ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" квітня 2023 р. Справа № 910/366/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Демидової А.М.

суддів: Корсака В.А.

Ходаківської І.П.

за участю секретаря судового засідання: Котенка О.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Кучеренко О.О.

від відповідача: Грищенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2022 (повне рішення складено 24.11.2022) (суддя Котков О.В.)

у справі № 910/366/21 Господарського суду міста Києва

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод"

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення від 10.11.2020 № 689-р

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" (далі - ТОВ "Гайсинський молокозавод", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення АМК № 689-р від 10.11.2020 (далі - Рішення № 689-р).

2. Позовні вимоги мотивовані тим, що Рішення № 689-р є незаконним і необґрунтованим.

Хід справи

3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 у справі № 910/366/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2021, позовні вимоги ТОВ "Гайсинський молокозавод" задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення АМК від 10.11.2020 № 689-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу". Стягнуто з АМК на користь ТОВ "Гайсинський молокозавод" 2 270,00 грн судового збору.

4. Постановою Верховного Суду від 16.06.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2021 у справі № 910/366/21 скасовано; справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

5. За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 10.11.2022 у справі № 910/366/21 позов ТОВ "Гайсинський молокозавод" задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення АМК від 10.11.2020 № 689-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу". Стягнуто з АМК на користь ТОВ "Гайсинський молокозавод" 2 270,00 грн судового збору.

6. Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що:

- фактично, ТОВ "Гайсинський молокозавод" внаслідок дій Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області (далі - ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області) стало об`єктом планової перевірки Держпродспоживслужби двічі, що суперечить принципам державного нагляду (контролю);

- відбір зразків масла, який відбувся 29.11.2018 в приміщенні магазину "Варус-4" Товариства з обмеженою відповідальністю "Омега" (далі - ТОВ "Омега") в торгово-розважальному комплексі "МОСТ-СІТІ Центр" (далі - ТРК "МОСТ-СІТІ Центр") за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2, та, відповідно, складення акта відбору зразків було проведено з порушенням порядку, визначеного Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" та Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнічного походження для проведення досліджень;

- відповідно, експертиза зразків продукції - масла солодковершкового, відібраних з порушенням законодавства, не має жодної юридичної сили, а протоколи, складені за її результатами, не є належними доказами;

- випробування було проведене протягом терміну, що вдвічі перевищував норми, встановлені в додатку 2 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнічного походження для проведення досліджень, а саме "Норми відбору зразків з партії продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення ветеринарно-санітарної експертизи і лабораторних досліджень в державних лабораторіях ветеринарної медицини";

- відповідно до п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, при незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків з тієї самої партії у подвійній кількості; результати повторних досліджень є остаточними. Проте, у матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження повторного відбору зразків масла з тієї ж самої партії у подвійній кількості, а також результати повторних досліджень, які відповідно до п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень є остаточними;

- за результатами проведеного дослідження ДП "Укрметртестстандарт" не виявило в зразках продукції позивача немолочного жиру, про що повідомило територіальний орган Держпродспоживслужби;

- ТОВ "Гайсинський молокозавод" листом вих. № 58-01-01 від 25.03.2020 повідомило АМК, що пачки масла, виготовлені на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Продпоставка ЛТД" (далі - ТОВ "Продпоставка ЛТД"), були розфасовані позивачем у пергамент, укладені в транспортну тару по 20 штук, яка, в свою чергу, була маркована етикеткою позивача, та доставлені на склад замовника. Крім того, у зазначеному листі позивач повідомив відповідача, що етикетка масла містить інформацію, що в такій етикетці може міститися масло двох виробників та що на етикетці зазначено адреси потужностей виробництва: ТОВ "Гайсинський молокозавод" (код 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кременецьке молоко" (далі - ТОВ "Кременецьке молоко") (код 2), та що не відомо, масло якого з цих виробників знаходилося в пакувальній одиниці на момент відбору зразків, оскільки з наявної в матеріалах справи етикетки масла не можливо встановити, хто саме є виробником відібраного зразка. Однак з оспорюваного рішення АМК не вбачається, що Комітетом встановлювалися обставини замовлення у відповідний період ТОВ "Продпоставка ЛТД" масла у ТОВ "Кременецьке молоко", обставини перепакування масла, поставленого позивачем ТОВ "Продпоставка ЛТД" у пергаменті, в етикетку, обставини встановлення відповідальної особи за позначення на етикетці масла коду 1 або 2 тощо;

- таким чином, Комітетом при розгляді справи № 127-26.4/115-19 було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, і зроблено висновки в оспорюваному рішенні, які не в повній мірі відповідають обставинам справи. Позивач не поширював недостовірну інформацію, оскільки не пакував виготовлене ним масло в етикетку, зразки масла для дослідження були відібрані з порушенням порядку, встановленого законом, відповідно, результати такого дослідження не можуть вважатися правомірними;

- в оспорюваному рішенні АМК не наведені мотиви, з посиланням на відповідні докази та положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення, при відхиленні заперечень позивача. Саме зазначення про неспростування доказами, наданими позивачем, протоколів випробувань харчової продукції від 17.12.2018 № 10595/Д Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (далі - ДП "Харківстандартметрологія") та від 17.12.2018 № 10596/Д ДП "Харківстандартметрологія" без дослідження, оцінки, а також обґрунтувань причин відхилення відповідних доказів та причин надання переваги вказаним протоколам іншим доказам, свідчить про неповне з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи;

- АМК не доведено обставин, пов`язаних з наявністю в діях позивача ознак, за якими кваліфікується правопорушення, передбачене ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в тому числі й те, що масло, вироблене позивачем, містить немолочні жири, та що поширення інформації здійснював позивач;

- встановлені обставини свідчать про недоведеність відповідачем складу правопорушення позивача, а тому відсутні підстави до притягнення його до відповідальності, передбаченої ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" шляхом накладення штрафу, оскільки, приймаючи Рішення № 689-р, відповідач неповно з`ясував та не довів обставини, які мають значення для справи і які визнав встановленими, що відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення;

- в оспорюваному рішенні АМК не визначено співвідношення між розміром штрафу, накладеного на позивача, та будь-якими обставинами справи, не визначена співрозмірність (пропорційність) суми штрафу діям позивача та їх наслідкам. Також, жодним чином не обґрунтовано розмір накладеного штрафу, який у процентному співвідношенні становить 1,75 % виручки (доходу) від реалізації продукції за 2019 рік.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

7. Не погоджуючись із вказаним рішенням, АМК звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2022 у справі № 910/366/21 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "Гайсинський молокозавод" відмовити повністю.

8. В обґрунтування вимог апеляційної скарги АМК зазначає, що:

- суд першої інстанції не виконав вказівки Верховного Суду, викладені в постанові Верховного Суду від 16.06.2022 в частині аналізу та оцінки акта відбору зразків від 29.11.2018, інших доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в їх сукупності через призму кваліфікації правопорушення, здійсненого Комітетом, що призвело до прийняття рішення, що не відповідає закону;

- твердження суду першої інстанції про те, що Комітетом при прийнятті Рішення № 689-р не встановлювались обставини замовлення у відповідний період ТОВ "Продпоставка ЛТД" масла у ТОВ "Кременецьке молоко", обставини перепакування масла, поставленого позивачем ТОВ "Продпоставка ЛТД" у пергаменті, в етикетку, обставини встановлення відповідальної особи за позначення на етикетці масла коду 1 або 2, спростовуються матеріалами справи, що розглядалась Комітетом;

- висновки суду про позбавлення позивача як оператора ринку можливості арбітражного лабораторного дослідження (випробування), що, в свою чергу, порушує його права та ставить під сумнів результати таких експертних висновків, спростовуються матеріалами справи та свідчать про повноту та об`єктивність проведеного Комітетом дослідження, а також про обґрунтованість підстав, якими керувався Комітет при отриманні та оцінці доказів;

- розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує п`яти відсотків доходу (виручки) ТОВ "Гайсинський молокозавод" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, що свідчить по законність його застосування до позивача.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

9. 19.12.2022 матеріали апеляційної скарги надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2022 передані колегії суддів у складі: Демидова А.М. - головуючий суддя, Ходаківська І.П., Владимиренко С.В.

10. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/366/21; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

11. 02.01.2023 на виконання вищезазначеної ухвали суду до Північного апеляційного господарського суду надійшли з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/366/21.

12. У зв`язку з перебуванням судді Владимиренко С.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 № 09.1-08/82/23 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/366/21.

13. Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2023 для розгляду справи № 910/366/21 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. - головуючий суддя, Корсак В.А., Ходаківська І.П.

14. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 (колегія суддів у складі: Демидової А.М. - головуючого судді, Корсака В.А., Ходаківської І.П.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2022 у справі № 910/366/21; розгляд апеляційної скарги призначено на 14.03.2023 о 10:20.

15. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 продовжено строк розгляду апеляційної скарги; оголошено перерву у розгляді даної справи до 11.04.2023 о 10:30.

16. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2023 оголошено перерву у розгляді даної справи до 18.04.2023 о 10:00.

Позиції учасників справи

17. Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти апеляційної скарги заперечує і просить суд залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

18. Також, позивач подав до суду клопотання про долучення судової практики до матеріалів справи, до якого додано судову практику Верховного Суду.

Явка представників учасників справи

19. У судове засідання, призначене на 18.04.2023, з`явились представники позивача та відповідача.

20. Представник відповідача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав і просив суд її задовольнити.

21. Представник позивача проти апеляційної скарги заперечував і просив суд залишити її без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

22. 10.11.2020 АМК за результатами розгляду справи № 127-26.4/115-19 постановлене рішення № 689-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (Рішення № 689-р).

23. У п. 1 резолютивної частини Рішення № 689-р визнано, що ТОВ "Гайсинський молокозавод" вчинило порушення, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на упаковках виробленого ним на замовлення ТОВ "Продпоставка ЛТД" продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

24. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Гайсинський молокозавод" штраф у розмірі 3 604 650,00 грн (п. 2 Рішення № 689-р).

25. Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

- Комітетом направлено вимоги про надання інформації до державних підприємств науково-виробничих центрів стандартизації, метрології та сертифікації України щодо проведення випробування зразків молочної продукції на вміст у її складі жирів немолочного походження (стеринів тощо), зокрема вимогу від 26.02.2020 № 127-29/09-2085 про надання інформації до ДП "Харківстандартметрологія";

- Комітетом отримано протоколи випробувань харчової продукції, зокрема від 17.12.2018 № 10595/Д (далі - Протокол 1) ДП "Харківстандартметрологія" та від 17.12.2018 № 10596/Д (далі - Протокол 2) ДП "Харківстандартметрологія", відповідно до яких у складі масла вершкового виробництва ТОВ "Гайсинський молокозавод" (масло вершкове виробництва ТОВ "Гайсинський молокозавод" далі - Продукція) виявлено немолочні жири;

- відповідно до Протоколу 1 у складі масла солодковершкового екстра, маркованого позначенням "DOBRЕ" 82,5 % жиру, фасованого 1/180 грам (дата виготовлення - 23.11.2018, номер партії 1) (далі - Масло 1), виробництва ТОВ "Гайсинський молокозавод" виявлено наявність немолочних жирів, а саме, зазначено висновок: "Наданий зразок продукції - масло солодковершкове екстра ТМ "DOBRE" 82,5 % жиру за перевіреними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005. Містить немолочний жир" (масова частка немолочних жирів у жирі, виділеному з продукту, - 15,1 %);

- відповідно до Протоколу 2 у складі масла солодковершкового селянського, маркованого позначенням "DOBRE" 73 % жиру, фасованого 1/180 грам (дата виготовлення - 15.11.2018, номер партії 1) (далі - Масло 2), виробництва ТОВ "Гайсинський молокозавод" виявлено наявність немолочних жирів, а саме, зазначено висновок: "Наданий зразок продукції - масло солодковершкове селянське ТМ "DOBRE" 73 % жиру за перевіреними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005. Містить немолочний жир" (масова частка немолочних жирів у жирі, виділеному з продукту, - 13,9 %);

- замовником щодо проведення випробувань Масла 1 та Масла 2 є ГУ Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області;

- зразки Масла 1 та Масла 2 відібрано згідно з актом відбору зразків у ТОВ "Омега", магазин "Варус-4" в торгово-розважальному комплексі "МОСТ-СІТІ Центр" (Україна, м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2);

- виготовлення та реалізацію Масла 1 та Масла 2 ТОВ "Гайсинський молокозавод" здійснювало на замовлення ТОВ "Продпоставка ЛТД". Подальший збут та реалізацію Масла 1 та Масла 2 ТОВ "Продпоставка ЛТД" здійснювало на власний розсуд;

- замовником упаковок Масла 1 та Масла 2 є ТОВ "Продпоставка ЛТД". Перевірку інформації на упаковках Масла 1 та Масла 2 здійснює ТОВ "Гайсинський молокозавод". Друк упаковок для Масла 1 та Масла 2 здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю "Весна Бренд";

- на Упаковках поширено, зокрема, таку інформацію: "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", "Склад продукту вершки отримані з молока коров`ячого та маслянка";

- ТОВ "Гайсинський молокозавод" отримано лист Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про невідповідність Масла 1 та Масла 2, а також отримано Протокол 1 та Протокол 2. Під час відбору зразків Масла 1 та Масла 2 представники ТОВ "Гайсинський молокозавод" не були запрошені для відбору та не були присутні;

- Акт відбору зразків Масла 1 та Масла 2 складений комісією у складі начальника відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Бовсуновської С.О. та головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів і ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Лукацької О.О.;

- за інформацією, наданою ТОВ "Гайсинський молокозавод", результати випробувань Масла 1 та Масла 2 ТОВ "Гайсинський молокозавод" не оскаржувало, оскільки Державне підприємство "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" проводило випробування зразків-свідків, на що є акт відбору зразків від 10.01.2019 № 1 (далі - Акт відбору зразків-свідків) та протоколи випробувань харчової продукції від 16.01.2019 № 0246/19-х та від 16.01.2019 № 0247/19-х (далі разом - Протоколи випробувань зразків свідків), відповідно до яких у складі зразків свідків Масла 1 та Масла 2 не виявлено наявності немолочних жирів (% від загального жиру);

- відповідно до Акта відбору зразків-свідків, зразки-свідки Масла 1 та Масла 2 відібрано представником ТОВ "Гайсинський молокозавод". Місце відбору зразків свідків Масла 1 та Масла 2: камери зберігання готової продукції ТОВ "Гайсинський молокозавод" (вул. Заводська, 45, м. Гайсин, Вінницька обл.);

- відповідно до ДСТУ 4399:2005 масло (з коров`ячого молока) - це харчовий жировий продукт, вироблений тільки з коров`ячого молока та продуктів його перероблення з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами;

- пунктом 5.3.3 ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока;

- проте, відповідно до Протоколу 1 та Протоколу 2 у складі Продукції ТОВ "Гайсинський молокозавод" виявлено жири немолочного походження. Отже, Масло 1 та Масло 2 не є маслом вершковим у розумінні законодавства та нормативної документації України;

- тобто, інформація "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", поширена на Упаковках Масла 1 та Масла 2, є неправдивою;

- отже, поширення ТОВ "Гайсинський молокозавод" неправдивої інформації може (могло) вплинути на наміри споживачів щодо придбання Масла 1 та Масла 2, а конкуренти можуть втратити своїх потенційних споживачів, унаслідок чого ТОВ "Гайсинський молокозавод" може отримати переваги в конкуренції під час реалізації цієї продукції;

- отже, доказами, зібраними у справі № 127-26.4/115-19, доводиться, що дії ТОВ "Гайсинський молокозавод", які полягали в поширенні на упаковках виробленого ним на замовлення ТОВ "Продпоставка ЛТД" продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

26. Не погоджуючись із зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з позовом про скасування Рішення № 689-р.

27. Верховний Суд, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій у даній справі про задоволення позову, вказав на те, що:

- в матеріалах справи відсутні будь-які докази в підтвердження повторного відбору зразків масла з тієї ж самої партії у подвійній кількості, а також результати повторних досліджень, які відповідно до пункту 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень є остаточними;

- акт відбору зразків від 29.11.2018 (що був предметом розгляду у судах першої та апеляційної інстанцій) залишений судами попередніх інстанцій без належної оцінки;

- суди попередніх інстанцій не здійснили належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, та залишили поза увагою саму суть інкримінованого позивачу порушення у розрізі норм матеріального права;

- оскільки за результатами розгляду Комітетом справи дії ТОВ "Гайсинський молокозавод" визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді поширення на упаковках виробленого ним на замовлення ТОВ "Гайсинський молокозавод" продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту, що є порушенням статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", то встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів має здійснюватися саме через призму кваліфікації правопорушення, здійсненого Комітетом;

- ТОВ "Гайсинський молокозавод" не було подано ані АМК, ані суду доказів оскарження в судовому порядку дій посадових осіб Держпродспоживслужби чи рішень Держпродспоживслужби та/або результатів випробувань Масла 1 і Масла 2 (щодо наявності в складі зазначеної продукції немолочних жирів), а отже, висновки про невідповідність продукції ТОВ "Гайсинський молокозавод", зокрема, про наявність у складі немолочних жирів, є чинними.

28. Відповідно до приписів ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

29. За результатами нового розгляду місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування Рішення № 689-р, оскільки Комітетом при розгляді справи № 127-26.4/115-19 було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, і зроблено висновки в оскаржуваному рішенні, які не в повній мірі відповідають обставинам справи. За висновками суду, позивач не поширював недостовірну інформацію, зразки масла для дослідження були відібрані з порушенням порядку, встановленого законом, відповідно, результати такого дослідження не можуть вважатися правомірними.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

30. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

31. Особливості спеціального статусу АМК обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності АМК (визначених розділом VII Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням АМК від 29.06.1998 № 169 та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України 22.07.1998 за № 471/2911).

32. Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

33. Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

34. Як вбачається зі змісту оспорюваного Рішення № 689-р, дії ТОВ "Гайсинський молокозавод" кваліфіковано за ознаками ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та визнано недобросовісною конкуренцію у вигляді поширення на упаковках виробленого ним на замовлення ТОВ "Продпоставка ЛТД" продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

35. Відносини, пов`язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", "Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року", міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України (ст. 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

36. Процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ст. 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

37. Органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції, накладення штрафів (абзаци 1, 5 частини першої статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

38. Відповідно до ч. 1 ст. 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

39. За таких обставин, АМК є органом, до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

40. Згідно з частиною першою статті 59 Законом України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

41. Як визначено у ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (тут і надалі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

42. Згідно зі ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

43. Відповідно до ст. 20 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою відповідальність, передбачену цим Законом.

44. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Така правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, у постановах Верховного Суду від 06.11.2018 у справі № 910/18025/17, від 20.11.2018 у справі № 915/1253/17, від 02.06.2020 у справі № 915/1889/19, від 18.02.2021 у справі № 910/450/20 та від 05.10.2021 у справі № 910/15594/18.

45. Отже, для встановлення наявності порушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", достатнім є встановлення факту повідомлення суб`єктом господарювання неповних, неточних, неправдивих відомостей, незалежно від кількості осіб, яким така інформація була надана.

46. Таким чином, для кваліфікації дій позивача за ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", і, відповідно, накладення штрафу, передбаченого ст. 21 цього Закону, Комітетом має бути доведено, що позивачем поширюється інформація, яка вводить в оману, і те, що такі дії є актом недобросовісної поведінки.

47. За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (z0090-94) (в редакції розпорядження АМК № 169-р (z0471-98) від 29.06.1998) (далі - Правила розгляду справ), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

48. Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду справ доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

49. Перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення АМК.

50. Під час розгляду справ у порядку господарського судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача. При цьому доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

51. ГПК України закріплені основні засади господарського судочинства, зокрема у силу принципів рівності, змагальності та диспозитивності (статті 7, 13, 14 ГПК України) обов`язок з доведення обставин, на які посилається сторона, покладається на таку сторону.

52. Основні положення про докази та доказування, наведені у главі 5 ГПК України, передбачають, що докази мають бути досліджені та оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

53. При цьому відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

54. Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

55. Належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом.

Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 у справі № 910/4055/18, від 16.04.2019 у справі № 925/2301/14.

56. Тобто з усіх наявних у справі доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню при вирішенні спору. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, у свою чергу, визначається предметом позову.

Належність, як змістовна характеристика та допустимість, як характеристика форми, є властивостями доказів, оскільки вони притаманні кожному доказу окремо і без їх одночасної наявності жодний доказ не може бути прийнятий судом.

Згідно зі ст. 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що судам слід враховувати, що допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні або не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту ст. 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Одночасно ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених ст. 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень, неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини, з урахуванням поданих доказів, видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Близький за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 08.07.2021 у справі 915/1889/19, від 15.07.2021 у справі № 916/2586/20.

57. У п.п. 1-3 ч. 1 ст. 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

58. В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Гайсинський молокозавод" зазначило, що:

- наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України № 130 від 07.03.2018, в рамках якого було проведено перевірку магазину "Варус-4" ТОВ "Омега" в ТРК "МОСТ-СІТІ Центр" за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2, та в рамках якого було вилучено продукцію позивача, напряму суперечить Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", то ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області не мало правових підстав проводити дану перевірку.

- АМК не перевірив та не встановив, що магазин "Варус-4" ТОВ "Омега", результати перевірки якого лягли в основу оспорюваного рішення АМК, не був включений до наказу ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області № 1714-ПО від 27.11.2017 "Про затвердження річного плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) на 2018 рік на території Дніпропетровської області" і, відповідно, не міг бути перевіреним ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області;

- ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області склало акт відбору зразків продукції для проведення досліджень, результати яких, у свою чергу, покладені в основу рішення АМК, 29.11.2018, тоді як останнім днем проведення заходів контролю щодо ТОВ "Омега" є 28.11.2018, тобто з порушенням норм закону. З огляду на зазначене, будь-які висновки або результати досліджень зроблені на підставі та з урахуванням зазначених актів, не мають жодної юридичної сили та не можуть бути прийняті як докази;

- ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, відбираючи 29.11.2018 зразки масла солодковершкового "екстра" та "селянське" виробництва ТОВ "Гайсинський молокозавод" для перевірки відповідності його ДСТУ 4399:2005, фактично повторно зробило молокозавод об`єктом планової перевірки Держпродспоживслужби України, що вказує на порушення прав позивача та мало бути враховане АМК під час розгляду справи та прийняття оспорюваного рішення;

- АМК не взяв до уваги, що позивачу як оператору ринку не було надано ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області арбітражних зразків для проведення альтернативного лабораторного дослідження (випробування), що стало наслідком штучного позбавлення позивача права на арбітражне дослідження;

- АМК при винесенні оспорюваного рішення не надав жодної правової оцінки діям Головного управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області (далі - ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області), яке погодило проведення арбітражного дослідження за заявою ТОВ "Гайсинський молокозавод" і за результатами такого арбітражного дослідження констатувало відсутність будь-яких порушень зі сторони позивача;

- АМК не з`ясовано, на яких підставах ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області зроблено висновок, що зібрані зразки виготовлені саме ТОВ "Гайсинський молокозавод".

59. Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, послався на те, що:

- ні під час розгляду справи Комітетом, ні при поданні позовної заяви позивачем не було надано доказів оскарження в судовому порядку протоколів випробувань, експертних висновків, дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або рішень Держпродспоживслужби, що вказує на чинність експертних висновків про невідповідність ДСТУ масла солодковершкового виробництва ТОВ "Гайсинський молокозавод";

- об`єкт контролю - магазин "Варус-4" ТОВ "Омега" в ТРК "МОСТ-СІТІ Центр" входив до Плану заходів державного нагляду (контролю) на території Дніпропетровської області на 2018 рік, а тому міг бути перевірений органами Держпродспоживспілки;

- жодних документів щодо намірів отримати арбітражні зразки та провести їх лабораторне дослідження позивачем ні Комітету, ні суду не надано;

- твердження позивача про те, що Комітет поклав сумнівні та недостовірні дослідження в основу оскаржуваного рішення, є голослівним та не підтвердженими жодним доказом, а тому не можуть спростовувати висновки Комітету, викладені в Рішенні № 689-р;

- наявність на ринку продукції ТОВ "Гайсинський молокозавод", виготовленої відповідно до вимог ДСТУ щодо масла солодковершкового, не спростовує факту продажу товару неналежної якості невстановленій кількості споживачів;

- зразки масла солодковершкового, використані в протоколах випробувань, наданих ТОВ "Гайсинський молокозавод", не є арбітражними зразками масла солодковершкового;

- протоколи випробувань, надані ТОВ "Гайсинський молокозавод", не спростовують наявності у складі масла солодковершкового немолочних жирів, що встановлено в експертних висновках, наданих до Комітету Держпродспоживслужбою, і вказані протоколи випробувань не мають відношення до зразків масла солодковершкового, які були предметом дослідження у справі № 127-26.4/115-19.

60. Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, відповідач у Рішенні № 689-р вказав на те, що на упаковках виробленого ТОВ "Гайсинський молокозавод" товару поширено неправдиві відомості.

61. Вказаного висновку АМК дійшов фактично на підставі таких доказів, зібраних Комітетом - протоколів випробувань харчової продукції від 17.12.2018 № 10595/Д (Протокол 1) ДП "Харківстандартметрологія" та від 17.12.2018 № 10596/Д (Протокол 2) ДП "Харківстандартметрологія", відповідно до яких у складі масла вершкового виробництва ТОВ "Гайсинський молокозавод" виявлено немолочні жири. Замовником проведення відповідних випробувань є ГУ Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області.

62. Комітетом було встановлено, що: виготовлення та реалізацію масла ТОВ "Гайсинський молокозавод" здійснювало на замовлення ТОВ "Продпоставка ЛТД"; подальший збут та реалізацію масла ТОВ "Продпоставка ЛТД" здійснювало на власний розсуд; замовником упаковок масла є ТОВ "Продпоставка ЛТД"; перевірку інформації на упаковках масла здійснює ТОВ "Гайсинський молокозавод".

63. З матеріалів справи вбачається, що складення протоколів випробувань харчової продукції від 17.12.2018 № 10595/Д ДП "Харківстандартметрологія" та від 17.12.2018 № 10596/Д ДП "Харківстандартметрологія" стало наслідком реалізації ГУ Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області його повноважень у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо ТОВ "Омега".

64. Згідно з приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

65. Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

66. Відповідно до ст. 3 вказаного Закону державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом, та плановості й системності державного нагляду (контролю).

67. Згідно зі ст. 5 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" планові заходи зі здійснення державного нагляду (контролю) здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Внесення змін до річних планів здійснення заходів державного нагляду (контролю) не допускається, крім випадків зміни найменування суб`єкта господарювання та виправлення технічних помилок. Плановим періодом вважається рік, який обчислюється з 1 січня по 31 грудня планового року. Протягом планового періоду здійснення більш як одного планового заходу державного нагляду (контролю) щодо одного суб`єкта господарювання одним і тим самим органом державного нагляду (контролю) не допускається.

68. В основу Рішення № 689-р покладено результати перевірки ТОВ "Омега" (магазину "Варус-4", розташованого в ТРК "МОСТ-СІТІ Центр" за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2), в рамках якої за рішенням першого заступника начальника ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області від 16.11.2018 № 112 був проведений відбір 10 проб зразків продукції, з метою проведення експертизи (лабораторних досліджень) масла солодковершкового на визначення немолочних жирів, у тому числі проб продукції, яка виготовляється ТОВ "Гайсинський молокозавод".

69. ТОВ "Гайсинський молокозавод" у 2018 році було заплановане об`єктом перевірки ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області на грудень 2018 року, і відповідну перевірку було проведено ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області у грудні 2018 року.

70. Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що, фактично, ТОВ "Гайсинський молокозавод" внаслідок дій ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області стало об`єктом планової перевірки Держпродспоживслужби двічі, що суперечить принципам державного нагляду (контролю).

71. У п. 55 ст. 1 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" визначено, що оператор ринку харчових продуктів (далі - оператор ринку) - суб`єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об`єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів.

72. Як встановлено господарським судом першої інстанції і не заперечується учасниками справи, ТОВ "Гайсинський молокозавод" є оператором ринку харчових продуктів, оскільки саме в управлінні позивача перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво та реалізація продукції - масла.

73. Правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України визначені Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин".

74. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори зобов`язані дотримуватися вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.

75. Під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право, зокрема, здійснювати відбір зразків з метою перевірки відповідності законодавству про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин (п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

76. Оператор ринку під час здійснення заходів державного контролю, у свою чергу, має право вимагати від державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, інших осіб, які здійснюють заходи державного контролю, дотримання цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин; бути присутнім під час здійснення заходів державного контролю, залучати до здійснення таких заходів юридичних і фізичних осіб, за умови, що такі особи не перешкоджають здійсненню відповідних заходів; одержувати та ознайомлюватися з актами державного контролю, актами відбору зразків, розпорядженнями, приписами, рішеннями; надавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до актів державного контролю, актів відбору зразків протягом п`яти робочих днів з дня отримання таких актів оператором ринку; під час відбору зразків одержувати додаткові зразки для проведення альтернативного лабораторного дослідження (випробування) (п.п. 1, 5, 7, 8, 9 ч. 1 ст. 15 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

77. Відповідно до ст. 21 вказаного Закону відбір зразків полягає у відборі двох юридично та аналітично ідентичних зразків (крім випадків, коли це неможливо здійснити через недостатню кількість відповідного матеріалу або внаслідок того, що харчові продукти є швидкопсувними), один з яких направляється компетентним органом до уповноваженої лабораторії для проведення основного лабораторного дослідження (випробування), а другий вручається оператору ринку і зберігається ним на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). На вимогу та за рахунок оператора ринку здійснюється відбір додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків, які передаються оператору ринку та можуть бути використані ним для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань) (ч. 6).

Відбір зразків здійснюється на підставі акта відбору зразків, що складається у двох примірниках, один з яких видається оператору ринку. В акті відбору зразків зазначається перелік показників, за якими має бути проведено відповідне лабораторне дослідження (випробування), а також застосований метод (методика) відбору зразків (за наявності) (ч. 8).

Компетентний орган зобов`язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) (ч. 9).

Оператор ринку зобов`язаний забезпечити зберігання зразка, наданого йому на випадок арбітражного лабораторного дослідження (випробування), та поводження з ним у спосіб, що гарантує його юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). У разі втрати (знищення) зазначеного зразка або відмови оператора ринку від направлення його в установленому цим Законом порядку до визначеної акредитованої лабораторії для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) результати основного лабораторного дослідження (випробування) вважаються остаточними (ч. 10).

Оператор ринку повідомляється про результати основного лабораторного дослідження (випробування) не пізніше двох робочих днів з дня їх отримання компетентним органом (ч. 11).

78. Як встановлено місцевим господарським судом і свідчать матеріали справи, акт відбору зразків продукції для проведення досліджень від 29.11.2018 (у тому числі зразки Масла 1 та Масла 2) складений комісією у складі начальника відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Бовсуновської С.О. та головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Лукацької О.О., у присутності заступника керуючого магазину "Варус-4" ТОВ "Омега" Пришедько Юлії Сергіївни (далі - Пришедько Ю.Л.), тоді як позивача до процесу відбору зразків продукції, а саме Масла 1 та Масла 2, в магазині "Варус-4" ТОВ "Омега" в ТРК "МОСТ-СІТІ Центр" за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2, залучено не було, представники позивача під час відбору зразків не були присутні. Крім того, ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області не надало позивачу як оператору ринку зразків для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

79. Судом першої інстанції також встановлено, що в матеріалах справи № 127-26.4/115-19 АМК відсутні будь-які документи на підтвердження того, що Пришедько Ю.С. дійсно обіймає посаду заступника керуючого магазину "Варус-4" ТОВ "Омега" та має повноваження бути присутньою та представляти інтереси ТОВ "Омега" під час перевірок державних органів, зокрема, Держпродспоживслужби України, відібранні зразків продукції, а також брати участь у складанні та підписанні відповідних актів; в акті відбору зразків продукції для проведення досліджень від 29.11.2018 відсутні посилання на наявність документів, що підтверджують повноваження Пришедько Ю.С. Доказів зворотного суду не надано.

80. Між тим, 04.01.2019 позивач отримав від ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області листи за вих. № 4.2/1828787 від 27.12.2018 та за вих. № 4.2/1828788 від 27.12.2018, в яких було повідомлено про результати основних лабораторних досліджень зразків Масла 1 та Масла 2.

81. Отже, як правильно вказав місцевий господарський суд, направляючи на адресу ТОВ "Гайсинський молокозавод" повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування), Держпродспоживслужба в Дніпропетровській області визнала, що, в даному випадку, саме ТОВ "Гайсинський молокозавод" є належним оператором ринку.

82. З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про те, що відбір зразків Масла 1 та Масла 2, який відбувся 29.11.2018 в приміщенні магазину "Варус-4" ТОВ "Омега" в ТРК "МОСТ-СІТІ Центр" за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2, та, відповідно, складання акта відбору зразків продукції для проведення досліджень від 29.11.2018 було проведено співробітниками Держпродспоживслужби з порушенням порядку, визначеного Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", - без необхідного залучення уповноважених осіб.

83. Як наслідок, порушення порядку відбору зразків позбавило позивача можливості провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) масла, оскільки арбітражні зразки масла, відібраного 29.11.2018, ТОВ "Гайсинський молокозавод" як оператору ринку надані не були.

84. Відповідно, як правильно вказав місцевий господарський суд, експертиза зразків продукції - масла солодковершкового, відібраних з порушення законодавства, не має юридичної сили, а протоколи, складені за її результатами, не є належними доказами.

85. Крім того, суд першої інстанції слушно зауважив, що за змістом рішення першого заступника начальника ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про відбір зразків продукції від 16.11.2018 № 112 (яким вирішено під час здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) оператора ринку: ТОВ "Омега" магазин "Варус" в ТРК "МОСТ-СІТІ Центр", за адресою: вул. Глінки, буд. 2, м. Дніпро, провести відбір 10 проб зразків продукції, з метою проведення експертизи (лабораторних досліджень) масла солодковершкового на визначення немолочних жирів, для перевірки відповідності ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови"; експертизу (лабораторні дослідження) відібраних зразків масла солодковершкового провести в Державному випробувальному центрі з підтвердження оцінки відповідності ДП "Харківстандартметрологія"), таке рішення прийняте згідно з вимогами, у тому числі постанови Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 № 833 "Про затвердження Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень".

86. З акта відбору зразків продукції для проведення досліджень від 29.11.2018 також вбачається, що цей акт оформлений згідно з додатком 4, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 14.06.2022 № 833, а отже, відбір зразків проводився згідно з Порядком відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 № 833 (далі - Порядок № 833).

87. Відповідно до п. 2 Порядку № 833 дія цього Порядку поширюється на всі підприємства, установи та організації незалежно від форми власності, а також на фізичних осіб, діяльність яких пов`язана з виробництвом, переробкою, транспортуванням та реалізацією, в тому числі експортом чи імпортом продукції (п. 2).

88. Згідно з додатком 2 до Порядку № 833 термін проведення дослідження масла вершкового становить 4-7 днів.

89. Відповідно до протоколів випробувань № 10595/Д від 17.12.2018 та № 10596/Д від 17.12.2018, складених ДП "Харківстандартметрологія", термін проведення випробувань 03.12.2018 - 17.12.2018. Тобто випробування було проведене у понад термін, зазначений вище.

90. Також, відповідно до п. 13 Порядку № 833 при незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків з тієї самої партії у подвійній кількості. Результати повторних досліджень є остаточними.

91. Разом з тим, у матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження повторного відбору зразків масла з тієї ж самої партії у подвійній кількості, а також результати повторних досліджень, які відповідно до п. 13 Порядку № 833 є остаточними.

92. Відповідно до ч. 12 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), має право подати до компетентного органу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування), в якій зазначає уповноважену референс-лабораторію, що використовує підтверджувальні (референс) методи (методики) та розташована в Україні, або референс-лабораторію, розташовану у державі Європейського Союзу, в якій просить провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) із зазначенням відповідних підтверджувальних (референс) методів (методик). Арбітражне лабораторне дослідження (випробування) не може проводитися в уповноваженій лабораторії, яка проводила основне лабораторне дослідження (випробування). У разі якщо протягом п`яти робочих днів з дня отримання оператором ринку повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування) така заява не подана оператором ринку, результати основного лабораторного дослідження (випробування), що свідчать про невідповідність, вважаються остаточними.

93. Згідно з п. 4 Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 № 648 (далі - Порядок № 648), оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування) та має намір провести арбітражні лабораторні дослідження (випробування), має право особисто або через уповноважену ним особу подати територіальному органу Держпродспоживслужби заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

94. Як встановлено місцевим господарським судом та свідчать матеріали справи, позивач звернувся до ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області з листом від 08.01.2019 за вих. № 04-07-03, в якому просив направити спеціаліста для проведення комісійного відбору проб зразків-свідків масла солодковершкового селянського 73,0 % жиру та масла солодковершкового екстра 82,5 % жиру з метою проведення арбітражного дослідження в ДП "Укрметртестстандарт" (м. Київ, вул. Метрологічна, 4) на вміст немолочних жирів.

95. Відповідно до ч. 13 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" протягом двох робочих днів після отримання заяви про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) компетентний орган приймає одне з таких рішень: про погодження обраної оператором ринку акредитованої лабораторії; про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) в акредитованій лабораторії, яка розташована в іншій країні та має статус референс-лабораторії згідно із законодавством такої країни. Компетентний орган повідомляє оператора ринку про прийняте ним рішення та про акредитовану лабораторію, яка буде проводити арбітражне лабораторне дослідження (випробування), не пізніше трьох робочих днів з дня прийняття рішення.

96. Згідно з п. 9 Порядку № 648 територіальний орган Держпродспоживслужби повідомляє оператору ринку або уповноваженій ним особі про прийняте ним рішення та про акредитовану лабораторію, яка буде проводити арбітражне лабораторне дослідження (випробування), не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення шляхом надання повідомлення оператору ринку (уповноваженій ним особі) або надсилання поштою на адресу місцезнаходження оператора ринку та електронною поштою на адресу, що зазначена в акті відбору зразків.

97. 09.01.2019 ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області погодило арбітражне дослідження в ДП "Укрметртестстандарт" шляхом направлення позивачеві листа від 09.01.2019 за вих. № 02-4/163.

98. 10.01.2019 комісією у складі провідного лікаря ветеринарної медицини Гайсинської РДЛВМ Ковальчук Галини Василівни, начальника вимірювальної виробничої лабораторії ТОВ "Гайсинський молокозавод" Мельниченко Людмили Миколаївни був складений акт № 1 відбору зразків (проб) продукції для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробовування). Відбір зразків масла для проведення арбітражного дослідження, з огляду на обставини ненадання позивачу зразків, був здійснений із зразків-свідків масла партії, виготовленої та поставленої ТОВ "Продпоставка ЛТД", які зберігалися у позивача як виробника.

99. За результатами проведених випробувань ДП "Укрметртестстандарт" складено протоколи випробувань харчової продукції від 16.01.2019 № 0246/19-х, № 0247/19-х, № 0248/19-х та № 0249/19-х, відповідно до яких у зразках продукції позивача не виявлено немолочного жиру, про що проінформовано ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області (лист від 22.01.2019 № 02-20.1-26/29) та ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області (лист від 29.01.2019 № 02-4.01/453).

100. Відповідно до ч. 16 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" результати арбітражного лабораторного дослідження (випробування) є остаточними.

101. ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області не здійснювало заходів реагування відносно ТОВ "Гайсинський молокозавод", враховуючи, що результати повторних досліджень спростовували висновки лабораторних досліджень ДП "Харківстандартметрологія". Докази зворотного у матеріалах даної справи відсутні.

102. Відхиляючи доводи ТОВ "Гайсинський молокозавод" про те, що ним було спростовано результати випробувань Масла 1 та Масла 2, встановлені в Протоколі 1 та Протоколі 2 за результатами державного нагляду (контролю) та які вказують на наявність у складі Масла 1 та Масла 2 немолочних жирів, оскільки наведені вище протоколи випробувань зразків-свідків вказують на відсутність у складі зразків-свідків немолочних жирів, АМК у Рішенні № 689-р зазначив, що зразки-свідки не є арбітражними зразками Масла 1 та Масла 2, та для спростування результатів випробувань, встановлених у Протоколі 1 та Протоколі 2, визначено спеціальний порядок.

103. З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що Порядок № 833 не передбачає проведення арбітражних лабораторних досліджень і не містить поняття "арбітражний зразок".

У той же час, поняття "арбітражний зразок" вперше визначено законодавцем у Порядку № 648, який набрав чинності 07.09.2018, на виконання вимог Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

При цьому, форма актів відбору арбітражних зразків затверджена Порядком відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та форма акта відбору зразків, затвердженим наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 № 49, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.12.2018 за № 1464/32916, який набрав чинності 25.01.2019.

Таким чином, на момент відбору зразків ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області (29.11.2018) законодавство України не регламентувало процедури (Порядок) відбору арбітражних зразків і не існувало законодавчо визначеної форми акта відбору арбітражних зразків.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 17.02.2022 у справі № 910/1032/21.

104. Поряд з цим, з оспорюваного Рішення № 689-р вбачається, що АМК, відхиляючи заперечення та зауваження ТОВ "Гайсинський молокозавод", зазначив, що відповідачем у справі № 127-26.4/115-19 (ТОВ "Гайсинський молокозавод") не надано Комітету доказів оскарження в судовому (належному) порядку дій посадових осіб Держпродспоживслужби та результатів випробувань Масла 1 та Масла 2 щодо наявності в складі зазначеної продукції немолочних жирів.

105. Колегія суддів з цього приводу зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

106. Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (ч. 1 ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)).

107. Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 4 КАС України нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

108. Обов`язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов`язків, їх зміни чи припинення.

109. Тобто, спір набуває ознак публічно-правового за умов не лише наявності серед суб`єктів спору публічного органу чи посадової особи, а й здійснення ним (ними) у цих відносинах владних управлінських функцій.

110. Колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах органи Держпродспоживслужби та науково-дослідні випробувальні центри виступали в якості експертних організацій і під час складання протоколів випробувань ніяким чином не здійснювали владних управлінських функцій.

111. Протоколи випробувань є лише носіями певної інформації щодо якісних показників досліджуваної молочної продукції, є актами спеціалістів та являють собою довідково-інформаційні документи. Це означає, що результати (висновки) випробувань (досліджень) не породжують обов`язкових правових наслідків для суб`єктів відповідних правовідносин у вигляді виникнення, зміни або припинення його прав чи обов`язків.

112. Тобто, такі протоколи не є рішеннями органів державної влади у розумінні КАС України та, відповідно, не підлягають окремому оскарженню в судовому порядку.

Зазначене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 16.08.2022 у справі № 910/2682/21.

113. Разом з тим, як правильно врахував суд першої інстанції, Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" оператору ринка надано право оскарження результатів основного лабораторного дослідження (випробування) шляхом проведення арбітражного лабораторного дослідження.

114. Так, відповідно до ст. 21 цього Закону оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), має право подати до компетентного органу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). У разі, якщо протягом п`яти робочих днів з дня отримання оператором ринку повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування) така заява не подана оператором ринку, результати основного лабораторного дослідження (випробування), що свідчать про невідповідність, вважаються остаточними.

115. Як вже зазначалося судом вище, ТОВ "Гайсинський молокозавод" не було залучене до відібрання 29.11.2018 зразків масла у магазині "Варус-4" ТОВ "Омега" в ТРК "МОСТ-СІТІ Центр" за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2.

116. Відповідно до Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку) між іншими населеними пунктами різних областей України - Д+5, пріоритетної - Д+4, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

117. З огляду на викладене, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про те, що навіть якщо припустити, що ТОВ "Гайсинський молокозавод" було відомо, що зразки відібраної продукції знаходяться в магазині "Варус-4" ТОВ "Омега" в ТРК "МОСТ-СІТІ Центр" за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2, то з урахуванням наведених строків пересилання кореспонденції, отримання зазначених зразків та направлення відповідного звернення про проведення арбітражного лабораторного дослідження до Держпродспоживслужби без пропуску встановленого п`ятиденного строку було б неможливо.

118. Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що єдиним у даному випадку способом оскарження результатів випробування було звернення до ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області із заявою щодо надання спеціаліста для проведення комісійного відбору проб зразків-свідків масла солодковершкового селянського 73,0 % жиру та масла солодковершкового екстра 82,5 % жиру з метою проведення арбітражного дослідження в ДП "Укрметртестстандарт" (м. Київ, вул. Метрологічна, 4) на вміст немолочних жирів.

119. Також, при новому розгляді даної господарської справи судом першої інстанції встановлено, що позивач листом вих. № 58-01-01 від 25.03.2020 повідомив відповідача про те, що пачки масла, виготовлені на замовлення ТОВ "Продпоставка ЛТД", були розфасовані позивачем у пергамент, укладені в транспортну тару по 20 штук, яка, в свою чергу, була маркована етикеткою позивача, та доставлені на склади замовника. Відповідачу позивачем також були надані фото на підтвердження вказаного в листі.

120. Окрім того, у зазначеному листі позивач повідомив відповідача, що пакувальна коробочка масла містить інформацію, що в ній може міститись масло двох виробників, і на ній зазначено адреси потужностей виробництва: ТОВ "Гайсинський молокозавод" (код 1) та ТОВ "Кременецьке молоко" (код 2), та що невідомо, масло якого з цих виробників знаходилось в пакувальній одиниці на момент відбору зразків продукції.

121. Щодо листа ТОВ "Гайсинський молокозавод" від 08.01.2019 № 04-06-03, адресованого начальнику ГУ Держпродспоживслужби у Вінницькій області, на який послався АМК в апеляційній скарзі, стверджуючи, що в цьому листі сам позивач підтвердив виготовлення та розфасовку у споживчу тару 15.11.2018 - масла солодковершкового селянського 73,0 % жиру у кількості 140 пачок вагою 180 г кожна, 23.11.2018 - масла солодковершкового екстра 82,5 % жиру у кількості 140 пачок вагою 180 г кожна, колегія суддів зазначає, що у вказаному листі лише констатовано факт виготовлення та упакування масла у споживчу тару. Водночас жодних вказівок про те, що упакування масла у споживчу тару здійснювало саме ТОВ "Гайсинський молокозавод", у зазначеному листі не міститься.

122. Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наявність у матеріалах справи копії договору поставки продукції № 07-01-17-П від 03.01.2017, укладеного між ТОВ "Гайсинський молокозавод" (постачальник) та ТОВ "Продпоставка ЛТД" (покупець), та замовлення покупця № 20 від 14.11.2018 за цим договором, в якому покупець просить постачальника провести поставку у транспортній тарі масла солодковершкового "Екстра", 82,5 % жиру, у кількості 140 шт., вагою 180 г кожна, та масла солодковершкового "Селянське", 73 % жиру, у кількості 140 шт., вагою 180 г кожна. Тобто вид, кількість та вага замовленого масла збігаються з тими, про які йде мова у вищезазначеному листі ТОВ "Гайсинський молокозавод" від 08.01.2019 № 04-06-03, а дата замовлення узгоджується з датами поставки, наведеними у цьому листі.

123. Таким чином, у АМК не було підстав для однозначного висновку про те, що саме ТОВ "Гайсинський молокозавод" було виробником Масла 1 та Масла 2, а відтак і суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

124. Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Відповідно, обставини, встановлені в протоколах випробувань, можуть бути спростовані, зокрема, і поданими позивачем доказами, якими є протоколи арбітражних випробувань щодо зразків-свідків, які свідчать, що в маслі, виробником якого є позивач, рослинних жирів не виявлено.

125. З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованих висновків, що Комітетом при розгляді справи № 127-26.4/115-19 було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, і зроблено висновки в оспорюваному Рішенні № 689-р, які не в повній мірі відповідають обставинам справи.

126. Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з тим, що саме зазначення АМК про неспростування доказами, наданими позивачем, протоколів випробувань харчової продукції від 17.12.2018 № 10595/Д ДП "Харківстандартметрологія" та від 17.12.2018 № 10596/Д ДП "Харківстандартметрологія" без дослідження, оцінки, а також обґрунтувань причин відхилення відповідних доказів та причин надання переваги вказаним протоколам іншим доказам, свідчить про неповне з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи.

127. Так, АМК не обґрунтував, на яких підставах він прийняв надані йому докази від державних органів, які отримані з порушенням порядку, визначеного нормативно-правовими актами, щодо їх складання. При цьому, як вказав місцевий господарський суд, під час розгляду справи представники Комітету зазначили, що арбітражні зразки були відібрані Держспоживслужбою та передані ТОВ "Омега", і не заперечували того факту, що ТОВ "Гайсинський молокозавод" як оператору ринку такі зразки передані не були, що позбавило можливості позивача у даній справі провести дослідження саме за зразками, відібраними Держспоживслужбою.

128. З огляду на викладене, колегією суддів апеляційної інстанції визнаються обґрунтованими висновки місцевого господарського суду про те, що АМК не доведено обставин, пов`язаних з наявністю в діях позивача ознак, за якими кваліфікується правопорушення, передбачене ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в тому числі й те, що масло, вироблене позивачем, містить немолочні жири, та що поширення інформації здійснював позивач.

129. За встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про недоведеність відповідачем складу правопорушення позивача, а відтак, і відсутність підстав для притягнення його до відповідальності, передбаченої ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", шляхом накладення штрафу, оскільки приймаючи Рішення № 689-р, відповідач неповно з`ясував та не довів обставини, які мають значення для справи і які визнав встановленими, що відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення.

130. Щодо висновків суду першої інстанції про те, що в оспорюваному рішенні Комітетом не визначено співвідношення між розміром штрафу, накладеного на позивача, і будь-якими обставинами справи, не визначено співрозмірність (пропорційність) суми штрафу діям позивача та їх наслідкам, колегія суддів зазначає таке.

131. Згідно з ч. 1 ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

132. Тобто Законом передбачено можливість застосування штрафу в різному розмірі пропорційно до доходу (виручки), але не більше п`яти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік; штраф у розмірі п`яти відсотків є максимальним.

133. Аналіз норм статей 19, 124, 129 Конституції України, статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

134. Водночас, як уже наголошувалось, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень АМК. Разом з тим, суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо.

135. Саме таким чином суд і здійснює перевірку як на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

136. Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що встановлення розміру штрафу у відсотковому відношенні є дискреційними повноваженнями Комітету, а тому колегія суддів погоджується із доводами скаржника, що суд не вправі своїм рішенням підміняти рішення Комітету або прямо вказувати суб`єкту владних повноважень на те, які саме рішення останній повинен прийняти в частині встановлення розміру штрафу. При цьому, обґрунтування визначення розміру штрафу наведено Комітетом в абзацах 69-71 Рішення № 689-р.

137. Водночас, зважаючи на вищевстановлену судами наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення АМК, колегія суддів вважає, що надання судом першої інстанції правової оцінки обґрунтованості встановленого Комітетом розміру штрафу не призвело до неправильного вирішення спору по суті, а тому це не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

138. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог ТОВ "Гайсинський молокозавод" у даній справі.

139. Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Проніна проти України" (рішення від 18.07.2006), де зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

140. У справі "Трофимчук проти України" ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

141. Доводи АМК та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про задоволення позову.

142. У даній справі скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

143. Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

144. Нормою ст. 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

145. З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2022 у справі № 910/366/21 в цілому відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування або зміни не вбачається.

146. За таких обставин, підстави для задоволення апеляційної скарги АМК відсутні.

Судові витрати

147. У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2022 у справі № 910/366/21 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

У зв`язку з тривалими повітряними тривогами по місту Києву, а також враховуючи перебування суддів Демидової А.М., Ходаківської І.П. з 01.05.2023 по 05.05.2023 (включно) у відпустці, повний текст постанови складено та підписано - 02.06.2023. .

Головуючий суддя А.М. Демидова

Судді В.А. Корсак

І.П. Ходаківська