ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року Справа № 906/305/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Дужич С.П. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Кучерук М.Г., Довгалюк Р.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фока"

на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 23.02.23р. суддею Лозинською І.В. о 15:06 год. у м.Житомирі, повний текст складено 01.03.23р.

у справі № 906/305/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фока"

до Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 23.02.2023р. по справі №906/305/22 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Фока" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" про визнання недійсним та скасування рішення - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фока" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити. Крім того, просить стягнути з відповідача судовий збір за подачу апеляційної скарги. Також, одночасно з апеляційною скаргою, скаржник заявив клопотання про поновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- покликається на абз.1 п.11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ та вказує, що цією нормою чітко встановлено випадки за яких термін розгляду акта про порушення може бути подовжено, а саме необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо. В конкретному випадку, комісія розглядала порушення, що стосуються приладу ЗВТ, а отже строки розгляду могли бути подовжені у випадку необхідності додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень стосовно приладу ЗВТ. Обстеження лічильника газу ТЕМП G250 №140211, стосовно якого були складені акти про порушення, відбулось 25.05.2021р. і додаткових експертиз, які дають право на збільшення двомісячного терміну, який встановлено п/8 гл.5 р.XI Кодексу ГРС, не проводилось. Всі рішення комісією приймались на підставі даних, що були надані відповідачу "Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" ще 25.05.2021р.;

- вказує, що коректор ВЕГА-1.01 №06426 весь час знаходиться в справному стані, при здійсненні перевірки представниками відповідача, жодних недоліків не встановлено. При цьому, в оспорюваний період (квітень-травень 2021 року), коректором не було передано жодного звіту відповідачеві про газоспоживання, окрім днів коли здійснювалась перевірка вузла обліку газу і відповідач робив пуск газу (26.04.2021р. та 21.05.2021р.). Це свідчить про справність коректора та його показань і одночасно підтверджує відсутність газоспоживання позивачем в період, за котрий було здійснено донарахування;

- покликається на те, що судом зроблено висновки саме про комерційний облік газу, тобто точне визначення об`ємів спожитого газу, в той час як мова йде про повну відсутність його використання, що саме по собі не передбачає визначення обсягів, оскільки вони відсутні. Визначати об`єми було б доцільно, якби коректор подавав постійні сигнали про використання газу. За таких обставин було б можливим застосування процедури перерахунку об`ємів використаного природного газу позивачем. Проте, як йшлось вище, коректор ВЕГА-1.01 №06426 в оспорюваний період (квітень-травень 2021 року) не передав жодного звіту стосовно використання газу, а питання про його несправність не поставало (він знаходився та знаходиться в справному стані), а це означає, що природний газ позивачем не використовувався взагалі. Справність роботи коректора підтверджується його звітами в дні, коли газ запускався представниками відповідача (коректор показував факт споживання газу). В свою чергу, це виключає будь-які підстави для перерахунку (донарахування) необлікованих об`ємів природного газу, оскільки, якби газ позивачем споживався, коректор передавав би постійні сигнали про його споживання. Таким чином, висновки суду щодо неможливості визначення об`єму спожитого газу є невірними, оскільки він дорівнює нулю;

- вказує на приписи абз.2 п.8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС. Зокрема, згідно абз.2 п.8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача. Тобто, за наявності показників справного коректора, нарахування за номінальною потужністю не здійснюється. Наголошує на тому, що коректором не зафіксовано випадків споживання газу, а це означає, що дані об`єму газу є достатніми та мають бути рівні нулю;

- вважає, що даних з коректору об`єму газу позивача було достатньо для визначення фактичного об`єму природного газу по об`єкту споживача (коректор справний, порушень його роботи не виявлено та не встановлено, звіти коректора містять повну інформацію), що відповідно до абз.2 п.8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС звільняє позивача від застосування щодо нього заходів відповідальності у випадку наявності порушень, пов`язаних з пошкодженням лічильника або його роботи в позаштатному режимі - збій (поломка) лічильного механізму. Отже, нарахування мало проводитись за даними обсягу, визначеними коректором, а не за даними номінальної потужності газового обладнання.

Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №906/305/22/1968/23 від 29.03.2023р. матеріали справи №906/305/22 витребувано з Господарського суду Житомирської області.

11.04.2023р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №906/305/22.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.04.2023р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фока" на рішення Господарського суду Житомирської області від 23.02.2023р. у справі №906/305/22 залишено без руху та встановлено скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги та надання суду відповідні докази, зокрема, доказів сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі.

09.05.2023р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду на виконання ухвали суду від 17.04.2023р. про залишення апеляційної скарги без руху від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фока" надійшла заява про усунення недоліків з додатком, зокрема, квитанцією до платіжної інструкції на переказ готівки № від 03.02.2023р. про сплату судового збору в сумі 3721,50грн..

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 11.05.2023р. поновлено строк на подання апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фока" на рішення Господарського суду Житомирської області від 23.02.2023р. у справі №906/305/22, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фока" на рішення Господарського суду Житомирської області від 23.02.2023р. у справі №906/305/22 та призначено справу №906/305/22 до розгляду на 06.06.2023р. об 14:30год., тощо.

22.05.2023р. на поштову адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому також заявлено клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/305/22 поза приміщенням суду. В даному клопотанні заявник просить забезпечити представникам Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" - Кучерук Марині Геннадіївні та Довгалюку Роману Олександровичу можливість проведення судового засідання по справі №906/305/22, призначеного на 06.06.2023р. об 14:30год. в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи "EаsyCon".

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 23.05.2023р. задоволено клопотання представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/305/22 поза приміщенням суду та забезпечено представникам Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" - Кучерук Марині Геннадіївні та Довгалюку Роману Олександровичу участь в судовому засіданні у справі №906/305/22, призначеному на 06.06.2023р. об 14:30год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon".

06.06.2023р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фока" надійшло клопотання про відкладення розгляду справу, у зв`язку із поганим самопочуттям та підозрою на захворювання гострим респіраторним захворюванням.

В судовому засіданні 06.06.2023р. представники відповідача заперечили проти клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Розглянувши вказане вище клопотання позивача про відкладення розгляду справи, колегія суддів його відхилила з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч.11, 12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки в судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час та місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Критерії оцінювання розумності строку справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (справа Кучерук проти України) (заява 2570/04).

У відповідності до п.31 Рішення Європейського суду з прав людини від 01.02.2007р. у справі "Макаренко проти України" суд нагадує, що "розумний" строк проваджень має визначатись відповідно до обставин справи та наступних критеріїв: складність справи, поведінка заявника і компетентних органів та інтерес, який мав заявник у цьому спорі.

Згідно прецедентної практики Європейського суду з прав людини однією із складових справедливого судового розгляду в розумінні пункту 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона має знати про всі докази чи подання, які представленні або зроблені в цілях впливу на думку суду і коментувати їх (п. п. 23,31 та 33 рішення у справі "Лобо Мачадо проти Португалії" від 20.02.1996, п. 24 рішення у справі "Нідерост-Губер проти Швейцарії" від 18.02.1997, п. 42 рішення у справі "Кєроярві проти Фінляндії").

Відповідно до ст.7 ГПК України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин.

За приписами ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Разом з тим, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Тобто, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про дату, час та місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Застосовуючи згідно з ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватися від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" від 07.07.1989р.).

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Папазова та інші проти України" (заяви №№ 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07) від 15.03.2012р. (п.29) суд повторює, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України"). Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (§51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006р. у справі "Красношапка проти України").

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих п.1 ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції враховує правову позицію позивача щодо обставин справи та документальних доказів, які висловлені у апеляційній скарзі.

Також, у поданому клопотанні позивачем не надано відповідних доказів на підтвердження викладених у ньому обставин.

Крім того, суд призначаючи справу до розгляду надавав можливість учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, а також ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 11.05.2023р. про відкриття апеляційного провадження, явка учасників справи не визнавалась обов`язковою, а також попереджено про те, що неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Учасники справи були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, позивач у справі наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання 06.06.2023р. не з`явився, своїх повноважних представників не направив.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю позивача у справі.

Представники відповідача у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 06.06.2023р. заперечили проти її доводів, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просять суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 23.02.2023р. у справі №906/305/22 - без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представникі відповідача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, обставини, встановлені Господарським судом міста Києва при винесенні рішення від 27.06.2022р. у справі №910/15062/21 (а.с.161-167, т.1), зокрема:

Між АТ "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" (відповідач) та ТОВ "Фока" (позивач/споживач) був укладений Типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою від 30.09.2015р. №2498 (далі - Типовий договір розподілу природного газу) Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), шляхом підписання споживачем, заяви - приєднання від 01.02.2020р. №42ЕР100-332-20 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (а.с.51, т.1).

Згідно з додатком 4 до типового договору за адресою об`єкту (точки комерційного обліку): Довбиш, вул.Поліська, 2 знаходиться лічильник газу ТЕМП G250 №140211 та коректор "ВЕГА-1.01" №06426 у точках комерційного обліку встановлено такі газоспоживаючі обладнання (ГСО): Піч БН Піч "ЛЕР", Піч БН Піч "ПАС-Г-35", Піч БН Піч першого випалу, теплогенератор ТГ 0,29 із режимами роботи 24 год/добу (а.с.52, т.1).

Наказом відповідача №2/1 від 10.02.2020р. "Про призначення відповідального за газове господарство" відповідальним на підприємстві за технічний стан, безпечну експлуатацію газового господарства та облік використаного природного газу призначено виконавчого директора Гузюка В.В., на період відсутності якого (відпустка, хвороба, відрядження, тощо) виконання обов`язків, визначених в п.1 цього наказу, покладається на інженера Згурського О.М. (а.с.53, т.1).

26.04.2021р. працівники позивача на об`єкті споживача склали акт обстеження №206006 від 26.04.2021р. (далі - акт обстеження від 26.04.2021р.), де було зазначено, що в ході обстеження виявлено, що канали вимірювання тиску і температури в працездатному стані; герметичність ВОГ в нормі; пломби та пломбувальний матеріал без пошкоджень; при перевірці каналу витрати (Q) на скидний газопровід виявлено відсутність зміни показань ЛГ G250 ТЕМП №140211, що є порушенням р.Х гл.6 п.6 пп.2 (відсутні зміни показань) (а.с.54, т.1).

У зв`язку з вищевказаними обставинами відповідачем було ініційовано проведення позачергової повірки лічильника газу ТЕМП №140211 та складено акт про порушення №ЖЖ1.2-192 від 26.04.2021р., в якому зафіксовано встановлене порушення Кодексу газорозподільних систем: р. XI гл.2 п.3 пп.1 "Пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно". Лічильний механізм не реагує на витрату газу, перевірку проведено шляхом скидання газу на скидну свічу)" та зазначено про необхідність проведення позачергової повірки лічильника газу за ініціативи оператора ГРМ (а.с.55, т.1).

Вказані акти від 26.04.2021р. обстеження та про порушення №ЖЖ-1.2-192 були підписані представником позивача Згурським О.М..

17.05.2021р. відповідач надіслав позивачу лист від 14.05.2021р., вих.№04 з проханням про зняття лічильника газу ТЕМП G250 №140211 для проведення повторної метрологічної повірки (а.с.57, т.1).

21.05.2021р. відповідачем складено акт №206976 обстеження/демонтажу, згідно з яким за заявою споживача проведені роботи по демонтажу ЗВТ, а саме лічильника газу, для проведення позачергової повірки за ініціативою АТ "Житомиргаз", лічильник газу ЛГ ТЕМП G250 №140211 був знятий, поміщений в мішкотару та опломбований пломбою R31539435; складено протокол направлення на позачергову повірку ЗВТ №20697 від 21.05.2021р. (а.с.58, т.1).

У протоколі №20697 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку експертизу від 21.05.2021р. зазначено, що під час проведення перевірки ВОГ було виявлено, що під час скидання природного газу в скидний газопровід лічильний механізм не обліковує природний газ, при цьому ротори лічильника обертаються та вільно пропускають газ. Виявлено позаштатний режим роботи лічильника газу. Лічильник газу ТЕМП G250 №140211 змонтовано для проведення позачергової повірки за ініціативою оператора ГРМ. Відповідальним за доставку лічильника визначено споживача (а.с.59, 60, т.1).

25.05.2021р. Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" проведено позачергову повірку лічильника газу ТЕМП G250 №140211 та видано довідку №4487 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки (а.с.61, т.1).

За результатами повірки встановлено, що "засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ТУ.У.30474655.001-2000. Підстави для визнання ЗВТ непридатним: ТЕМП.407273.001Д1, п.5.5.1 Перевірки функціонування. Не працює відліковий пристрій".

Того ж дня представниками відповідача складено акт про порушення №Ж.Ж.-2.2.-62 від 25.05.2021р. за участю представника споживача, в якому зазначено встановлені порушення Кодексу газорозподільних систем: розділ XI, гл.2, п.3, п.п.1 Пошкодження ЗВТ (лічильника газу), або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Акт про порушення підписано представником споживача Гузюк В.В. (а.с.63, 64, т.1).

Відповідач листом №10001-Сл-12061-0721 від 12.07.2021р. повідомив позивача про розгляд акту про порушення, складеного щодо споживача, на Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу 29.07.2021р. (а.с.73, 74, т.1).

Надалі, акти про порушення №ЖЖ-1.2-192 від 26.04.2021р. та №ЖЖ-2.2-62 від 25.05.2021р. розглядалися 29.07.2021р. комісією позивача з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу. За результатами розгляду було прийнято рішення про задоволення даних актів про порушення (витяг з протоколу від 29.07.2021р. №29/07-21) (а.с.75, т.1).

02.08.2021р. позивач направив відповідачу лист №10001-Сл-13812-0821 від 02.08.2021р. з актами-розрахунками від 29.07.2021р. та рахунки на оплату №61020097 та №61020127 від 29.07.2021р. (а.с.76 84, т.1).

ТОВ "Фока" зазначені рахунки не оплатило, що стало підставою для звернення АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами про стягнення 5722162,46грн, які рішенням від 27.06.2022р. у справі №910/15062/21 Господарський суд міста Києва задовольнив (а.с.161-167,т.1).

Зазначене судове рішення не оскаржувалось та набрало законної сили.

За вказаних обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фока" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" про визнання незаконним та скасування рішення відповідача про задоволення актів про порушення №ЖЖ-1.2.-192 від 26.04.2021р. та №ЖЖ-2.2.-62 від 25.05.2021р.; здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, оформленого протоколом №29/07-21 від 29.07.2021р. засідання Комісії з розгляду актів про порушення та актами - розрахунками необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості від 29.07.2021р..

Обґрунтовуючи позовну заяву, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фока" посилається, зокрема, на порушення відповідачем строків розгляду актів про порушення, передбачених п.8 гл.5 розділу ХІ Кодексу ГРМ. Також, зазначає, що позивач не здійснював діяльність з грудня 2020 року по травень 2021 року; користування газом повністю зупинено шляхом перекриття газопровідних засувок. Фактичні витрати (споживання) природного газу відсутні, що підтверджується показниками коректора, відмітка про придатність якого є в паспорті. Вказує що відсутність реагування лічильного механізму в лічильнику газу трапилось внаслідок неналежного пуску газу зі сторони відповідача, який зробив потужний одиничний запуск, не враховуючи тривалий період "простою" за відсутності газоспоживання на підприємстві та через неякісну очистку газу відповідачем. Відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення не було взято до уваги норми абз.2 п.8 глави 4 ХІ Кодексу ГРС, оскільки показників коректора достатньо для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача. Відповідач здійснив перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу без урахування демонтованого та відключеного обладнання.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.05.2022р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №906/305/22, постановлено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання (а.с.36, т. 1).

16.06.2022р. до Господарського суду Житомирської області від відповідача надійшов відзив на позов із запереченнями проти позовних вимог з доказами його направлення позивачу (а.с.38-151, т.1). Зокрема, обґрунтовуючи поданий відзив на позовну заяву від 10.06.2022р. відповідач зазначає, що в акті про порушення №Ж.Ж.-2.2-62 від 25.05.2021р. споживача було повідомлено про те, що Комісія з розгляду акту про порушення буде проводити засідання 24.06.2021р. за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 53 з 10.00год; комісією на засіданні 24.06.2021р. було прийнято рішення доопрацювати матеріали по актах про порушення по споживачу ТОВ "Фока" шляхом отримання додаткових документів; таким чином, розгляд актів про порушення, які складені відносно споживача, відбувся без порушення двомісячного строку, про який зазначає позивач. Вказує на те, що позивачем не додано до матеріалів справи жодних доказів на підтвердження того, що товариство не здійснювало фактичну діяльність в період з грудня 2020 року по травень 2021 року та було повністю зупинено користування газом. Різке збільшення показників тиску 26.04.2021р. та 21.05.2021р. не могли бути спровоковані оператором внаслідок різкого відкриття кранів, як зазначає позивач, оскільки у звітах коректора, доданих до позовної заяви, не зафіксовані такі зміни. Покликається на те, що достатність даних коректора для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача має бути доведена позивачем належними та достатніми доказами у справі, так як дані окремого вузла обліку газу (допоміжних засобів), в тому числі придатного коректора газу, не є достатніми для правильного здійснення обліку природного газу за умови непридатності лічильника газу (згідно з висновками судових експертиз у інших справах). Інформацію про номінальну потужність газоспоживаючого обладнання позивача при розрахунку необлікованого об`єму природного газу було взято із додатку №4 до заяви приєднання №42ЕР100-332-20 від 01.02.2020р.. Також. вказує на те, що позивач не надав будь-яких доказів внесення змін до договору розподілу природного газу, а саме, до додатку №4 до заяви - приєднання, щодо демонтування газоспоживаючого обладнання. Відповідно до відомостей, зазначених у акті №206976 обстеження/демонтажу від 21.05.2021р., споживач не допустив до перевірки газоспоживаючого обладнання представників відповідача.

25.07.2022р. до Господарського суду Житомирської області від відповідача надійшло клопотання про долучення до справи копії рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2022р. у справі №910/15062/21 про стягнення з ТОВ "Фока" на користь АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" 5722162,46грн. за донарахований об`єм природного газу за спірними актами про порушення (а.с.160 167, т1).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 25.07.2022р. продовжено підготовче провадження у справі та відкладено підготовче засідання суду (а.с.170, т.1).

05.08.2022р. до Господарського суду Житомирської області від позивача надійшла відповідь на відзив від 04.08.2022р. із запереченнями щодо аргументів відповідача, викладених у відзиві (а.с.183-189, т.1). Зокрема, обґрунтовуючи подану відповідь на відзив від 04.08.2022 позивач зазначив, серед іншого, те, що відповідач неправомірно прийняв оспорюване рiшення з порушенням 2-х місячного строку, передбаченого абз.1 п.11 глави 5 роздiлу XI Кодексу ГРМ, оскільки дана норма не передбачає можливість відповідача виходити за встановлені межі строкiв розгляду актів. Вважає, що долучені відповідачем висновки експертів не мають жодного відношення до даної справи та не можуть бути враховані при винесенні рiшення. Відповідач у акті обстеження вiд 02.07.2021р. зафіксував демонтоване та відключене обладнання, яке не споживає природний газ, та яке присутнє в розрахунку, тому сума споживання відповідно збільшена, що є неправомірним; крім того, відповідач неправомірно при розрахунку застосував цілодобове використання газу сім днів на тиждень, при тому, що позивач працює в режимі восьмигодинного робочого дня з п`ятиденним робочим тижнем.

11.08.2022р. до Господарського суду Житомирської області від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив від 10.08.2022р. із доказами надіслання його позивачу (а.с.213 217, т.1) та на вимогу суду копія відповіді на адвокатський запит від 03.08.2022р. (а.с.218-224, т.1).

18.08.2022р. до Господарського суду Житомирської області від відповідача надійшло, зокрема, клопотання про призначення комплексної судової експертизи (а.с.32-34, т.2) та про витребування оригіналів документів (а.с.36, 37, т.2), яке ухвалою господарського суду від 18.08.2022р. призначено для розгляду в засіданні суду.

Ухвалами Господарського суду Житомирської області від 19.08.2022р. господарський суд відмовив в задоволенні клопотань відповідача від 17.08.2022р. про призначення у справі комплексної судової експертизи і про витребування оригіналів документів; закрив підготовче провадження, призначив справу до судового розгляду по суті на 27.09.2022р. (а.с.55 57, т.2).

27.09.2022р. до Господарського суду Житомирської області від позивача надійшли додаткові пояснення в порядку ч.5 ст.161 ГПК України (а.с.98 99, т.2).

21.10.2022р. до Господарського суду Житомирської області від відповідача надійшла заява від 20.10.2022р. з копіями договору №41АР167-345-20 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 03.02.2020р., додаткової угоди №10 від 17.12.2020р., які укладені між ТОВ "РГК Трейдінг" та ТОВ "Фока", копіями актів приймання-передачі природного газу до даного договору з вересня 2020 року по травень 2021 року, а також копією листа директора позивача від 17.12.2020р., вих.№15 (а.с.110 128, т.2).

04.11.2022р. до Господарського суду Житомирської області від позивача надійшло клопотання про долучення копій додатків 5 "Розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д5)" до податкових декларацій з ПДВ за грудень 2020, січень - квітень 2021 року (а.с.144 156, т.2).

04.11.2022р. до Господарського суду Житомирської області від відповідача надійшло клопотання від 03.11.2022р. з копію акту №20161б обстеження від 15.10.2020р. про не допущення представників відповідача до газоспоживаючого обладнання (а.с.157-158, т.2).

22.11.2022р. на електронну пошту Господарського суду Житомирської області від позивача надійшли копії паспорту лічильника газу роторного G250 "Темп" DN 100 1/160 №140211 та Свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки щодо повірки вказаного лічильника 31.05.2021р. (а.с.173-188, т.2).

23.11.2022 до Господарського суду Житомирської області від відповідача надійшли письмові пояснення від 23.11.2022р. (а.с.193 194, т.2).

Розгляд справи по суті неодноразово відкладався за клопотанням сторін.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023р. відкладено розгляд справи по суті на 23.02.2023р., витребувано у позивача належні докази щодо тимчасової непрацездатності повноважного представника 31.01.2023р. (а.с.221, т.2).

23.02.2023р. на електронну пошту Господарського суду Житомирської області від позивача надійшло клопотання (вх.№3284/23) про розгляд справи без участі представника за наявними у справі документами (а.с.288, т.2).

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Житомирської області від 23.02.2023р. по справі №906/305/22 у задоволенні позову відмовлено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

Водночас, ст.9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

На розширення цього положення Основного Закону в ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом першим статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Устименко проти України" (заява №32053/13).

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Сокуренко і Стригун проти України" від 20.07.2006р. (заяви №29458/04 та №29465/04) вказав, що фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.

Конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.ст.6, 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, ратифікованої Верховною Радою України Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997р..

У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги ст.13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.

Як вказано у рішенні Конституційного Суду України №15-рп/2004 від 02.11.2004р., верховенство права - це панування права в суспільстві. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Водночас, під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

За приписами ст.40 Закону України "Про ринок природного газу", розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), який затверджено постановою Регулятора від 30.09.2015р. №2494 (у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно п.2 глави 6 розділу X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Відповідно до п.4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, за збереження і цілісність комерційних і дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

У відповідності до п.6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора газорозподільних систем та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі, про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Згідно п.7 гл.9 розділу Х Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень, представник оператора на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору. Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Відповідно до підп.1 п.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

У відповідності до підп.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення оператором газорозподільних систем пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Як вбачається з матеріалів справи, між АТ "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" (відповідач) та ТОВ "Фока" (позивач/споживач) був укладений Типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою від 30.09.2015р. №2498 (далі - Типовий договір розподілу природного газу) Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), шляхом підписання споживачем, заяви - приєднання від 01.02.2020р. №42ЕР100-332-20 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Наказом відповідача №2/1 від 10.02.2020р. "Про призначення відповідального за газове господарство" відповідальним на підприємстві за технічний стан, безпечну експлуатацію газового господарства та облік використаного природного газу призначено виконавчого директора Гузюка В.В., на період відсутності якого (відпустка, хвороба, відрядження, тощо) виконання обов`язків, визначених в п.1 цього наказу, покладається на інженера Згурського О.М..

26.04.2021р. працівники позивача на об`єкті споживача склали акт обстеження №206006 від 26.04.2021р. (далі - акт обстеження від 26.04.2021р.), де було зазначено, що в ході обстеження виявлено, що канали вимірювання тиску і температури в працездатному стані; герметичність ВОГ в нормі; пломби та пломбувальний матеріал без пошкоджень; при перевірці каналу витрати (Q) на скидний газопровід виявлено відсутність зміни показань ЛГ G250 ТЕМП №140211, що є порушенням р. Х гл.6 п.6 пп.2 (відсутні зміни показань).

З огляду на вказані обставини, відповідачем було ініційовано проведення позачергової повірки лічильника газу ТЕМП №140211 та складено акт про порушення №ЖЖ1.2-192 від 26.04.2021р., в якому зафіксовано встановлене порушення Кодексу газорозподільних систем: р.XI гл.2 п.3 пп.1 "Пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно". Лічильний механізм не реагує на витрату газу, перевірку проведено шляхом скидання газу на скидну свічу)" та зазначено про необхідність проведення позачергової повірки лічильника газу за ініціативи оператора ГРМ.

Зазначені акти від 26.04.2021р. обстеження та про порушення №ЖЖ-1.2-192 були підписані представником позивача Згурським О.М..

17.05.2021р. відповідач надіслав позивачу лист від 14.05.2021р., вих.№04 з проханням про зняття лічильника газу ТЕМП G250 №140211 для проведення повторної метрологічної повірки.

21.05.2021р. відповідачем складено акт №206976 обстеження/демонтажу, згідно з яким за заявою споживача проведені роботи по демонтажу ЗВТ, а саме лічильника газу, для проведення позачергової повірки за ініціативою АТ "Житомиргаз", лічильник газу ЛГ ТЕМП G250 №140211 був знятий, поміщений в мішкотару та опломбований пломбою R31539435; складено протокол направлення на позачергову повірку ЗВТ №20697 від 21.05.2021р..

У протоколі №20697 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку експертизу від 21.05.2021р. зазначено, що під час проведення перевірки ВОГ було виявлено, що під час скидання природного газу в скидний газопровід лічильний механізм не обліковує природний газ, при цьому ротори лічильника обертаються та вільно пропускають газ. Виявлено позаштатний режим роботи лічильника газу. Лічильник газу ТЕМП G250 №140211 змонтовано для проведення позачергової повірки за ініціативою оператора ГРМ. Відповідальним за доставку лічильника визначено споживача.

25.05.2021р. Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" проведено позачергову повірку лічильника газу ТЕМП G250 №140211 та видано довідку №4487 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.

За результатами повірки встановлено, що "засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ТУ.У.30474655.001-2000. Підстави для визнання ЗВТ непридатним: ТЕМП.407273.001Д1, п.5.5.1 Перевірки функціонування. Не працює відліковий пристрій".

Того ж дня представниками відповідача складено акт про порушення №Ж.Ж.-2.2.-62 від 25.05.2021р. за участю представника споживача, в якому зазначено встановлені порушення Кодексу газорозподільних систем: розділ XI, гл.2, п.3, п.п.1 Пошкодження ЗВТ (лічильника газу), або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Акт про порушення підписано представником споживача Гузюк В.В..

Відповідач листом №10001-Сл-12061-0721 від 12.07.2021р. повідомив позивача про розгляд акту про порушення, складеного щодо споживача, на Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу 29.07.2021р..

Надалі, акти про порушення №ЖЖ-1.2-192 від 26.04.2021р. та №ЖЖ-2.2-62 від 25.05.2021р. розглядалися 29.07.2021р. комісією позивача з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу. За результатами розгляду було прийнято рішення про задоволення даних актів про порушення (витяг з протоколу від 29.07.2021р. №29/07-21).

Як свідчить акт про порушення №Ж.Ж.-2.2-62 від 25.05.2021р. (а.с.63, т.1) ТОВ "Фока" було повідомлено про те, що Комісія з розгляду акту про порушення буде проводити засідання 24.06.2021р. за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 53 з 10.00год..

Як встановлено судом, на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформленого протоколом №24/06-21 від 24.06.2021р., був присутній представник позивача Гузюк В.В.. Також, було прийнято рішення доопрацювати матеріали по актах про порушення по споживачу ТОВ "Фока" шляхом отримання додаткових документів (а.с.69-72, т.1).

Водночас, відповідач листом №10001-Сл-12061-0721 від 12.07.2021р. повідомив позивача про розгляд акту про порушення, складеного щодо споживача, на Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу, засідання якої відбудеться 29.07.2021р. о 10:40год. (а.с.73, 74, т.1).

За приписами абз.1 п.8 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРМ, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом "Про судову експертизу").

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач у відповіді на відзив покликається на те, що дана норма не передбачає можливість відповідача виходити за встановлені межі строкiв розгляду актів.

При цьому, згідно абз.1 п.11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Отже, враховуючи вище викладене, слід дійти висновку, що розгляд актів про порушення, які складені відносно споживача, відбувся без порушення двомісячного строку, про який зазначає позивач.

Стосовно позиції позивача щодо відсутності фактичних витрат природного газу та неврахування норм абз.2 п. 8 глави 4 ХІ Кодексу ГРС при прийнятті оскаржуваного рішення, слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач покликається на те, що у період з грудня 2020 року по травень 2021 року не здійснював фактичну діяльність, припинено споживання газу шляхом перекриття газопровідних засувок підприємством.

Так, на підтвердження вищезазначеного клопотання від 17.08.2022р. позивачем надано копії наказу ТОВ "Фока" №11/12/30 від 11.12.2020р., відповідно до якого продовжено простій товариства до відміни карантину; акту огляду та опломбування виробничих приміщень від 11.12.2020р. про перекриття засувок на вході двох газових печей для обпалювання; наказу №04.06.2021 від 04.06.2021р. про припинення з 08.06.2021р. простою товариства (а.с.1-4, т.2).

Однак, судом не береться до уваги надані документи, з огляду на наступне.

Згідно ч.ч.2, 4 ст.80 ГПК України, позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Так, у клопотанні позивача від 07.08.2022р. відсутні відомості щодо наявності об`єктивних причин, внаслідок яких ТОВ "Фока" не подав вищезазначені документи до позовної заяви.

Водночас, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч.8 ст.80 ГПК України).

Відповідно до абз.2, 3 п.7 гл.7 розділу VI Кодексу ГТС, припинення газопостачання за ініціативою споживача здійснюється, зокрема, шляхом перекриття та опломбування запірних пристроїв або встановлення інвентарної заглушки та її опломбування, або в інший спосіб, визначений споживачем відповідно до ПБСГ. Постачання/розподіл природного газу вважається припиненим за умови наявності пломб Оператора ГРМ на запірних пристроях, інвентарних заглушках тощо, що зафіксовано відповідним актом.

Матеріали справи не містять відповідних доказів на підтвердження припинення газопостачання на об`єкт споживача за адресою смт.Довбиш, вул.Поліська, 2, тому твердження позивача про перекриття газопровідних засувок товариством не береться до уваги, оскільки постачання/розподіл природного газу вважається припиненим лише за умови наявності пломб оператора ГРМ на запірних пристроях.

Також, у матеріалах справи є копії додатків 5 "Розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д5)" до податкових декларацій з ПДВ за грудень 2020, січень - квітень 2021, наданих до податкового органу, з яких вбачається, що у зазначений період ТОВ "Фока" здійснювало підприємницьку діяльність (а.с.144 156, т.2).

Крім того, матеріали справи містять лист-повідомлення ТОВ "Фока" від 17.12.2020р., вих.№15, адресований начальнику Новоград-Волинському відділенню АТ "Житомиргаз", у якому позивач, серед іншого, просить відновити газопостачання (а.с.112, т.2).

Поряд із зазначеним, позивач зазначає також, що у звітах коректора за період, у якому здійснено перерахунок (квітень-травень 2021), міститься вся інформація щодо споживання газу підприємством. Зокрема, у графах, які визначають добові дані об`єму газу за кожен день, за період квітень-травень 2021р., всі показання дорівнюють нулю, крім двох днів, коли здійснювалась перевірка вузла обліку газу і відповідач робив пуск газу - 26.04.2021р. та 21.05.2021р. (а.с.19 22, т.1).

Згідно п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ:

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Зазначене свідчить про те, що показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу

Згідно абз.2 п.8 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Водночас, слід звернути увагу на висновки Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, які викладені у постанові від 18.11.2022р. у справі №914/993/21, згідно яких уточнено висновки, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020р. у справі №906/962/18 щодо застосування положень абз.9 п.6 гл.6 розд.X, п.4 та абз.2 п. 8 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ шляхом доповнення таким висновком:

"За умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ.

Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз.9 п.6 гл.6 розд.X, пп.1 п.4 гл.4 розд.XІ Кодексу ГРМ. Підпункт 2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають.".

Правова позиція зазначена у справі №914/993/21, що відомості коректора не можуть вважатись достовірними для визначення об`єму газу, оскільки такі отримані від лічильника, який невірно вимірював об`єм газу, має місце і в рамках даної справи №906/305/22.

З огляду на викладене, а також враховуючи відсутність належних доказів зупинки підприємницької діяльності позивача у спірний період та встановлення факту позаштатного режиму роботи лічильника газу, а саме, непрацюючий відліковий пристрій, що зафіксовано у довідці №4487 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки (а.с.61, т.1), колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу і тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними та придатними (достатніми) для комерційного обліку газу.

Стосовно здійснення відповідачем перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу з урахуванням демонтованого та відключеного обладнання, слід зазначити наступне.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що відповідач здійснив перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу без урахування демонтованого та відключеного обладнання, в той час, як факт наявності демонтованого обладнання АТ "ОГС "Житомиргаз" зафіксував у інших актах. Зокрема, у акті перевірки стану обліку природного газу №280002 від 30.07.2019р. зазначено, що з десяти одиниць газового обладнання працюють тільки 2 пристрої (2 печі), а у акті обстеження №260005б від 02.07.2021р. відповідач зафіксував, що споживачем самовільно демонтовано частину ГСО та додатково встановлено 1 одиницю ГСО (а.с.29 31, т.1).

Згідно п.7 гл.6 розділу Х Кодексу ГТС перенесення в інше місце комерційного ВОГ або його складових за бажанням споживача здійснюється за його рахунок в установленому законодавством порядку з урахуванням вимог ПБСГ та після внесення змін до проектної документації, яка погоджується з Оператором ГРМ.

У відповідності до додатку 4 до типового договору за адресою об`єкту споживача у точках комерційного обліку встановлено такі газоспоживаючі обладнання (ГСО): Піч БН Піч "ЛЕР", Піч БН Піч "ПАС-Г-35", Піч БН Піч першого випалу, теплогенератор ТГ 0,29 із режимами роботи 24 год/добу (а.с.52, т.1).

Водночас, як встановлено судом, матеріали справи не містять редакції додатку 4 до типового договору із змінами переліку ГСО на об`єктах позивача, а тому, слід дійти висновку, що АТ "ОГС "Житомиргаз" правомірно здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу з урахуванням номінальної потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання, перелік якого визначено в додатку №4 до договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), до умов якого споживач приєднався шляхом підписання заяви-приєднання від 01.02.2020р. №42ЕР100-332-20 та додатку №4 до договору з визначенням режиму роботи ГСО 24 год. на добу, оскільки це також передбачено умовами договору, укладеного між сторонами.

Також, слід відмітити, що позивач безпідставно покликається на висновки Верховного Суду, які не підлягають застосуванню у даній справі, оскільки вони викладені не в подібних правовідносинах.

Зокрема, посилання позивача на постанови в інших справах (постанова Верховного Суду від 11.11.2021 у справі №904/6468/20 та від 29.09.2021 у справі №904/3618/20), не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті за іншої, ніж у даній справі фактичної доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених судами і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) і прийнято судове рішення.

Так, у справі №904/6468/20 судом зроблено висновок про необхідність застосування п.8 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС, оскільки споживач самостійно, до виявлення порушення Оператором ГРМ, звернувся із заявою до АТ "Дніпропетровськгаз" та повідомив про некоректну роботу лічильника газу. Вказану обставину у даній справі Верховний Суд визначив як основоположну та як однозначну підставу не застосовувати процедуру визначення необлікованих об`ємів природного газу. Проте, у даній справі, порушення в роботі лічильника газу виявлено саме працівниками Оператора ГРМ, будь-яких повідомлень про те, що лічильник працює в позаштатному режимі від споживача не надходило.

Також, у постанові Верховного Суду від 29.09.2021р. у справі №904/3618/20, на висновки якої посилається позивач, суд дійшов до висновку, а саме: "Утім, суди не встановили, чи є дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача", а тому справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції та не викладено однозначного висновку, що лише за наявності зміни показників об`єму газу у коректорі ці дані однозначно можуть бути достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача.

Таким чином, достатність даних коректора для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача має бути доведена позивачем належними та достатніми доказами у справі, що останнім не було зроблено.

Відповідно до ст.73 ГПК України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Апеляційний суд приймає до уваги, що 17.10.2019р. набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема змінено назву ст.79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, чим в господарський процес фактично впроваджено стандарт доказування "вірогідності доказів".

У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997р. наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Варто відзначити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі №910/18036/17, від 23.10.2019р. у справі №917/1307/18, від 18.11.2019р. у справі №902/761/18, від 04.12.2019р. у справі №917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020р. у справі №129/1033/13-ц (провадження №14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п.1 ст.32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016р. у справі "Дж.К. та Інші проти Швеції" ("J.K. and Others v. Sweden") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007р. у справі "Бендерський проти України" ("Benderskiy"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до ч.4 ст.11 ГПК України ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених ст.86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

У п.п.1-3 ч.1 ст.237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Колегія суддів зауважує, що принцип "процесуальної рівності сторін" передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (рішення ЄСПЛ від 27.10.1993 у справі "Dombo V. v. The Netherlands").

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції, що вимога позивача є безпідставною та не підлягає до задоволенню.

Таким чином, враховуючи вище викладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що заперечення скаржника та відповідні обґрунтування в апеляційній скарзі щодо обставин справи є безпідставними та такими, що не можуть впливати на розгляд справи по суті.

Також, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судова практика Верховного Суду, на яку міститься посилання в апеляційній скарзі, не є релевантною до спірних правовідносин.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Житомирської області від 23.02.2023р. по справі №906/305/22 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фока" - без задоволення.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст.123, 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фока" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 23.02.2023р. у справі №906/305/22 без змін.

2. Справу №906/305/22 повернути до Господарського суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "08" червня 2023 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Савченко Г.І.