СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року м. Харків Справа № 913/783/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М. , суддя Лакіза В.В.,

за участю секретаря судового засідання Садонцевої Л.К.,

за участю представників сторін:

прокурор: не з`явився;

від позивачів: не з`явилися;

від відповідача: адвокат Руденко А.О., на підставі ордеру серії АА №0027287 від 16.03.2023;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськгаз Збут", м. Сєвєродонецьк, Луганська область,

на рішення Господарського суду Луганської області від 14.02.2022, ухвалене у приміщенні Господарського суду Луганської області в м. Харкові, повний текст якого складений 24.02.2022 (суддя Фонова О.С.),

у справі №913/783/21

за позовом: виконуючого обов`язки керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області, смт Новоайдар, Луганська область, в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

1) Щастинської районної державної адміністрації Луганської області, смт Новоайдар, Луганська область,

2) Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (комісія з реорганізації), смт Станиця Луганська, Щастинський район, Луганська область,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськгаз Збут", м.Сєвєродонецьк, Луганська область,

про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення 138530,58 грн,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Луганської області звернувся виконуючий обов`язки керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Щастинської районної державної адміністрації Луганської області та Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (комісія з реорганізації) з позовною заявою до ТОВ "Луганськгаз Збут", в якій просив стягнути з ТОВ "Луганськгаз Збут" на користь Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області кошти в сумі 138530,58 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час укладання між ТОВ "Луганськгаз Збут" та Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області додаткових угод від 26.11.2018 та від 26.12.2018 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (для забезпечення потреб установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів)від 16.10.2018 № 2018/Б-СРБ/101 порушені вимоги Бюджетного кодексу України та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки змінено істотні умови договору, а саме: змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі межі такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 14.02.2022 у справі №913/783/21 позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ "Луганськгаз Збут" на користь Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області кошти в сумі 138530,58грн. Стягнуто з ТОВ "Луганськгаз Збут" на користь Луганської обласної прокуратури сплачений судовий збір у сумі 2270,00 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що підписання Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Луганськгаз Збут" про збільшення ціни, додаткових угод від 26.11.2018 та від 26.12.2018, внаслідок чого ціну газу збільшено з 13065,86 грн до 15523,54 грн за 1000 куб.м, тобто на 2457,68грн (більш 10 % від первинної ціни) та зменшено плановий обсяг газу з 70,765 тис.куб.м до 60,109 тис.куб.м, призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Судом першої інстанції наголошено, що укладення додаткових угод щодо зміни ціни на товар здійснено за відсутності визначених Законом України "Про публічні закупівлю" підстав для цього, тому вони укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, суд дійшов висновку, оскільки додаткові угоди від 26.11.2018 та від 26.12.2018 до договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 укладені всупереч вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", дані правочини є нікчемними, а тому не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Визначивши фактичну вартість поставленого природного газу, виходячи з умов договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101, суд першої інстанції зазначив, що загальна сума надмірно сплачених 2-м позивачем коштів за весь період виконання договору складає 138530,58грн.

ТОВ "Луганськгаз Збут" не погодилося з вказаним рішенням суду першої інстанції та звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 14.02.2022 у справі №913/783/21 повністю та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неналежне повідомлення відповідача про дату судового засідання та порушення судом першої інстанції п. 1 ч. 2 ст. 202 ГПК України. Апелянт вважає, що судом першої інстанції неналежно досліджено докази, наявні в матеріалах справи, наголошує, що надані відповідачем докази засвідчують коливання ціни за одиницю на ринку, що може бути підставою збільшення ціни на 10% від ціни в договорі та підставою дійсності додаткової угоди від 26.11.2018. Також зазначає, що суд не надав оцінку додатковим угодам кожній окремо на рахунок зміни ціни в межах 10%. Наголошує, що додатковою угодою від 26.11.2018 ціна збільшилась на 8,99% від ціни договору, а додатковою угодою від 26.12.2018 ціна природного газу збільшилась на 8,3% від ціни договору, що не суперечить п. 2 ч. 4 ст. 36 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення п. 2 ч. 4 ст. 36 та ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

09.05.2023 до Східного апеляційного господарського суду засобами поштового зв`язку від апелянта надійшли письмові пояснення, в яких скаржник зазначає, що позов у даній справі підписаний виконуючим обов`язки керівника Щастинської окружної прокуратури Чудновим М., в той же час право підпису позовних заяв належить виключно до повноважень керівника окружної прокуратури, першого заступника та заступника прокурора окружної прокуратури. А тому, на думку відповідача, у виконуючого обов`язки керівника Щастинської окружної прокуратури відсутні повноваження згідно з законом на підписання позовної заяви. Крім того, апелянт наголошує, що до позовної заяви не додано наказу про призначення Чуднова М. виконуючим обов`язки керівника Щастинської окружної прокуратури.

Засобами електронного зв`язку 16.05.2023 до Східного апеляційного господарського суду від виконуючого обов`язки керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Луганської області від 14.02.2022 у справі №913/783/21 залишити без змін. Прокурор вважає, що відповідачем не надано належних доказів коливання ціни. За доводами прокурора, відповідачу було достеменно відомо ще до укладання договору на постачання природного газу про зростання ціни на природний газ. Однак під час участі у відкритих торгах ним навмисно занижено ціну, щоб стати переможцем процедури закупівлі. Зазначає, що оскільки тендерною документацією, а в подальшому і в укладеному договорі, замовник визначив не лише ціну товару, а й кількість, яку планував закупити, а в результаті безпідставного (без належного обґрунтування та документального підтвердження) укладення нікчемних додаткових угод кількість товару, що також є істотною умовою договору, була значно зменшена, це є порушенням економічних інтересів держави. Також вважає необґрунтованими доводи скаржника щодо неналежного повідомлення його про дату судового засідання.

У запереченнях на письмові пояснення представника ТОВ "Луганськгаз Збут" прокурор зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 13 Закону України "Про прокуратуру" у разі відсутності керівника окружної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник окружної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника окружної прокуратури. Наголошує, що на час подання позову заступник керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області виконував обов`язки керівника окружної прокуратури. Зазначає, що копія наказу про призначення виконуючим обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області міститься в матеріалах справи.

24.05.2023 у судовому засіданні апеляційної інстанції в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду був присутній представник апелянта, який наполягав на доводах апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представники позивачів та прокурор до судового засідання не з`явилися.

Відповідно до довідки про доставку електронного листа копія ухвали Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023 про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду доставлена до електронного кабінету Щастинської окружної прокуратури Луганської області 01.05.2023 о 22:17 год.

Згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань адресою місця реєстрації Щастинської районної державної адміністрації Луганської області, , є: 93500, Луганська область, Щастинський район, смт Новоайдар, вул. Незалежності, 2; адресою місця реєстрації Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області, , є: 93600, Луганська область, смт Станиця Луганська, вул. Центральна, 17А.

Згідно з Переліком територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженим наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій від 22.12.2022 № 309, Новоайдарська селищна територіальна громада з 25.02.2022 і по теперішній час є тимчасово окупованою Російською Федерацією, Станично-Луганська селищна територіальна громада є тимчасово окупованою Російською Федерацією з 24.02.2020.

Пунктом 21 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України визначено, що особливості судових викликів та повідомлень, направлення копій судових рішень учасникам справи, у разі якщо адреса їх місця проживання (перебування) чи місцезнаходження знаходиться на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, визначаються законами України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" та "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції".

За умовами ч. 1 ст. 12-1 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" якщо остання відома адреса місця проживання (перебування), місцезнаходження чи місця роботи учасників справи знаходиться на тимчасово окупованій території, суд викликає або повідомляє учасників справи, які не мають офіційної електронної адреси, про дату, час і місце першого судового засідання у справі через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за двадцять днів до дати відповідного судового засідання. Суд викликає або повідомляє таких учасників справи про дату, час і місце інших судових засідань чи про вчинення відповідної процесуальної дії через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів до дати відповідного судового засідання або вчинення відповідної процесуальної дії. З опублікуванням такого оголошення відповідач вважається повідомленим про дату, час і місце розгляду справи.

У зв`язку з неможливістю надіслання на поштову адресу позивачів копій ухвали Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023 апеляційним судом здійснено опублікування тексту зазначеної ухвали на веб-сайті "Судова влада України".

Крім того, копія ухвали Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023 у справі №913/783/21 надсилалася на електронні пошти: Щастинської районної державної адміністрації Луганської області , Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області .

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення копії ухвали Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023 у справі №913/783/21, що надсилалася до Щастинської районної державної адміністрації Луганської області за адресою: 25000, Кіровоградська область, вул. Чарльза Дарвіна, 25, кв. 80, вказаною апелянтом, поштове відправлення вручено адресату 11.05.2023.

Враховуючи зазначене, Східним апеляційним господарським судом вчинено всі можливі та необхідні дії з метою належного повідомлення позивачів про розгляд даної справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника апелянта, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та відкритого доступу веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель "Рrozorro" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-09-14-000462-a), 14.09.2018 Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області розміщене оголошення про проведення закупівлі UA-2018-09-14-000462-a з предметом: Природний газ в об`ємі 70765 куб.м, ДК 021:2015: 09120000-6- "Газове паливо" з очікуваною вартістю 924606,31грн, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31.12.2018.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визнано ТОВ "Луганськгаз Збут" з пропозицією 924605,58грн.

16.10.2018 між Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (споживачем) та ТОВ "Луганськгаз Збут" (постачальником) на підставі результатів проведеної закупівлі укладений договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (для забезпечення потреб установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів) за №2018/Б-СРБ/101.

Згідно з п.1.1 договору постачальник зобов`язався передати у власність споживачу у 2018 році товар - природний газ (далі - газ) (код за ДК 021:2015:09120000-6 - "Газове паливо") в обсягах, строках, порядку та на умовах, передбачених цим договором, а споживач зобов`язався прийняти газ та оплатити його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, що визначені цим договором.

За умовами п.1.2 договору постачальник передає споживачу у період з 01.10.2018 по 31.12.2018 (включно) природний газ в планових річних обсягах газу до 70,765 тис.куб.м, які визначаються як сума місячних планових обсягів, зазначених у пункті 1.3 цього договору.

Пунктом 1.3 договору сторони погодили, що планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються у тисячах кубічних метрах і становлять: жовтень - 15,588тис.куб.м, листопад - 23,588тис.куб.м, грудень - 31,589тис.куб.м. Також сторонами погоджено адреси навчальних закладів, до яких здійснюється постачання природного газу.

Умовами п. 1.6 договору визначено, що обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків, визначених кошторисом, та потреби споживача.

Відповідно до п. 3.2 договору ціна природного газу за 1000 куб.м становить 10888,22грн, без урахування ПДВ, тарифів на транспортування та розподіл природного газу. Ціна природного газу до сплати за 1000 куб.м - 13065,86 грн, у т.ч. ПДВ 2177,64 грн.

Ціна договору, визначена в п. 3.2 договору, може змінюватися протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору, з урахуванням вимог ст. 36 Закону України від 25.12.2015 №922-VII "Про публічні закупівлі" (зі змінами).

За п. 3.6 договору загальна сума договору складає 924605,58 грн, у тому числі ПДВ 154100,93грн.

Пунктом 11.1 договору визначено, що він набуває чинності з дати його підписання та відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦК України поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами в частині постачання природного газу з 01.10.2018 по 31.12.2018 (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (п. 11.6 договору).

Згідно з п.11.11 договору умови цього договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених ст. 36 Закону України від 25.12.2015 №922-VII "Про публічні закупівлі" (зі змінами):

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

З матеріалів справи судом встановлено, що 21.11.2018 ТОВ "Луганськгаз Збут" звернулося до Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області з листом від 21.11.2018 №2039 "Щодо збільшення ціни на газ природний по договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів", до якого у зв`язку з підвищенням ринкової ціни газу надає проект додаткової угоди до договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 щодо збільшення ціни на 9% від ціни, що зазначена у договорі. В обґрунтування зміни ціни відповідач посилається на лист Державної служби статистики України від 15.11.2018 №15.2-20/1768ПМ-18, яким встановлено коливання індексу споживчих цін на газ природний наступним чином: у жовтні 2018 року по відношенню вересня 2018 року зріст склав 100,9%. Також відповідачем наголошено на необхідності зменшення планової кількості товару, що зазначена в п. 1.2 та 1.3 договору.

В подальшому, 23.11.2018 ТОВ "Луганськгаз Збут" звернулося до Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області з листом від 23.11.2018 №2333/1 "Щодо збільшення ціни на газ природний по договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів №2018/Б-СРБ/101 від 16.10.2018", до якого у зв`язку з підвищенням ринкової ціни газу надає проект додаткової угоди до договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 щодо збільшення ціни на 9% від ціни, що зазначена у договорі з урахуванням попередньо внесених змін, які були зафіксовані у відповідних додаткових угодах. В обґрунтування зміни ціни відповідач посилається на лист Державної служби статистики України від 15.11.2018 №15.2-20/1768ПІ-18, лист НКРЕКП №10178/16.2.2/7-18 від 02.11.2018, згідно з яким встановлено коливання ціни на газ природний за період з 01.07.2018 по 30.09.2018 наступним чином: у серпні 2018 року по відношенню до липня 2018 року зріст склав 3,2 %, у вересні 2018 року по відношенню до липня 2018 року зріст - 18,1 %, до серпня 2018 року зріст - 14,5 %, та на лист Державної служби статистики України від 21.12.2018 №15.2-20/1943ПІ-18, яким встановлено коливання індексу споживчих цін на газ природний наступним чином: у листопаді 2018 року порівняно з жовтнем 2018 року зріст склав 119,8%.

26.11.2018 у зв`язку зі зміною ціни постачання газу природного з 01.10.2018 між 2-м позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду б/н, згідно з якою сторони внесли зміни до договору від 16.10.2018 за №2018/Б-СРБ/101.

Так, відповідно до п. 1.2 договору в редакції додаткової угоди від 26.11.2018 постачальник передає споживачу у період з 01.10.2018 по 31.12.2018 (включно) природний газ в планових річних обсягах постачання газу до 64,922куб.м, які визначаються як сума місячних планових обсягів, визначених у пункті 1.3 цього договору.

За умовами п.1.3 договору в редакції додаткової угоди від 26.11.2018 планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються у кубічних метрах і становлять: жовтень - 7,176тис.куб.м, листопад - 24,873тис.куб.м, грудень - 32,873тис.куб.м.

Ціна природного газу за 1000куб.м становить 11868,15грн, без урахування податку на додану вартість, тарифів на транспортування та розподіл природного газу. Крім того, ПДВ 2373,63грн. Ціна природного газу до сплати за 1000куб.м - 14241,78грн (п. 3.2 договору в редакції додаткової угоди від 26.11.2018).

Згідно з п. 2 додаткової угоди від 26.11.2018 вона набирає чинності з моменту її підписання сторонами та скріплення печатками сторін та відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України поширює свою дію на відносини сторін, які виникли з 01.10.2018.

Між Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області та ТОВ "Луганськгаз Збут" 26.12.2018 у зв`язку зі зміною ціни постачання газу природного з 01.11.2018 укладено додаткову угоду, згідно з якою сторони внесли зміни до п.п. 1.2, 1.3 та 3.2 договору від 16.10.2018 за №2018/Б-СРБ/101.

Відповідно до змінених умов постачальник передає споживачу у період з 01.10.2018 по 31.12.2018 (включно) природний газ в планових річних обсягах газу до 52,978куб.м, які визначаються як сума місячних планових обсягів, визначених у пункті 1.3 цього договору (п. 1.2 договору в редакції додаткової угоди від 26.12.2018).

Планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються у кубічних метрах і становлять: жовтень - 7,176тис.куб.м, листопад - 23,296тис.куб.м, грудень - 29,682тис.куб.м (п. 1.3 договору в редакції додаткової угоди від 26.12.2018).

Ціна природного газу за 1000куб.м становить 12936,28грн, без урахування податку на додану вартість, тарифів на транспортування та розподіл природного газу. Крім того, ПДВ 2587,26грн. Ціна природного газу до сплати за 1000куб.м - 15523,54грн (п.3.2 договору в редакції додаткової угоди від 26.12.2018).

Згідно з п. 4 додаткової угоди від 26.12.2018 б/н вона набирає чинності з моменту її підписання сторонами та скріплення печатками сторін та відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України поширює свою дію на відносини сторін, які виникли з 01.11.2018.

Сторонами договору підписано акти приймання-передачі природного газу до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101:

- у жовтні 2018 року №6993 від 22.11.2018, обсяг переданого газу 7,176тис.куб.м на суму 102199,01грн;

- у листопаді 2018 року №7734 від 26.12.2018, обсяг переданого газу 23,296тис.куб.м на суму 361636,30грн;

- у грудні 2018 року №8422 від 26.12.2018, обсяг переданого газу 29,637тис.куб.мна суму 460071,04грн.

Загальний обсяг переданого природного газу згідно договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 - 60,109тис.куб.м на загальну суму 923906,35грн.

Згідно з платіжними дорученнями №398 від 23.11.2018 на суму 99592,77грн, №583 від 23.11.2018 на суму 2606,24грн, №699 від 27.12.2018 на суму 15826,12грн, №479 від 27.12.2018 на суму 805881,22грн Відділ освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області оплатив спожитий природний газ на загальну суму 923906,35грн.

Прокурор зазначає, що вказані додаткові угоди від 26.11.2018 та від 26.12.2018 до договору № 2018/Б-СРБ/101 від 16.10.2018 укладені 2-м позивачем та відповідачем всупереч вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та є нікчемними згідно зі ст. 37 названого Закону в редакції, чинній на момент їх укладення, оскільки цими додатковими угодами суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закуповуваного товару, що, в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим просить стягнути з відповідача суму фактичної переплати бюджетних коштів за вказаними угодами в загальному розмірі 138530,58 грн, що і стало підставою для звернення прокурора з цим позовом до суду.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Щодо представництва інтересів держави.

Згідно з абзацами 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Водночас згідно з положеннями частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зроблено висновок про те, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

При цьому, прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких відповідний орган не здійснює захисту своїх інтересів (правові висновки наведені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №910/3486/18, від 16.08.2018 у справі №910/21265/17).

Як вбачається з матеріалів справи, предметом позовних вимог у даній справі є застосування наслідків недійсності нікчемних правочинів шляхом стягнення коштів, які надмірно сплачені споживачем постачальнику природного газу внаслідок укладення додаткових угод до договору про закупівлю, та які є нікчемими в силу закону.

В обґрунтування підстав для представництва прокурором інтересів держави прокурор зазначає, що органами, уповноваженими здійснювати повноваження контролю за витрачанням бюджетних коштів підзвітною установою, та заінтересованою особою щодо застосування наслідків недійсності нікчемних правочинів є Щастинська районна рада Луганської області та Відділ освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області. Прокурор стверджує, що органами прокуратури проінформовано зазначені органи про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів реагування з метою їх усунення. Проте, заходів щодо усунення порушень ними не вжито, з позовом до суду вони не зверталися, що свідчить про пасивність поведінки уповноважених органів та відсутність з їх боку намірів захистити порушені інтереси держави.

Згідно з п. п. 1, 2 Положення про Відділ освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області, затвердженого розпорядженням голови райдержадміністрації від 16.12.2013 №416 (у редакції розпорядження голови райдержадміністрації від 310 (далі - Положення), останній є структурним підрозділом Станично-Луганської районної державної адміністрації, який підпорядковується голові райдержадміністрації та Департаменту освіти та науки Луганської обласної державної адміністрації.

За п. 12 Положення Відділ освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області утримується за рахунок коштів місцевого та державного бюджетів.

За умовами п. 15 Положення відділ освіти є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України, печатку із зображенням Державного Гербу України та своїм найменуванням, власні бланки.

Відповідно до інформації, наданої Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (головою комісії з реорганізації) від 20.09.2021 за №549, фінансування договору на постачання природного газу, укладеного з ТОВ "Луганськгаз Збут" у 2018 році, здійснювалось за рахунок коштів місцевого бюджету.

Статтею 1 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" визначено, що місцева державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою.

Згідно з п. 4 ст. 2 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцеві державні адміністрації в межах відповідної адміністративно-територіальної одиниці забезпечують, зокрема, підготовку та схвалення прогнозів відповідних бюджетів, підготовку та виконання відповідних бюджетів.

Умовами ст. 18 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" визначено, що місцева державна адміністрація, зокрема, здійснює фінансування підприємств, установ та організацій освіти, культури, науки, охорони здоров`я, фізичної культури і спорту, соціального захисту населення, переданих у встановленому законом порядку в управління місцевій державній адміністрації вищими органами державної та виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад.

Частиною 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України визначено, що за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

За п. п. 3, 4, 7 ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів, зокрема, отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет); приймає рішення щодо делегування повноважень на виконання бюджетної програми розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та/або одержувачами бюджетних коштів, розподіляє та доводить до них у встановленому порядку обсяги бюджетних асигнувань; затверджує кошториси розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (плани використання бюджетних коштів одержувачів бюджетних коштів), якщо інше не передбачено законодавством; здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 28 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" визначено, що для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до розпорядження голови Станично-Луганської районної державної адміністрації від 29.01.2021 №10 "Про реорганізацію структурних підрозділів Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області, які мають статус юридичної особи публічного права" розпочато процедуру реорганізації Станично-Луганської районної державної адміністрації шляхом приєднання до Щастинської районної державної адміністрації Луганської області, її структурних підрозділів, одним з яких є Відділ освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області, та 21.09.2021 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про припинення Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області.

Отже, правонаступником прав та обов`язків Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області є Щастинська районна державна адміністрація Луганської області, яка є органом, уповноваженим державною здійснювати відповідні функції у відносинах щодо контролю за розпорядженням та використанням коштів районного бюджету, та в разі встановлення порушень, має право звернутись до суду за захистом своїх інтересів.

Згідно з розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації-керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 29.01.2021 №32 створено комісію з реорганізації (приєднання) Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області.

Згідно з відомостями, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Відділ освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області наразі перебуває в стані реорганізації.

Оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, Відділ освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області є головним розпорядником коштів та з його рахунків виділено кошти на оплату за відповідним договором, а тому надмірно сплачені бюджетні кошти у розмірі 138530,58грн підлягають поверненню на користь саме цього розпорядника бюджетних коштів.

З матеріалів справи судом встановлено, що листом від 30.09.2021 за №54/1-898вих21 Щастинська окружна прокуратура повідомила Щастинську районну державну адміністрацію Луганської області про виявлені порушення вимог чинного законодавства під час використання коштів місцевого бюджету, які призводять до нераціонального використання бюджетних коштів, що свідчить про порушення інтересів даного органу місцевого самоврядування.

У відповідь на вказаний лист Щастинська районна державна адміністрація Луганської області у листі від 11.10.2021 повідомила, що у них відсутня інформація про вжиття заходів щодо контролю за витрачанням бюджетних коштів Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області.

Тобто, Щастинська районна державна адміністрація Луганської області після отримання листа Щастинської окружної прокуратури усвідомлювала про порушення своїх інтересів та вимог чинного законодавства Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області, проте жодних заходів щодо повернення зайво сплачених бюджетних коштів на підставі нікчемних додаткових угод до Договору про постачання природного газу вжито не було.

Разом з тим, Щастинська окружна прокуратура листом від 23.09.2021 за №54/1-878вих21 повідомила Відділ освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (голову комісії з реорганізації) про виявлені порушення.

Проте, у листі від 29.09.2021 за №609 Відділ освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (голова комісії з реорганізації) повідомив Щастинську окружну прокуратуру, що у Відділу освіти не було жодних підстав вважати укладені додаткові угоди нікчемними та звертатись до суду щодо повернення безпідставно сплачених коштів, оскільки зазначені правочини не суперечать вимогам ст. 203, ч. 2 ст. 215 ЦК України. Крім того, Відділ освіти зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України недійсність правочину прямо не встановлена законом, що свідчить про небажання останнього вживати заходів щодо усунення порушень вимог чинного законодавства.

Таким чином, будучи проінформованими про порушення в сфері державних закупівель, Щастинською районною державною адміністрацією та Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (головою комісії з реорганізації) в розумні строки не здійснено належний захист інтересів держави, не використано надані їм повноваження.

На виконання вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" 12.10.2021 керівник Щастинської окружної прокуратури повідомив Щастинську району державну адміністрацію (лист №54/1-929вих21) та Відділ освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (голову комісії з реорганізації) (лист №54/1-930вих21) про намір звернутися до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Щастинської районної державної адміністрації Луганської області та Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (комісія з реорганізації) з позовною заявою до ТОВ "Луганськгаз Збут" про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод від 26.11.2018 та від 26.12.2018 до договору постачання природного газу від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 та стягнення 138530,58грн.

Отже, у позовній заяві обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави та зазначено, у чому полягають інтереси держави та їх порушення у цих правовідносинах, а тому звернення прокурора з позовною заявою у даній справі є таким, що узгоджується з положеннями статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та відповідними приписами ГПК України.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на дату проведення закупівлі) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема. відповідно до умов договору.

Умовами ч. 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Як встановлено судом, 16.10.2018 між Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області та ТОВ "Луганськгаз Збут" на підставі результатів проведеної закупівлі укладений договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (для забезпечення потреб установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів) за №2018/Б-СРБ/101, за умовами якого постачальник повинен був поставити природний газ у обсязі 70,765тис.куб.м, ціна природного газу за 1000куб.м 13065,86грн.

У подальшому, внаслідок послідовного укладення додаткових угод від 26.11.2018 та від 26.12.2018 збільшено ціну за 1000куб.мгазу з 13065,86грн до 15523,54грн, тобто на 2457,68грн, що становить 18,81% від первинної ціни, у зв`язку з чим зменшено обсяг постачання газу з 70,765тис.куб.мдо 52,978тис.куб.м, тобто на 10,656тис.куб.м.

Обґрунтовуючи право на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару, відповідач посилається на наявність належних доказів коливання ціни природного газу на ринку. Також зазначає, що додатковою угодою від 26.11.2018 ціна збільшилась на 8,99% від ціни договору, а додатковою угодою від 26.12.2018 ціна природного газу збільшилась на 8,3% від ціни договору, що не суперечить п. 2 ч. 4 ст. 36 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом встановлено, що підставами для внесення змін до договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 та укладення додаткових угод від 26.11.2018 б/н та від 26.12.2018 до вказаного договору стали листи Державної служби статистики України від 15.11.2018 №15.2-20/1768ПМ-18, від 21.12.2018 №15.2-20/1943ПІ-18, лист НКРЕКП №10178/16.2.2/7-18 від 02.11.2018.

У постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18 викладено висновок, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Так, відповідно до листа Державної служби статистики України від 15.11.2018 №15.2-20/1768ПМ-18 встановлено, що індекс цін виробників промислової продукції на газ природній у жовтні 2018 року порівняно з вереснем 2018 року склав 100,9%.

В той же час, договір №2018/Б-СРБ/101 укладено 16.10.2018, тобто вказана у листі інформація не відображає коливання ціни на газ природний у листопаді (коли було укладено першу додаткову угоду).

У листі Державної служби статистики України від 21.12.2018 №15.2-20/1943ПІ-18, який доданий відповідачем до пропозиції укласти другу додаткову угоду, повідомлено, що індекс цін виробників промислової продукції в добуванні природного газу у листопаді 2018 року порівняно з жовтнем 2018 року становив 119,8%.

В той же час, вказаний лист не містить актуальної інформації щодо коливання ціни на природний газ станом на дату укладання додаткової угоди від 26.12.2018.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, відповідач з другою пропозицією про укладення ще однієї додаткової угоди звернувся до укладення першої додаткової угоди від 26.11.2018 та всього лише через два дні після надіслання пропозиції з проектом першої додаткової угоди.

Також, у вказаних листах Державної служби статистики України відображено інформацію щодо виробників промислової продукції.

Проте, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ТОВ "Луганськгаз Збут", за останнім такий вид діяльності не зареєстровано, а отже, інформація у вищевказаних листах не стосується ТОВ "Луганськгаз Збут" та не може використовуватись ним з метою обґрунтування підвищення ціни за природний газ, що ним постачається.

Листи, на підставі яких підвищилась ціна за договором, мають лише довідково-інформаційний характер, не є висновками експерта та не підтверджують коливання ціни такого товару на ринку.

Посилання на лист НКРЕКП №10178/16.2.2/7-18 від 02.11.2018, яким, як зазначає відповідач, встановлено коливання ціни на газ природний, а саме, що у серпні 2018 року по відношенню до липня 2018 року зріст склав 3,2 %, у вересні 2018 року по відношенню до липня 2018 року зріст - 18,1 %, до серпня 2018 року зріст - 14,5 %, судова колегія вважає необґрунтованим, оскільки вказаний лист містить інформацію щодо зміни ціни за період з 01.07.2018 по 30.09.2018, в той час, як договір між 2-м позивачем та відповідачем укладено 16.10.2018, тобто поза межами вказаного періоду, а тому не містить актуальної інформації про зміну ціни на газ природний ні у листопаді, ні у грудні 2018 року.

Крім того, лист НКРЕКП №10178/16.2.2/7-18 від 02.11.2018, на який посилається відповідач, в матеріалах справи відсутній.

Зазначені обставини можуть свідчити про те, що відповідачу було відомо ще до укладання договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 про зростання ціни на природний газ, однак, під час участі у відкритих торгах він навмисно знизив ціну, щоб стати переможцем процедури закупівлі, а відразу ж після укладення договору збільшив ціну за одиницю товару та зменшив обсяг постачання природного газу шляхом укладення додаткових угод.

У постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 зазначено, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при укладенні додаткових угод сторони безпідставно змінили істотні умови договору, без належного обґрунтування та документального підтвердження коливання ціни природного газу в період виконання умов договору.

Статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Враховуючи викладене, додаткові угоди від 26.11.2018 та від 26.12.2018 до договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому є нікчемними в силу закону і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Висновок щодо нікчемності додаткових угод викладений в аналогічній справі у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 04.06.2019 № 916/3156/17 та в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 № 927/491/19.

Верховний Суд у постанові від 04.08.2021 у справі №912/994/20 зазначив, що нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними; обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Частиною 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

За умовами ст. 669 ЦК України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Пунктами 1.2, 3.6 договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 передбачено, що ТОВ "Луганськгаз Збут" у період з 01.10.2018 по 31.12.2018 зобов`язалося поставити Відділу освіти Станично-Луганської РДА 70,765тис.куб.м природного газу на суму 924605,58 грн, однак згідно актів прийому-передачі природного газу від 22.11.2018 №6993, від 26.12.2018 №7734, від 26.12.2018 №8422 поставило лише 60,109тис.куб.м на суму 923906,35 грн.

Враховуючи, що додаткові угоди від 26.11.2018 та від 26.12.2018 є нікчемними, то ціна за 60,109тис.куб.м природного газу має визначатись за умовами договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 без урахування внесених до нього цими угодами змін та становити 785375,77грн (13065,86 грн/тис.куб.м * 60,109тис.куб.м), тобто отримана ТОВ "Луганськгаз Збут" оплата у сумі 138530,58грн (923906,35грн - 758375,77грн) за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Щодо доводів скаржника про неналежне повідомлення судом першої інстанції про час розгляду справи та порушення п. 1 ч. 2 ст. 202 ГПК України судова колегія зазначає про таке.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, з підстав неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання.

Частинами 2, 3, 4 ст. 120 ГПК України передбачено, що суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії. Цей термін може бути скорочений судом у випадку, коли цього вимагає терміновість вчинення відповідної процесуальної дії (огляд доказів, що швидко псуються, неможливість захисту прав особи у випадку зволікання тощо).

Згідно з ч. 7 ст. 6 ГПК України особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 ГПК України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.

Пунктом 5.8 розділу І Положення про порядок функціонування окремих підсистем Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21, передбачено, що офіційна електронна адреса - сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, або адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів. Адреса електронної пошти, що використовується при реєстрації Електронного кабінету, не може бути зареєстрована на доменних іменах, використання яких заборонено законодавством України.

Відповідно до п. 17 розділу ІІІ Положення особам, які зареєстрували Електронний кабінет, суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

З комп`ютерної програми "Діловодство спеціалізованого суду" судом апеляційної інстанції встановлено наявність Електронного кабінету ЄСІТС у ТОВ "Луганськгаз Збут".

Як вбачається з матеріалів справи, копія ухвали Господарського суду Луганської області від 20.12.2021 про відкладення розгляду справи на 17.01.2022 доставлена до Електронного кабінету відповідача 21.12.2021 о 02:36 год. Копія ухвали Господарського суду Луганської області від 17.01.2022 про призначення до розгляду справи по суті на 14.02.2022 доставлена до Електронного кабінету відповідача 25.01.2022 о 15:29 год.

Пунктом 2 частини 6 статті 242 ГПК України передбачено, що днем вручення судового рішення є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи.

Отже, відповідач був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.

З матеріалів справи також вбачається, що відповідач був обізнаний про розгляд судом позову прокурора, надав відзив на позовну заяву.

Практика ЄСПЛ визначає, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Як зазначено у рішенні ЄСПЛ у справі "Пономарьов проти України" від 03.04.2008, сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Враховуючи зазначене, а також те, що копії ухвал Господарського суду Луганської області від 20.12.2021 та від 17.01.2022 доставлені до Електронного кабінету ТОВ "Луганськгаз Збут", що свідчить про належне повідомлення відповідача судом першої інстанції про дату, час та місце розгляду справи, у місцевого господарського суду були відсутні правові підстави для відкладення розгляду справи на підставі п. 1 ч. 2 ст. 202 ГПК України.

Щодо доводів скаржника, викладених у письмових поясненнях щодо відсутності у виконуючого обов`язки керівника Щастинської окружної прокуратури Чуднова Максима повноважень на підписання позовної заяви судова колегія зазначає про таке.

Як вбачається зі змісту додаткових пояснень до апеляційної скарги, відповідачем надано додаткове обґрунтування вимог апеляційної скарги, приведено нові доводи.

Згідно з ч. 1 ст. 266 ГПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: 1) рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду; 2) ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 261 цього Кодексу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішення у справі №913/783/21 ухвалено 14.02.2022, повний текст складено та підписано 24.02.2022.

Отже, строк на апеляційне оскарження рішення суду спливає 16.03.2022.

Частиною 1 ст. 119 ГПК України встановлено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Із додатковими поясненнями до апеляційної скарги, які по суті є доповненнями до апеляційної скарги, відповідач звернувся 04.05.2023, тобто з пропуском строку. При цьому, ним не порушується питання про поновлення строку на подання доповнень до апеляційної скарги та не наведено обґрунтованих причин пропуску процесуального строку.

Крім того, частиною 1 ст. 24 Закону України "Про прокуратуру" визначено, шо право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Керівник окружної прокуратури, зокрема, представляє окружну прокуратуру у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями (п. 1 ч. 1 ст. 13 Закону України "Про прокуратуру").

Згідно з ч. 3 ст. 13 Закону України "Про прокуратуру" у разі відсутності керівника окружної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник окружної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника окружної прокуратури.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Луганської обласної прокуратури від 13.10.2021 №1531к "Про виконання обов`язків" на заступника керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області Чуднова Максима покладено виконання обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області з 13.10.2021 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області Бутенка В.Т.

Враховуючи зазначене, у виконуючого обов`язки керівника Щастинської окружної прокуратури Чуднова Максима наявні повноваження на підписання позовної заяви.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при перегляді оскаржуваного рішення в апеляційному порядку та відхиляються судовою колегією апеляційної інстанції за необґрунтованістю, у зв`язку з чим апеляційна скарга ТОВ "Луганськгаз Збут" не підлягає до задоволення, рішення Господарського суду Луганської області від 14.02.2022 у справі №913/783/21 слід залишити без змін.

Відповідно до статті 129 ГПК України судові витрати покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст.275, ст. ст.276, 281-284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськгаз Збут" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 14.02.2022 у справі №913/783/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений 05.06.2023.

Головуючий суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя В.В. Лакіза