ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" березня 2023 р. Справа№ 910/8122/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Колосовській А.Р.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 16.03.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 (повний текст підписано 29.07.2022)

у справі №910/8122/21 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

В судовому засіданні 16.03.2023 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 17.03.2021 №151-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №126-26.13/104-18.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Антимонопольний комітет України 17.03.2021 за результатами розгляду матеріалів справи №126-26.13/104-18 прийняв рішення №151-р з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неправильним визначенням строків перебігу виконання рішення №551-р в добровільному порядку, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин та недоведеності вини «відповідача» у вчиненні порушення, які визнано встановленими; невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі № 910/8122/21 позов задоволено.

Визнано недійсним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 17.03.2021 № 151-р у справі № 126-26.13/104-18.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальність "Тедіс Україна" 2 270 грн. 00 коп. витрат на оплату судового збору.

Повернуто з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальність "Тедіс Україна" 2 270 грн. 00 коп. надміру сплаченого судового збору (оригінал платіжного доручення знаходиться в матеріалах справи).

Задовольняючи заявлені позовні вимоги, суд виходив з того, що рішення Антимонопольного комітету України №151-р від 17.03.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнято з порушенням вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, а відтак у суду наявні підстави, передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач 17.08.2022 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Товариству з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» повністю.

Комітет не погоджується з вказаним рішенням, вважає його необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до наступного:

- рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8122/21 не відповідає вимогам процесуального законодавства щодо форми та змісту судового рішення, в порушення вимог статті 238 ГПК України відсутній будь-який поділ на описову та мотивувальну частину. Мотивувальна частина відсутня як така, відсутні будь-які власні висновки суду щодо прийняття або відхилення правової позиції сторін. Рішення фактично є послідовним відтворенням правової позиції Товариства, без будь-якого наведення як доводів Комітету, так і власних висновків суду;

- допущені процесуальні порушення на предмет повноти дослідження обставин справи, є такими помилками, які не забезпечили справедливого розгляду справи;

- суд першої інстанції порушив принцип рівності сторін та право Антимонопольного комітету України на отримання обґрунтованого та вмотивованого рішення, суд зобов`язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше він не виконує свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції;

- в порушення положень ГПК України та практики Європейського суду з прав людини, суд не надав жодної оцінки важливим та доречним аргументам Комітету, так і наявним в матеріалах справи доказам:

положеннями Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачено переривання чи зупинення строку, відведеного для добровільного виконання рішення органів Антимонопольного комітету України;

судові справи за позовом інших осіб, які не мають права на оскарження відповідно до статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не зупиняють виконання рішення органів Антимонопольного комітету України для тих суб`єктів господарювання, яких воно безпосередньо стосується;

повторне оскарження рішення Антимонопольного комітету України, у тому числі іншими особами відповідно до позиції Верховного Суду може бути визнано формою зловживання правом з метою відтермінування його виконання;

Верховний Суд не змінював прийнятого Антимонопольним комітетом України рішення №551-р, а тому у Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» не виникло нового строку його виконання;

зміна товариством торговельної надбавки не підміняла необхідність розроблення та застосування прозорого та економічно обґрунтованого механізму ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет;

Антимонопольний комітет України не вимагав від позивача ні підвищити торгівельну надбавку, ні здійснити будь-які інші дії, не передбачені рішенням №551-р.;

визнання ТОВ «Тедіс Україна» факту виконання не в повному обсязі зобов`язань згідно пункту 7 резолютивної частини рішення №551-р;

факти систематичного постачання товару не в повному обсязі заявленого, зокрема, ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна» обсягу сигарет;

Товариством з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» не було надано жодних підтверджуючих документів, що свідчили б про наявність об`єктивних факторів, що призвели до виконання замовлень, наведених у пунктах 142, 143,147 рішення №151-р в неповному обсязі;

- рішення не містить жодної згадки про наведені обставини ані в описовій, ані в мотивувальній частині, хоча на них наголошував Комітет, що є грубим порушенням статей 86, 236 ГПК України та позбавленням Комітету права на справедливий суд;

- положеннями Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачено переривання чи зупинення строку, відведеного для добровільного виконання рішення органів Комітету;

- порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Комітету, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє лише примусове виконання зазначеного рішення органу Комітету на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду. Зазначений двомісячний строк є присічним, його перебіг не переривається і не зупиняється, що свідчить про незаконність висновків суду першої інстанції;

- факт виконання не в повному обсязі зобов`язань згідно пункту 7 резолютивної частини Рішення №551-р визнається ТОВ «Тедіс Україна» у заяві по суті справи, тому така обставина не підлягає доказуванню відповідно до частини 1 статті 75 та частини 1 статті 161 ГПК України, що є достатнім для підтвердження виконання не в повному обсязі відповідного пункту Рішення №551-р;

- рішення судів першої та апеляційної інстанції не мають преюдиційного характеру для застосування їх висновків іншими судами. Висновки Господарського суду Одеської області та Південно-західного апеляційного господарського суду у справі №916/2229/18 не могли і не можуть бути застосовані, зважаючи на відсутність повноваження щодо надання висновків про застосування норм права. Преюдиційне значення у справі надається обставинам, встановленим судовими рішеннями, а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом (постанова Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2018 у справі №917/1345/17);

- оскарження рішення Антимонопольного комітету України №551-р компанією «Лідертано Холдінгс ЛТД» не впливає на строки виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» зобов`язань, встановлених рішенням №551-р;

- судові справи за позовами інших осіб, які не мають права на оскарження відповідно до статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не зупиняють виконання рішення органів Комітету для тих суб`єктів господарювання, яких воно безпосередньо стосується. Компанія «Лідертано Холдінгс ЛТД» не має статусу заявника, відповідача або третьої особи у справі Комітету №126-26.13/28-16 про порушення ТОВ «Тедіс Україна» законодавства про захист економічної конкуренції, а відповідне рішення не покладало на згадану компанію будь-яких зобов`язань, тому самостійне оскарження рішення №551-р компанією «Лідертано Холдінгс ЛТД» не зупинило його виконання для ТОВ «Тедіс Україна»;

- суд безпідставно як з практичного, так і з теоретичного застосування положень ГПК України об`єднав дві різні стадії (процедури), а саме: апеляційний перегляд та оскарження рішення в касаційному порядку, що свідчить про хибне тлумачення положень процесуального законодавства як наслідок невірного застосування статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що свідчить про неправильне визначення судом першої інстанції періодів зупинення виконання рішення №551-р;

- висновки суду виходять за межі предмету доказування та спрямовані на оскарження рішення №551-р. Оцінка законності накладеного на позивача розміру штрафу у рішенні №551-р виходить за межі предмету доказування, оскільки предметом позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» є правомірність прийнятого Антимонопольним комітетом України рішення №151-р. Фактично суд вдався до переоцінки законності рішення №551-р в частині визначення розміру штрафу поза межами строків оскарження визначених статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та поза межами предмету спору та предмету доказування в цій справі;

- Верховним Судом не було покладено будь-яких нових зобов`язань на Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна». Прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції рішень є виключно компетенцією Антимонопольного комітету України, а здійснення іншими органами державної влади повноважень Комітету, не допускається відповідно до статті 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у тому числі суд не має права змінити рішення Антимонопольного комітету України. Верховний Суд не змінював прийнятого Комітетом рішення №551-р, а тому у Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» не виникло нового строку його виконання, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції положень статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статті 48, 56 та 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- рішенням суду першої інстанції не надано оцінки доводам Антимонопольного комітету України щодо виконання пункту 6 резолютивної частини рішення №551-р не в повному обсязі. Висновок про те, що єдиними показниками, обґрунтованість (необґрунтованість) яких визначена в рішенні №551-р із застосуванням порівняльного аналізу, є середні торговельні надбавки позивача і його контрагентів, - не відповідає дійсності. Вимога припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є законною, обґрунтованою, та такою, що не має обмежуватися лише оцінкою однієї складової порушення;

- суд першої інстанції не оцінив відсутність прозорого механізму ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет. Зміна товариством торговельної надбавки не підміняла необхідність розроблення та застосування прозорого та економічно обгрунтованого механізму ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет. Наведені обставини не досліджувались судом, про що свідчить мотивувальна частина оскаржуваного рішення;

- пункт 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №551-р також не в повному обсязі виконаний позивачем, оскільки в періоди 01.06.2017-15.06.2017, 10.02.2018-15.02.2018, 20.06.2018-11.10.2018 та 11.09.2020-10.10.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» не направило на електронну адресу Антимонопольного комітету України у форматі EXCEL відповідні звіти;

- пункт 8 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №551-р позивачем належним чином не виконаний, оскільки встановлено систематичне постачання товару не в повному обсязі заявленого обсягу сигарет;

- судом першої інстанції не досліджено причини недопоставки Товариством з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» товарів його контрагентам; ТОВ «Тедіс Україна» не було надано жодних підтверджуючих документів, що свідчили б про наявність об`єктивних факторів, що призвели до виконання замовлень наведених у пунктах 142, 43, 147 Рішення не в повному обсязі, у зв`язку з чим рішення суду ґрунтується на припущенні щодо існування об`єктивних факторів.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 22.08.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Куксова В.В., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Куксов В.В., судді Яковлєв М.Л., Шаптала Є.Ю.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга подана безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8122/21.

Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі № 910/8122/22 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

07.09.2022 матеріали справи № 910/8122/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022, у зв`язку з рішенням зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022, відповідно до підпункту 2.3.50 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/8122/21.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022, для розгляду справи сформовано колегію у складі головуючого судді: Скрипка І.М. суддів: Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі № 910/8122/22, розгляд апеляційної скарги призначено на 03.11.2022.

Згідно акту Пiвнiчного апеляцiйного господарського суду 03.11.2022 з 09 год. 20 хв. до 13 год. 02 хв. локальна обчислювальна мережа та серверне обладнання Пiвнiчного апеляцiйного господарського суду, що розташована по вул. Шолуденка, l, м. Київ, не працювали у зв`язку з вiдсутнiстю енергопостачання.

У зв`язку із знеструмленням електромережі суду, судове засідання у справі №910/8122/21 не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2022 розгляд справи № 910/8122/21 призначено на 17.11.2022.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду у справі №910/8122/21 по справі оголошувалась перерва з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження фактичних обставин справи, та з`ясування питань, що виникли під час розгляду справи, останній раз на 02.03.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 клопотання директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" про відкладення розгляду справи №910/8122/21 у зв`язку з хворобою адвоката позивача задоволено. Відкладено розгляд справи №910/8122/21 на 16.03.2023.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

20.10.2022 до справи отримано відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» просило апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8122/21 залишити без змін.

Доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, зводяться до наступного:

- дослідження матеріалів справи і встановлення дійсних обставин справи при прийнятті рішення Господарським судом міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8122/21 відбулося у відповідності до чинного законодавства;

- порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання рішення органу Антимонопольного комітету України;

- Антимонопольний комітет України перед прийняттям рішення №551-р досліджував діяльність саме групи осіб, до якої входило Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна», але при визначенні штрафу проігнорував вимоги ч.4 ст. 52 Закону №2210, і наклав його в розмірах, які негативно вплинули на інтереси учасників групи. Прийняття рішення №551-р без визначення причетності і складу відповідача, позбавило зацікавлених осіб права на судовий захист від рішення Антимонопольного комітету України. Позовна заява компанії Лідертано Холдінгс ЛТД і ухвала Господарського суду міста Києва від 06.07.2018 містить всі ознаки, передбачені ч. 4 ст. 60 Закону №2210, для зупинення виконання рішення №551-р у зв`язку із судовим оскарженням та прийняттям судом відповідної ухвали про порушення провадження;

- станом на 17.03.2021 (дату прийняття рішення №151-р) інформація, передбачена пунктом 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України була надана Антимонопольному комітету України в повному обсязі. Об`єктивна сторона порушення, передбаченого п. 4 ст. 50 Закону №2210 не містить часового чинника, а тому Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» вважає, що ним виконано пункт 7 резолютивної частини рішення в повному обсязі;

- інформація Антимонопольного комітету України про систематичне постачання товару не в повному обсязі є лише припущенням Антимонопольного комітету України, в основі якого лежать неналежні і недопустимі докази. Відповідач не встановив жодного договору поставки, який би містив положення, що безпідставно обмежували обсяги поставки сигарет будь-кому з 40 000 клієнтів;

- правова позиція Антимонопольного комітету України щодо зупинення дії рішення за ч.5 ст. 56 Закону №2210 і не вбачає можливості зупинення виконання цього ж рішення за аналогічною, але більш загальною нормою, передбаченою ч. 4 ст. 60 цього ж Закону є вибірковим застосуванням законодавства, яке порушує принцип верховенства права, передбачений ст. 8 Конституції України, і створює ситуацію правової невизначеності щодо реалізації порядку виконання рішення Антимонопольного комітету України;

- визначення точної дати закінчення періоду виконання рішення Антимонопольного комітету в добровільному порядку, яка б не порушувала ні ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ні статті 48, 56 та 62 Закону №2210 і не наражала скаржників на притягнення до незаконних санкцій, вимагає визначення тривалості відстрочення, на яку має бути перенесено виконання рішення з урахуванням часу, протягом якого тривав відповідний судовий розгляд;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» виконало зобов`язання покладені на нього пунктами 6, 7, 8 зобов`язальної частини рішення від 16.12.2016 №551-р в повному обсязі і своєчасно, що підтверджено рішеннями судів, які набрали законної сили, а Антимонопольний комітет України при прийнятті рішення від 17.03.2021 допустив неправильне застосування статей 7, 19, 22 та 25 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статей 12, 13, 41 та 48, пункту 4 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 18 ГПК України, положень Методики визначення монопольного (домінуючого становища).

Явка представників сторін

Представник позивача в судове засідання апеляційної інстанції 16.03.2023 не з`явився, подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи, яка призначена на 16.03.2023, яке обґрунтовано тим, що представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" - Бараш Микола Якович з 10.03.2023 перебуває на стаціонарному лікуванні в Медичному центрі «Інститут проблем терапії».

Представник відповідача у судовому засіданні апеляційної інстанції 16.03.2023 заперечував проти відкладення розгляду справи, просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарським судом міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8122/21 та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна".

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Забезпечення присутності представника в судовому засіданні є правом сторони, а не обов`язком, явка представника позивача в судове засідання обов`язковою не визнавалася, поважних причин, з яких не може бути здійснено судовий розгляд справи у відповідності до норм процесуального закону не встановлено, враховуючи строки розгляду апеляційних скарг на рішення суду та неодноразове задоволення клопотань відповідача про відкладення розгляду справи, висловлення своєї позиції у справі представником позивача, та з його участю дослідження матеріалів справи, колегія суддів вважає за можливе провести закінчення розгляду справи у відсутності представника позивача за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із наступних встановлених обставин справи:

- 17 березня 2021 року Антимонопольний комітет України (далі - відповідач, АМК) прийняв рішення № 151-р у справі № 126-26.13/28-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення № 151-р), яким визнав, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді виконання рішення Антимонопольного комітету України від 16 грудня 2016 року № 551-р не в повному обсязі, а саме:

виконання не в повному обсязі зобов`язань згідно з пунктом 6 резолютивної частини рішення, оскільки не усунено причин виникнення і не припинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (у тому числі не розроблено та не застосовано прозорого та економічно обґрунтованого механізму ціноутворення під час здійснення дистрибуції та реалізації сигарет);

виконання не в повному обсязі зобов`язань згідно з пунктом 7 резолютивної частини рішення, оскільки в періоди 01.06.2017 - 15.06.2017, 10.02.2018 - 15.02.2018, 20.06.2018 - 11.10.2018 та 11.09.2020 - 10.10.2020 не направлено на електронну адресу Антимонопольного комітету України () інформації у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до рішення Антимонопольного комітету України від 16 грудня 2016 року № 551-р) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, цін закупівлі та реалізації сигарет, встановлених: у власній роздрібній мережі, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

невиконання зобов`язань згідно з пунктом 8 резолютивної частини рішення, оскільки не усунено причин виникнення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет та умов, що їм сприяють (а.с.56-57 т.1).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення № 151-р, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» штраф у розмірі 274 227 220,00 гривень.

Позивач, не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 126-26.13/28-16, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійсним та скасування рішення від 17.03.2021 №151-р з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

З матеріалів справи вбачається, що копію оскаржуваного рішення було отримано позивачем 01.04.2021, що підтверджується інформацією, яка міститься на веб-порталі Акціонерного товариства "Укрпошта" з штрих-кодовим ідентифікатором 646.

Оскільки матеріалами справи підтверджується, що рішення Антимонопольного комітету України від 17.03.2021 № 151-р у справі № 3126-26.13/28-16 позивач отримав 01.04.2021, останній звернувся до господарського суду 21.05.2021 з позовом про визнання недійсним та скасування оспорюваного рішення у межах строку, визначеного Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Разом з тим, рішення Антимонопольного комітету України № 151-р неодноразово було предметом судового оскарження в порядку господарського судочинства у справах №910/3047/17, №910/1676/18, №910/8699/18.

Так, рішенням Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 №551-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", прийнятого за результатами розгляду справи № 126-26.13/28-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Товариством з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" та подання відділу ринків агропромислового комплексу Департаменту досліджень і розслідувань ринків виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу від 10.03.2016 р. № 126-26.13/28-16/91-спр:

- визнано, що ТОВ "Тедіс Україна" займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет відповідно до частини другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- визнано, що ТОВ "Тедіс Україна" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 1 та 5 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- накладено на ТОВ "Тедіс Україна" за порушення, зазначені в пунктах 2 і 3 резолютивної частини Рішення №551-р, штрафи на загальну суму 431 199 450 гривень;

- зобов`язано ТОВ "Тедіс Україна" у двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема, реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу); обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет, та умов, що їм сприяють;

- зобов`язано ТОВ "Тедіс Україна" щомісячно протягом трьох років з дати отримання рішення направляти на електронну адресу Антимонопольного комітету України () інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії а право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018, у задоволенні позову Tовариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» про визнання недійсним рішення №551-р від 16.12.2016 відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №910/3047/17 постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2012 та рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2017 змінено та викладено резолютивну частину рішення в такій редакції:

«Позов задовольнити частково.

Рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 зі справи № 551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнати недійсним у частині таких слів, вміщених у пункті 6 цього рішення: «що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема, реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу.

У решті позову відмовити».

Так, починаючи з 19.06.2018 зобов`язальна частина рішення №551-р, зокрема, пункти 4, 5, 6, 7, 8 його резолютивної частини, мають такий вигляд:

« 4. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накласти на ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» штраф у розмірі 429 306 740 гривень.

5. За порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини Рішення, накласти на ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» штраф у розмірі 1 892 710 гривень.

6. У двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет).

7. Щомісячно протягом трьох років з дати отримання рішення направляти на електронну адресу Антимонопольного комітету України (zvit(a),amcu.gov.на) інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

8. У двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет, та умов, що їм сприяють.».

В подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення №551-р з інших підстав.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.02.2018 відкрито провадження у справі №910/1676/18 за позовом Товариства до АМК про визнання недійсним рішення №551-р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.05.2018 закрито провадження у справі №910/1676/18 з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 175 ГПК України, а саме: з підстав того, що рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 вже вирішено спір між тими ж сторонами, про той же предмет, і з тих же підстав (а.с. 118 т.1).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.07.2018 відкрито провадження у справі №910/8699/18 за позовом компанії Лідертано Холдінгс ЛТД до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №551-р (а.с.120 т.1).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 12.10.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2018 у справі №910/3047/17.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 10.09.2020 закрито апеляційне провадження з розгляду апеляційних скарг Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед, Лідертано Холдінгс ЛТД та Ебромар Індастріз Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 на підставі п.3 ч.1 ст. 264 ГПК України, оскільки оскаржуваним рішенням не вирішувалися питання про права, інтереси та обов`язки апелянтів.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, керуючись та враховуючи приписи ст. 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», дійшов висновку, що саме з 20.06.2018 почався перебіг двомісячного строку виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» у добровільному порядку зобов`язань згідно з пунктом 6 резолютивної частини рішення №551-р, і такий двомісячний строк добровільного виконання сплив 21.08.2018. Разом з цим, 06.07.2018 (через 16 днів) Господарським судом міста Києва було відкрито провадження у справі №910/8699/18 за позовом компанії Лідертано Холдінгс ЛТД про визнання недійсним рішення №551-р. Тобто, перебіг строку на добровільне виконання рішення №551-р був зупинений за 46 днів до його спливу. Відновлення вказаного строку відбулося лише 11.09.2020 з прийняттям Північним апеляційним господарським судом ухвали від 10.09.2020 про закриття провадження у справі №910/3047/17. З урахуванням відстрочення виконання рішення у добровільному порядку та залишку 46 днів, кінцевим терміном для добровільного виконання пункту 6 резолютивної частини рішення №551-р (в редакції постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.16.2018 зі справи №910/3047/17), є 25.10.2020. Відповідно, Антимонопольний комітет України неправильно визначив строки виконання зобов`язань за пунктом 6 резолютивної частини рішення №551-р, які зазначені в пункті 37 рішення №151-р. При цьому, при прийнятті рішення №151-р від 17.03.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; при прийнятті рішення допущені порушення застосування норм матеріального права. Наведені порушення, за позицією суду першої інстанції, є підставою для визнання недійсним та скасування рішення №151-р від 17.03.2021.

Крім цього, суд дійшов висновку, що ні рішення №551-р, ні матеріали справи №126-26.13/104-18 не містять розрахунку штрафних санкцій, які накладені АМК в пунктах 4 і 5 рішення №551-р. Суд зазначив про накладення штрафу у розмірах, що суттєво перевищували 10% від доходів (виручки) Товариства від торгівлі послугами дистрибуції сигарет, що фактично означає, що АМК або виходив зі складу суб`єкту господарювання, в який входило Товариство і відповідно його сукупного доходу, але не виконав свого обов`язку стосовно визначення дійсного складу учасників справи, передбаченого статтею 39 Закону, або наклав на Товариство неправомірно високий штраф.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.

Предметом позову у справі, що розглядається, є матеріально-правова вимога Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №151-р від 17.03.2021, прийнятого за результатами розгляду матеріалів справи №126-26.13/104-18, розпочатої Антимонопольним комітетом України за ознаками вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді виконання рішення Антимонопольного комітету України №551-р від 16.12.2016 не в повному обсязі.

Особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджені розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 № 5 із змінами в редакції розпорядження № 169-р від 29.06.1998).

Згідно ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є невиконання рішення, попереднього рішення органів Антимонопольного комітету України або їх виконання не в повному обсязі.

Згідно ст. 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 р. №551-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", прийнятого за результатами розгляду справи № 126-26.13/28-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Товариством з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" та подання відділу ринків агропромислового комплексу Департаменту досліджень і розслідувань ринків виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу від 10.03.2016 р. № 126-26.13/28-16/91-спр:

- визнано, що ТОВ "Тедіс Україна" займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет відповідно до частини другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- визнано, що ТОВ "Тедіс Україна" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 1 та 5 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- накладено на ТОВ "Тедіс Україна" за порушення, зазначені в пунктах 2 і 3 резолютивної частини Рішення 551-р, штрафи на загальну суму 431 199 450 гривень;

- зобов`язано ТОВ "Тедіс Україна" у двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення: таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема, реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу); обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет, та умов, що їм сприяють;

- зобов`язано ТОВ "Тедіс Україна" щомісячно протягом трьох років з дати отримання рішення направляти на електронну адресу Антимонопольного комітету України () інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії а право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018, у задоволенні позову Tовариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» про визнання недійсним рішення №551-р від 16.12.2016 відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №910/3047/17 постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2012 та рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2017 змінено та викладено резолютивну частину рішення в такій редакції: «Позов задовольнити частково. Рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 зі справи № 551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнати недійсним у частині таких слів, вміщених у пункті 6 цього рішення: «що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема, реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу. У решті позову відмовити».

Так, починаючи з 19.06.2018 зобов`язальна частина рішення №551-р, зокрема, пункти 4, 5, 6, 7, 8 його резолютивної частини, мають такий вигляд:

« 4. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накласти на ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» штраф у розмірі 429 306 740 гривень.

5. За порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини Рішення, накласти на ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» штраф у розмірі 1 892 710 гривень.

6. У двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет).

7. Щомісячно протягом трьох років з дати отримання рішення направляти на електронну адресу Антимонопольного комітету України (zvit(a),amcu.gov.на) інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

8. У двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет, та умов, що їм сприяють.».

При цьому, Верховним Судом не було змінено саму суть зобов`язальної частини рішення №551-р.

Відповідно до статті 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Комітету, голови територіального відділення Комітету, вимоги уповноважених ними працівників Комітету, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими до виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Визначення та обчислення строків у законодавстві про захист економічної конкуренції врегульовано положеннями 62 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Виходячи з аналізу статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» оскарження рішення органів Комітету повністю або частково до господарського суду має відбуватися у двомісячний строк з дня одержання такого рішення.

Порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання рішення органу Комітету на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду.

Положеннями Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачено переривання чи зупинення строку, відведеного для добровільного виконання рішення органів Комітету.

Вказане узгоджується із правовими висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 23.01.2020 у справі №910/4585/19.

Тривалість зупинення визначається виключно періодом часу, протягом якого фактично здійснювався зазначений розгляд чи перегляд і в цей період не включається час знаходження матеріалів справи у суді, коли згадані розгляд чи перегляд не здійснювалися.

Порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Комітету, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє лише примусове виконання зазначеного рішення органу Комітету на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду.

Зазначений двомісячний строк є присічним, його перебіг не переривається і не зупиняється (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №910/4081/18).

Крім того, системний аналіз статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» свідчить, що вона містить дві різні правові категорії «зупинення виконання» рішення та «зупинення дії» рішення.

Зупинення виконання рішення органів Комітету необхідно розглядати з точки зору суб`єктивного складу осіб, яким воно адресовано. Тобто зупинення виконання рішення Комітету відбувається для суб`єкта господарювання на якого покладено обов`язок вчинити певні дії та який оскаржує рішення Комітету в судовому порядку.

Судові справи за позовом інших осіб, які не мають права на оскарження відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не зупиняють виконання рішення органів Комітету для тих суб`єктів господарювання, яких воно безпосередньо стосується.

У постанові від 24.12.2019 у справі №927/914/18 Верховний суд зазначив, що «звернення суб`єкта господарювання до господарського суду з позовом щодо визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, яким притягнуто до відповідальності більше ніж одного суб`єкта господарювання, не є перешкодою для стягнення таким органом штрафу та пені з іншого суб`єкта господарювання, з огляду на те, що рішення органу Антимонопольного комітету України у частині, яка стосується цього суб`єкта, є чинним, проте ним у добровільному порядку не виконане, а пеня і штраф мають індивідуальний характер».

Таким чином, компанія Лідертано Холдінгс ЛТД не має статусу заявника, відповідача або третьої особи у справі Антимонопольного комітету України №126-26.13/28-16 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» законодавства про захист економічної конкуренції, а відповідне рішення не покладало на вказану компанію будь-яких зобов`язань, тому самостійне оскарження рішення №551-р компанією Лідертано Холдінгс ЛТД не зупинило його виконання для Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна»

Враховуючи викладене, строки виконання рішення №551-р, з урахуванням його оскарження, наступні:

- пункт 4 резолютивної частини рішення: 01.06.2017;

- пункт 5 резолютивної частини рішення: 01.06.2017;

- пункт 6 резолютивної частини рішення: 20.06.2018;

- пункт 7 резолютивної частини рішення: 10.02.2017, 10.06.2017, 10.02.2018,10.07.2018, 10.08.2018, 10.09.2018, 10.10.2018 та з 11.09.2020 по 10.10.2020;

- пункт 8 резолютивної частини рішення: 01.06.2017.

17 березня 2021 року Антимонопольний комітет України прийняв рішення № 151-р у справі № 126-26.13/28-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнав, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді виконання рішення Антимонопольного комітету України від 16 грудня 2016 року № 551-р не в повному обсязі, а саме:

виконання не в повному обсязі зобов`язань згідно з пунктом 6 резолютивної частини рішення, оскільки не усунено причин виникнення і не припинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (у тому числі не розроблено та не застосовано прозорого та економічно обґрунтованого механізму ціноутворення під час здійснення дистрибуції та реалізації сигарет);

виконання не в повному обсязі зобов`язань згідно з пунктом 7 резолютивної частини рішення, оскільки в періоди 01.06.2017 - 15.06.2017, 10.02.2018 - 15.02.2018, 20.06.2018 - 11.10.2018 та 11.09.2020 - 10.10.2020 не направлено на електронну адресу Антимонопольного комітету України () інформації у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до рішення Антимонопольного комітету України від 16 грудня 2016 року № 551-р) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, цін закупівлі та реалізації сигарет, встановлених: у власній роздрібній мережі, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

невиконання зобов`язань згідно з пунктом 8 резолютивної частини рішення, оскільки не усунено причин виникнення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет та умов, що їм сприяють (а.с.56- 57 т.1).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення № 151-р, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» штраф у розмірі 274 227 220,00 гривень. Копію оскаржуваного рішення було отримано позивачем 01.04.2021, що підтверджується інформацією, яка міститься веб-порталі Акціонерного товариства "Укрпошта" з штрих-кодовим ідентифікатором 646.

Таким чином, обґрунтованими визнаються доводи апеляційної скарги відповідача щодо правильності визначення строків виконання рішення №551-р та існування факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а отже має місце неправильне застосування норм матеріального права судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення у справі.

Одночасно обґрунтованими визнаються доводи апелянта, що в порушення положень ГПК України та практики Європейського суду з прав людини, суд не надав жодної оцінки важливим та доречним аргументам Комітету, так і наявним в матеріалах справи доказам:

положеннями Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачено переривання чи зупинення строку, відведеного для добровільного виконання рішення органів Антимонопольного комітету України;

судові справи за позовом інших осіб, які не мають права на оскарження відповідно до статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не зупиняють виконання рішення органів Антимонопольного комітету України для тих суб`єктів господарювання, яких воно безпосередньо стосується;

повторне оскарження рішення Антимонопольного комітету України, у тому числі іншими особами відповідно до позиції Верховного Суду може бути визнано формою зловживання правом з метою відтермінування його виконання;

Верховний Суд не змінював прийнятого Антимонопольним комітетом України рішення №551-р, а тому у Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» не виникло нового строку його виконання;

зміна товариством торговельної надбавки не підміняла необхідність розроблення та застосування прозорого та економічно обґрунтованого механізму ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет;

Антимонопольний комітет України не вимагав від позивача ні підвищити торгівельну надбавку, ні здійснити будь-які інші дії, не передбачені рішенням №551-р.;

визнання ТОВ «Тедіс Україна» факту виконання не в повному обсязі зобов`язань згідно пункту 7 резолютивної частини рішення №551-р;

факти систематичного постачання товару не в повному обсязі заявленого, зокрема, ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна» обсягу сигарет;

Товариством з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» не було надано жодних підтверджуючих документів, що свідчили б про наявність об`єктивних факторів, що призвели до виконання замовлень, наведених у пунктах 142, 143,147 рішення №151-р в неповному обсязі.

Оскаржуване рішення не містить жодної згадки про наведені обставини ані в описовій, ані в мотивувальній частині, хоча на них наголошував Комітет, що є грубим порушенням статей 86, 236 ГПК України та позбавленням Комітету права на справедливий суд.

Так, положеннями Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачено переривання чи зупинення строку, відведеного для добровільного виконання рішення органів Комітету.

Порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Комітету, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє лише примусове виконання зазначеного рішення органу Комітету на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду. Зазначений двомісячний строк є присічним, його перебіг не переривається і не зупиняється, що свідчить про незаконність висновків суду першої інстанції.

Факт виконання не в повному обсязі зобов`язань згідно пункту 7 резолютивної частини Рішення №551-р визнається ТОВ «Тедіс Україна» у заяві по суті справи, тому така обставина не підлягає доказуванню відповідно до частини 1 статті 75 та частини 1 статті 161 ГПК України, що є достатнім для підтвердження виконання не в повному обсязі відповідного пункту Рішення №551-р.

Рішення судів першої та апеляційної інстанції не мають преюдиційного характеру для застосування їх висновків іншими судами. Висновки Господарського суду Одеської області та Південно-західного апеляційного господарського суду у справі №916/2229/18 не могли і не можуть бути застосовані, зважаючи на відсутність повноваження щодо надання висновків про застосування норм права. Преюдиційне значення у справі надається обставинам, встановленим судовими рішеннями, а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом (постанова Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2018 у справі №917/1345/17);

Оскарження рішення Антимонопольного комітету України №551-р компанією «Лідертано Холдінгс ЛТД» не впливає на строки виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» зобов`язань, встановлених рішенням №551-р.

Судові справи за позовами інших осіб, які не мають права на оскарження відповідно до статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не зупиняють виконання рішення органів Комітету для тих суб`єктів господарювання, яких воно безпосередньо стосується. Компанія «Лідертано Холдінгс ЛТД» не має статусу заявника, відповідача або третьої особи у справі Комітету №126-26.13/28-16 про порушення ТОВ «Тедіс Україна» законодавства про захист економічної конкуренції, а відповідне рішення не покладало на згадану компанію будь-яких зобов`язань, тому самостійне оскарження рішення №551-р компанією «Лідертано Холдінгс ЛТД» не зупинило його виконання для ТОВ «Тедіс Україна».

Судом хибно розтлумачені положення процесуального законодавства як наслідок невірного застосування статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що свідчить про неправильне визначення судом першої інстанції періодів зупинення виконання рішення №551-р.

Висновки суду виходять за межі предмету доказування та спрямовані на оскарження рішення №551-р. Оцінка законності накладеного на позивача розміру штрафу у рішенні №551-р виходить за межі предмету доказування, оскільки предметом позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» є правомірність прийнятого Антимонопольним комітетом України рішення №151-р. Фактично суд вдався до переоцінки законності рішення №551-р в частині визначення розміру штрафу поза межами строків оскарження визначених статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та поза межами предмету спору та предмету доказування в цій справі.

Верховним Судом не було покладено будь-яких нових зобов`язань на Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна». Прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції рішень є виключно компетенцією Антимонопольного комітету України, а здійснення іншими органами державної влади повноважень Комітету, не допускається відповідно до статті 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у тому числі суд не має права змінити рішення Антимонопольного комітету України. Верховний Суд не змінював прийнятого Комітетом рішення №551-р, а тому у Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» не виникло нового строку його виконання, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції положень статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статті 48, 56 та 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Рішенням суду першої інстанції не надано оцінки доводам Антимонопольного комітету України щодо виконання пункту 6 резолютивної частини рішення №551-р не в повному обсязі. Висновок про те, що єдиними показниками, обґрунтованість (необґрунтованість) яких визначена в рішенні №551-р із застосуванням порівняльного аналізу, є середні торговельні надбавки позивача і його контрагентів, - не відповідає дійсності. Вимога припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є законною, обґрунтованою, та такою, що не має обмежуватися лише оцінкою однієї складової порушення.

Суд першої інстанції не оцінив відсутність прозорого механізму ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет. Зміна товариством торговельної надбавки не підміняла необхідність розроблення та застосування прозорого та економічно обгрунтованого механізму ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет. Наведені обставини не досліджувались судом, про що свідчить мотивувальна частина оскаржуваного рішення.

Пункт 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №551-р також не в повному обсязі виконаний позивачем, оскільки в періоди 01.06.2017-15.06.2017, 10.02.2018-15.02.2018, 20.06.2018-11.10.2018 та 11.09.2020-10.10.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» не направило на електронну адресу Антимонопольного комітету України у форматі EXCEL відповідні звіти.

Пункт 8 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №551-р позивачем належним чином не виконаний, оскільки встановлено систематичне постачання товару не в повному обсязі заявленого обсягу сигарет.

Судом першої інстанції не досліджено причини недопоставки Товариством з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» товарів його контрагентам; ТОВ «Тедіс Україна» не було надано жодних підтверджуючих документів, що свідчили б про наявність об`єктивних факторів, що призвели до виконання замовлень наведених у пунктах 142, 43, 147 Рішення не в повному обсязі, у зв`язку з чим рішення суду ґрунтується на припущенні щодо існування об`єктивних факторів.

Рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу приймаються виключно органами Комітету відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Уживаючи формулювання «до десяти відсотків», закон залишає визначення точного розміру штрафу за органами Комітету незалежно від обставин кожної конкретної справи; такі повноваження за своєю природою належать до дискреційних, які реалізуються органами Комітету з певною свободою розсуду.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені чи звільняти від їх сплати (у разі їх правомірного нарахування).

Питання скасування штрафів, накладених Комітетом, або зменшення їх розміру до компетенції господарських судів не відноситься.

Таким чином, оцінка законності накладеного на Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» розміру штрафу у рішенні №551-р виходить за межі предмету доказування, оскільки предметом позову у даній справі є правомірність прийнятого Антимонопольним комітетом України рішення №151-р.

Суд першої інстанції вдався до переоцінки законності рішення №551-р в частині визначення розміру штрафу поза межами строків оскарження, визначених ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та поза межами предмету спору та предмету доказування в даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги відповідача знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Натомість доводи позивача, викладені в запереченнях на апеляційну скаргу, не узгоджуються з матеріалами справи та спрямовані на переоцінку доводів апелянта.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником було зроблено з посиланням на матеріали справи.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, нез`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги відповідача, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у даній справі таким, що підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Розподіл судових витрат здійснено у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8122/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8122/21 скасувати.

3. Прийняти нове рішення про відмову в позові.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" (65044, м.Одеса, проспект Шевченка, 4-А, ідентифікаційний код 30622532) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м.Київ, вул.Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) 3405,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Матеріали справи №910/8122/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 12.06.2023 після виходу колегії суддів з відпустки.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська