ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2023 р. Справа №914/684/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Желік М.Б.

судді Галушко Н.А.

Орищин Г.В.

за участю секретаря судового засідання Гуньки О.П.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 б/н від 30.01.2023 (вх.ЗАГС. №01-05/324/23 від 01.02.2023)

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 11.01.2023 (суддя Чорній Л.З., повний текст складено 18.01.2023), постановлену за результатами

заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Топенерго" арбітражного керуючого Плесканки О.В.

про покладення субсидіарної відповідальності на керівників та засновників Товариства з обмеженою відповідальністю "Топенерго" у зв`язку з доведенням підприємства до банкрутства

учасники:

- ОСОБА_1 , м.Львів

- ТзОВ "Управляюча компанія "Фарм Інвест", м.Львів

у справі №914/684/20

за заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Конкорд Факторинг", м.Київ

про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Топенерго" (79044, м. Львів, вул. Жуковського, буд. 2, кв. 7; )

за участю представників:

від апелянта: Скринник А.В. - адвокат

ліквідатор: Плесканка О.В. - арбітражний керуючий

від інших учасників: не з`явилися

Учасникам процесу роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46, Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 11.01.2023 у справі №914/684/20 заяву ліквідатора ТзОВ «Топенерго» арбітражного керуючого Плесканки О.В. від 15.06.2022 за вх. №2544/21 - задоволено частково, покладено субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями ТзОВ «Топенерго» на суму 170 304 751,28 грн на ОСОБА_1 , стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Топенерго» 170 304 751,28 грн субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, відмовлено у задоволенні заяви ліквідатора ТзОВ «Топенерго» арбітражного керуючого Плесканки О.В. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на ТзОВ «Управляюча компанія «Фарм Інвест».

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 звернулась до Західного апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 11.01.2023 в частині, якою задоволена заява ліквідатора ТзОВ «Топенерго» арбітражного керуючого Плесканки О.В. від 15.06.2022 за №2544/21 та відмовити в повному обсязі у задоволенні заяви ТзОВ «Топенерго» арбітражного керуючого Плесканки О.В. від 15.06.2022 за №2544/21 про покладення субсидіарної відповідальності на керівника та засновників боржника ТзОВ «Топенерго» у зв`язку із доведенням підприємства до банкрутства.

Разом з апеляційною скаргою заявлено клопотання про призначення судової експертизи у справі та клопотання про витребування письмових доказів.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2023 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії судді - Орищин Г.В., Галушко Н.А.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без руху та надано строк для усунення недоліків протягом 10 днів з дня вручення ухвали надати суду докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2684,00 грн.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 після усунення недоліків апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження, встановлено учасникам справи строк для надання відзиву на апеляційну скаргу до 13.03.2023, розгляд справи призначено на 15.03.2023.

13.03.2023 на адресу суду надійшов відзив арбітражного керуючого Плесканки О.В. на апеляційну скаргу, в якому ліквідатор просив залишити оскаржену ухвалу без змін.

14.03.2023 від ОСОБА_1 надійшла заява, у якій скаржниця повідомляє, що 14.03.2023 звернулась до Господарського суду Львівської області із заявою про виправлення описки в оскарженій ухвалі, а саме щодо помилкового зазначення у найменуванні боржника «Приватне підприємство «Топенерго» замість правильного «Товариство з обмеженою діяльністю «Топенерго», та просить вирішити питання про передачу матеріалів справи до суду першої інстанції для розгляду цієї заяви.

В судовому засіданні 15.03.2023 протокольною ухвалою відмовлено у задоволенні заяви про направлення матеріалів справи до суду першої інстанції для розгляду заяви про виправлення описки в оскарженій ухвалі.

Також ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 15.03.2023 відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 (вх.01-05/327/23 від 01.02.2023) про призначення судової експертизи у справі, задоволено клопотання ОСОБА_1 (вх.01-05/722/23 від 01.02.2023) про витребування письмових доказів, витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг» (ідентифікаційний код в ) письмові докази, а саме: договір застави майнових прав №0702/01/S-1 від 02.07.2012; додатковий договір про внесення змін та доповнень від 24.12.2012 до договору застави майнових прав №0702/01/S-1 від 02.07.2012; додатковий договір про внесення змін та доповнень від 11.04.2013 до договору застави майнових прав №0702/01/S-1 від 02.07.2012; додатковий договір про внесення змін та доповнень від 26.06.2013 до договору застави майнових прав №0702/01/S-1 від 02.07.2012; додатковий договір про внесення змін та доповнень від 27.09.2013 до договору застави майнових прав №0702/01/S-1 від 02.07.2012; встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг» строк для подання вказаних доказів - протягом десяти днів з дня отримання цієї ухвали; відкладено розгляд справи на 26.04.2023.

Ухвалу Західного апеляційного господарського суду від 15.03.2023 ТзОВ «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг» отримало 27.03.2023, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, однак, у встановлений судом строк (до 06.04.2023) кредитор не надав суду витребуваних доказів та не повідомив суд про неможливість подати такі докази.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 26.04.2023 відкладено розгляд справи на 31.05.2023.

В судовому засіданні 31.05.2023 представник апелянта вимоги скарги підтримала, просила скасувати оскаржену ухвалу в частині задоволення заяви ліквідатора ТзОВ «Топенерго» арбітражного керуючого Плесканки О.В. від 15.06.2022 за №2544/21 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в повному обсязі у задоволенні заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на керівника та засновників боржника ТзОВ «Топенерго» у зв`язку із доведенням підприємства до банкрутства.

Ліквідатор проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив оскаржену ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, заслухавши представника апелянта та ліквідатора, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги слід задоволити, з огляду на наступне.

В провадженні Господарського суду Львівської області перебуває справа про банкрутство за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг» про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Топенерго».

Ухвалою суду Господарського суду Львівської області від 06.05.2020 відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Топенерго» (79044, м.Львів, вул.Жуковського, буд.2, кв.7; ); визнано грошові вимоги ТзОВ «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг» до боржника у розмірі 170 161 288,62 грн. заборгованості та 19 210,00 грн. судового збору; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів ТзОВ «Топенерго»; введено процедуру розпорядження майном ТзОВ «Топенерго» строком на сто сімдесят календарних днів до 23.10.2020; призначено розпорядником майна ТзОВ «Топенерго» арбітражного керуючого Плесканку Олега Володимировича.

Оголошення про порушення справи про банкрутство ТзОВ «Топенерго» оприлюднено на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 17.06.2020 визначено розмір та перелік визнаних судом вимог кредиторів на загальну суму 170 180 498,62 грн, що підлягають внесенню розпорядником майна до реєстру вимог кредиторів ТзОВ «Топенерго».

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.08.2020 визнано грошові вимоги Головного управління ДПС у Львівській області на суму 98 048,66 грн. до боржника.

Постановою Господарського суду Львівської області від 28.10.2020 ТзОВ «Топенерго» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором ТзОВ «Топенерго» призначено арбітражного керуючого Плесканку О.В.

Оголошення про порушення справи про визнання ТзОВ «Топенерго» банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури оприлюднено на офіційному веб-сайті Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

15.06.2021 ліквідатор ТзОВ «Топенерго» звернувся до Господарського суду Львівської області із заявою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями банкрута на суму 170 304 751,28 грн на керівника та засновників - ОСОБА_1 та Товариство з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія «Фарм Інвест».

У заяві ліквідатор вказує, що керівник та засновники боржника вчинили дії та проявили бездіяльність щодо боржника, чим створили умови для його стійкої неплатоспроможності та банкрутства, тобто умисно довели боржника до банкрутства, що обґрунтовується наступним:

- відповідно до статуту ТзОВ «Топенерго» ОСОБА_1 володіє часткою у статутному капіталі товариства у розмірі 514 998,00 грн., що складає 99%, та була керівником товариства з 2016 року, а ТзОВ «Управляюча компанія «Фарм Інвест» володіє часткою у статутному капіталі товариства у розмірі 5 202,00 грн., що складає 1% статутного капіталу;

- сума визнаних судом та непогашених у ліквідаційній процедурі кредиторських вимог складає 170 304 751,28 грн.;

- ОСОБА_1 не передала ліквідатору фінансово-господарської документації, печаток, штампів, матеріальних та інших цінностей, що унеможливлює здійснення аналізу фінансово-господарської діяльності банкрута;

- з балансу банкрута на 31.12.2019 вбачається наявність довгострокових фінансових інвестицій на суму 2 620 500,00 грн, дебіторської заборгованості в розмірі 1 633 800,00 грн. та поточні фінансові інвестиції в розмірі 2 448 700 грн.; протягом звітного року відбувся 100% знос основних засобів на суму 327 400 грн, проте керівник банкрута не передала ліквідатору акту про списання основних засобів та інших підтверджуючих документів;

- ТзОВ «Топенерго» було кредитором ТзОВ «Силікон» на суму 12 308 864,24 доларів США (вимоги четвертої черги) та 191 135,56 доларів США (вимоги шостої черги) відповідно до ухвали Господарського суду Кіровоградської області від 26.03.2015 у справі №11/84, проте ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 06.06.2019 у цій справі замінено ТзОВ «Топенерго» на його правонаступника - ТзОВ «Лігре» на підставі договору про відступлення права вимоги (цесії) від 03.12.2018, а ОСОБА_1 не передала ліквідатору договорів відступлення права вимоги та доказів проведення оплати;

- підприємство-банкрут за час свого існування декілька разів змінювало місце обліку - в ГУ ДПС у Київській області (м.Бровари), ГУ ДПС у Київській області (Києво-Святошинський район), ГУ ДПС у Донецькій області (Мангушський район), і з 06.10.2017 перебуває на обліку в ГУ ДПС у Львівській області, що свідчить про неефективність управління підприємством.

У відзиві на заяву представник ОСОБА_1 заперечував проти задоволення заяви, зазначав, що ліквідатор не обґрунтував, які саме дії відповідача-1 були протиправними та наводив наступні аргументи:

- керівник передала ліквідатору частину документів та договір відповідального зберігання від 16.12.2019, укладений між ТзОВ «Топенерго» та ПП «Консалтінг-Агенція «Кредо» щодо зберігання решти документації банкрута, які згодом було втрачено внаслідок пожежі на складі зберігача;

- необґрунтованим є твердження ліквідатора про неправомірність дій керівника щодо зміни місця обліку підприємства та незрозумілий причинно-наслідковий зв`язок між змінами місця обліку та неплатоспроможністю;

- відсутність у ліквідатора первинної документації незалежно від причин відсутності не може виправдовувати відсутність аналізу показників господарської діяльності щодо факту доведення підприємства до банкрутства;

- ліквідатор не довів наявності в діях ОСОБА_1 об`єктивної сторони правопорушення у вигляді конкретних дій/бездіяльності колишнього директора і засновника та їх причинно-наслідковий зв`язок з наслідками у вигляді доведення до банкрутства, не надав доказів вини керівника.

Відповідач-2 під час розгляду справи в суді першої інстанції участі в судових засіданнях не брав, письмових заяв по суті спору не надавав.

Місцевий господарський суд, постановляючи оскаржену ухвалу про задоволення заяви ліквідатора частково, дійшов висновків про те, що ліквідатор банкрута арбітражний керуючий Плесканка О.В. довів, що своїми діями (бездіяльністю) ОСОБА_1 спричинила неплатоспроможність боржника, з огляду на прийняття нераціональних управлінських рішень, які негативно впливали на господарську діяльність підприємства, що призвело до фінансових збитків, втрат і, як наслідок неможливості розрахуватись з кредиторами, тому наявні підстави для покладення субсидіарної відповідальності на неї за зобов`язаннями боржника в розмірі 170 304 751,28 грн. та стягнення цих коштів на користь боржника.

Щодо відповідача-2 суд першої інстанції вказав, що вплив учасника на діяльність боржника з часткою у статутному капіталі останнього в розмірі 1% не мав вирішального значення у вирішенні питань, пов`язаних, в тому числі, з організацією процедури щодо стягнення дебіторської заборгованості та врегулювання спірних питань щодо погашення кредиторської заборгованості, відтак у задоволенні заяви в частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на ТзОВ «Управляюча компанія «Фарм Інвест» слід відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що оскаржена ухвала прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, без з`ясування та врахування фактичних обставин справи, на підтвердження чого апелянт наводить наступні доводи:

- вимоги кредитора ТзОВ «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг» про відкриття провадження у справі є забезпеченими, що підтверджується додатком №1 до договору №44-debtX_8688 про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги від 28.02.2019 «Реєстр договорів, права вимоги за якими відступаються та боржників за такими договорами», серед яких зазначено договори застави майнових прав, укладені з банкрутом, однак, ліквідатор не вжив заходів щодо виявлення заставлених майнових прав перед кредитором;

- кредитор ТзОВ «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг», який є ініціюючим у справі та фактично в інтересах якого діяв ліквідатор, звертаючись до суду із заявою про покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 , проігнорував вимоги адвокатського запиту представника відповідача-1 та вимоги ухвал суду про надання письмових доказів - договору застави майнових прав та додаткових договорів до нього, тому суд мав керуватись ч.10 ст.81 ГПК України та визнати обставину, для якої витребовувались докази, встановленою, а саме те, що вимоги ініціюючого кредитора є забезпеченими;

- ліквідатор не вжив всіх необхідних заходів для виявлення ліквідаційної маси банкрута, зокрема, не з`ясував обставин та розміру майнових прав на забезпечення виконання ТзОВ «Топенерго» перед ТзОВ «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг» та можливості задоволення кредиторських вимог за рахунок такої застави, не вжив заходів щодо виявлення та реалізації активів, хоча банкрут є засновником ТзОВ «Компанія з управління активами «Незалежні фінансові інвестиції» та ЗАТ «Видобувна компанія «Технопром», відтак не доведеним є розмір субсидіарної відповідальності;

- відповідач-1 передала ліквідатору наявні в неї документи, а знищення документів боржника в результаті пожежі у приміщенні ПП «Консалтинг-Агенція «Кредо» та як наслідок, неможливість надання документів ОСОБА_1 арбітражному керуючому Плесканці О.В. , жодним чином не залежало від волі ОСОБА_1 та не може становити суб`єктивної сторони правопорушення, відповідальність за яке передбачена у ст.61 КУзПБ;

- після призначення на посаду директора у липні 2016 року ОСОБА_1 провела аналіз дебіторської заборгованості із залученням адвоката, в результаті чого було встановлено безперспективність стягнення цієї заборгованості в судовому порядку, тому відповідну документацію було передано на відповідальне зберігання і у зв`язку з їх знищенням відповідач-1 не мала об`єктивної можливості передати їх ліквідатору, таким чином помилковим є висновок суду про невжиття заходів з повернення дебіторської заборгованості;

- висновок суду про те, що у зв`язку з укладенням договору між ТзОВ «Топенерго» та ТзОВ «Лігре» від 03.12.2018 було завдано шкоди інтересам кредиторів є передчасним та ґрунтується на припущеннях, причинно-наслідковий зв`язок між діями ОСОБА_1 і завданням шкоди кредиторам боржника не встановлений та відсутній;

- заборгованість банкрута перед первісним кредитором ПАТ «Актив Банк» (вимоги якого в подальшому перейшли до ТзОВ «ФК «Конкорд Факторинг») виникла, існувала тривалий час та не була погашена ще до того, як ОСОБА_1 була призначена на посаду директора, а ліквідатор не довів, що ОСОБА_1 є належним відповідачем за заявою про покладення субсидіарної відповідальності;

- суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання представника відповідача-1 про призначення судової експертизи.

У відзиві на апеляційну скаргу ліквідатор заперечує проти доводів апелянта та наводить наступні аргументи:

- вимоги ініціюючого кредитора не є забезпеченими, оскільки жодних відомостей про таке забезпечення матеріали справи не містять, ухвалою суду вимоги кредитора визнано як не забезпечені, вказані обставини має доводити саме апелянт, виходячи з принципу презумпції вини особи, що притягується до субсидіарної відповідальності;

- ліквідатор вжив усіх заходів щодо формування ліквідаційної маси та виявлення активів боржника, наявність корпоративних прав мала б бути підтверджена саме апелянтом як керівником боржника, однак апелянт не надала жодних документів, які б свідчили, що вказані корпоративні права мають хоч якусь вартість, а не є пасивом підприємства;

- керівник банкрута ОСОБА_1 не виконала вимоги ухвали суду від 21.08.2020 та постанови від 28.10.2020, документації банкрута ліквідатору та пояснень з приводу направлених до неї запитів не надала, факт передачі всієї документації на зберігання суперечить посадовим обов`язкам керівника з управління підприємством і свідчить про вину у доведенні його до банкрутства.

Окрім того, у відзиві ліквідатор повторно наводить обґрунтування заяви про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на засновників та керівника підприємства.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що частиною першою статті 619 ЦК України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Відповідно до ч.1 ст.215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва - боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом (ч.3 ст.215 ГК України).

Відповідно до положень частини другої статті 61 КУзПБ (в редакції, до набрання чинності Законом України №2971-IX від 20.03.2023) під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

При цьому, можливість покладення субсидіарної відповідальності на осіб, винних у доведенні боржника до банкрутства не пов`язана з наявністю вироків у кримінальних справах.

Звернення ліквідатора до господарського суду про покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства є частиною принципу безсумнівної повноти дій у ліквідаційній процедурі (аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 924/669/17).

Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності.

Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.

Притягнення винних у доведені до банкрутства осіб до субсидіарної відповідальності є механізмом відновлення порушених прав кредиторів, а також стимулюванням добросовісної поведінки засновників, керівників та інших осіб пов`язаних з боржником і, як наслідок, недопущення здійснення права власності на шкоду інших осіб.

Першочерговою метою застосування цього механізму є створення для кредиторів у межах справи про банкрутство додаткових гарантій захисту їх прав, законних інтересів та задоволення вимог, що відповідає загальній меті процедур банкрутства та кореспондується з обов`язком здійснення ліквідатором всієї повноти передбачених законом повноважень і заходів спрямованих на досягнення цієї мети у ліквідаційній процедурі.

Визначене нормами частини другої статті 61 КУзПБ правопорушення, за вчинення якого покладається такий вид цивільної відповідальності як субсидіарна, має співвідноситися із наявністю, відповідно до закону, необхідних умов (елементів), які є підставою для застосування цього виду відповідальності.

Об`єктом вказаного правопорушення та захисту при покладенні субсидіарної відповідальності є права кредиторів на задоволення вимог до боржника, що лишились незадоволеними у справі про банкрутство.

Суб`єктами правопорушення (за яке передбачено можливість покладення субсидіарної відповідальності) є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови існування вини цих осіб у банкрутстві боржника, тобто вчиненні суб`єктом (суб`єктами) субсидіарної відповідальності винних дій, що призвели до банкрутства боржника.

При цьому одним із визначальних критеріїв для цієї відповідальності є причинно-наслідковий зв`язок між діями/бездіяльністю цих осіб та наслідками у вигляді доведення боржника до банкрутства та банкрутства, за умови винних дій цих осіб (суб`єктивна сторона).

А тому дослідження обставин поведінки (дій чи бездіяльності), яка повинна знаходитися в причинно-наслідковому зв`язку відносно порушення, передбаченого частиною другою статті 61 КУзПБ, а також встановлення вини суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство здійснюється судом, що вирішує спір про субсидіарну відповідальність у справі про банкрутство.

Щодо об`єктивної сторони порушення для покладення на суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, то вирішення питання щодо кола необхідних і достатніх обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, Верховний Суд у ряді постанов (зокрема, від 16.06.2020 у справі №910/21232/16 та ін.) конкретизував об`єктивну сторону правопорушення з доведення до банкрутства/банкрутства з вини відповідальних суб`єктів, за які покладається субсидіарна відповідальність, виходячи, зокрема із сукупності таких обставин щодо боржника та дій (бездіяльності) відповідальних суб`єктів:

1) вчинення суб`єктами відповідальності, за відсутності у боржника будь-яких активів, будь-яких дій/бездіяльності, направлених на набуття/збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення (вказівка на вчинення/вчинення правочину без наміру його реального виконання боржником через відсутність матеріальних, фінансових, інформаційних, технічних, кадрових ресурсів; невиконання податкових зобов`язань, бездіяльність щодо стягнення дебіторської заборгованості тощо); при цьому не забезпечені реальними активами внески до статутного фонду боржника, активами не вважаються;

2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій з виведення активів боржника за наявності у боржника заборгованості та за відсутності будь-яких інших ресурсів (та перспектив їх отримання боржником) для погашення заборгованості боржника (що вказує на мету - ухилення від погашення боржником заборгованості та її збільшення);

3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення дій/бездіяльності з набуття/збільшення кредиторської заборгованості боржника в один і той же період часу (податковий період тощо) або з незначним проміжком часу з прийняттям рішення, вказівкою на вчинення/вчиненням майнових дій з виведення активів боржника за відсутності будь-яких інших ресурсів (та перспектив їх отримання боржником) для погашення заборгованості боржником.

Окремо слід відзначити, що оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності (відповідно до наведених моделей) на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суду слід відмежовувати дії та обставини, які належать до ризиків підприємницької/господарської діяльності (стаття 42 ГК України). Аналогічну правову позицію викладено у постанові від 19.08.2021 у справі №25/62/09.

Для застосування інституту субсидіарної відповідальності ліквідатору, перед зверненням до суду, необхідно провести детальній аналіз та встановити причинно-наслідковий зв`язок між діями керівника та засновників банкрута і настанням негативних для кредиторів наслідків щодо непогашення їх кредиторських вимог, тобто встановити їх форму вини.

При цьому відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства або банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони порушення з доведення до банкрутства (банкрутства), а відповідно позбавляє суд підстав визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на її суб`єктів.

Також слід зазначити, що висновок арбітражного керуючого щодо виявлення ознак доведення боржника до банкрутства та відомості у ньому, за відсутності інших доказів на підтвердження підстав для покладення субсидіарної відповідальності, не можуть бути самостійною підставою для цієї відповідальності, оскільки оцінюються на загальних підставах та у сукупності з іншими доказами та обставинами у справі (стаття 79 ГПК України). Обставини, які стали підставою для визнання судом боржника банкрутом відповідно до положень Закону про банкрутство не можуть ототожнюватись з підставами для субсидіарної відповідальності за зобов`язаним боржника у справі про банкрутство. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі №4/44-Б (906/811/20).

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст.12 КУзПБ обов`язком арбітражного керуючого є проведення аналізу фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника, становища на ринках боржника та подавати результати такого аналізу до господарського суду разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію.

Відповідно до норм ст.44 та ст.61 КУзПБ такий аналіз проводиться як у процедурі розпорядження майном боржника, так і в ліквідаційній процедурі.

У пункті 1 Порядку проведення аналізу фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 10.09.2020 №3105/5, встановлено, що Аналіз фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства проводиться згідно з Методичними рекомендаціями щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затвердженими наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 №14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 №1361).

Арбітражний керуючий, призначений судом розпорядником майна, проводить аналіз до проведення перших зборів кредиторів та подає результати аналізу до господарського суду разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію.

Таким чином, обов`язок виявлення наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника покладено саме на ліквідатора банкрута, що пов`язано з виконанням ліквідатором банкрута повноважень визначених статтею 61 Кодексу України з процедур банкрутства (аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 17.01.2023 у справі №910/1864/18).

При цьому, положення частини другої статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства не встановлюють ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, тому саме детальний аналіз ліквідатором фінансового стану банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство дасть йому змогу ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, щодо доведення до банкрутства юридичної особи (правова позиція Верховного Суду в постанові від 24.02.2021 у справі № Б8/191-10).

Проте, матеріали справи не містять аналізу фінансово-господарського стану ТзОВ «Топенерго» щодо наявності ознак доведення боржника до банкрутства, натомість у заяві про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на керівника та засновників підприємства ліквідатор покликається на те, що відповідач-1 - ОСОБА_1 , яка є засновником та колишнім керівником підприємства, не передала арбітражному керуючому первинної документації ні за його вимогою, ні на виконання вимог ухвали суду.

Зокрема, ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.08.2020 було витребувано в керівника ТзОВ «Топенерго» ОСОБА_1 : - результати останньої інвентаризації майна (в т.ч. дебіторської та кредиторської заборгованості) ТзОВ «Топенерго»; - відомості про кредиторів, які забезпечені заставою майна товариства; - дані про майно, яке є предметом застави; - відомості щодо заборгованості із виплати заробітної плати перед працюючими та звільненими працівниками, авторської винагороди, аліментів, а також вимоги щодо відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров`ю громадян, згідно з даними обліку боржника; - копії балансу (звіту про фінансовий стан), звіту про фінансові результати (звіту про сукупний дохід) ТзОВ «Топенерго» на останню звітну дату; - дані щодо чисельності працівників станом на момент відкриття провадження у справі про банкрутство (06.05.2020); - належним чином засвідчену копію договору відступлення права вимоги від 03.12.2018, укладеного між ТзОВ «ТОПЕНЕРГО» та ТзОВ «ЛІГРЕ»; - належним чином завірену копію договору про відступлення права вимоги (цесії) №1-14/ВБ від 03.11.2014, укладеного між ТОВ «Альфа Солар» та ТОВ «ТОПЕНЕРГО»; - докази виконання договорів відступлення права вимоги.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач-1 не надала суду чи ліквідатору витребовуваних документів, проте повідомила про втрату усієї документації підприємства внаслідок пожежі.

Так, в матеріалах справи наявний акт прийому-передачі документів ТзОВ «Топенерго» від 24.06.2016, відповідно до якого ОСОБА_4 у зв`язку зі звільненням з посади директора передав, а ОСОБА_1 у зв`язку з призначенням на посаду директора прийняла документи, а саме: документи по банках (рахунки та банківські виписки ПАТ «КБ Актив Банк» та ПАТ «Мегабанк») 2014 рік (1 папка), банківські виписки філії АТ «Укрексімбанк» в м.Донецьку з 2008 по 2014 рік (1 папка), банківські виписки ПАТ «КБ Актив Банк» за 2013 рік (1 папка), 2012 рік (1 папка), 2005-2008 роки (частково) (1 папка); договори різні, акти зарахування за 2006-2014 роки (1 папка); первинні документи з обліку за 2012-2014 роки (7 папок); податкові накладні видані та отримані за 2012 рік (1 папка); заробітна плата за період частково 2004-2005,2007 -2011, 2013 (1папка); первинні документи частково за 2008-2011 роки (1 папка); звіти за 2014 рік (1 папка); звіти за 2013 рік (1 папка); накази частково за 2006 рік (1 папка); документи відділу кадрів за 2007-2013 роки, частково 2014-2015 роки (1 папка); правовстановлюючі документи підприємства за 1998-2015 роки (1 папка).

До матеріалів справи також долучено договір відповідального зберігання від 16.12.2019, укладений між ТзОВ «Топенерго» як поклажодавцем та ПП «Консалтінг-Агенція «Кредо» як зберігачем.

Відповідно до п.1.1. договору поклажодавець зобов`язався передати, а зберігач - прийняти на відповідальне зберігання документи у відповідності до акту приймання-передачі. Адреса зберігання: м.Житомир, вул. Заводська, 4 (п.1.2 договору).

Відповідно до п.2.1. зберігач зобов`язується забезпечити схоронність документів поклажодавця.

16.12.2019 між сторонами підписано акт приймання-передачі документів на відповідальне зберігання. ТзОВ «Топенерго» передало на відповідальне зберігання ПП «Консалтінг-Агенція «Кредо» наступні документи: - бухгалтерська звітність - період частково 2011 р., 2013 р., 2014 р. - 1 коробка; - бухгалтерська звітність - період 2016 - ІІІ кв.2019 р.р. - 1 папка; - банківські виписки - період частково 2005-2014 р.р. - 3 коробки; - первісні документи (акти, накладні, рахунки) - період частково 2008-2014 р.р. - 3 коробки; договори період 2014-11.2019 р.р. - 3 папки; - накази - період частково 2006 р., 2007-2013 р.р., частково 2014 р. та 2015 р. - 2 папки; - зарплата - період частково 2004-2005 р.р., 2007-2011 р.р., 2013-2013 р.р.- 3 папки; - зарплата, накази - період 2016-11.2019 р.р. - 1 папка.

Як вбачається з довідки «Про результати розгляду матеріалів зареєстрованих в ЄО №17784 від 23.04.2020, вхід №5014 від 28.04.2020», 28.04.2020 до Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області надійшли матеріали з Управління ДСНС України в Житомирській області, з приводу пожежі, яка сталась 23.04.2020, а саме: загорання покрівлі складування та обробки деревини ПП «Консалтінг-Агенція «Кредо» за адресою м. Житомир, вул. Заводська, 4.

До матеріалів справи долучено копію акта про пожежу від 23.04.2020, звіту про причину виникнення пожежі, відповідно до яких ймовірною причиною пожежі є потрапляння малокалорійного джерела запалювання на складовану тирсу, фактів вчинення кримінального правопорушення не встановлено.

Директор ПП «Консалтінг-Агенція «Кредо» повідомив директора ТОВ «Топенерго» листом від 14.05.2020, що 23.04.2020 в приміщеннях, в яких здійснювалось зберігання документів сталася пожежа та всі документи прийняті на зберігання від ТзОВ «Топенерго» було знищено.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідач-1 не надала суду пояснення щодо необхідності передання первинної господарсько-фінансової документації на зберігання в приміщення складування та обробки деревини в м. Житомирі.

Апелянт стверджує, що документація передавалась на зберігання у зв`язку з відсутністю відповідного приміщення у ТзОВ «Топенерго» і керівник не могла передбачити дій ПП «Консалтінг-Агенція «Кредо» щодо зберігання переданої документації саме в приміщенні складування та обробки деревини, а не у приміщенні, яке відповідатиме меті дотримання обов`язку поклажодавця щодо забезпечення схоронності отриманих на зберігання документів.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що недотримання зберігачем умов договору щодо забезпечення схоронності документів і знищення переданих на зберігання документів внаслідок пожежі перебуває поза межами контролю поклажодавця.

Сам факт передання документації підприємства на відповідальне зберігання не може самостійно свідчити про наявність умислу в їх знищенні.

Також не слід розцінювати таку обставину як нераціональне управлінське рішення, що негативно вплинуло на діяльність підприємства, адже з наявних в матеріалах справи фінансових звітів ТзОВ «Топенерго» за 2015-2019 роки вбачається відсутність здійснення господарської діяльності з 2017 року.

Колегія суддів завертає увагу на те, що непередання документів ліквідатору в будь-якому випадку не може становити об`єктивну сторону правопорушення, яке полягає у доведенні підприємства до банкрутства, оскільки непередання документів відбулося після відкриття провадження у справі про банкрутство, а доведення підприємства до банкрутства полягає у вчиненні особою чи особами неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов`язкові платежі (відповідно до п.3.2. Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затвердженими наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 №14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 №1361)).

У постанові Господарського суду Львівської області від 28.10.2020 встановлено неплатоспроможність підприємства, а саме те, що з балансу (звіту про фінансовий стан) ТзОВ «Топенерго» на 31.12.2019 (наданого ГУ ДПС у Львівській області у відповідь на запит розпорядника майна) випливає, що пасиви підприємства значно перевищують його активи. Зокрема, активи станом на початок звітного року, порівняно із активами на кінець звітного періоду не збільшились, тоді як пасиви зросли (зокрема згідно рядка 1495, усього за розділом І Пасиву, на початок звітного року показник становив 180 553, 10, а на кінець звітного року - 180 699, 50; згідно рядка 1695, усього за розділом III Пасиву, на початок звітного року показник становив 187 276,60, на кінець звітного року - 187 423, 00). Згідно ж зі звітом про фінансові результати за 2019, у підприємства був відсутній дохід, мали місце лише витрати. Згідно з проведеною розпорядником майна інвентаризацією, у ТзОВ «Топенерго» відсутні основні засоби. З відповідей на запити про надання інформації, направлених до реєструючих органів Львівської та Київської областей також вбачається, що у ТзОВ «Топенерго» відсутнє будь-яке рухоме та нерухоме майно. ТзОВ «Топенерго» відповідає ознакам поточної неплатоспроможності, яке неспроможне виконати свої грошові зобов`язання перед кредиторами, адже відповідно до визнаних судом вимог кредиторів ТзОВ «Топенерго», загальний розмір кредиторської заборгованості складає 170 278 547,28 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, вказана кредиторська заборгованість складається із заборгованості перед ініціюючим кредитором - ТзОВ «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг», яка виникла на підставі кредитного договору №0702/01 від 02.07.2012, укладеного ПАТ «КБ «Актив Банк» та ТзОВ «Топенерго» та підтверджена рішенням Господарського суду Київської області від 12.08.2015 у справі №914/1302/15, ухвалою Господарського суду Київської області від 17.04.2019 про заміну стягувача за наказом Господарського суду Київської області у справі №911/1302/15 - ПАТ «КБ «Актив Банк» правонаступником - ТзОВ «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг».

Кредитний договір №0702/01 від 02.07.2012 та додатки до нього від імені ТзОВ «Топенерго» укладав директор ОСОБА_5 .

Отже, кредитний договір, невиконання умов якого позичальником призвело до банкрутства, було укладено у 2012 році, судове рішення про стягнення з підприємства боргу набуло законної сили у 2015 році, а відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських організацій ОСОБА_1 є керівником ТзОВ «Топенерго» з 10.06.2016.

При цьому, зобов`язання боржника за кредитом у розмірі 11 547 605,00 дол. США були забезпечені заставою майнових прав боржника.

А саме, в акті приймання-передавання матеріалів кредитних справ до договору №44-debtX_8688 про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги від 28.02.2019, укладеного між ПАТ «Комерційний банк «Актив-Банк» та ТзОВ «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг», окрім кредитного договору №0702/01 від 02.07.2012, зазначено про передачу договору застави майнових прав №0702/01/S-1 від 02.07.2012 та додаткових договорів до нього.

Ухвалами суду першої інстанції вказані договори було витребувано в ТзОВ «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг», однак ініціюючий кредитор у справі не виконав вимог ухвал суду.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 15.03.2023 за клопотанням ОСОБА_1 витребувано у ТзОВ «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг» письмові докази, а саме: договір застави майнових прав №0702/01/S-1 від 02.07.2012; додатковий договір про внесення змін та доповнень від 24.12.2012 до договору застави майнових прав №0702/01/S-1 від 02.07.2012; додатковий договір про внесення змін та доповнень від 11.04.2013 до договору застави майнових прав №0702/01/S-1 від 02.07.2012; додатковий договір про внесення змін та доповнень від 26.06.2013 до договору застави майнових прав №0702/01/S-1 від 02.07.2012; додатковий договір про внесення змін та доповнень від 27.09.2013 до договору застави майнових прав №0702/01/S-1 від 02.07.2012; встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг» строк для подання вказаних доказів - протягом десяти днів з дня отримання цієї ухвали.

Ухвалу кредитор отримав 27.03.2023, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, однак, у встановлений судом строк (до 06.04.2023) не надав суду витребуваних доказів та не повідомив суд про неможливість подати такі докази.

Відповідно до ч.10 ст.81 ГПК України у разі неподання учасником справи витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання та яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання таких доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.

В оскарженій ухвалі суд першої інстанції зазначив, що згідно з відомостями з Державного реєстру обтяжень рухомого майна (майнових прав банкрута) обтяжувачем зазначено ПАТ «КБ «Актив-Банк», а не ТзОВ «ФК «Конкорд Факторинг», тобто ТзОВ «ФК «Конкорд Факторинг» не внесло змін щодо обтяжувача до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

Відповідно до ч.2 ст.45 КУзПБ забезпечені кредитори зобов`язані подати заяву з грошовими вимогами до боржника під час провадження у справі про банкрутство в частині вимог, що є незабезпеченими, або за умови відмови від забезпечення. Забезпечені кредитори можуть повністю або частково відмовитися від забезпечення.

Із врахуванням ч.2 ст.45 КУзПБ та відповідно до ухвали суду від 17.06.2020 ТзОВ «ФК «Конкорд Факторинг» є конкурсним кредитором у справі про банкрутство ТзОВ «Топенерго».

Разом з цим, враховуючи наявність забезпечення кредитного зобов`язання ліквідатор мав обов`язок перевірити наявність майнових прав банкрута, які є предметом застави, їх актуальність та можливість внесення до ліквідаційної маси, що має вплив на визначення розміру субсидіарної відповідальності, проте зі звітів ліквідатора про проведену роботу не вбачається здійснення такої перевірки.

Також, згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців банкрут є засновником ТзОВ «Компанія з управління активами «Незалежні фінансові інвестиції» (ідентифікаційний код в ) та ЗАТ Видобувна компанія «Технопром» (ідентифікаційний код в ). Вказана інформація підтверджується листом Головного управління регіональної статистики №23-07137-20 від 15.07.2020 у відповідь на запит арбітражного керуючого Плесканки О.В. Відомості щодо припинення зазначених юридичних осіб в матеріалах справи відсутні.

У звітах ліквідатора про проведену роботу відсутні відомості щодо перевірки можливості включення корпоративних прав банкрута до ліквідаційної маси, що має вплив на визначення розміру субсидіарної відповідальності.

Здійснення аналізу фінансово-господарського стану боржника є обов`язком ліквідатора, разом з цим в матеріалах справи наявний поданий відповідачем-1 аналіз фінансового стану, виявлення ознак неплатоспроможності підприємства, ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства ТзОВ «Топенерго», проведеного ТзОВ «Дельта Консалтинг ЛТД» 22.02.2022, в якому зазначено, що річна фінансова звітність аналізувалась за 2017-2019 роки, оскільки датою порушення справи про банкрутство є 06.05.2020.

У вказаному аналізі на підставі абсолютних показників виявлено наступне:

- протягом аналізованого періоду ТзОВ «Топенерго» господарської діяльності не здійснювало, не вкладало кошти в продукцію (звітність не містить показник собівартості реалізованої продукції), доходів від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) не отримувало, наймані працівники у підприємстві не рахуються, у трудових відносинах з боржником перебував лише керівник;

- залишкова вартість основних фондів за вказаний період тенденції не змінювала (первісна вартість відповідає зносу);

- протягом звітного періоду сумарний капітал підприємства зменшився у порівнянні із даними на кінець 2017 року на 146 194,5 тис. грн.: 2017 рік - 152 918,0 тис. грн.; 2018 рік - 152 918,0 тис. грн.; 2019 рік - 6 723,5 тис. грн., що відбулось за рахунок визнання дебіторської заборгованості доходами майбутніх періодів;

- протягом 2017 - 2018 років рівень дебіторської заборгованості складав 147 828,3 тис. грн., у 2019 році цей показник зменшився на 146 194,5 тис. грн. і склав 1 633,8 тис. грн.;

- доходи майбутніх періодів ТзОВ «Топенерго» у 2017 - 2018 роках складали 146 082,5 тис. грн., а у 2019 році - 0,0 тис. грн.;

- в 2017 році показник поточних зобов`язань складав 333 212,7 тис. грн., в 2018 році 333 359,1 тис. грн., а в 2019 році 187 423,0 тис. грн.;

- запаси у підприємства відсутні;

- власний капітал є від`ємним (- 180 294,7 тис. грн. в 2017 році; - 180 441,1 тис. грн. в 2018 році та - 180 699,5 тис. грн. в 2019 році), оскільки вагову його частину складає непокритий збиток (- 180 814,9 тис. грн. в 2017 році; - 180 961,3 тис. грн. в 2018 році та - 181 219,7 тис. грн. в 2019 році).

В Аналізі фінансового стану боржника зроблено наступні висновки. Протягом 2019 року вартість оборотних активів зменшилась на 146 194,5 тис. грн. та склала 4 103,0 тис. грн. При цьому, відбулися наступні зміни у структурі: 59,68% склали поточні фінансові інвестиції; 36,80% - інша поточна дебіторська заборгованість; 3,01% - дебіторська заборгованість за продукцію, товари, роботи, послуги; 0,49% - гроші та їх еквіваленти. Таким чином, спостерігається, що підприємство у звітному періоді мало значну долю дебіторської заборгованості, яка, при цьому, на кінець 2019 року значно зменшилась. Це свідчить про те, що підприємство до початку звітного періоду кредитувало своїх покупців (тобто не отримувало грошових коштів за реалізовану продукцію), використовуючи кредити банків для здійснення своєї фінансово-господарської діяльності, що у свою чергу, призводило до збільшення кредиторської заборгованості та погіршення платоспроможності підприємства.

За результатами Аналізу власних оборотних засобів виявлено, що підприємство має від`ємне значення цього показника та загальну тенденцію до погіршення. Так, станом на 31 грудня 2017 року він дорівнює - 9 417,3 тис. грн., протягом наступних 2018-2019 років показник склав - 9 417,3 тис. грн. та - 155 611,8 тис. грн. відповідно. Тобто підприємство не мало можливості задовольнити короткострокові зобов`язання протягом аналізованого періоду.

Так, показник забезпечення зобов`язань боржника всіма його активами на час порушення справи про банкрутство не перевищував одиницю, що свідчить про неможливість погашення поточних зобов`язань оборотними активами ТзОВ «Топенерго», тобто, в відсутні ознаки фіктивного банкрутства на підприємстві.

Рівень забезпечення зобов`язань кредиторів за період, що аналізується, характеризується наступними показниками: забезпечення зобов`язань підприємства всіма його активами протягом аналізованого періоду має тенденцію до зниження: 0,45 у 2017 - 2018 роках та 0,03 у 2019 році. Станом на початок аналізованого періоду, в підприємства недостатньо майна для погашення 100% зобов`язань (лише 45%). Це зокрема вбачається з того, що коефіцієнт забезпечення зобов`язань підприємства всіма його активами менший 1. Підприємство мало яскраво виражені ознаки неплатоспроможності, що вбачається із відхилень від нормативних значень показників ліквідності та фінансової стійкості.

В аналізі вказано, що на підприємстві починаючи з 2017 року відсутні ознаки доведення до банкрутства. Згідно розрахованих показників та даних з фінансової звітності, підстав для висновку про наявність ознак прихованого банкрутства ТзОВ «Топенерго» немає.

Місцевий господарський суд критично оцінив Аналіз фінансового стану боржника, оскільки в ньому не зазначено на підставі яких саме фінансових документів ТзОВ «ТОПЕНЕРГО» здійснено вказаний аналіз, адже датою аналізу зазначено 22.02.2022, а договір відповідального зберігання усіх фінансових документів та первинних документів боржника керівником укладений 16.12.2019, внаслідок пожежі, яка відбулась 23.04.2020 документи знищено.

Колегія суддів зазначає, що в наданому відповідачем-1 аналізі фінансового стану боржника зазначено, що такий проводиться на основі річної фінансової звітності підприємства за 2017-2019 роки і така звітність наявна в матеріалах справи, а також передавалась ОСОБА_1 ТзОВ «Дельта Консалтинг ЛТД» як виконавцю за договором про надання послуг з аналізу фінансового станом товариства від 07.02.2022, що підтверджується актом приймання-передавання документів, необхідних для проведення фінансового аналізу.

При цьому відповідно до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затвердженими наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 №14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 №1361)), у разі виявлення погіршення показників причина їх погіршення аналізується шляхом перевірки фінансово-господарських договорів підприємства.

Водночас, аналіз зміни показників господарської діяльності боржника у фінансових звітах у негативний бік за відсутності доказів на підтвердження підстав для їх зміни (договори, рішення, акти, первинна документація із зазначенням осіб, які їх укладали та вчиняли, підписували, тощо), не вказує на особу (осіб), яка прийняла рішення чи вчинила дію/бездіяльність та тим самим призвела до зміни цих показників; не вказує на спосіб, у який змінились ці показники (продаж, безоплатне відчуження, розтрата тощо). При цьому відсутність у ліквідатора через неотримання, ненадання керівником наведеної первинної документації незалежно від причин її відсутності не може братись судом до уваги і тим виправдовувати посилання лише на відомості у фінансових звітах, оскільки у цьому разі призведе до порушення закріпленого в статті 77 ГПК України положення про допустимість доказів у господарському процесі. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10.06.2021 у справі №5023/2837/11 та ряді інших постанов - від 01.10.2020 у справі №914/3120/15, від 16.06.2020 у справі №910/21232/16 від 10.03.2020 у справі №902/318/16, від 05.02.2019 у справі №923/1432/15.

Таким чином, наданий відповідачем-1 аналіз фінансового стану боржника не може бути самостійним доказом відсутності ознак доведення до банкрутства за відсутності перевірки фінансово-господарських договорів підприємства, разом з цим такий аналіз підтверджує відсутність здійснення господарської діяльності з 2017 року, тобто за час перебування відповідача-1 на посаді керівника.

Окрім того, ліквідатор у заяві про покладення на засновників та керівника банкрута субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства вказував, що об`єктивну сторону правопорушення також складають обставини невжиття керівником заходів з повернення дебіторської заборгованості підприємства та бездіяльності, яка проявилася у не визначенні джерел погашення заборгованості перед кредиторами, не передбачення можливості настання негативних для боржника наслідків та не вжиття передбачених законом заходів щодо запобігання банкрутству боржника.

Відповідач-1 надала суду копію результатів правового аналізу дебіторської заборгованості ТзОВ «ТОПЕНЕРГО», здійсненої адвокатом Кошліченко В.С. 20.07.2016 на замовлення ОСОБА_1 , в якому останній посилається на те, що з врахуванням проведеного аналізу документів та дебіторів вимушений відмовити у подальшій співпраці та рекомендує провести списання безнадійної заборгованості, оскільки сплинув строк позовної давності або було втрачено первинну документацію.

У вказаному листі зазначено, що відповідно до даних обліку дебіторами товариства є: - фізична особа ОСОБА_6 на суму 1 346,86 грн. - первісні документи відсутні, момент виникнення заборгованості невідомий; - ТЗОВ «торговий дім «Анкор» на суму 122 374,46 грн. - заборгованість виникла на підстав договору займу від 31.12.2006, строк повернення займу - 31.12.2007, дебітор з 2010 року перебуває в стані припинення; - ТзОВ «Виноградний» на суму 825 340,00 грн. - строк сплати сплив 04.06.2013, термін позовної давності сплив 04.06.2016, дебітор зареєстрований на території анексованого Російською Федерацією АР Крим; ТзОВ «Компанія з управління активами «Незалежні фінансові інвестиції» на суму 521 090,39 грн - кінцевий строк повернення за договором поворотної фінансової допомоги 31.12.2009, строк позовної давності сплинув; ТзОВ «Сейф Інлайф» на суму 148 000,00 грн - кінцевий строк повернення займу 31.12.2012, строк позовної давності сплинув; ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на суму 5471,86 грн - первісні документи на підтвердження заборгованості відсутні.

Колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що результати правового аналізу дебіторської заборгованості, здійснені адвокатом, не можуть слугувати належним доказом вчинення дій щодо стягнення дебіторської заборгованості, адже в цьому випадку подання позовів щодо стягнення заборгованості, позовний строк щодо якої сплив не є раціональним управлінським рішенням з огляду на необхідність залучення коштів на сплату судового збору. Щодо не вжиття своєчасних заходів повернення дебіторської заборгованості слід звернути увагу на те, що на момент призначення ОСОБА_1 керівником підприємства у червні 2016 року така заборгованість вже мала ознаки безнадійності.

Ліквідатор також вказував, що ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 26.03.2015 у справі №11/84 про банкрутство ТзОВ «Сілікон» (27507, Кіровоградська область, м. Світловодськ, вул. Заводська, 3), господарський суд визнав грошові вимоги кредиторів та затвердив реєстр вимог кредиторів боржника ТзОВ «Сілікон», зокрема, в таких сумах і в такій черговості задоволення вимог: ... 10) ТзОВ «Топенерго» (03027, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Новосілки, вул. Васильківська, 2а) - 12 308 864,43 долари США - четверта черга, 191 135,56 доларів США - шоста черга. У подальшому ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 06.06.2019 у справі №11/84 замінено кредитора ТзОВ «Топенерго» на його правонаступника ТзОВ «ЛІГРЕ» (, 69041, м. Запоріжжя, вул. Кремлівська, 63А). З тексту даної ухвали суду вбачається, що: « 03.12.2018 між ТзОВ «ТОПЕНЕРГО» (далі - первісний кредитор, цедент) та ТзОВ «ЛІГРЕ» (далі - новий кредитор, цесіонарій) укладено договір відступлення права вимоги (цесії) (далі - договір), за яким первісний кредитор відступає, а новий набуває право вимоги, що належить первісному кредитору у відповідності до договору про відступлення права вимоги (цесії) №1-14/ВБ від 03.11.2014, укладеного між ТзОВ «Альфа Солар» та ТзОВ «ТОПЕНЕРГО».

Як вбачається з ухвали Господарського суду Кіровоградської області від 06.06.2019 у справі №11/84, 03.12.2018 між ТзОВ «ТОПЕНЕРГО» (далі - первісний кредитор, цедент) та ТзОВ «ЛІГРЕ» (далі - новий кредитор, цесіонарій) укладено договір відступлення права вимоги (цесії) (далі - Договір), за яким первісний кредитор відступає, а новий набуває право вимоги, що належить первісному кредитору у відповідності до Договору про відступлення права вимоги (цесії) №1-14/ВБ від 03.11.2014, укладеного між ТзОВ «Альфа Солар» та ТзОВ «ТОПЕНЕРГО». За цим Договором Новий кредитор одержує право замість Первісного кредитора вимагати від Боржника виконати обов`язок щодо здійснення оплати за Основним договором 1 та Основним договором 2 - частини заборгованості Боржника перед Первісним кредитором, що є сумою кредитних коштів та процентів та становить 12 308 864,43 дванадцять мільйонів триста вісім тисяч вісімсот шістдесят чотири долари 43 центи) доларів США та в гривневому еквіваленті складає 143 967 529 гривень 92 коп. (згідно офіційного курсу НБУ за дату відкриття ліквідаційної процедури Боржника 1 долар США дорівнює 11,696248 гривень). (п. 1.2.1 Договору). За передане право вимоги Новий кредитор зобов`язується сплати Первісному кредитору грошову кошти в розмірі, строки та на умовах визначених даним договором. (п. 1.3. Договору). За передане вимоги до Боржника за Основними договорами Новий кредитор перераховує на користь Первісного кредитора суму відшкодування (компенсації) в розмірі 120 000 (сто двадцять тисяч) гривень 00 коп. в строк до 31 травня 2019 року.

Станом на день укладення договору відступлення права вимоги (цесії) від 03.12.2018 між ТОВ "ТОПЕНЕРГО" (первісним кредитором) та ТОВ "ЛІГРЕ" (новим кредитором) директором ТОВ "ТОПЕНЕРГО" була ОСОБА_1 Директором ТОВ "ТОПЕНЕРГО" прийнято рішення передати права вимоги у розмірі 12 308 864,43 доларів США з дуже значним дисконтом. Однак доказів оплати чи проведення розрахунків за договором відступлення права вимоги (цесії) з новим кредитором керівником теж не надано. Зважаючи на значну заборгованість перед кредиторами у розмірі 170 304 751,28 грн, які виникли у період з 2014 року по 2019 рік, є нераціональним рішенням керівника про відступлення права вимоги у розмірі 12 308 864,43 доларів США за ціною 120 000,00 грн, що в подальшому призвело до значного зменшення активів боржника.

В апеляційній скарзі відповідач-1 зазначає, що вказану заборгованість було включено до четвертої та шостої черги реєстру вимог кредиторів і протягом значного період часу вказана заборгованість не погашалась, тому її відступлення не є нераціональним управлінським рішенням.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що відступлене право вимоги було набуте ТзОВ «Топенерго» також на підставі договору відступлення права вимоги, укладеного у 2014 році з ТзОВ «Альфа Солар» як правонаступником первісного кредитора у зобов`язанні - ПАТ «ВТБ Банк», вимоги якого до ТзОВ «Сілікон» визнані судом у 2010 році на підставі кредитного договору 2007 року (за змістом ухвали Господарського суду Кіровоградської області від 26.03.2015 у справі №11/84), тобто така заборгованість у справі про банкрутство існувала та не була погашена протягом дев`яти років до моменту її відступлення ТзОВ «ЛІГРЕ». Відтак продаж права вимоги зі значним дисконтом не свідчить про нераціональність управлінського рішення.

Щодо доводів ліквідатора про часту зміну місця обліку боржника (підприємство-банкрут за час свого існування декілька разів змінювало місце обліку, а саме: в ГУ ДПС у Київській області (м. Бровари), ГУ ДПС у Київській області (Києво-Святошинський район), ГУ ДПС у Донецькій області (Мангушський район)), слід зазначити, що з 2017 підприємство перебуває на обліку ГУ ДПС у Львівській області, тобто за час перебування ОСОБА_1 на посаді керівника підприємства зміна місця обліку не здійснювалась.

Враховуючи встановлені обставини справи, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що ОСОБА_1 заходів щодо недопущення банкрутства не виконувала і така бездіяльність в подальшому, призвела до виникнення грошових зобов`язань, стійкої неплатоспроможності і як наслідок банкрутства боржника, адже з матеріалів справи вбачається, що підприємство мало наявні ознаки неплатоспроможності до 2017 року, ОСОБА_1 є керівником підприємства з 10.06.2016, а відомості щодо ОСОБА_1 як засновника підприємства встановлено зі статуту ТзОВ «Топенерго», затвердженого зборами учасників 14.12.2017 у новій редакції.

Установлення причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у нього активів для задоволення вимог кредиторів, визнаних у процедурі банкрутства) належить до об`єктивної сторони цього правопорушення, обов`язок доведення якого покладається на ліквідатора. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного суду від 26.04.2023 у справі №908/1574/20.

У постанові Верховного Суду від 10.06.2021 у справі №5023/2873/11 викладено наступні правові висновки: « покладення субсидіарної відповідальності на керівника боржника як на його одноосібний виконавчий орган зі сторони держави становить втручання у майнові права такої фізичної особи. При цьому подібне втручання компенсується низкою гарантій, наданих відповідачеві як національним законодавством, так і міжнародними зобов`язаннями України. У цьому сенсі слід зауважити, що, здійснюючи реалізацію таких гарантій, можливість покладення субсидіарної відповідальності та її обсяг мають бути піддані трискладовому тесту (рішення Європейського суду з прав людини від 01.06.2006 «Федоренко проти України») на визначення того, чи було втручання законним у контексті національного законодавства; чи переслідувало таке втручання мету, спрямовану на задоволення інтересів суспільства, та чи було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами фундаментальних прав окремої особи.

Відносно законності втручання у даному випадку слід зауважити, що діюче національне галузеве законодавство у сфері банкрутства з 01.01.2000 містить у собі інститут субсидіарної відповідальності керівника та інших осіб за боргами боржника, що виключає посилання відповідача про необізнаність щодо наслідків можливості покладення на нього субсидіарної відповідальності. При цьому загальне спрямування такого інституту вбачається у приватно-правовому розрізі у сенсі необхідності спонукання суб`єктів господарювання до добросовісної поведінки, яка матиме на меті погашення боргів перед кредиторами-особами приватного права, та має публічно-правову сферу застосування, яка зводиться до неприпустимості доведення боржника до банкрутства, фіктивного банкрутства та ухилення від сплати податків із використанням доведення боржника до банкрутства та фіктивного банкрутства як інструментів досягнення такої мети (ухилення від сплати податків).

Балансування ж інтересів керівника боржника з огляду на фундаментальні його права та загальні інтереси суспільства Верховний Суд вбачає у необхідності у кожному окремому випадку, з урахуванням пояснень та заперечень відповідача, визначати той розмір субсидіарної відповідальності, який має бути покладений на відповідача. При цьому слід зауважити, що згідно з загальним підходом практики ЄСПЛ (рішення у справах «Лекіч проти Словенії» від 11.12.2018, «Буссутіл проти Мальти» від 03.06.2021) сама по собі презумпція національного законодавства щодо відповідальності керівника за всі зобов`язання очолюваної ним компанії не суперечить принципам, закладеним у Конвенції. При цьому Верховний Суд зауважує, що справа «Лекіч проти Словенії» стосувалася сплати комерційної заборгованості, а справа «Буссутіл проти Мальти» стосувалася сплати податків, водночас загальний підхід щодо можливості притягнення керівника до субсидіарної відповідальності перед третіми особами залишається незмінним.»

У цій справі, на переконання колегії суддів, ліквідатор не довів наявності у діях колишнього керівника банкрута ОСОБА_1 об`єктивної сторони господарського правопорушення у вигляді конкретних дій/бездіяльності колишнього ОСОБА_1 та їх причинно-наслідковий зв`язок з наслідками у вигляді доведення до банкрутства.

Відповідно до п.2, п.4 ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи встановлені обставини справи, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги слід задоволити, оскаржену ухвалу скасувати в частині пунктів 1, 2, 3 резолютивної частини та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «Топенерго» арбітражного керуючого Плесканки О.В. про покладення субсидіарної відповідальності на керівників та засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «Топенерго» у зв`язку з доведенням підприємства до банкрутства.

Керуючись ст.ст.86, 269, 270, 277, 280, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 б/н від 30.01.2023 (вх.ЗАГС. №01-05/324/23 від 01.02.2023) - задоволити.

2. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 11.01.2023 у справі №914/684/20 скасувати в частині пунктів 1, 2, 3 резолютивної частини та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Топенерго" арбітражного керуючого Плесканки О.В. про покладення субсидіарної відповідальності на керівників та засновників Товариства з обмеженою відповідальністю "Топенерго" у зв`язку з доведенням підприємства до банкрутства - відмовити повністю.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст. 287, 288 ГПК України протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови складено 12.06.2023.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Галушко Н.А.

суддя Орищин Г.В.