04-002386-а за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою між Споживачем Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг (далі - РШЕУ) та Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова компанія» (далі - ТОВ «Газова компанія») 28.03.2022 року було укладено Договір №ПО-0000065 (далі - Договір) щодо поставки природного газу.

Додатковою угодою №2 від 12.01.2022 року сторони внесли зміни до Договору, згідно з якими загальна сума Договору становила 7 599 999,00 грн. з ПДВ, з яких сума за кошти місцевого бюджету була визначена у розмірі 6 099 999,00 грн з ПДВ, а решта суми - за власні кошти підприємства. Пунктом 2.2. даної Додаткової угоди встановлено ціну за 1000,0 куб.м. природного газу 37 999,98 грн з ПДВ.

Поряд з цим, між РШЕУ та ТОВ «Газова компанія» до Договору укладено додаткові угоди № 3 від 02.09.2022, № 4 від 05.09.2022 та № 5 від 06.09.2022, якими внесено зміни до істотних умов вказаного Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівлі на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Позивач зазначає, що внаслідок укладених вищевказаних додаткових угод було суттєво зменшено обсяги річного плану постачання природного газу із 200000 куб. м. до 168 877,81 куб.м, тобто на 31122,19 куб.м або на 15,6% та збільшено ціну за 1000 куб. м природного газу з 37 999,95 грн до 50086,27 грн., тобто на 12 086,28 грн. або на 31,81% від ціни, визначеної у договорі.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі- Управління) відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснено моніторинг процедури публічної закупівлі за предметом: «Газове паливо», код ДК 021:2015: 09120000-6 (Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-02-04-002386-a). ID моніторингу: UA-M-2022-12-01-000083. За результатами моніторингу процедури публічної закупівлі встановлено порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо внесення змін істотних умов договору про закупівлю у випадку, не передбаченому Законом, а саме: на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України « Про публічні закупівлі» та підпункту 11.2.2 пункту 11.2 розділу IX Договору від 28.03.2022 року за №ПО-0000065, до Договору укладено додаткові угоди №4 від 05.09.2022 року та №5 від 06.09.2022 року, на збільшення ціни за одиницю Товару в сторону збільшення та з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону. Зазначені порушення відображено у висновку про результати моніторингу процедури публічної закупівлі, який опубліковано в електронній системі закупівель за наступним посиланням: https://www.dzo.com.ua/tender3/15043581/monitorings/a428c7c75402488c818bc5bdddfb076f.

За результатами моніторингу Управління зобов`язує Комунальне Рівненське шляхово-експлуатаційне управління здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зменшити ціну газу до рівня, визначеного сторонами на дату підписання додаткової угоди № 3 від 02.09.2022) та повернення зайво сплачених коштів.

Позивач вважає, що ТОВ «Газова компанія» зобов`язане повернути частину сплачених кошті у сумі 251 862,15 грн. на рахунок Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, відповідно до положень ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 18.04.2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомленням (виклику) сторін.

Відповідач відзиву на позов не надав, причин ненадання суд не повідомив. Ухвалу суду про відкриття провадження у справі від 18.04.2023 року отримано Відповідачем 28.04.2023 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №35 2.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч. 9 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності відзиву з боку Відповідача.

Крім того суд зазначає, що 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Президентом України підписаний Указ № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", який підтримано Верховною Радою. Воєнний стан в Україні введено з 5:30 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 2212-IX від 21.04.2022 року Верховна Рада України затвердила Указ Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", яким продовжено строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 2738-IX від 16.11.2022 року Верховна Рада України затвердила Указ Президента України від 07 листопада 2022 року №341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", яким продовжено строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 2263-IX від 22.05.2022 року Верховна Рада України затвердила Указ Президента України від 17 травня 2022 року №341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", яким продовжено строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №8419 від 07.02.2023 року Верховна Рада України затвердила Указ Президента України від 06 лютого 2023 року №58/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", яким продовжено строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №3057-IX від 18.05.2023 року Верховна Рада України затвердила Указ Президента України від 18.05.2023 року №3057-IX "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", яким продовжено строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Статтею 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" встановлено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

За приписами ст. 10 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" встановлено, що у період воєнного стану не можуть бути припинені повноваження Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а також судів, органів прокуратури України, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, та органів, підрозділи яких здійснюють контррозвідувальну діяльність.

При цьому, статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. У разі неможливості здійснювати правосуддя судами, які діють на території, на якій введено воєнний стан, законами У країни може бути, змінено територіальна підсудність судових справ, що розглядаються в цих судах, або в установленому законом порядку змінено місце знаходження судів.

Отже, навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану конституційні права на судовий захист не можуть бути обмежені.

Розглянувши документи і матеріали, які подані учасниками судового процесу, з`ясувавши обставини на які позивач посилається як на підставу своїх вимог, безпосередньо дослідивши докази у справі, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню. При цьому господарський суд керувався наступним.

За результатами закупівлі UА-2022-02-04-002386-а за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою між Комунальним Рівненським шляхово- експлуатаційним управлінням автомобільних доріг (далі - РШЕУ), як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова компанія» (далі - ТОВ «Газова компанія»), як Постачальником, 28.03.2022 року було укладено Договір №ПО-0000065 щодо поставки природного газу (далі - Договір).

Відповідно до п.п. 1.2, 2.1, 2.2 Договору Постачальник зобов`язався передати Споживачу природний газ (далі - газ) в обсягах 200 000 куб.м. (двісті тисяч) кубічних метрів на загальну суму Договору 7 599 999,00 грн. (сім мільйонів п`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 00 копійок) з ПДВ за кошти місцевого бюджету. Ціна за 1000,0 кубічних метрів газу на момент укладення Договору з урахуванням вартості замовлення послуг розподілу потужностей становила 37 999,99 грн (тридцять сім тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 99 копійок) з ПДВ.

Сторони у п.11.2.2 Договору погодили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Додатковою угодою №2 від 12.01.2022 року сторони внесли зміни до Договору, згідно з якими загальна сума Договору становила 7 599 999,00 грн. (сім мільйонів п`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 00 копійок) з ПДВ, з яких сума за кошти місцевого бюджету була визначена у розмірі 6 099 999,00 грн з ПДВ, а решта суми - за власні кошти підприємства. Пунктом 2.2. даної Додаткової угоди встановлено ціну за 1000,0 куб.м. природного газу 37 999,98 грн з ПДВ.

Поряд з цим, між РШЕУ та ТОВ «Газова компанія» до Договору укладено додаткові угоди № 3 від 02.09.2022, № 4 від 05.09.2022 та № 5 від 06.09.2022, якими внесено зміни до істотних умов вказаного Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівлі на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Внаслідок укладених вищевказаних додаткових угод було суттєво зменшено обсяги річного плану постачання природного газу із 200000 куб. м. до 168 877,81 куб.м, тобто на 31122,19 куб.м або на 15,6% та збільшено ціну за 1000 куб. м природного газу з 37 999,95 грн до 50086,27 грн., тобто на 12 086,28 грн. або на 31,81% від ціни, визначеної у договорі.

У своїх листах з пропозиціями про збільшення ціни на газ ТОВ «Газова компанія» посилалося на довідки Рівненської торгово-промислової палати.

Відтак, при укладанні Додаткової угоди №3 від 02.09.2022 року загальна вартість товару за Договором не змінилася, а зменшився обсяг газу, який мав бути поставлений відповідно до Договору: з 200000 куб.м. було зменшено до 191453,53 куб.м. Додаткову угоду було укладено на підставі листа ТОВ «Газова компанія» вих.№3215 від 01.09.2022 року та Довідок Рівненської торгово-промислової палати: №56.03/339 від 01.09.2022 року та №56.03/344 від 02.09.2022 року.

За наслідками укладання Додаткової угоди №4 від 05.09.2022 року загальна вартість товару за Договором також не змінилася, а знову зменшився обсяг газу, який мав бути поставлений відповідно до Договору: було зменшено до 179099,14 куб.м. Додаткову угоду було укладено з урахуванням листа ТОВ «Газова компанія» вих.№3218 від 02.09.2022 року та Довідки Рівненської торгово-промислової палати: №56.03/340 від 01.09.2022 року.

У результаті Додаткової угоди №5 від 06.09.2022 року загальна вартість товару за Договором не змінилася, однак зменшився обсяг газу, який мав бути поставлений відповідно до Договору: було зменшено до 168877,81 куб.м. Додаткову угоду було укладено, беручи до уваги лист ТОВ «Газова компанія» вих.№3231 від 05.09.2022 року та Довідку Рівненської торгово-промислової палати: №56.03/341 від 01.09.2022 року.

Сторони за період вересень - грудень 2022 року (оскаржуваний період) підписали чотири акти приймання-передачі природного газу загальною кількістю 30,32551 тис. м. куб. :

- Акт №6 від 30 вересня 2022 року за вересень 2022 року, обсяг поставки 3,12345 тис. м. куб. на загальну суму 156 441,96 грн. з ПДВ;

- Акт №7 від 11 листопада 2022 року за жовтень 2022 року, обсяг поставки 14,75002 тис. м. куб. на загальну суму 738 773,48 грн. з ПДВ;

- Акт №8 від 30 листопада 2022 року за листопад 2022 року, обсяг поставки 11,14858 тис. м. куб. на загальну суму 558 390,79 грн. з ПДВ;

- Акт №9 від 31 грудня 2022 року за грудень 2022 року, обсяг поставки 1,30346 тис. м. куб. на загальну суму 65 285,45 грн. з ПДВ.

Позивач повністю розрахувався за природний газ, поставлений на підставі перерахованих вище актів, за цінами погодженими додатковими угодами, про що свідчать нижченаведені платіжні документи.

Платіжними дорученнями Комунальне Рівненське шляхово-експлуатаційне управління перерахувало ТОВ «Газова компанія» кошти за поставлений природний газ відповідно до актів приймання-передачі з вересня по грудень 2022 року на загальну суму: 1 518 891,68 грн. з ПДВ (один мільйон п`ятсот вісімнадцять тисяч вісімсот дев`яносто одну гривню 68 копійок), з яких 960 548,09 грн з ПДВ (дев`ятсот шістдесят тисяч п`ятсот сорок вісім гривень 09 копійок) було оплачено за кошти місцевого бюджету, а 558 343,59 грн. з ПДВ (п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч триста сорок три гривні 59 копійок) підприємство оплатило за власні кошти.

Споживач платіжним дорученням №13975129 від 25 жовтня 2022 року сплатив 21 300,00 грн за кошти місцевого бюджету та платіжним дорученням №491 від 25 жовтня 2022 року сплатив 135141,95 грн. за власні кошти підприємства за вересень 2022 року згідно з Актом №6 від 30 вересня 2022 року.

Платіжним дорученням №13975216 від 28 листопада 2022 року Споживачем сплачено на користь Постачальника 478 523,57 грн за кошти місцевого бюджету, а платіжним дорученням №544 від 30 листопада 2022 року сплачено 260 249,91 грн за власні кошти підприємства за жовтень 2022 року згідно з Актом №7 від 11 листопада 2022 року.

Платіжним дорученням №13975292 від 14 грудня 2022 року сплачено 456 221,06 грн за кошти місцевого бюджету, а за платіжною інструкцією №565 від 09 грудня 2022 року сплачено 102 169,73 грн за власні кошти підприємства за листопад 2022 року згідно з Актом №8 від 30 листопада 2022 року.

Платіжним дорученням №13975357 від 26 грудня 2022 року сплачено 4 503,46 грн за кошти місцевого бюджету, а за платіжною інструкцією №78 від 13 лютого 2023 року сплачено 60 781,99 грн за власні кошти підприємства за грудень 2022 року згідно з Актом №9 від 31 грудня 2022 року.

В той же час судом встановлено, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - Управління), відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснено моніторинг процедури публічної закупівлі за предметом: «Газове паливо», код ДК 021:2015: 09120000-6 (Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-02-04-002386-a). ID моніторингу: UA-M-2022-12-01-000083. За результатами моніторингу процедури публічної закупівлі Управлінням встановлено порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо внесення змін істотних умов договору про закупівлю у випадку, не передбаченому Законом, а саме: на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України « Про публічні закупівлі» та підпункту 11.2.2 пункту 11.2 розділу IX Договору від 28.03.2022року за №ПО-0000065, до Договору укладено додаткові угоди №4 від 05.09.2022 року та №5 від 06.09.2022 року, на збільшення ціни за одиницю Товару в сторону збільшення та з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону. Зазначені порушення відображено у висновку про результати моніторингу процедури публічної закупівлі, який опубліковано в електронній системі закупівель за наступним посиланням: https://www.dzo.com.ua/tender3/15043581/monitorings/a428c7c75402488c818bc5bdddfb076f.

За результатами моніторингу Управління зобов`язує Комунальне Рівненське шляхово-експлуатаційне управління здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зменшити ціну газу до рівня, визначеного сторонами на дату підписання додаткової угоди № 3 від 02.09.2022) та повернення зайво сплачених коштів.

Відтак, з огляду на вищезазначене, позивач звернувся до суду з даним позовом в якому, зокрема, доводить недійсність додаткових угод, укладених між сторонами, як таких, що суперечать п. п. 2, 7 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" та, відповідно, просить застосувати правові наслідки недійсності правочину.

Господарський суд погоджується з аргументами позивача з наступних підстав.

Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч. 1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07. Згідно з цим роз`ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

У даній справі позивач і відповідач дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, внаслідок чого вартість 1000 куб. м газу збільшилася для позивача на 31,81%, а обсяг поставки зменшився на 15,60 %.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Суд зауважує, що і Позивач, і Відповідач сприймають положення ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару . Але такий висновок є помилковим.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 11.3 Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

У справі, що розглядається, суди встановив, що ШЕУ, яке мало беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Газова компанія" про збільшення ціни підписав додаткові угоди №2-5, внаслідок чого ціна 1000 куб. м газу збільшилася на 31,81% відсотків, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився (на 15,6 %).

Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже в даному випадку держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, на 31,81 % вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Суд зазначає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим . Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 30% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Суд зауважує, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Суди зазначає, що факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору не було доведено відповідачем.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі . Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Суд звертає увагу сторін на те, що учасники відносин повинні діяти чесно і добросовісно. І навіть якщо норма закону не містила прямих заборон чи приписів щодо пропорційного збільшення ціни (відповідні зміни були внесені до Закону лише наприкінці 2018 року, після викладення його в новій редакції), то таке правило є очевидним для кожної розумної людини. Абсурдною є теза про те, що при кожному, навіть незначному збільшенні цін на ринку, продавець (постачальник) має право підвищити ціну на товар саме на 10% і це є чесною діловою практикою.

Статті 3, 627 Цивільного кодексу України закріплює застосування принципу свободи договору, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору. Однак законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. ШЕУ, як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави та територіальної громади, коштами платників податків. Суд погоджується з доводами позивача, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

В результаті розгляду справи суд дійшов висновку, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, так як кожною додатковою угодою ціна збільшувалась на максимально допустимий рівень - 10%. Відповідачем послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток.

Суд зазначає, що товариство усвідомлено та цілеспрямовано діяло з метою збільшення ціни договору на 30 %, а не на реальний відсоток коливання, який існував протягом дії договору.

Відтак суд доходить висновку, що такі дії ШЕУ та Товариства кваліфікуються як недобросовісні.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, суд погоджується з позивачем, що додаткові угоди № 4-5 є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно, правовідносини з постачання газу між Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова компанія» регулюються Договором №ПО-0000065 (постачання) від 28.03.2022 року та Додатковими угодами до нього №1, 2, 3.

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж". Відповідно до умов Договору ТОВ «Газова компанія» зобов`язане поставити РШЕУ 200 тис. м. куб. природного газу. Враховуючи умови Договору та беручи до уваги Додаткову угоду №3 (останню, що є правомірною), згідно з якою загальний обсяг Товару було зменшено до 191,45353 тис. м. куб., Постачальник зобов`язувався передати Споживачеві у період з квітня по серпень 2022 року 55, 30733 тис. м. куб. за ціною 37 999,98 грн. за 1 тис. м.куб, а з вересня по грудень 2022 року поставити ще 136,1462 тис. м. куб. за ціною 41 780,98 грн. за 1 тис. м.куб.

Однак, за результатами виконання Договору ТОВ «Газова компанія» поставило РШЕУ газ у загальній кількості 85 632,84 тис. м.куб. за весь період дії Договору, з яких у період з квітня по серпень 2022 року Споживачеві поставлено 55, 30733 тис. м. куб. за ціною 37 999,98 грн. за 1 тис. м.куб., а у період з вересня по грудень 2022 року (оскаржуваний період) було поставлено лише 30,32551 тис. м. куб за ціною 50 086,27 грн за 1 тис. м. куб..

Оскільки, останнє правомірне підняття ціни за одиницю Товару відбулося станом на дату підписання додаткової угоди № 3 (02.09.2022), то суд вважає що вартість за одиницю Товару повинна відповідати саме ціні, зазначеній у даній додатковій угоді, та становить 41 780,98 грн. з ПДВ за 1 тис. м. куб. за наступним розрахунком:

- згідно з Актом приймання-передачі №6 за вересень 2022 року, загальна вартість природного газу повинна становити: 3,12345 тис. м. куб. 51 41780,98 = 130 500,80 грн з ПДВ;

- згідно з Актом приймання-передачі №7 за жовтень 2022 року, загальна вартість природного газу повинна становити: 14,75002 тис. м. куб. * 41780,98 = 616 270,29 грн з ПДВ;

- згідно з Актом приймання-передачі №8 за листопад 2022 року, загальна вартість природного газу повинна становити: 11,14858 тис. м. куб. * 41780,98 = 465 798.60 грн з ПДВ;

- згідно з Актом приймання-передачі №9 за грудень 2022 року, загальна вартість природного газу повинна становити: 1,30346 тис. м. куб. ~ 41780,98 = 54 459,84 грн з ПДВ.

Відтак, у період з вересня по грудень 2022 року сума Товару, поставленого для РШЕУ, становила 1 267 029,53 (один мільйон двісті шістдесят сім тисяч двадцять дев`ять гривень 53 копійки) грн. з ПДВ за 30,32551 тис. м. куб.

Натомість у період з вересня по грудень 2022 року РШЕУ сплатило на користь ТОВ «Газова компанія» 1 518 891,68 (один мільйон п`ятсот вісімнадцять тисяч вісімсот дев`яносто одну гривню 68 копійок) грн. з ПДВ за 30,32551 тис. м. куб.

Таким чином РШЕУ було надміру сплачено Товариству з обмеженою відповідальністю кошти у сумі 251 862,15 грн. (двісті п`ятдесят одну тисячу вісімсот шістдесят дві гривні 15 копійок).

Відповідно до вищевикладеного, ТОВ «Газова компанія» зобов`язане повернути частину сплачених кошті у сумі 251 862,15 грн. (двісті п`ятдесят одна тисяча вісімсот шістдесят дві гривні 15 копійок) за непоставлений товар на рахунок Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг відповідно до положень ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Крім того суд вважає за необхідне зазначити наступне.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

У відповідності до пункту 4 частини 2 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Згідно із ч. 2-3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).

Згідно зі статтею 78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі викладеного, враховуючи, що Позивач належними та допустимими доказами довів те, що відповідач (продавець) передав позивачу (покупцеві) меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу (поставки) та те, що позивач оплатив відповідачу всю кількість товару, яка підлягала передачі за договором, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог .

На підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на Відповідача.

Статтею 240 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення. Відповідно до цієї ж статті датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення. Відтак датою ухвалення даного рішення є дата складення його повного тексту.

Керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова Компанія" (, вул. Зарічна, буд. 29, с. Синів, Гощанський район, Рівненська область, 35426) на користь Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг (код , вул. Данила Галицького, буд. 25, м. Рівне, 33027) надмірно сплачені грошові кошти у сумі 251 862 грн.15 коп. та 3777 грн. 93 коп. судового збору.

3. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://rv.arbitr.gov.ua.

Суддя Марач В.В.