ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/3675/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»

на рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023

по справі №916/3675/22

за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»

до відповідача Комунального підприємства «ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНИЙ СЕРВІС «ФОНТАНСЬКИЙ»

про стягнення нарахувань за необлікову електроенергію.

суддя суду першої інстанції Гут С.Ф.

місце винесення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.

Повний текст рішення складено та підписано 07 березня 2023 року.

ВСТАНОВИВ:

27.12.2022 Акціонерне товариство «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (далі АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», Позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою про стягнення з Комунального підприємства «ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНИЙ СЕРВІС «ФОНТАНСЬКИЙ» (далі КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ», Відповідач) 34388,52 грн заборгованості за недораховану електричну енергію, нарахованої у зв`язку із порушенням приписів Правил роздрібного ринку електричної енергії, посилаючись на встановленні в акті від 17.12.2021 № 8014439 обставини за адресою: вул. Рішельєвська, 65.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 у задоволенні позову Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» до відповідача: Комунального підприємства «ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНИЙ СЕРВІС «ФОНТАНСЬКИЙ» про стягнення нарахувань за необлікову електроенергію відмовлено.

За результатами судового розгляду судом встановлено, що відповідно до представлених АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» додатків № 2 «Графік зняття показів засобів обліку» за КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» за адресами площадки вимірювання по вул. Рішельєвська, 65 визначено №№ лічильника точки обліку: 1352541, 0165618, 1396504, 0979574 (аналогічні номери лічильників точок обліку визначено у додатку № 10 «Перелік об`єктів споживача» за КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ»), в який відсутній зазначений в акті про порушення від 17.12.2021 № 8014439 заводський номер засобу вимірювання електричної енергії споживача 782953, господарський суд позбавлений можливості встановлення факт споживання КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» електричної енергії за допомогою засобу вимірювання електричної енергії 782953, а відповідно і порушення саме КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» приписів ПРРЕЕ, у зв`язку із чим господарський суд вважає, що АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» не доведено самовільне підключення КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» або його представлена з порушенням схеми обліку за засобом вимірювання 782953.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Акціонерне товариство «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 у справі №916/3675/22 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовну заяву АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» до Комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Фонтанський» про стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію в розмірі 34 388,52грн. задовольнити в повному обсязі та стягнути витрати на оплату судового збору.

Узагальненні доводи апеляційної скарги.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо відмови у задоволенні позовної заяви, у зв`язку з відсутністю можливості встановлення факту споживання КП «ЖКС Фонтанський» електричної енергії за допомогою засобу вимірювання електричної енергії - 782953 та недоведеністю позивачем самовільного підключення з порушенням схеми обліку засобом вимірювання - 782953, оскільки:

17.12.2021 персоналом АТ «ДТЕК Одеські Електромережі» при проведенні перевірки на предмет дотримання відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті КП «ЖКС «Фонтанський», за адресою: м.Одеса, вул. Ришельєвська, 65 було виявлено порушення Правил, а саме згідно до змісту акту: « п. 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 5.5.5 ПРРЕЕ, що відповідає порушенню п.8.4.2 ПРРЕЕ - самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів, електропроводки до електричної мережі ОСР з порушенням схеми обліку. Безоблікове підключення виконано кабелем з дооблікових ланцюгів шляхом накиду. Даним безобліковим підключенням підключено напівпідвальне приміщення, де проживає працівник КП «ЖКС Фонтанський». При підключенні напруги лічильний механізм не враховує спожиту електроенергію».

За результатами проведеної перевірки 17.12.2021 представниками Компанії було виявлено порушення ПРРЕЕ, яке було зафіксоване в Акті про порушення №8014439.

В Акті про порушення № 8014439 від 17.12.2021 зазначений зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил. У цьому акті про порушення містяться всі відомості, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

27.01.2022 відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення, на яке з`явилися головний енергетик КП «ЖКС «Фонтанський» Донцов В.О..

На засіданні комісії було прийнято рішення про здійснення нарахувань по акту про порушення №8014439 від 17.12.2021 у відповідності з пунктом 8.4.2.6 та за формулою 8 пункту 8.4.12 Правил, що діяли на момент складання акту про порушення та протоколу.

Засіб обліку за номерам 782953 у зазначених додатках відсутній, оскільки позивачем він не встановлювався та на облік не ставився, і взагалі не був прийнятий АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ». Розрахунки за вказаним засобом обліку не проводились.

Засіб обліку 782953 не є розрахунковим засобом обліку в розумінні Правил роздрібного ринку електричної енергії та Кодексу комерційного обліку.

На думку позивача, вказаний засіб обліку було встановлено споживачем як контрольно-розрахунковий засіб з метою здійснення розрахунків між проживаючим співробітником КП ЖКС «Фонтанський» ОСОБА_1 та відповідачем.

В Акті про порушення зазначений засіб обліку був відображений по факту, оскільки на час проведення перевірки був наявний на об`єкті споживача.

Скаржник звертає увагу суду, по виявлене порушення - самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів, електропроводки до електричної мережі ОСР з порушенням схеми обліку. Безоблікове підключення виконано кабелем з дооблікових ланцюгів шляхом накиду.

Однак, суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що саме за допомогою вказаного засобу обліку АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» мало встановити факт споживання КП «ЖКС Фонтанський» електричної енергії.

Крім того, АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» не погоджується з висновком суду щодо невірного визначення періоду нарахування необлікованої електричної енергії, на підставі нижченаведеного.

Так період нарахування виниклої заборгованості відповідачу було нараховано з 13.08.2021 до дати виявлення порушення 17.12.2021р.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Філінюк І.Г., суддів: Аленін О.Ю., Богатир К.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2023.

На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи №916/3675/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.03.2023 доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/3675/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду та відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 по справі №916/3675/22 до надходження матеріалів справи з суду першої інстанції.

04.04.2023 матеріали справи №916/3675/22 надійшли на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.04.2023 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 по справі №916/3675/22 - залишено без руху.

Встановлено Акціонерному товариству «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» строк для надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у розмірі 3721, 50 грн. - протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху

14.04.2023 до суду апеляційної інстанції від Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» надійшла заява про усунення недоліків, до якої надано докази сплати судового збору.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.04.2023 відкрито апеляційне провадження у справі № 916/3675/22 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023.

Визначено розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 у справі № 916/3675/22 здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Встановлено Комунальному підприємству «ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНИЙ СЕРВІС «ФОНТАНСЬКИЙ» строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, відзив має надійти до Південно-західного апеляційного господарського суду не пізніше десятого дня з дня вручення про відкриття апеляційного провадження у справі, з урахуванням строків поштового перебігу.

Згідно з частини 13 статті 8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Згідно з частиною другою статті 270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

Відповідно до приписів статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог статті 282 ГПК України, зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

06.09.2007 між ВАТ «ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» (Постачальник), яким в подальшому змінено назву на АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», та КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 9594Ц (Договір), відповідно до розділу 1 якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік-зняття показів засобів обліку електричної енергії», а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами нього Договору. Точка продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» між Постачальником та Споживачем або інша межа обумовлена окремим додатком до Договору.

Пунктом 9.4 укладеного Договору передбачено, що цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

02.02.2016 між ПАТ «ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» (Постачальник), яким в подальшому змінено назву на АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», та КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» (Споживач) укладено Додаткову угоду до Договору, відповідно до пункту 1 якої викладено додатки № 2 «Графік зняття показів засобів обліку» та № 10 «Перелік об`єктів споживача» в новій редакції.

Відповідно до додатку № 2 «Графік зняття показів засобів обліку» за КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» за адресами площадки вимірювання по вул. Рішельєвська, 65 визначено №№ лічильника точки обліку: 1352541, 0165618, 1396504, 0979574.

Відповідно до додатку № 10 «Перелік об`єктів споживача» за КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» за адресами площадки вимірювання по вул. Рішельєвська, 65 визначено №№ лічильника точки обліку: 1352541, 0165618, 1396504, 0979574.

Відповідно до відомостей показань розрахункових лічильників електричної енергії за 13.08.2021 на бланку АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» № 058063 зазначено № договору 9594; найменування споживача (об`єкта, адресу) 2182; лічильник № 782953; покази 00014,4. При цьому безпосередньо у самому листі зазначено, що знаття показів розрахункових лічильників електричної енергії з метою контролю рівня споживання електричної енергії (відповідно до ПРРЕЕ та умов укладених договорів), без проведення контрольного огляду засобів обліку.

17.12.2021 працівниками АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» складено акт про порушення № 8014439, в якому зазначено, що у м. Одесі, вул. Рішельєвська, 65 (полу підвальне приміщення), за участю споживача КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» встановлено порушення п.2.3.1,2.3.2,2.3.3,.2.3.4,5.5.5 ПРРЕЕ, що відповідає порушенню пункту 8.4.2 ПРРЕЕ самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів, електропроводки до електричної мережі ОСР з порушенням схеми обліку. Наведено схему електроживлення споживача. Зазначено, що заводський номер засобу вимірювання електричної енергії споживача на дату складання акту про порушення 782953, тип СО-505, покази 00014, дата повірки 2015 р. Комісія оператора системи з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 13.01.2022 з 09 до 12 год., за адресою: вул. Краснова, 2а, актовий зал. До акту додано фотоматеріали зафіксованого порушення.

Акт підписано двома працівниками АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», відмову представника споживача від підпису засвідчено свідком.

23.12.2021 АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» складено та надіслано КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» повідомлення про призначене на 13.01.2022 засідання комісії з розгляду актів про порушення, в т.ч. стосовно розгляду акту про порушення ПРЕЕ № 8014439, складеного 17.12.2021.

Представник КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» звернуся до АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» із заявою, в якій просить перенести засідання комісії для розгляду акту.

27.01.2022 протоколом № 236 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 8014439 від 17.12.2021 за участю представника Відповідача прийнято рішення провести нарахування згідно з пунктом № 8.4.2.6 та за формулою 8.4.12 Правил роздрібного ринку електричної енергії. Сила струму автоматичного вимикача 20А. Тривіальність роботи струмоприймачів протягом доби 8 год. Період нарахування з 13.08.2021 по 17.12.2021. Всього до сплати за необліковану електричну енергію 34388,52 грн за 6048 кВт*год. З протоколом ознайомлений та рахунок отримав під розпис представник споживача Донцов В.О. До протоколу додано розрахунок обсягу та вартості електричної енергії та рахунок-фактуру.

Позиція Південно західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до пункту 1 постанови НКРЕКП від 06.11.2018 № 1345 видано Акціонерному товариству «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» (, яким змінено назву на АТ «ДТЕК Одеські електромережі») ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності, а саме на території Одеської області в межах розташування системи розподілу електричної енергії, що перебуває у власності Акціонерного товариства «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО», та електричних мереж інших власників, які приєднані до мереж ліцензіата (з якими укладені відповідні договори згідно з законодавством)

На даний час, на підставі пункту 10 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 функції оператора комерційного обліку покладені на оператора системи розподілу у межах території своє ліцензованої діяльності, а саме АТ «ДТЕК Одеські Електромережі».

У рішенні Господарського суду Одеської області від 23.11.2020 у справі № 916/2756/20 за позовом АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» до КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» про стягнення 19764,81 грн вартості недоврахованої електричної енергії, встановлено, що 27.11.2018 КП «ЖКС «Фонтанський» підписало заяву-приєднання відповідно до статей 633,634,641,642 ЦК України та на виконання Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, розміщеного на сайті АТ «Одесаобленерго» https: obieneiao.odessa.ua, згідно якої підприємство з 01.01.2019 приєдналось до вказаного публічного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах раніше укладеного договору про постачання електричної енергії №9594 бази даних абонентів постачальника за регульованим тарифом.

Правовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами, регулюються Господарським кодексом України, Цивільним кодексом України, Законом України «Про ринок електричної енергії», Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (ПРРЕЕ).

Відповідно до частин 1, 2 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (частина 2 статті 217 Господарського кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до частини 1 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (частина 2 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії»).

За змістом пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі- ПРРЕЕ) споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів і нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до пункту 2.1.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії (в редакції від 17.12.2021, станом на момент складання акту про порушення від 01.11.2021 № 8014439, далі у відповідній редакції, далі ПРРЕЕ) у разі незгоди споживача приєднуватися до умов договору про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії споживач не має права використовувати електричну енергію із системи розподілу/передачі та має подати оператору системи письмову заяву про припинення розподілу/передачі електричної енергії на його об`єкт. Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

Як встановлено судом першої інстанції, матеріали справи не містять звернення КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» до АТ «ДТЕК Одеські Електромережі» з письмовою заявою про припинення розподілу/передачі електричної енергії на його об`єкти, у той час як встановленні у рішенні Господарського суду Одеської області від 23.11.2020 у справі № 916/2756/20 обставини свідчать про приєднання КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» до умов публічного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах раніше укладеного договору про постачання електричної енергії № 9594.

За таких умов та враховуючи зміни у законодавстві, договір про постачання електричної енергії від 06.09.2017 № 9594, укладений між ВАТ «ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО», яким в подальшому змінено назву на АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», та КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ», не припинив свою дію, проте АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» отримало статус оператору системи розподілу, у той же умови укладеного 06.09.2017 договору продовжують дійти між сторонами в частині визначення підключених об`єктів Споживача КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ».

За змістом пункту 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення відповідно до пункту 1.1.2 ПРРЕЕ - це документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил, та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил і всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, підтверджується відеозйомкою.

До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акту про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Як зазначено вище, 17.12.2021 працівниками АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» складено акт про порушення № 8014439, в якому зазначено, що у м. Одесі, вул. Рішельєвська, 65 (полу підвальне приміщення), за участю споживача КП «ЖКС «ФОНТАНСЬКИЙ» встановлено порушення п.2.3.1,2.3.2,2.3.3,.2.3.4,5.5.5 ПРРЕЕ, що відповідає порушенню пункту 8.4.2 ПРРЕЕ самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів, електропроводки до електричної мережі ОСР з порушенням схеми обліку. Наведено схему електроживлення споживача. Зазначено, що заводський номер засобу вимірювання електричної енергії споживача на дату складання акту про порушення 782953, тип СО-505, покази 00014, дата повірки 2015 р. Комісія оператора системи з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 13.01.2022 з 09 до 12 год., за адресою: вул. Краснова, 2а, актовий зал. До акту додано фотоматеріали зафіксованого порушення.

Акт підписано двома працівниками АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», відмову представника споживача від підпису засвідчено свідком.

Згідно пункту 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до п. 8.4.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Згідно з п. 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку.

Отже, п.8.4.2 ПРРЕЕ, встановлює, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення порушень, які зазначені у п.п 6 п.8.4.2 ПРРЕЕ, а саме у разі самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку.

Так, позивачем як доказ надано додаток №2 «Графік зняття показів засобів обліку» та додаток №10 «Перелік об`єктів».

Як вірно встановлено судом першої інстанції, що за адресою Рішельєвська, б.65 зазначено номери електролічильників, а саме: 1352541(освітлення), 0165618(ДП «ОМЕГА СЕРВІС» ПП «ОМЕГА»), 1396504(ВП РУДЯКОВ М.О.), 0979574 (ТОВ «МАРО»).

Відповідно до п.п.31 п.1.2 Кодексу комерційного обліку (надалі - ККО) - лічильник електричної енергії (лічильник) - ЗВТ, що здійснює вимірювання та реєстрацію кількості електричної енергії та, опціонально, величини електричної потужності, параметрів якості електричної енергії та безперервності її розподілу, інших фізичних параметрів електричної енергії в точці вимірювання.

Згідно з п.п.5.2.21-22. ККО - Введений в експлуатацію вузол обліку має бути опломбованим та прийнятим до розрахунків за електричну енергію (введеним в облік). Вузол обліку вважається введеним в облік з дати підписання сторонами акта пломбування.

По вказаному засобу обліку будь-яких розрахунків та оплат не проводилось.

Як зазначає позивач, засіб обліку за номерам 782953 у зазначених додатках відсутній, оскільки позивачем він не встановлювався та на облік не ставився, і взагалі не був прийнятий АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ». Розрахунки за вказаним засобом обліку не проводились.

Факт самовільного підключення відповідача за адресою: м.Одеса, Рішельєвська, б.65, до електромереж позивача зафіксований в Акті про порушення від 17.12.2021 № 8014439.

Частина 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України визначає, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

При цьому ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України визначає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписом ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ч. 1 ст. 78 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За змістом приписів статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Колегія суддів наголошує на тому, що споживачем рішення комісії про застосування оперативно-господарської санкції не оскаржувалось.

Відтак, виходячи з обставин даної справи та враховуючи вищенаведені положення чинного законодавства, у спірних правовідносинах мало місце порушення з боку відповідача ПРРЕЕ, а тому вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за недораховану електричну енергію є обґрунтованими.

На підтвердження правильності обчислення заявленої до стягнення суми позивачем до позовної заяви надано розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії на суму 34388,52 грн., складений у відповідності до п.п.8.4.2.6 - 8.4.10, 8.4.12 ПРРЕЕ за період часу з 13.08.2021р. до дати виявлення порушення 17.12.2021р

Відповідно до п.1.1.2 ПРРЕЕ - контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів.

13.08.2021 представниками позивача було проведено зняття показів сумісно з представником споживача, що і було відображено у відомості. Зняття показі проводилось з метою фіксування показів та не потребувало візуального обстеження пломб чи корпусу лічильників.

Згідно з п.п.4 п.8.4.8 ПРРЕЕ, якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку, виявити яке представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Розрахунок заборгованості відповідачу було здійснено за 126 днів, що повністю відповідає вимогам п.8.4.8 ПРРЕЕ.

Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, щодо неправильності здійсненого розрахунку.

Відповідач в установленому порядку правильності заявленої до стягнення суми не спростував, власного розрахунку до матеріалів справи не надав. Не містять матеріали справи також і доказів скасування рішення Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення від 27.01.2022 № 236 про здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Враховуючи ту обставину, що факт необлікованого споживання електричної енергії КП «ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНИЙ СЕРВІС «ФОНТАНСЬКИЙ» підтверджується матеріалами справи, рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом від 27.01.2022 № № 236, не оскаржене, а визначення вартості необлікованої електричної енергії здійснено в межах строку, встановленого п. п. 2 п. 8.4.8. ПРРЕЕ, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимога Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» про стягнення вартості необлікованої електричної енергії в сумі 34388,52 грн. є правомірною та такою, що підлягає задоволенню.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 та ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами п. 4 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або не правильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 по справі № 916/3675/22 підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати по сплаті судового збору, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 у справі № 916/3675/22 скасувати та прийняти нове рішення

Позов Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» - задовольнити.

Стягнути з Комунального підприємства «ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНИЙ СЕРВІС «ФОНТАНСЬКИЙ» на користь Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» заборгованість за недовраховану електричну енергію в розмірі 34388,52 грн.

Стягнути з Комунального підприємства «ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНИЙ СЕРВІС «ФОНТАНСЬКИЙ» на користь Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції в сумі 2 481 грн., та за перегляд справи судом апеляційної інстанції в сумі 3 721,50 грн.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази, з зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.