РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

01.06.2023Справа № 910/5663/22 (910/7708/17)

За позовом Фонду державного майна України

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"

2) Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України"

про розірвання договору купівлі-продажу акцій № КПП-582 від 11.03.2011, зобов`язання списати кошти та стягнення пені у розмірі 2.171.169.000,00 грн. в межах справи № 910/5663/22

Суддя Пасько М.В.

Представники:

від позивача Пономаренко В.С.,

від відповідача 1 Білоножко О.А., Аністратенко О.О.,

від відповідача 2 Мосійчук Я.І.

В судовому засіданні приймали участь: Малахова О.В. - представник Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

В провадженні судді Паська М.В. перебуває справа № 910/5663/22 про банкрутство товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (ідентифікаційний код 33940565).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.10.2022 передано справу № 910/7708/17 для спільного розгляду в межах справи № 910/5663/22.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.03.2023 призначено розгляд справи на 04.04.2023.

30.03.2023 від позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

31.03.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" надійшли письмові пояснення у справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.04.2023 відкладено підготовче засідання на 16.05.2023.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.05.2023 закрито підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 01.06.2023.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши представників сторін, суд -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2017 року Фонд державного майна України (далі - ФДМУ, Фонд, позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (далі - ТОВ "ЕСУ", відповідач-1) та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (далі - АТ "Укрексімбанк", відповідач-2) про розірвання договору купівлі-продажу акцій за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011, зобов`язання списати кошти, стягнення пені у сумі 2 171 169 000,00 грн.

У обґрунтування своїх вимог позивач вказує, що ТОВ "ЕСУ", як покупець, порушив умови договору купівлі-продажу пакета акцій Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", а саме - не вніс інвестиції у вигляді грошових коштів за передані йому акції у визначеному договором розмірі та у відповідності до п. 6.2 розділу 6 Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" (далі - Концепція, яка є невід`ємною частиною договору купівлі-продажу), крім того, у порушення п. 11.2 договору купівлі-продажу, не створив та не передав у державну власність спеціального зв`язку спецспоживачів виділену телекомунікаційну мережу спеціального призначення (далі - ТМСП).

Зважаючи на такі істотні порушення умов укладеного сторонами договору з боку покупця та посилаючись на ст. 27, 29 Закону України "Про приватизацію державного майна", ст. 188 ГК України, Фонд просить:

- розірвати укладений між ФДМУ та ТОВ "ЕСУ" договір купівлі-продажу пакету акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 р. у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства,

- зобов`язати АТ "Укрексімбанк" списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій ПАТ "Укртелеком" у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства на рахунок держави Україна;

- стягнути з ТОВ "ЕСУ" на користь Державного бюджету України пеню у сумі 81900000,00 доларів США, що в перерахунку на національну валюту за офіційним курсом НБУ станом на 10.05.2017 р. становить 2 171 169 000,00 грн.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 18.08.2017 за вказаним позовом було порушене провадження. У подальшому розгляд справи по суті здійснювався неодноразово. При цьому під час її розгляду:

- до участі у справі були залучені Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" - у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів (далі - ПАТ "Ощадбанк", третя особа-1) - ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.09.2017;

- Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України - в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (далі - Держспецзв`язок, третя особа-2) - ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.07.2018;

- прийнято до спільного розгляду у справі зустрічний позов ТОВ "ЕСУ" до Фонду державного майна України про визнання припиненим зобов`язання ТОВ "ЕСУ", викладеного в пп. в) пункту 11.2 договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 р. щодо забезпечення безоплатної передачі ТМСП у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку - ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.08.2018.

За результатами останнього перегляду справи рішенням Господарського суду міста Києва від 07.11.2018 р., залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 р., у задоволенні первісного та зустрічного позовів було відмовлено. Постановою Верховного Суду від 28.08.2019 р. вищевказані судові рішення скасовані, справу направлено на новий розгляд.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 р. справа була прийнята до нового розгляду, призначене підготовче засідання, учасникам спору надана можливість реалізувати свої процесуальні права та обов`язки.

До початку нового розгляду справи по суті, у зв`язку з відмовою позивача від зустрічного позову, провадження в частині позовних вимог ТОВ "ЕСУ" до ФДМУ про визнання припиненим зобов`язання було закрите ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.11.2019, тому подальший розгляд справи здійснювався судом за первісним позовом ФДМУ до ТОВ "ЕСУ" та АТ "Укрексімбанк" про розірвання договору купівлі-продажу акцій № КПП-582 від 11.03.2011, зобов`язання списати кошти, стягнення пені у сумі 2 171 169 000,00 грн.

У підготовчому засіданні представники відповідача-1 (ТОВ "ЕСУ") та третьої особи-2 (Держспецзв`язку) надали додаткові пояснення по справі з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 28.08.2019 по даній справі.

Також у підготовчому засіданні на виконання вказівок суду касаційної інстанції по справі та з метою встановлення обставин щодо виконання ТОВ "ЕСУ" обов`язку, передбаченого п. 6.2 розділу 6 Концепції, щодо внесення інвестицій (визначення способу та суми коштів) ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 була призначена судова економічна експертиза, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Провадження у справі було зупинене до отримання висновку експерта.

За результатами проведеного дослідження судовий експерт Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надав суду висновок № 19/13/2-23/СЕ/20 від 29.05.2020, у зв`язку з чим провадження у справі було поновлене.

Представник позивача (ФДМУ) у підготовчому засіданні заявив клопотання про витребування від Адміністрації Держспецзв`язку "Основних технічних вимог до виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення" № 2/6-5037 від 21.12.2010, затверджених ПАТ "Укртелеком" та Держспецзв`язком (зі змінами та доповненнями), проте, суд встановив що вказані технічні вимоги були прийняті до уваги судовим експертом під час проведення економічної експертизи, а тому вирішив, що у їх витребуванні немає необхідності.

Крім того, у підготовчому засіданні судом було вирішене клопотання Держспецзв`язку про залучення до розгляду справи в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Міноборони, СБУ, Служби зовнішньої розвідки України, ДСНС, МВС, Національної поліції, Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрації Держспецтрансслужби, інших центральних органів виконавчої влади, які є споживачами спеціального зв`язку та правонаступниками Мінтрансзв`язку. Розглянувши вказане клопотання, суд ухвалою від 14.11.2019, занесеною до протоколу судового засідання, відмовив у його задоволенні, оскільки указані особи не є сторонами договору купівлі-продажу акцій № КПП-582 від 11.03.2011 р., а рішення у даній справі (зокрема, про стягнення із покупця пені чи зобов`язання депозитарної установи повернути акції) не вплине на права та обов`язки зазначених осіб, останні не будуть наділені новими правами, не будуть і змінені їх права та/або обов`язки у майбутньому.

У судовому засіданні під час розгляду справи по суті представник позивача (ФДМУ) заявлені позовні вимоги підтримав та обґрунтував, просив їх задовольнити.

Представники відповідача-1 (ТОВ "ЕСУ") позов не визнали, зазначили, що твердження Фонду про невиконання покупцем зобов`язання, визначеного пп. в) п. 11.2 договору купівлі-продажу, - щодо забезпечення створення виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до основних технічних умов, є безпідставними, оскільки такі доводи спростовуються наявними у матеріалах справи доказами, належність яких була підтверджена Верховним Судом у постанові від 28.08.2019. Так само, на виконання п. 6.2 розділу 6 Концепції, ТОВ "ЕСУ", як власник пакету акцій ПАТ "Укртелеком" (який є єдиним засновником і учасником Тримоб), забезпечило реалізацію планів післяприватизаційного розвитку товариства у тому числі щодо внесення інвестицій на цілі, визначені Концепцією, та у спосіб, який відповідає Закону України "Про інвестиційну діяльність" і договору купівлі-продажу пакета акцій АТ "Укртелеком".

Представник відповідача-2 (АТ "Укрексімбанк") проти позову заперечив, зазначив, що заявлена до банку вимога ФДМУ про зобов`язання списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" відповідний пакет акцій ПАТ "Укртелеком" на рахунок Держави Україна не може бути задоволена, оскільки банк не є боржником у спірних відносинах, не є стороною контракту і умов його не порушував. Власником рахунку у цінних паперах є ТОВ "ЕСУ", а АТ "Укрексімбанк", як депозитарна установа, лише здійснює облік прав на цінні папери конкретного власника. Просили відмовити у задоволенні позову у цій частині, вирішення іншої частини вимог - залишили на розсуд суду.

Представник третьої особи-2 (Держспецзв`язку) вважав, що позовні вимоги ФДМУ є обґрунтованими, вказав, що ТОВ "ЕСУ" не створило виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог та не передало вказану мережу до державної власності, про що свідчить відсутність відповідного акту передачі-приймання ТМСП, підписаного ТОВ "ЕСУ" та ФДМУ.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника.

Судом встановлено, що 11.03.2011 р. між ФДМУ (продавець) та ТОВ "ЕСУ" (покупець) був укладений договір купівлі-продажу пакета акцій Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 (далі - договір купівлі-продажу).

Відповідно до преамбули договору купівлі-продажу продавець за підсумками конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону з продажу державного пакета акцій ВАТ "Укртелеком" (протокол засідання конкурсної комісії з продажу пакета акцій № 5 від 22.02.2011 року, затверджений Фондом державного майна України від 25.02.2011 року, та наказ Фонду державного майна України від № 266 28.02.2011 року) зобов`язується передати у власність покупцю пакет акцій ВАТ "Укртелеком" (після зміни організаційно-правової форми - ПАТ "Укртелеком"), а покупець зобов`язується сплатити за вказаний пакет акцій ціну пакета акцій, прийняти цей пакет акцій і виконати обов`язки, передбачені договором.

Згідно з п. 1 договору купівлі-продажу його предметом є передача покупцю знерухомленого пакету акцій ВАТ "Укртелеком" кількістю 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, випущених у документарній формі, що становить 92,791% статутного капіталу, номінальною вартістю однієї акції 0,25 грн та номінальною вартістю пакета акцій 4 344 047 372,00 грн (згідно з уточненим планом розміщення акцій відкритого акціонерного товариства, затвердженим наказом ФДМУ №1405 від 28.09.2010 р.), який за результатами конкурсу продано за 10 575 100 000,00 грн.

Пунктом 5 договору купівлі-продажу передбачено, що право власності на пакет акцій переходить до покупця від дати сплати повної вартості придбаного пакета акцій.

Відповідно до п. 7 договору купівлі-продажу передача пакета акцій продавцем покупцю здійснюється протягом трьох робочих днів від дати надходження всіх коштів, сплачених за пакет акцій на рахунок продавця, і засвідчується актом приймання-передавання пакета акцій ВАТ, який підписується сторонами договору.

Згідно з п. 11 договору купівлі-продажу покупець зобов`язується виконати фіксовані умови конкурсу, визначені його планом приватизації пакета акцій та Концепцією післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", яка є невід`ємною частиною договору.

За змістом п. 11.2 договору купівлі-продажу покупець зобов`язаний забезпечити в інноваційно-інвестиційній діяльності товариства, зокрема, створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв`язку та відомчих мереж спеціального зв`язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку.

Положеннями п. 6.2 розділу 6 Концепції передбачено, що з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ "Укртелеком" в інших напрямах, ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450000000,00 доларів США. Напрямки внесення інвестицій (мобільний зв`язок, транспортна мережа, технічне переозброєння, цивільне будівництво, проектно-вишукувальні роботи тощо) та відповідні розміри будуть затверджуватись ТОВ "ЕСУ" шляхом складення кошторису інвестицій на кожний рік, виходячи з вимог ринку, фінансового стану товариства та корегування планів розвитку на майбутнє.

Згідно з п. 25 договору купівлі-продажу у разі невиконання покупцем зобов`язань за договором продавець має право в установленому законодавством порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій за актом приймання-передавання у державну власність.

Матеріали справи свідчать, що у 2017 році Фондом держмайна була проведена поточна перевірка виконання покупцем у період з 22.12.2014 р. по 11.05.2016 р. умов укладеного сторонами договору купівлі-продажу № КПП-582 від 11.03.2011 р., за наслідками якої позивач склав акт поточної перевірки від 17.02.2017 р. (далі - акт перевірки).

За результатами вказаної перевірки ФДМУ було виявлено неналежне виконання ТОВ "ЕСУ" взятих на себе умов придбання об`єкту приватизації, а саме:

1) пункту 6.2 розділу 6 Концепції, що є невід`ємною частиною договору купівлі-продажу, відповідно до якого з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ "Укртелеком" в інших напрямах, ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка еквівалентна 45000000,00 доларів США;

2) підпункту в п. 11.2 договору, відповідно до якого покупець зобов`язаний забезпечити в інноваційно-інвестиційній діяльності товариства, зокрема, створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв`язку та відомчих мереж спеціального зв`язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгодженої з усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї (ТМСП) та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку.

Також в ході перевірки було встановлено, що ТОВ "ЕСУ" виконало всі інші умови придбання об`єкту приватизації, зокрема, вимоги пунктів 1, 2 договору та сплатило Фонду державного майна України вартість акцій у розмірі 1 057 510 000,00 грн, у зв`язку з чим на підставі п. 5 договору купівлі-продажу ТОВ "ЕСУ" набуло право власності на пакет акцій ВАТ "Укртелеком".

Не погоджуючись із висновками позивача, ТОВ "ЕСУ" звернулось до ФДМУ із заявою № 25 від 24.02.2017 р. про скасування висновків про невиконання умов договору купівлі-продажу, викладені в акті перевірки, в частині невиконання п. 6.2 "Інвестиційний план" (стор. 71) Концепції післяприватизаційного розвитку ПАТ "Укртелеком", яка є невід`ємною частиною договору та щодо невиконання пп. в п. 11.2 договору.

Рішенням Комісії з питань оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу у державному органі приватизації від 22.03.2017 р. висновки акту перевірки ФДМУ були залишені без змін, про що було складено протокол оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу від 22.03.2017 р.

03.04.2017 р. ФДМУ направив на адресу ТОВ "ЕСУ" лист № 10-25-6534, в якому запропонував покупцю розірвати договір з огляду на невиконання останнім умов договору купівлі-продажу та повернути державі пакет акцій ВАТ "Укртелеком" у розмірі 92,791% статутного капіталу товариства та зарахувати їх на рахунок держави.

У відповідь на вказану пропозицію, 28.04.2017 р., ТОВ "ЕСУ" направило на адресу ФДМУ лист № 54, в якому відмовилось прийняти пропозицію ФДМУ щодо розірвання договору.

Отже, спір у справі виник з приводу наявності (відсутності) підстав для розірвання укладеного між сторонами договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011.

Вирішуючи спір по суті та перевіряючи доводи учасників процесу з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 28.09.2019 р. по даній справі, господарський суд виходив з наступного.

Статтею 651 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що за вимогою однієї із сторін договір може бути змінений або розірваний за рішенням суду при істотному порушенні умов договору іншою стороною.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірвано або визнано недійсним за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов`язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки.

Згідно з ч. 8 ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" органи приватизації здійснюють контроль за виконанням покупцем умов договору купівлі-продажу, а у разі їх невиконання - застосовують санкції, передбачені чинним законодавством, та можуть у встановленому порядку порушувати питання про розірвання договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" до договору включаються зобов`язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу, відповідальність та правові наслідки їх невиконання.

Також пунктом 25 договору купівлі-продажу передбачено, що у разі невиконання покупцем зобов`язань за договором продавець має право в установленому законодавством порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій за актом приймання-передавання у державну власність.

Таким чином, виходячи з наведених правових норм та умов договору, підставою для розірвання договору може бути належним чином доведене невиконання стороною своїх зобов`язань, передбачених законом або договором.

У даному випадку, як на підставу для розірвання договору в односторонньому порядку, позивач посилається на невиконання покупцем своїх зобов`язань, а саме:

- умов, передбачених пунктом 6.2 "Інвестиційного плану" Концепції, щодо внесення покупцем інвестицій у передбаченому договором розмірі - не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000 дол. США;

- умов, передбачених підпунктом в пункту 11.2 договору, згідно з якою покупець зобов`язаний створити виділену телекомунікаційну мережу спеціального призначення та безоплатно передати цю мережу у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв?язку.

Положеннями статей 610, 612 ЦК України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до частини 2 статті 651 ЦК України істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Верховний Суд України у постанові від 18.09.2013 р. по справі № 6-75цс13 роз`яснив, що оцінка порушення договору, як істотного, здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це друге оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Як зазначає позивач, істотність одного з порушень, вчинених ТОВ "ЕСУ", полягає у невиконанні пункту 11.2 договору - нестворення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв`язку та відомчих мереж спеціального зв`язку спецспоживачів, виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку.

Аналогічні зобов`язання покупця містяться в розпорядженні Кабінету Міністрів України № 1948-р від 12.10.2010 р. "Про погодження умов проведення конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" (далі - Умови).

Так, згідно з п. 3 вказаних Умов покупець зобов`язаний забезпечити створення протягом двох років від дати переходу прав власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв`язку та відомчих мереж спеціального зв`язку спецспоживачів, виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма споживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" телекомунікаційна мережа - це комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням. Кінцеве обладнання - обладнання, призначене для з`єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг.

Суд зазначає, що у матеріалах справи наявні докази, які підтверджують належне виконання ТОВ "ЕСУ" підпункту в) пункту 11.2 договору в частині обов`язку забезпечення створення виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до основних технічних умов, а саме:

1) акт виконання основних технічних вимог до ТМСП та готовності мережі до експлуатації (далі - акт), підписаний комісією в складі представників ПАТ "Укртелеком" (29.04.2013 р.) та Держспецзв`язку (30.04.2013 p.);

2) листи Держспецзв`язку № 09/01-3985 від 19.08.2013 р. та ПАТ "Укртелеком" від 02.09.2013 р. № 6529-901-800000-17 про проведення дослідної експлуатації протягом періоду 3 місяці;

3) акт поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 р. від 22.12.2014 р., у якому Фондом державного майна України було встановлено виконання умови про створення ТМСП;

4) протокол засідання Центральної комісії з передачі-приймання ТМСП у державну власність від 15.04.2016 р., у якому зафіксовано, що створена ПАТ "Укртелеком" ТМСП відповідає основним технічним вимогам;

5) протокол засідання Центральної комісії від 31.05.2016 р., яким підтверджено, що ТМСП створена та функціонує.

Щодо обов`язку ТОВ "ЕСУ" виконати пп. в п. 11.2 договору в частині забезпечення безоплатної передачі ТМСП у державну власність, суд встановив наступне.

Листом № 11 від 27.03.2014 р. ТОВ "ЕСУ" повідомило Фонд державного майна України про готовність до безоплатної передачі ТМСП у державну власність.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 850-р від 17.09.2014 р. "Про передачу у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення" Адміністрації Держспецзв`язку доручено визначити механізм безоплатної передачі у державну власність ТМСП та забезпечити її безоплатне прийняття до 1 листопада 2014 року.

На виконання вказаного розпорядження наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та Фонду державного майна України № 266/739 від 19.05.2015 р. був затверджений Порядок безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення (далі - Порядок), який визначає механізм безоплатної передачі ТМСП у державну власність.

Відповідно до п. 3 названого Порядку виділена телекомунікаційна мережа спеціального призначення - це комплекс технічних засобів телекомунікацій, що створений на базі транспортної телекомунікаційної мережі Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" із закриттям доступу до нього з боку телекомунікаційної мережі загального користування та призначений для формування та виділення (розподілу) телекомунікаційного ресурсу через телекомунікаційну мережу доступу до ТМСП в інтересах споживачів послуг ТМСП. Телекомунікаційна мережа доступу до ТМСП - комплекс технічних засобів та споруд телекомунікацій, призначений для розподілу телекомунікаційного трафіку в напрямку мереж спецспоживачів та агрегації трафіку в напрямку ТМСП для подальшого транспортування.

Пунктом 5 Порядку визначено, що заходи з передачі у державну власність ТМСП проводяться Центральною комісією з передачі-приймання ТМСП у державну власність (далі - Центральна комісія) та територіальними комісіями з передачі-приймання ТМСП у державну власність (далі - територіальні комісії), які підпорядковані Центральній комісії. До складу Центральної комісії входять представники: Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації (Держспецзв`язку); Фонду державного майна; ТОВ "ЕСУ" (за згодою); ПАТ "Укртелеком" (за згодою). До складу Центральної комісії можуть входити представники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та державних органів, діяльність яких пов`язана з безпекою, обороною держави та правоохоронною діяльністю, у разі надання ними відповідних пропозицій щодо складу Центральної комісії або залучення Адміністрацією Держспецзв`язку їх представників до її складу (за згодою) (п. 6 Порядку).

За результатом роботи Центральна комісія готує акт передачі-приймання виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення у державну власність за формою згідно з додатком 3 до цього Порядку. У разі відмови в прийманні ТМСП акт передачі-приймання не складається. У протоколі засідання Центральної комісії вказуються причини відмови в прийманні ТМСП, а також визначається комплекс заходів і строки реалізації усунення причин відмови (п. 22 Порядку).

Відповідно до п. 27 указаного Порядку перехід права власності на ТМСП до держави відбувається з дати затвердження акту приймання-передачі Центральною комісією.

Відповідно до п. 8, 9, 11, 12 Порядку Фонд державного майна та товариства, визначені у пункті 6 цього Порядку, у п`ятиденний строк з дня набрання чинності цим Порядком надають до Адміністрації Держспецзв`язку кандидатури своїх повноважних представників до складу Центральної комісії та територіальних комісій (п. 8). Представники регіональних відділень Фонду державного майна беруть участь у роботі територіальних комісій у частині інвентаризації (звіряння) обладнання ТМСП та виконують завдання, визначені Центральною комісією в межах повноважень Фонду державного майна (п. 9).

Адміністрацією Держспецзв`язку та Фондом державного майна у п`ятиденний строк після отримання пропозицій затверджується персональний склад Центральної комісії та призначається Голова Центральної комісії від Адміністрації Держспецзв`язку та заступник Голови Центральної комісії від Фонду державного майна (п. 11).

Адміністрація Держспецзв`язку у десятиденний строк з дня набрання чинності цим Порядком у взаємодії з ПАТ "Укртелеком": розробляє і затверджує програму та методики тестування ТМСП разом з мережею доступу (далі - Програма тестування), а також форми протоколів тестування оптичних транспортних каналів магістрального рівня ТМСП, каналів передавання даних L2VPN регіонального рівня ТМСП та оптичних волокон; у взаємодії з ПАТ "Укртелеком" розробляє і затверджує календарний план проведення тестування і перевірки ТМСП (далі - календарний план); у взаємодії з Фондом державного майна розробляє і затверджує форму актів інвентаризації (звіряння) обладнання ТМСП (п. 12).

Відповідно до п. 15, 20 Порядку на першому етапі територіальні комісії у терміни, визначені календарним планом, на підставі документів, зазначених у п. 4, 12 цього Порядку, перевіряють готовність до передачі у державну власність комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП (у межах зони відповідальності територіальної комісії), а саме: здійснюють тестування ТМСП разом з мережею доступу, як це передбачено актом спільної комісії (результати тестування оформляються протоколами відповідно до затверджених форм, зазначених у пункті 12 цього Порядку); проводять інвентаризацію (звіряння) обладнання ТМСП (результати інвентаризації оформляються актами відповідно до затвердженої форми, зазначеної у пункті 12 цього Порядку); визначають можливість отримання, зберігання, використання та технічного обслуговування комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП територіальним органом Адміністрації Держспецзв`язку відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1225 від 04.08.2000 р.; визначають можливість забезпечення територіальним органом Адміністрації Держспецзв`язку сталого функціонування комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП;

На другому етапі передачі ТМСП Центральна комісія з`ясовує та перевіряє: відповідність ТМСП вимогам, визначеним в умовах проведення конкурсу з продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", затверджених розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1948-р від 12.10.2010 р. "Про погодження умов проведення конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком", і у підпункті в п. 11.2 договору купівлі-продажу № КПП-582 від 11.03.2011 р.; склад ТМСП, що передається у державну власність до сфери управління Адміністрації Держспецзв`язку, відповідно до документації ТМСП; результати тестування ТМСП разом з мережею доступу; результати інвентаризації (звіряння) обладнання ТМСП; можливість Держспецзв`язку отримувати, зберігати, використовувати та проводити технічне обслуговування ТМСП відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1225 від 04.08.2000 р.; можливість забезпечення Держспецзв`язку сталого функціонування комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП.

Відповідно до п. 27 Порядку безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення перехід права власності на ТМСП до держави відбувається з дати затвердження акту приймання-передачі Центральною комісією.

Отже, з метою реалізації належного виконання обумовленого пп. в п. 11.2 договору купівлі-продажу обов`язку покупця, Порядком встановлені вимоги відповідної передачі права власності ТМСП у державну власність.

Матеріали справи свідчать, що на виконання зазначеного Порядку сторонами договору були вжиті дії для забезпечення передачі ТМСП у державну власність.

Зокрема, Фонд державного майна України відповідно до п. 8, 9, 11 Порядку надав своїх представників до Центральної комісії та територіальних комісій з передачі-приймання ТМСП у державну власність, а також спільно з Адміністрацією Держспецзв`язку наказом № 413/1005 від 22 липня 2015 року (зі змінами) затвердив персональний склад Центральної комісії та призначив голову та заступників голови Центральної комісії.

ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком", зі свого боку, забезпечили виконання власних обов`язків визначених Порядком, а саме:

- участь своїх представників у Центральній комісії та територіальних комісіях (на виконання п. 8 Порядку), що підтверджується листом ТОВ "ЕСУ" № 162 від 08.07.2015 р. та листом ПАТ "Укртелеком" № 2909-80С323-80С320 від 08.07.2015 р.;

- участь у розробці та затвердженні календарного плану проведення тестування і перевірки ТМСП, програми та методики тестування ТМСП, форм протоколів тестування (на виконання п. 12 Порядку), що підтверджується Протоколом робочої наради представників Адміністрації Держспецзв`язку з представниками Фонду державного майна України, ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "ЕСУ" від 03.07.2015 р.;

- підготовку та передачу Держспецзв`язку технічної, бухгалтерської та юридичної документації. Також ТОВ "ЕСУ" забезпечило виготовлення та передачу Держспецзв`язку науково-технічної розробки "Виділена телекомунікаційна мережа спеціального призначення. Зведений комплект документації", проведення її експертиз, виготовлення Технічних паспортів, виписки з бухгалтерського обліку та іншої документації;

- здійснення територіальними комісіями проведення тестування ТМСП разом з мережею доступу та інвентаризацію (звіряння) обладнання ТМСП (на виконання 15 Порядку), що підтверджено протоколами Центральної комісії.

При цьому суд зауважує, що вчинення інших дій сторонами договору для забезпечення передачі ТМСП у державну власність Порядком не вимагається.

Так, судом встановлено, що до складу утвореної на виконання Порядку Центральної комісії увійшли: представники Держспецзв`язку, Фонду державного майна України, ПАТ "Укртелеком", ТОВ "ЕСУ", Генерального штабу Збройних Сил України, Національної гвардії України та Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державної служби з надзвичайних ситуацій та Служби зовнішньої розвідки.

15.04.2016 р. відбулось засідання Центральної комісії з передачі-приймання ТСМ у державну власність, за результатами якої комісією було прийнято рішення (протокол від 15.06.2016 р.) про відсутність підстав для приймання ТМСП у державну власність станом на 15.04.2016 р. з огляду на наступні порушення, а саме: до складу ТМСП, що пропонується до передачі у державну власність, внесено не все обладнання ТМСП (комплект документації т. 3.1 та 3.2), яке використовується при створенні та функціонуванні ТМСП, а лише обладнання адаптації та частково обладнання управління (комплект документації т. 3.2); основні складові ТМСП, які задіяні у її створені (комплект документації т. 3.1), не передаються у державну власність (володіння Держспецзв`язку) (п. 2 протоколу); ТМСП не забезпечує повноцінного функціонування та використання спецпоживачами сервісу другого рівня у сегментів ІР ТМСП, що унеможливлює організацію каналів передавання даних (L2VPN) між районними центрами та обмежує кількість підключень обладнання спец споживачів до вузла ТМСП (обмежена кількість МАС-адрес) (п. 3 протоколу); не проводилось інвентаризаційне обладнання (транспортування, управління та життєзабезпечення), яке використане при утворенні ТМСП, але не внесене до об`єкта передачі (комплект документації т. 3.1) (п. 4 протоколу); Держспецзв`язок не матиме можливості отримувати, зберігати, використовувати та проводити технічне обслуговування обладнання ТМСП відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1225 від 04.08.2000 (п. 5 протоколу); Держспецзв`язок не зможе забезпечити стале функціонування та управління комплексів технічних засобів ТМСП (п. 6 протоколу). У цьому ж протоколі комісією запропоновано вчинити дії на усунення встановлених недоліків.

До вказаного протоколу членами Центральної комісії - ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" була складена окрема думка від 19.04.2016 р.

Також встановлено, що після засідання 15.04.2016 р. було проведено ще два засідання Центральної комісії (від 18.05.2016 р. та від 31.05.2016 р.), результати яких були оформлені остаточним протоколом від 31.05.2016 р. На порядку денному вказаних засідань ставилось питання щодо стану виконання протокольних рішень засідання Центральної комісії від 15.04.2016 р., за результатами яких членами комісії було вирішено відмовити у прийманні ТМСП у державну власність, оскільки територіальними комісіями та Центральною комісією були виявлені недоліки, які не дозволяють забезпечити прийняття ТМСП у державну власність з причин неусунення недоліків наведених у протоколі від 15.04.2016 р. До цього протоколу членами Центральної комісії - ТОВ "ЕСУ", ПАТ "Укртелеком" та ФДМУ були складені окремі думки від 31.05.2016 р. та від 02.06.2016 р.

Дослідивши протоколи Центральної комісії від 15.04.2016 р. та 31.05.2016 р., суд погоджується із висновком Центральної комісії, викладеним у протоколі від 15.04.2016 р. про те, що створена ПАТ "Укртелеком" ТМСП відповідає Основним технічним вимогам (№ 2/6-5037 від 21.12.2010 р. (зі змінами та доповненнями № 09/01/01-145 дек. від 04.02.2013 р.), а також № 09/01/02-246 дек від 21.08.2015 р.) (далі - ОТВ).

Разом з тим, зважаючи на наявність окремих думок членів Центральної комісії - ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" до обох протоколів, а також окремої думки Фонду державного майна України до протоколу від 31.05.2016 р., суд вважає, що висновки Центральної комісії, викладені у протоколах від 15.04.2016 р. та від 31.05.2016 р. не були погоджені усіма членами Центральної комісії, тобто є суперечливими.

Разом з тим, суд не погоджується з висновками Центральної комісії, викладеними у протоколі від 15.04.2016 р., та зазначає наступне. Зокрема, щодо п. 2 протоколу - у томі 2 "ТМСП. Технічний опис" цієї документації ТМСП чітко описано структуру ТМСП, у тому числі надано її технічний опис і топологію. В пояснювальній записці до даного тому 2 вказано, що ТМСП створена на базі телекомунікаційної транспортної мережі ПАТ "Укртелеком" за ієрархічним принципом і складається з двох рівнів: магістрального та регіонального. На кожен магістральний та регіональний вузол ТМСП, визначений в специфікаціях, складено технічні паспорти, що є частиною технічної документації та наведені в томах 2.2.1- 2.2.30 тому 2.2. "Технічні паспорти магістральних та регіональних вузлів" документації ТМСП.

Також кожен магістральний та регіональний вузол ТМСП відображено в довідці з бухгалтерського обліку ПАТ "Укртелеком" та проінвентаризовано в ході роботи територіальних комісій з передачі-приймання виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення у державну власність зі складанням відповідних актів готовності до передачі у державну власність комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП.

У томі 3.2 "Обладнання, що задіяне у створенні ТМСП" тому 3 "ТМСП. Специфікація" документації ТМСП наведено обладнання транспортної мережі ПАТ "Укртелеком", що задіяне у формуванні телекомунікаційного ресурсу ТМСП, однак, оскільки дане обладнання не входить до складу ТМСП, то відповідно не підлягає передачі у державну власність. Це обладнання обслуговує весь телекомунікаційний ресурс, що передається транспортною мережею ПАТ "Укртелеком" (як ресурс самого оператора, так і ресурси інших користувачів ПАТ "Укртелеком": інших операторів/провайдерів, віртуальних приватних мереж). Водночас, ОТВ не передбачає, що ТМСП повинна бути побудована окремо та незалежно від транспортної телекомунікаційної мережі ПАТ "Укртелеком", а також те, що ПАТ "Укртелеком" зобов`язане передати у державну власність свою транспортну телекомунікаційну мережу, на базі якої побудовано ТМСП, у зв`язку із передачею ТМСП у державну власність (володіння Держспецзв`язку).

Стосовно висновку Центральної комісії, викладеного у п. 3 протоколу від 15.04.2016 р., суд зазначає, що пунктом 2.3.2 ОТВ (в редакції змін № 09/01/01-145 дск від 04.02.2013 р.) взаємодія регіональних вузлів з відповідними магістральними вузлами здійснюється шляхом організації L2VPN каналів для взаємодії регіональних вузлів між собою. При цьому ОТВ не передбачає реалізацію в рамках ТМСП безлімітної кількості МАС-адрес. Обмеження потреб спеціальних споживачів по МАС-адресам до 150-ти обумовлено технічною реалізацією послуги L2VPN і не є порушенням ОТВ.

З приводу висновку Центральної комісії, викладеного у п. 4 протоколу від 15.04.2016 р., суд звертає увагу на те, що Центральна комісія у цьому ж протоколі зафіксувала, що за результатами проведеної інвентаризації обладнання встановлено, що специфікації, наведені у Комплекті документації т. 3.1, повністю ідентичні тому обладнанню, що внесене до технічних паспортів (комплект документації т. 2.2.1- 2.2.30), яке ТОВ "ЕСУ" мало намір передати у державну власність, що виключає проведення додаткової інвентаризації обладнання.

Щодо висновку Центральної комісії, викладеного у п. 5 протоколу від 15.04.2016 р., слід зазначити, що Держспецзв`язок не обмежений в праві здійснювати технічне обслуговування ТМСП і матиме доступ до такого майна. При цьому, в протоколі Центральної комісії від 31.05.2016 р. членами комісії ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" було наголошено, що у разі прийняття ТМСП у державну власність, ПАТ "Укртелеком" забезпечить безперешкодний доступ до ТМСП уповноважених осіб Держспецзв`язку та інших фахівців у разі їх залучення до технічного обслуговування мережі. Крім того, ПАТ "Укртелеком" вказувало на можливість укласти відповідні договори на технічне обслуговування із Держспецзв`язком.

Щодо висновку Центральної комісії, викладеного у п. 6 протоколу від 15.04.2016 р. про неможливість Держспецзв`язку забезпечити стале функціонування та управління комплексів технічних засобів ТМСП, то суд зазначає, що лише з моменту передачі ТМСП до державної власності державний орган, до сфери управління якого буде віднесено ТМСП, повинен бути вживати заходів для забезпечення безперебійного функціонування ТСМП та його захисту. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, за період тестової експлуатації ТМСП (з вересня 2013 року), а також за результатами спільних тестувань, проведених ПАТ "Укртелеком" та Держспецзв`язком у 2013 та в 2015 роках, критичних збоїв або випадків несанкціонованого втручання у роботу ТМСП зафіксовано не було.

Отже, враховуючи викладене, суд вважає, що наявні у матеріалах справи докази спростовують висновки Центральної комісії, викладені у протоколах від 15.04.2016 р. та від 31.05.2016 р., про відмову у прийнятті ТМСП у державну власність.

Крім того, слід зазначити, що виключний перелік підстав для відмови у прийнятті ТМСП у державну власність визначено у пункті 21 Порядку. Так, відповідно до п. 21 Порядку Центральна комісія відмовляє в прийманні ТМСП, якщо:

- отримає негативні результати тестування ТМСП разом з мережею доступу;

- виявить недоліки в процесі інвентаризації (звіряння) обладнання ТМСП, які пов`язані з нестачею матеріальних засобів або розбіжностями облікових даних з документацією ТМСП;

- ТМСП або окремі її складові, окрім складових, визначених у пункті 16 цього Порядку, не можуть бути передані у володіння територіальним органам Адміністрації Держспецзв`язку для забезпечення ними гарантованого їх контролю та обслуговування;

- виявить ризики щодо можливості втрати управління ТМСП, порушення надійності її функціонування, несанкціонованого впливу на працездатність ТМСП.

Дослідивши указані підстави для відмови у прийнятті ТСМП у державну власність суд зазначає, що у матеріалах справи немає доказів про негативні результати тестування ТМСП разом з мережею доступу. При цьому, в протоколах Центральної комісії від 15.04.2016 р. та 31.05.2016 р. міститься пряме посилання на те, що створена ТМСП відповідає основним технічним вимогам до неї. Також в протоколі від 31.05.2016 р. року голова Центральної комісії зазначив про те, що мережа функціонує та її ресурс може використовуватись в інтересах державних органів.

Крім того, проаналізувавши інші підстави для відмови у прийнятті ТМСП у державну власність, визначені законом (пунктом 21 Порядку) та перевіривши їх наявність у спірних правовідносинах, суд вважає за необхідне зазначити:

зокрема, щодо виявлення недоліків в процесі інвентаризації (звіряння) обладнання ТМСП, які пов`язані з нестачею матеріальних засобів або розбіжностями облікових даних з документацією ТМСП, то Центральною комісією у протоколі від 15.04.2016 р. був наданий висновок про те, що результати інвентаризації свідчать про наявність обладнання, внесеного до технічних паспортів (комплект документації т. 2.2.1-2.2.30), та його відповідність даним бухгалтерського обліку. Тобто, зазначена підстава для відмови у прийнятті ТМСП у державну власність відсутня;

щодо неможливості передачі ТМСП або окремих її складових (окрім складових, визначених у пункті 16 цього Порядку) у володіння територіальним органам Адміністрації Держспецзв`язку, то слід зазначити, що ТОВ "ЕСУ" запропонувало до передачі в державну власність обладнання ТМСП, вказане в технічних паспортах та специфікації обладнання ТМСП згідно з комплектом відповідної документації, що виключає наявність зазначеної підстави для відмови у прийнятті ТМСП у державну власність;

щодо виявлення ризиків можливості втрати управління ТМСП, порушення надійності її функціонування, несанкціонованого впливу на працездатність ТМСП, в тому числі, що Держспецзв`язок не матиме можливості отримувати, зберігати, використовувати та проводити технічне обслуговування обладнання ТМСП, то суд зазначає, що Держспецзв`язок не обмежений у праві здійснювати технічне обслуговування ТМСП і матиме доступ до такого майна. А в разі прийняття ТМСП у державну власність, ПАТ "Укртелеком" сприятиме у безперешкодному доступі до ТМСП уповноважених осіб Держспецзв`язку та інших фахівців у разі їх залучення до технічного обслуговування мережі.

За таких обставин зауваження Центральної комісії, викладені у протоколах від 15.04.2016 р. та від 31.05.2016 р., не можуть бути підставами для відмови у прийнятті ТСМП у державну власність, оскільки вони не свідчать про наявність таких підстав, визначених законом.

Крім того, матеріалами справи підтверджено, що Держспецзв`язок та спецспоживачі вже фактично користуються ТМСП у своїй діяльності, про що свідчать наявні у матеріалах справи листи ПАТ "Укртелеком" із даними про кількість спецспоживачів, підключених до ТМСП та про завантаження ТМСП трафіком; лист Генерального штабу Збройних Сил України про використання ТМСП для цілей тренувань зв`язку; лист Держспецзв`язку про допуск спеціалістів до обладнання ТМСП; інформація з мережі Інтернет про фактичне підключення та використання ТМСП органами ДСНС, виділення коштів з державного та місцевих бюджетів для підключення ТМСП, використання ТМСП для цілей мереж військового призначення; побудова інфокомунікаційної інфраструктури екстреної допомоги в тому числі на базі ТМСП.

Отже, судом не встановлено обставин, які б свідчили про наявність підстав для відмови у прийнятті ТСМП у державну власність, натомість, на підставі встановлених обставин у справі, що підтверджуються наявними у справі доказами, суд дійшов наступних висновків:

- ТМСП фактично створена та вона відповідає основним технічним вимогам і готова до експлуатації;

- ТМСП функціонує належним чином відповідно до основних технічних вимог;

- обладнання ТМСП внесене до технічних паспортів та виписки бухгалтерського обліку ПАТ "Укртелеком" та воно відповідає даним обліку. При цьому саме це обладнання було запропоновано ТОВ "ЕСУ" до прийняття у державну власність;

- Держспецзв`язок та спецспоживачі здійснюють фактичне використання ТМСП саме у тому складі, у якому його було запропоновано до прийняття у державну власність.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Відповідно до ст. 538 ЦК України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту Якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.

Судом встановлений факт належного виконання ТОВ "ЕСУ" обов`язку в частині забезпечення створення виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до основних технічних умов, а також вжиття ТОВ "ЕСУ" необхідних заходів для забезпечення передачі ТМСП у державну власність. У той же час, ФДМУ, зі свого боку, без будь-яких правових підстав ухиляється від виконання свого обов`язку щодо забезпечення прийняття ТМСП у державну власність. При цьому Держспецзв`язок та спецспоживачі здійснюють фактичне використання ТМСП.

Таким чином, оскільки ТОВ "ЕСУ" розраховувало (при належному виконанні своїх обов`язків за договором та Порядком) на те, що ТМСП буде прийнята ФДМУ у державну власність, однак, позивач, посилаючись на формальні підстави, відмовився від такого прийняття, суд дійшов висновку про відсутність вини ТОВ "ЕСУ" у неприйнятті ТМСП відповідно до пп. в п. 11.2 договору купівлі-продажу у державну власність.

Згідно з ч. 2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Відповідно до ст. 610, 614 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Згідно зі ст. 73, 74, 76 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи, а вірогідні докази - це ті, які на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Указані норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 ГПК України, згідно з якою судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Отже, дослідивши надані сторонами докази, суд дійшов висновку про те, що ТОВ "ЕСУ" довело більш вірогідними доказами належне виконання свого обов`язку, визначеного пп. в п. 11.2 договору купівлі-продажу, незважаючи на твердження позивача про відмову Центральної комісії у прийнятті ТМСП у державну власність та про відсутність акту приймання-передачі ТМСП, передбаченого п. 22 Порядку. Вказаний висновок узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у п. 6 постанови від 28.08.2019 р. по даній справі.

Щодо доводів позивача про порушення відповідачем умов п. 6.2 розділу 6 Концепції (Інвестиційний план), суд зазначає наступне.

Верховний Суд, направляючи дану справу на новий розгляд до господарського суду першої інстанції у своїй постанові від 28.08.2019, зазначив, що до предмету доказування у даному спорі входять, зокрема, обставини щодо виконання покупцем свого обов`язку із внесення інвестицій. Суд першої інстанції має перевірити та встановити, чи виконав покупець свій обов`язок за п. 6.2 розділу 6 Концепції щодо внесення інвестицій, у якому вигляді та на яку суму коштів це здійснено.

Суд, врахувавши зазначені вказівки Верховного Суду, які є обов`язковими для виконання судами нижчих інстанцій згідно зі ст. 316 ГПК України, виходив з такого.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" (в редакції, чинній на час укладення договору) інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути: кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери; рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди, устаткування та інші матеріальні цінності); майнові права інтелектуальної власності; сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих ("ноу-хау"); права користування землею, водою, ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права; інші цінності.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність" об`єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях та сферах народного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об`єкти власності, а також майнові права.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестори - суб`єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об`єкти інвестування. Інвестори можуть виступати в ролі вкладників, кредиторів, покупців, а також виконувати функції будь-якого учасника інвестиційної діяльності.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиційна діяльність може здійснюватися за рахунок: власних фінансових ресурсів інвестора (прибуток, амортизаційні відрахування, відшкодування збитків від аварій, стихійного лиха, грошові нагромадження і заощадження громадян, юридичних осіб тощо); позичкових фінансових коштів інвестора (облігаційні позики, банківські та бюджетні кредити); залучених фінансових коштів інвестора (кошти, одержані від продажу акцій, пайові та інші внески громадян і юридичних осіб); бюджетних інвестиційних асигнувань; безоплатних та благодійних внесків, пожертвувань організацій, підприємств і громадян.

Як передбачено пунктом 11 договору купівлі-продажу, покупець зобов`язується виконати фіксовані умови конкурсу, визначені його планом приватизації пакета акцій та Концепцією післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", яка є невід`ємною частиною договору. Даний пункт договору також містить зобов`язання покупця забезпечити відповідні умови в економічній, інноваційно-інвестиційній, соціальній діяльності товариства, у сфері корпоративних прав та розпорядження майном товариства.

Пункт 6.2 Концепції (Інвестиційний план) визначає, що з метою впровадження цілей та забезпечення ефективної діяльності ВАТ "Укртелеком" в інших напрямах ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450.000.000,00 доларів США.

При цьому, напрямки внесення інвестицій (мобільний зв`язок, транспортна мережа, технічне переозброєння, цивільне будівництво, проектно-вишукувальні роботи, тощо) та відповідні розміри будуть затверджуватись ТОВ "ЕСУ" шляхом складення кошторису інвестицій на кожний рік, виходячи з вимог ринку, фінансового стану товариства та корегування планів розвитку на майбутнє.

У розділі 2 Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" визначено, що стратегія розвитку Укртелекому полягає у забезпеченні постійного зростання на найбільш перспективних ринках послуг швидкісного доступу до Інтернету та мобільного зв`язку. А у розділі 3 Концепції зазначені товари, обладнання та послуги необхідні для досягнення запропонованої ТОВ "ЕСУ" стратегії розвитку ПАТ "Укртелеком" (визначена апаратура, за допомогою якої будуть надаватись послуги, визначені послуги з ремонту, модернізації та переоснащення обладнання, тощо).

Отже, будь-які види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються у діяльність ПАТ "Укртелеком", а також у діяльність ТОВ "Тримоб", що було створене 05.09.2011 р. на підставі відповідного рішення наглядової ради ПАТ "Укртелеком" (яке є єдиним засновником і учасником ТОВ "Тримоб") з метою впровадження поставлених у Концепції післяприватизаційного розвитку цілей та забезпечення ефективної діяльності товариства в інших напрямках, зокрема, на придбання визначених розділом 3 Концепції товарів, обладнання та послуг, є інвестиціями для цілей виконання цієї Концепції у розумінні ст. 10 Закону України "Про інвестиційну діяльність".

Слід зазначити, що відповідно до п. 30 договору купівлі-продажу зобов`язання визначені умовами договору (у тому числі Концепцією) виникають у покупця (ТОВ "ЕСУ") вже як акціонера та власника корпоративних прав ПАТ "Укртелеком" після виконання ним грошових зобов`язань, передбачених п. 2, 3, 10, 39 договору купівлі-продажу пакета акцій, які покупцем були виконані у повному обсязі (згідно з актом поточної перевірки ФДМУ від 17.02.2017 р. виконання умов договору купівлі-продажу).

Таким чином, ТОВ "ЕСУ", як акціонер ПАТ "Укртелеком", виконував планові інвестиційні зобов`язання шляхом прийняття ним рішень в межах його компетенції та зобов`язань вже як акціонер та власник корпоративних прав ПАТ "Укртелеком".

При цьому зобов`язання, визначені у п. 6.2 "Інвестиційного плану" Концепції, є диспозитивними зобов`язаннями покупця як інвестора та власника контрольного пакета акцій ПАТ "Укртелеком" з планування інвестиційної діяльності в напрямках та в розмірах, що затверджуються самим інвестором, але не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000 доларів США.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про акціонерні товариства" (тут і далі - в редакції, на час укладення договору купівлі-продажу) корпоративні права - це сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.

Відповідно до ст. 25 Закону України "Про акціонерні товариства" кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права, зокрема, участі в управлінні акціонерним товариством.

Отже, з моменту набуття права власності на акції ПАТ "Укртелеком", згідно зі ст. 25 Закону України "Про акціонерні товариства", ТОВ "ЕСУ" бере участь в управлінні ПАТ "Укртелеком, результатом чого є реалізація планів післяприватизаційного розвитку ПАТ "Укртелеком" (у тому числі п. 6.2 Концепції).

Як вбачається з фінансової звітності ПАТ "Укртелеком (що міститься на сайті http://www.ukrtelecom.ua/about/finance/financial_reports та є загальнодоступною) до 2011 року, тобто до набуття ТОВ "ЕСУ" прав на корпоративні права ПАТ "Укртелеком", ПАТ "Укртелеком" мало збиткову діяльність. Проте, за результатами роботи ПАТ "Укртелеком" у 2014 році чистий прибуток товариства склав 286 млн. грн., в 2015 році - 500 млн. грн., в 2016 році - 601 млн. грн., в 2017 році - 887 млн. грн., що свідчить про здійснення ТОВ "ЕСУ" ефективного управління товариством та його розвиток. При цьому, починаючи з 2011 року, прибуток товариства між акціонерами не розподілявся та дивіденди не виплачувались.

Про вказане свідчить також акт поточної перевірки ФДМУ від 17.02.2017 р. щодо виконання умов договору купівлі-продажу в частині, де позивач підтвердив факт виконання ТОВ "ЕСУ" своїх зобов`язань в економічній, інноваційно-інвестиційній та соціальній сферах, зокрема, щодо надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг, готовності телекомунікаційних мереж, що є підтвердженням належного виконання планів післяприватизаційного розвитку ПАТ "Укртелеком".

Крім того, в ході розгляду даної справи, на виконання вказівок Верховного Суду та з метою встановлення факту виконання ТОВ "ЕСУ" умов, передбачених пунктом 6.2 "Інвестиційного плану" Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", суд призначив у справі судову економічну експертизу, проведення якої доручив Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

За результатами проведеного дослідження висновком експерта № 19/13/2-23/СЕ/20 від 29.05.2020 р. було встановлено, що на виконання пункту 11 договору купівлі-продажу та п. 6.2 "Інвестиційний план" Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", фактичне внесення інвестиції ПАТ "Укртелеком" на реалізацію напрямків розвитку відповідно до концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" 2011-2016 р.р." було здійснене ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Тримоб". При цьому характер вказаних інвестицій відповідав розділу 3 Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" (товари, обладнання і послуги, необхідні для того, щоб досягти стратегії розвитку), а розмір цих інвестицій є не меншим суми, еквівалентної 450 000 000 доларів США (п. 1, 2, 3, 5 висновку).

Також експертом було встановлено, що внесення інвестицій (не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000 доларів США) відбулось з 1 квітня 2011 року по 30 червня 2016 року, що підтверджується даними з автоматизованих систем для ведення бухгалтерського та управлінського обліку ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Тримоб".

При цьому, визначаючи указану суму інвестицій, експерт виходив з того, що у гривні сума внесених інвестицій становить 8 160 444 845,64 грн., а враховуючи офіційний курс гривні НБУ до долару США (середній за період 2011-2016), загальна сума інвестицій в іноземній валюті за період з 1 квітня 2011 року по 30 червня 2016 року становила 809 980 593,56 дол. США, у тому числі, за 2011 рік (починаючи з 01.04.2011) - 219 740 837,23 доларів США, за 2012 рік - 226 462 329,08 доларів США, за 2013 рік - 166 453 792,82 доларів США, за 2014 рік - 114 644 069,75 доларів США, за 2015 рік - 55 520 516,93 доларів США, за 2016 рік - 27 159 047, 75 доларів США (до 30.06.2016).

Крім того, згідно з висновком експерта суми внесених інвестицій, вказані в Інвестиційному звіті, підтверджуються даними з автоматизованих систем для ведення бухгалтерського та управлінського обліку ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Тримоб".

Отже, внесена сума інвестицій є майже у два рази більшою, ніж сума, яка мала б бути внесена на виконання п. 6.2 Концепції.

Також суд враховує, що відповідно до статті 528 ЦК України виконання обов`язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов`язання не випливає обов`язок боржника виконати зобов`язання особисто. У цьому разі кредитор зобов`язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.

Зі змісту вказаного припису закону вбачається, що зобов`язання боржника за його волею може бути ним покладено на іншу особу. Підставою для виконання третьою особою зобов`язань за боржника є покладення на цю особу такого зобов`язання боржником, як за власною ініціативою так і за попередньою домовленістю цієї особи з боржником. При цьому таке покладення виконання зобов`язань відповідно до ч. 1 ст. 528 ЦК України є обов`язковим для прийняття кредитором як належного виконання зобов`язань.

Суд зазначає, що ні умови договору купівлі-продажу акцій, ні Концепція післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", ні суть зобов`язання ТОВ "ЕСУ", що встановлена договором та Концепцією, не передбачають обов`язку внесення інвестицій виключно (особисто) ТОВ "ЕСУ". Такого особистого виконання ТОВ "ЕСУ" не встановлює і Закон України "Про інвестиційну діяльність".

У той же час ТОВ "ЕСУ", будучи акціонером (покупцем акцій) ПАТ "Укртелеком" та беручи участь в управлінні ПАТ "Укртелеком", мало домовленість із ПАТ "Укртелеком" (якому належать 100 % частки у статутному капіталі ТОВ "Тримоб") для належного виконання останнім зобов`язання, визначеного п. 6.2 розділу 6 Концепції (Інвестиційний план) щодо внесення інвестицій.

Отже, суд доходить висновку про те, що фактичне внесення інвестицій на виконання п. 6.2 Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" через ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Тримоб" (яке відповідає за надання послуг на ринку мобільного зв`язку), є належним виконанням ТОВ "ЕСУ" зобов`язання щодо внесення інвестицій.

Крім того, обставини внесення ТОВ "ЕСУ" інвестицій на виконання умов договору та Концепції підтверджуються звітом Аудиторської фірми "Бейкер Тіллі Україна", складеним за результатами перевірки показників Інвестиційного звіту. Так, згідно з висновками аудитора про фактичні результати виконання Інвестиційного звіту (який експерт взяв до уваги при проведенні судово-економічної експертизи по справі) встановлено внесення ПАТ "Укртелеком" інвестицій на конкретні цілі і напрямки, товари, роботи і послуги, визначені в розділах 2, 3 і 6 Концепції післяприватизаційного розвитку, у строк - з 2 кварталу 2011 року по 1 півріччя 2016 року та у розмірі - не менше визначеного у Концепції післяприватизаційного розвитку, тобто не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000 доларів США. При цьому суд враховує, що ПАТ "Укртелеком" є публічним акціонерним товариством і його фінансова звітність (окрема та консолідована) є предметом незалежного аудиту, висновки якого за 2012-2016 роки є публічно доступні на сайті ПАТ "Укртелеком" https://ukrtelecom.ua/about/accounting/zvit-nezalezhnykh-audytoriv/.

За таких обставин, дослідивши надані відповідачем-2 докази, які суд вважає належними, допустимими та вірогідними у розумінні ст. 73-79 ГПК України, доводи позивача про порушення покупцем свого зобов`язання, визначеного п. 6.2 розділу 6 Концепції (Інвестиційний план) щодо невнесення інвестицій, є необґрунтованими та недоведеними.

Отже, оскільки позивач не довів факту невиконання ТОВ "ЕСУ" умов договору купівлі-продажу пакета акцій та істотного порушення покупцем своїх зобов`язань, яке б значною мірою позбавило позивача (продавця) того, на що він розраховував при укладенні цього договору, а матеріалами справи підтверджено той факт, що ТМСП фактично створена, відповідає основним технічним вимогам, готова до експлуатації та функціонує належним чином відповідно до основних технічних вимог, і покупець отримав плату за переданий пакет акцій, суд дійшов висновку, що відсутні правові підстави для розірвання договору купівлі-продажу акцій № КПП-582 від 11.03.2011 р., відтак, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Щодо вимоги ФДМУ про стягнення з ТОВ "ЕСУ" пені у розмірі 81 900 000,00 дол. США (що за офіційним курсом НБУ станом на 10.05.2017 р. становить 2 171 169 000,00 грн.) за прострочення виконання обов`язку із внесення інвестицій, суд враховує положення ст. 611 ЦК України, відповідно до якої у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, зокрема, сплата неустойки.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 29 Закону України "Про приватизацію державного майна" у разі порушення встановлених умовами договору купівлі-продажу строків внесення інвестицій у встановленому обсязі покупцями сплачується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості не внесених інвестицій за кожний день прострочення.

У той же час, судом встановлено, що ТОВ "ЕСУ" у передбачений договором купівлі-продажу строк виконав свій обов`язок по внесенню інвестиції, тому з боку ТОВ "ЕСУ" відсутнє прострочення виконання зобов`язання за договором у цій частині, а отже, правові підстави для застосування до нього встановленої законом відповідальності у вигляді пені немає. За таких обставин у вимозі про стягнення з ТОВ "ЕСУ" пені у сумі 81 900 000,00 дол. США, що за офіційним курсом НБУ станом на 10.05.2017 р. становить 2 171 169 000,00 грн., суд відмовляє.

Далі, розглядаючи позов в частині зобов`язання АТ "Укрексімбанк" списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій ПАТ "Укртелеком" у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства на рахунок держави Україна, суд зазначає наступне.

Дійсно, відповідно до ч. 9 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" у разі розірвання в судовому порядку договору купівлі-продажу у зв`язку з невиконанням покупцем договірних зобов`язань приватизований об`єкт підлягає поверненню у державну власність, включаючи земельну ділянку.

Однак, судом встановлено, що підстав для розірвання договору купівлі-продажу акцій № КПП-582 від 11.03.2011 р. немає, тому і вимога Фонду державного майна України про повернення пакету акцій ПАТ "Укртелеком" є безпідставною.

Також позивачем не надано доказів того, що відповідач-2 (банк) вчинив або вчиняє дії щодо відмови йому у списанні, перерахуванні чи у вчиненні інших дій депозитарного обліку та обслуговування обігу цінних паперів, а отже, така вимога є передчасною та не може бути задоволена.

Крім того, з урахуванням висновків Верховного Суду викладених в постанові від 23.05.2022, суд зазначає наступне.

1. Щодо створення телекомунікаційної мережі спеціального призначення.

Так, в постанові Верховного Суду від 23.05.2022 (стор.23) Верховний Суд вказав: "118. Разом з тим, суд касаційної інстанції відхиляє доводи касаційної скарги в частині порушення ТОВ "ЕСУ" умов, передбаченої пп. "в" п. 11.2 договору, оскільки висновки судів щодо належного виконання ТОВ "ЕСУ" обов`язку, визначеного пп. "в" п. 11.2 договору, узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 28.08.2019 у цій справі".

В свою чергу, у постанові Верховного Суду від 28.08.2019 (стор. 12-13) у цій справі Верховний Суд прийшов до наступного висновку: "Судами попередніх інстанцій встановлено належне виконання ТОВ "ЕСУ" обов`язку в частині забезпечення створення виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до основних технічних умов, що підтверджується зокрема: актом виконання основних технічних вимог до ТМСП та готовності мережі до експлуатації, підписаним комісією в складі представників ПАТ "Укртелеком" (29.04.2013р.) та Держспецзв`язку (30.04.2013p.); листами Держспецзв`язку від 19.08.2013 р. № 09/01-3985 та ПАТ "Укртелеком" від 02.09.2013р. № 6529-901-800000-17 про проведення дослідної експлуатації протягом періоду 3 місяці; актом поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 р. від 22.12.2014 р., у якому Фондом державного майна України встановлено виконання умови про створення ТМСП; протоколом засідання Центральної комісії з передачі-приймання ТМСП у державну власність від 15.04.2016 р., відповідно до умов якого створена ПАТ "Укртелеком" ТМСП відповідає основним технічним вимогам; протоколом засідання Центральної комісії від 31.05.2016 р., в якому констатовано, що ТМСП створена та функціонує….

З огляду на викладені вище встановлені судами обставини, які підтверджуються належними доказами у справі, доводи Фонду державного майна України про помилковість висновків господарських судів щодо фактичної передачі ТМСП у державну власність відхиляються Верховним Судом.

Таким чином Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо належного виконання ТОВ "ЕСУ" обов`язку, визначеного в пп. в) п. 11.2 договору".

З огляду на зазначене вище, посилання ФДМУ під час нового розгляду справи на невиконання ТОВ "ЕСУ" зазначеного зобов`язання як на підставу для розірвання Договору є безпідставним, оскільки належне виконання пункту 11.2 в) Договору було встановлено судами на попередніх колах розгляду цієї справи, а доводи касаційної скарги ФДМУ у цій частині були відхилені Верховним Судом.

2.Щодо внесення інвестицій.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 23.05.2022 (п.109) суд встановив, що висновки судів щодо належного виконання ТОВ "ЕСУ" свого обов`язку, визначеного п. 6.2. Концепції є передчасними, і зазначив (п.115): ".. розглядаючи відповідну справу та застосовуючи ч. 2 ст. 651 ЦК України підлягають встановленню судом та доказуванню позивачем (враховуючи принцип змагальності в господарському процесі) обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача і заперечення відповідача, зокрема щодо існування саме істотного порушення договору та якими доказами таке істотне порушення підтверджується; суду належало перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів".

Також у своїй постанові від 28.08.2019 у даній справі (стор. 17) Верховний Суд вказав такі висновки за результатами розгляду касаційних скарг та дії, які повинен виконати суд першої інстанції при новому розгляді справи: "При новому розгляді справи суду слід врахувати вищевикладене, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об`єктивного дослідження доказів у справі з урахуванням їх належності, встановити наявність/відсутність тих обставин, на які посилаються учасники справи, зокрема щодо належного виконання ТОВ "ЕСУ" умови, передбаченої пунктом 6.2 "Інвестиційний план" Концепції, дослідити чи було покупцем внесено інвестиції у передбаченому договором розмірі, у визначені строки, на визначені цілі та чи має місце належне оформлення таких дій; встановити наявність/відсутність підстав для застосування ч. 2 ст. 651 ЦК України щодо розірвання договору та як наслідок для задоволення первісного позову в цілому або в частині".

В п. 4.40 своєї постанови від 03.07.2018 Верховний Суд зазначив, що "Концепція, що є невід`ємною частиною Договору, не містить жодних виключень про те, що інвестиції, внесені ПАТ "Укртелеком" на цілі, визначені Концепцією, не вважаються інвестиціями".

Враховуючи вказівки та висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 03.07.2018, від 28.08.2019 та від 23.05.2022 у даній справі, просимо суд прийняти до уваги таке.

Статтею 528 Цивільного кодексу України визначено, що "виконання обов`язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов`язання не випливає обов`язок боржника виконати зобов`язання особисто. У цьому разі кредитор зобов`язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою".

Питання внесення інвестицій врегульовано в Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" (надалі також Концепція), що є невід`ємною частиною Договору.

Так, в пункті 6.2 "Інвестиційний план" Концепції зазначено, що:

- "враховуючи всі попередні розділи Концепції ЕСУ планує в найближчі 5 років забезпечити виконання відповідних заходів на ринку послуг фіксованого швидкісного Інтернет-доступу, мобільного зв`язку, швидкісного мобільного доступу до Інтернет та на ринку послуг фіксованого телефонного зв`язку, перелік яких наведений у Концепції;

- з метою впровадження поставлених цілей та забезпечення ефективної діяльності Укртелекому в інших напрямках ЕСУ запланувало впродовж 5 років внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) у розмірі, передбаченому Концепцією".

В Концепції не сказано, ким конкретно та у який спосіб мають бути внесені такі інвестиції, але зазначено, що дані інвестиції мають бути спрямовані на придбання визначених в Концепції товарів, робіт, послуг і в результаті мають забезпечити ефективну діяльність ВАТ "Укртелеком".

Ніщо у Договорі і Концепції не може бути протлумачено таким чином, що ТОВ "ЕСУ" взяло на себе зобов`язання особисто внести (інвестувати) в ПАТ "Укртелеком" визначену суму коштів (інвестицій), які будуть спрямовані на забезпечення ефективної діяльності ПАТ "Укртелеком", виходячи з наступного:

1) оскільки, ні Договір, ні Концепція не передбачають зобов`язання ТОВ "ЕСУ" сплатити кошти чи поставити товари/роботи чи послуги на користь третьої особи, що не є його стороною. Правової підстави для такого перерахування коштів чи поставки товарів/робіт/послуг в якості інвестицій не існує.

2) ТОВ "ЕСУ" як акціонер ПАТ "Укртелеком", міг здійснювати будь-які свої права та зобов`язання щодо акцій ПАТ "Укртелеком", зокрема, забезпечувати післяприватизаційний розвиток товариства (в т.ч. інвестиційних планів), виключно в межах своїх корпоративних прав (належного йому пакету акцій) та у спосіб, передбачений чинним законодавством, зокрема, Законом України "Про акціонерні товариства".

3) Закон України "Про акціонерні товариства" визначає єдину форму прямої майнової участі акціонера у товаристві - оплата цінних паперів у разі їх розміщення акціонерним товариством.

Разом з тим, ні Договір, ні Концепція не передбачають зобов`язання ТОВ "ЕСУ" збільшити статутний капітал ПАТ "Укртелеком" для внесення визначеної суми коштів (інвестицій) у його статутний капітал. Навпаки, таке право ТОВ "ЕСУ" обмежене і, відповідно до п.11.4 б) Договору, дозволено тільки за умови отримання на це попередньої згоди Фонду.

4) Цілі витрачання інвестицій (телекомунікаційне обладнання, технічні послуги, рекламні і маркетингові послуги, ремонтні матеріали, перераховані в розділі 3 Концепції), прямо визначені в Концепції, відповідають господарській діяльності ПАТ "Укртелеком", а не діяльності ТОВ "ЕСУ" як акціонера.

Незважаючи на те, що Договором не деталізовано ким, у який спосіб, та на яких правових підставах забезпечується внесення інвестицій з метою впровадження поставлених цілей та забезпечення ефективної діяльності ПАТ "Укртелеком" в інших напрямках, ТОВ "ЕСУ" вжило всі залежні від нього дії, спрямовані на виконання умов Договору щодо внесення інвестицій.

Інвестування ПАТ "Укртелеком" і ТОВ "ТриМоб" грошових коштів в товари/роботи/послуги, визначені Концепцією, за домовленістю з ТОВ "ЕСУ" є належним виконанням умов Договору.

Правовою підставою для такого способу виконання зобов`язання, як було вказано вище, є ст. 528 Цивільного кодексу України.

В такий же спосіб, а саме шляхом виконання зобов`язання безпосередньо АТ "Укртелеком", було виконано всі інші умови ст. 11 Договору, зокрема щодо погашення кредитів, виплати дивідендів державі, сплати податків, виконання зобов`язань перед трудовим колективом тощо. При цьому, ФДМУ не заперечує щодо такого способу виконання всіх зобов`язань, передбачених в ст. 11 Договору, за винятком інвестицій.

На сторінці 15 своєї постанови від 28.08.2019 у даній справі Верховний Суд також прийшов до висновку, що "Здійснення інвестицій іншою особою може відбуватись з дотриманням визначених ст. ст. 5 та 10 Закону України "Про інвестиційну діяльність" умов". Порушення вказаних статей Закону України "Про інвестиційну діяльність" ні Позивачем, ні судами в ході розгляду справи встановлено не було.

Крім того, існують факти, що підтверджують здійснення ТОВ "ЕСУ" ефективного управління товариством та його розвитку, а отже, підтверджують належне виконання планів післяприватизаційного розвитку ПАТ "Укртелеком", визначених Концепцією:

- відповідно до фінансової звітності ПАТ "Укртелеком" (звітність публічна та доступна на сайті товариства http://www.ukrtelecom.ua/about/finance/financial_reports), до 2011 року, тобто до набуття ТОВ "ЕСУ" прав на корпоративні права ПАТ "Укртелеком", ПАТ "Укртелеком" мало збиткову діяльність. Проте, за результатами роботи ПАТ "Укртелеком" у 2014 році чистий прибуток товариства склав 286 млн. грн., в 2015 році - 500 млн. грн., в 2016 році - 601 млн. грн., в 2017 - 887 млн. грн. При цьому, починаючи з 2011 року, прибуток товариства між акціонерами не розподілявся та дивіденди не виплачувалися. Звертаємо увагу, що його фінансова звітність ПАТ "Укртелеком" (окрема та консолідована) є предметом незалежного аудиту, висновки якого за 2012-2016 роки є публічно доступні на сайті http://ukrtelecom.ua/about/accounting/zvit-nezalezhnykh-audytoriv);

- в акті поточної перевірки ФДМУ від 17.02.2017 р. щодо виконання умов договору купівлі-продажу, позивач підтвердив факт виконання ТОВ "ЕСУ" усіх його зобов`язань в економічній, інноваційно-інвестиційній та соціальних сферах, зокрема, щодо надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг, готовності телекомунікаційних мереж, тощо.

Натомість, у п. 98 постанови від 23.05.2022 Верховний Суд зазначає: "результати господарської діяльності самого ПАТ "Укртелеком", в тому числі результати інвестиційної діяльності останнього не можуть розцінюватися як здійснення інвестицій у його діяльність іншим інвестором".

ТОВ "ЕСУ" жодним чином не доводить той факт, що внесення інвестицій самим ПАТ "Укртелеком" у свою ж діяльність необхідно розцінювати як внесення інвестицій іншим інвестором. Зазначене твердження Верховного Суду жодним чином не суперечить правовій позиції ТОВ "ЕСУ" і не спростовує можливість ПАТ "Укртелеком" самостійно вносити інвестиції в свою діяльність. При цьому, таке внесення інвестицій може відбуватися за домовленістю з ТОВ "ЕСУ", а ТОВ "ЕСУ" у такому разі є особою, зобов`язання якої за Договором виконано іншою особою.

Більш того, ТОВ "ЕСУ" жодного разу не вимагав від ПАТ "Укртелеком" виплати дивідендів, прибуток залишався в розпорядженні підприємства, завдяки чому і було можливо фінансування інвестицій.

Отже, суд першої інстанції при новому розгляді повинен дослідити обставини, що спростовують чи підтверджують факт здійснення інвестицій та витрат ПАТ "Укртелеком" (та його дочірнього товариства ТОВ "Тримоб") на виконання ТОВ "ЕСУ" умов Договору та Концепції.

Відповідно до пункту 6.2 розділу 6 Концепції інвестиції плануються з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ "Укртелеком" в інших напрямах.

Цілі післяприватизаційного розвитку ПАТ "Укртелеком" викладені по тексту всієї Концепції, зокрема в розділі 2 (стратегії розвитку), 3 (товари, обладнання та послуги, необхідні для досягнення стратегії розвитку), 6 Концепції, у її Висновку.

Підтвердження факту здійснення інвестицій та витрат ПАТ "Укртелеком" (та його дочірнього товариства ТОВ "Тримоб") на виконання ТОВ "ЕСУ" умов Договору та Концепції було одним із завдань аудиторської фірми "Бейкер Тіллі Україна" за результатами перевірки показників інвестиційного звіту. В її звіті, що наявний в матеріалах справи, серед іншого прямо підтверджено внесення інвестицій та витрат ПАТ "Укртелеком" (та його дочірнього товариства ТОВ "Тримоб") на конкретні цілі і напрямки, товари, роботи і послуги, визначені в розділах 2, 3 і 6 Концепції.

Зазначене також було підтверджено за результатами судово-економічної експертизи, яка була призначена відповідно до вказівок Верховного Суду. В результаті проведення Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України судової економічної експертизи у цій справі було складено висновок експерта №19/13/2-23/СЕ/20 від 29.05.2020 (надалі - Висновок експерта). Висновком експерта було встановлено, що:

- на виконання пункту 11 Договору та п. 6.2 "Інвестиційний план" Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", фактичне внесення інвестицій на реалізацію напрямків розвитку відповідно до концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" 2011-2016 р.р." було здійснене ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Тримоб";

- характер вказаних інвестицій відповідає розділу 3 Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" (товари, обладнання і послуги, необхідні для того, щоб досягти стратегії розвитку), а розмір цих інвестицій є не меншим суми, еквівалентної 450 000 000 доларів США (п. 1, 2, 3, 5 висновку).

- інвестиції внесені на виконання пункту 11 Договору та п. 6.2 "Інвестиційний план" Концепції;

- інвестиції внесені на виконання пункту 11 Договору та п. 6.2 "Інвестиційний план" Концепції у період з 2 кварталу 2011 року по 30 червня 2016 року;

- розмір інвестицій є не меншим суми, еквівалентної 450 000 000 доларів США, що підтверджується даними автоматизованих систем для ведення бухгалтерського та управлінського обліку ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Тримоб";

- суми інвестицій були переведені в долари США з використанням курсу, який складається зі значення середніх ставок офіційних курсів валют, встановлених Національним банком України за відповідний період.

При цьому, визначаючи указану суму інвестицій, експерт виходив з того, що у гривні сума внесених інвестицій становить 8 160 444 845,64 грн., а враховуючи офіційний курс гривні НБУ до долару США (середній за період 2011-2016), загальна сума інвестицій в іноземній валюті за період з 1 квітня 2011 року по 30 червня 2016 року становила 809 980 593,56 дол. США, у тому числі, за 2011 рік (починаючи з 01.04.2011) - 219 740 837,23 доларів США, за 2012 рік - 226 462 329,08 доларів США, за 2013 рік - 166 453 792,82 доларів США, за 2014 рік - 114 644 069,75 доларів США, за 2015 рік - 55 520 516,93 доларів США, за 2016 рік - 27 159 047, 75 доларів США (до 30.06.2016).

Отже, внесена сума інвестицій є майже у два рази більшою, ніж сума, яка мала б бути внесена на виконання п. 6.2 Концепції.

Крім того, згідно з Висновком експерта суми внесених інвестицій, вказані в Інвестиційному звіті, підтверджуються даними з автоматизованих систем для ведення бухгалтерського та управлінського обліку ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Тримоб". Отже, незважаючи на те, що в матеріалах справи містяться кошториси інвестицій тільки за 2014, 2015 та 2016 роки, суми інвестицій підтверджені іншими належними доказами, саме даними з автоматизованих систем для ведення бухгалтерського та управлінського обліку ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Тримоб", а отже оформлені відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (висновок наявний в матеріалах справи).

Водночас, будь-які види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються у діяльність ПАТ "Укртелеком", а також у діяльність ТОВ "Тримоб", що було створене 05.09.2011 на підставі відповідного рішення наглядової ради ПАТ "Укртелеком" (яке є єдиним засновником і учасником ТОВ "Тримоб") з метою впровадження поставлених у Концепції післяприватизаційного розвитку цілей та забезпечення ефективної діяльності товариства в інших напрямках, зокрема, на придбання визначених розділом 3 Концепції товарів, обладнання та послуг, є інвестиціями для цілей виконання цієї Концепції у розумінні ст. 10 Закону України "Про інвестиційну діяльність".

Таким чином, формулювання, наведене в п. 98 постанови Верховного Суду від 23.05.2022: "результати господарської діяльності самого ПАТ "Укртелеком", в тому числі результати інвестиційної діяльності останнього не можуть розцінюватися як здійснення інвестицій у його діяльність іншим інвестором" не суперечить правовій позиції Відповідача, оскільки таке формулювання витікало з висновків Верховного Суду про не дослідження судами попередніх інстанцій відповідних документів та фактів, таких як: кошториси інвестицій, висновок експерта, фінансовий стан підприємства тощо.

З урахуванням зазначеного спростовуються доводи Позивача щодо невиконання ТОВ "ЕСУ" положень Концепції щодо внесення інвестицій у передбаченому розмірі, оскільки передбачені Концепцією інвестиції у розмірі не менше 450 млн. дол. США були внесені з метою впровадження цілей Концепції та забезпечення ефективної діяльності ВАТ "Укртелеком".

Зазначена позиція ТОВ "ЕСУ" не суперечить висновкам Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду від 28.08.2019 та від 23.05.2022 у даній справі.

Окремо звертаємо увагу суду на обставини стосовно оцінки судами акту поточної перевірки від 11.12.2014.

Так, Верховний Суд у постанові від 23.05.2022 зазначив: "98. Судами попередніх інстанцій не надано оцінки акту поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" від 11.12.2014, підписаному ТОВ "ЕСУ" без зауважень, відповідно до якого інвестиції ТОВ "ЕСУ" в розмірі 450 000 000,00 дол. США не внесені".

ТОВ "ЕСУ" зауважує, що твердження Позивача про, нібито, фіксацію факту не внесення інвестицій у акті поточної перевірки від 22.12.2014 є помилковим з огляду на таке.

Так, окрім фінальної перевірки, що проводилася в 2016-2017 роках, Позивач здійснював поточні перевірки виконання умов Договору в 2011, 2012, 2014, 2015 роках. За результатами таких поточних перевірок Позивачем було складено відповідні акти (окрім перевірки, проведеної в 2015 році, результати якої зафіксовано в листі). В документах, складених за результатами цих поточних перевірок, не було встановлено факту порушення ТОВ "ЕСУ" жодних зобов`язань за Договором, в тому числі і щодо внесення інвестицій. Так, в п.3.5. "внесення інвестицій у грошовій формі" актів поточних перевірок від 16.12.2011 року, 20.04.2012 року, 22.12.2014 року у таблиці в стовпці "Приведений вартісний обсязі інвестицій" у графі "фактично" вказано прочерки (а не 0 (нуль) грн.), а під таблицею в актах 20.04.2012 року, 22.12.2014 року вказано "термін не настав". Це свідчить про те, що Позивач не здійснював перевірку виконання зобов`язання щодо внесення інвестицій у зв`язку із тим, що термін його виконання не настав.

Також, у кожному із вказаних актів поточної перевірки зазначено таке:

1) у п. 4.2. актів зазначено, що штрафні санкції за невиконання умов Договору не застосовувались;

2) у висновках актів зазначено, що умови Договору виконуються.

Зазначене вище спростовує твердження Позивача про те, що в акті поточної перевірки від 22.12.2014 відображено, що інвестиції Відповідачем не вносились.

Свої позовні вимоги Позивач ґрунтує саме на Акті перевірки від 17 лютого 2017 року. Відповідно, акт поточної перевірки від 11.12.2014 є одним із проміжних актів здійснених ФДМУ перевірок та, як вже було докладно описано вище, не встановлює жодних порушень чи невиконань зобов`язань з боку Відповідача і не є підставою для звернення Позивача до суду з позовом у даній справі.

Щодо застереження Верховного Суду про те, що виконання обов`язку ТОВ "ЕСУ" щодо внесення інвестицій могло бути покладено на іншу особу, а не на ПАТ "Укртелеком"

Так, на стор. 18 постанови від 23.05.2022 Верховний Суд зробив таке застереження: "87. Крім того, відповідно до ч.1 ст.528 ЦК України виконання обов`язку щодо внесення інвестицій на забезпечення ефективної діяльності ВАТ "Укртелеком" могло бути покладено ТОВ "ЕСУ" на іншу особу, а не на ВАТ "Укртелеком", оскільки саме ВАТ "Укртелеком" потребує цих інвестицій для ефективної діяльності".

Цим застереженням у даній справі Верховний Суд не зробив висновку про те, що внесення інвестицій не могло бути покладене на ВАТ "Укртелеком". Викладене припущення у п. 87 постанови про можливість покладення обов`язку щодо внесення інвестицій на іншу особу, а не на ВАТ "Укртелеком" є розмірковуванням суду про таке можливе гіпотетичне покладення обов`язку також і на будь-яку іншу особу.

Така позиція Відповідача підтверджується також тим, що якби Верховний Суд зробив висновок про юридичну неможливість покладення такого обов`язку на ПАТ "Укртелеком", то у постанові саме так і було б зазначено. Водночас, як уже було докладно описано вище, ні законодавство, ні Договір не містять положень, які б передбачали обов`язок ТОВ "ЕСУ" вносити інвестиції безпосередньо та особисто. Також із суті зобов`язання не випливає обов`язок ТОВ "ЕСУ" виконати зобов`язання щодо внесення інвестицій особисто. Крім того, жодний законодавчий акт не містить положень, які б забороняли покладення ТОВ "ЕСУ" обов`язку щодо внесення інвестицій на ПАТ "Укртелеком".

Позивач заперечує сам факт внесення суми інвестицій у розмірі 450 000 000,00 дол. США. Однак, Позивач не заперечує проти здійснення інвестицій ПАТ "Укртелеком" і ТОВ "ТриМоб".

У позовній заяві Позивач заперечував лише сам факт внесення інвестицій. Водночас, на стор. 15 Касаційної скарги від 12.05.2021 Позивач зазначає: "Разом з тим, вищезазначене не спростовує висновку Верховного Суду що інвестиції внесено ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "ТриМоб", а не ТОВ "ЕСУ". Тобто, Позивач погоджується з тим фактом, що на виконання умов Договору інвестиції було внесено, про що чітко зазначив у процесуальному документі - касаційній скарзі.

Крім того, Позивачем у жодному процесуальному документі не заперечується домовленість між ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" щодо внесення останнім інвестицій на підставі ст. 528 ЦК України.

Щодо домовленості між ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" про виконання зобов`язання із внесення інвестицій.

Відповідно до положень ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Статтею 75 ГПК України визначено підстави звільнення від доказування. Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом.

Відповідач повторно звертає увагу суду, що Позивач заперечував сам факт внесення інвестицій, що і стало підставою для позову у даній справі. Натомість у позовних вимогах немає заперечень позивача щодо особи, яка фактично внесла інвестиції.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Згідно з положеннями ст. 77 ГПК України (Допустимість доказів) обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як було неодноразово зазначено Відповідачем, ТОВ "ЕСУ" мало усну домовленість з ПАТ "Укртелеком" щодо внесення інвестицій.

Водночас, відповідно до положень ст.7 ГПК України (Рівність перед законом і судом) правосуддя в судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та ін. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

Як зазначалося вище, Позивач не заперечив та не спростував заявлений Відповідачем факт домовленості між ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" щодо реалізації останнім внесення інвестицій на виконання умов Договору.

Поряд з тим, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).

Твердження Відповідача про наявну усну домовленість між ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" щодо внесення останнім інвестицій на виконання умов Договору здійснене за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).

Матеріали справи ж взагалі не містять жодних належних доказів, що спростовують твердження ТОВ "ЕСУ" про наявність усної домовленості між ТОВ "ЕСУ" і ПАТ "Укртелеком" про внесення інвестицій на виконання умов Договору.

Крім того, сам факт внесення інвестицій у рамках виконання умов Договору та Концепції, що не був спростований Позивачем належними доказами, і є беззаперечним доказом того, що така домовленість на підставі ст. 528 ЦК України (виконання обов`язку боржника іншою стороною), існувала та була реалізована.

3.Щодо істотності порушення умов Договору та застосування заходів юридичної відповідальності.

Розірвання договору є правовим наслідком порушення зобов`язання у випадках, встановлених законом або договором ( ст. 611 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Також відповідно до ст. 188. Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

У п. 26 Договору наведено виключний перелік підстав для розірвання Договору, а саме: невиконання Покупцем обов`язків, визначених у підпунктах а) та/або б), в), г), ґ) пункту 11.4. Договору.

Отже, Договором передбачено як підставу для його розірвання лише невиконання Покупцем обов`язків, передбачених в підпунктах а) та/або б), в), г), ґ) пункту 11.4. Договору. Ці обов`язки Покупцем виконано, що підтверджено ФДМУ в Акті перевірки.

Також у п. 25 Договору визначено, що у разі невиконання Покупцем зобов`язань за Договором Продавець має право в установленому законодавством порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакету акцій за Актом приймання-передачі у державну власність.

Невиконання Покупцем інших обов`язків не визначено Договором як підстава для розірвання Договору, і може бути підставою для розірвання Договору лише у випадках, визначених законодавством.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України, підставою для розірвання договору є істотне порушення стороною цього договору, а не будь-яке порушення.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

В постанові Верховного Суду України від 18 вересня 2013р. у справі № 6-75цс13, визначено, що суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

В постанові від 23.05.2022 Верховний Суд зазначив:

"110. Як зазначалося вище, відповідно до ч. 5 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірвано або визнано недійсним за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов`язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки.

111. Разом з тим, Верховний Суд у постанові від 28.08.2019 вказав на те, що при новому розгляді справи суду слід встановити наявність/відсутність підстав для застосування ч. 2 ст. 651 ЦК України щодо розірвання договору.

112. Частиною 2 ст. 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

113. Таким чином, йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. Водночас, йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

114.Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотного порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

115.Отже, розглядаючи відповідну справу та застосовуючи ч. 2 ст. 651 ЦК України підлягають встановленню судом та доказуванню позивачем (враховуючи принцип змагальності в господарському процесі) обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача і заперечення відповідача, зокрема щодо існування саме істотного порушення договору та якими доказами таке істотне порушення підтверджується; суду належало перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів".

У позові ФДМУ відсутні будь-які обґрунтування і докази того, що невнесення інвестицій є істотним порушенням Договору.

Визначене ФДМУ невнесення інвестицій у грошовій формі не може оцінюватись як істотне порушення Договору, оскільки воно не спричинило і не могло спричинити істотної шкоди ФДМУ як стороні Договору і не має істотної різниці між тим, на що ФДМУ мав право розраховувати як сторона і тим, що він в дійсності отримав, та, відповідно, не може бути підставою для розірвання Договору:

- ФДМУ як сторона Договору не є отримувачем інвестицій згідно Концепції, метою інвестицій є післяприватизаційний розвиток ПАТ "Укртелеком". ФДМУ як сторона Договору не зазнав жодної шкоди у вигляді реальних збитків та/або упущеної вигоди внаслідок виконання ПАТ "Укртелеком" інвестиційного плану. Жодних претензій щодо власне післяприватизаційного розвитку ПАТ "Укртелеком" ФДМУ в Акті перевірки не зазначив;

- Відповідно до умов Договору за продаж знерухомленого пакета акцій ВАТ "Укртелеком" кількістю 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, випущених у документарній формі, що становить 92, 791% статутного капіталу, ФДМУ як сторона по Договору своєчасно і у повному розмірі отримав оплату - 10 575 100 000,00 грн.;

- інвестиції в розмірі більш ніж 800 млн. доларів США реально було здійснено для розвитку ПАТ "Укртелеком" на цілі відповідно до Концепції. ТОВ "ЕСУ" набуло права власності на пакет акцій ПАТ "Укртелеком" за Договором 11 травня 2011 року. За даними фінансової звітності ПАТ "Укртелеком" (звітність публічна та доступна на сайті товариства http://www.ukrtelecom.ua/about/finance/financial_reports), в попередні роки товариство було збитковим (за результатами роботи в 2010 році збиток товариства склав 259 млн. грн., непокритий збиток за попередні періоди склав близько 2,1 млрд. грн.). Це об`єктивно означає, що на момент приватизації товариство було у складному фінансовому становищі і не мало достатньо коштів, в тому числі для фінансування свого розвитку. Після приватизації, ТОВ "ЕСУ" через участь в управлінні товариством забезпечило прибуткову діяльність товариства (за результатами роботи в 2017 році чистий прибуток товариства склав 887 млн. грн., в 2016 році - 601 млн. грн., в 2015 році - 500 млн. грн., в 2014 році - 286 млн. грн.). З 2011 року прибуток товариства між акціонерами не розподілявся, дивіденди не виплачувались. Це також свідчить про здійснення ефективного управління товариством та його розвиток.

Отже, ФДМУ не був значною мірою позбавлений того, на що розраховував при укладенні Договору. Відповідно, у даній справі відсутнє істотне порушення умов Договору з боку Відповідача, та відсутні підстави для розірвання Договору в судовому порядку.

Нормою статті 614 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом; особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання; відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Цій нормі кореспондує норма ст. 218 Господарського кодексу України, за приписами якої учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

За змістом ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування звертаються до господарського суду у разі порушення їх прав та законних інтересів за їх захистом.

З урахуванням того, що судом не встановлено факту порушення відповідачем-2 прав та інтересів Фонду держмайна, позовна вимога про зобов`язання АТ "Укрексімбанк" списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій ПАТ "Укртелеком" у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791 % статного капіталу товариства, на рахунок держави Україна є такою, що не підлягає задоволенню.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

При цьому, судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі, тому їх тлумачення та застосування залежить від практики, а роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоби позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справах "Кантоні проти Франції" від 11.11.1996 ["Cantoni v. Frace", заява № 17862/91, §31-32), "Вєренцов проти України" від 11.04.2013 ("Vyerentsov v. Ukraine", заява № 20372/11, §65)].

Крім того, суд керується тим, що судовий розсуд - це право суду, яке передбачене та реалізується на підставі чинного законодавства, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення, встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), такий, що є найбільш оптимальним в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

Частиною 3 статті 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Судовій збір відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на позивача.

Також, вирішуючи питання про розподіл судового збору, сплаченого за розгляд зустрічного позову ТОВ "ЕСУ", суд враховує те, що позивач за зустрічним позовом відмовився від цього позову, а тому судовий збір за подачу ТОВ "ЕСУ" позову, а також апеляційної та касаційної скарг від 07.12.2018 р. та 29.03.2019 р., що стосувались перегляду судових рішень в частині зустрічного позову, покладається на ТОВ "ЕСУ".

Керуючись ст. ст. 86, 129, 232, 233, 236-241 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1.Відмовити в задоволенні позову повністю.

2.Стягнути з Фонду державного майна України (01133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/9; ідентифікаційний код 00032945) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (02002, м. Київ, вул. Челябінська, 5А, ідентифікаційний код 33940565) судовий збір за подані апеляційну та касаційну скарги у сумі 753.920 (сімсот п`ятдесят три тисячі дев`ятсот двадцять) грн. 00 коп., витрати за проведення експертизи у сумі 15.228 (п`ятнадцять тисяч двісті двадцять вісім) грн. 00 коп.

3.Рішення набирає законної сили відповідно до вимог ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню в порядку та строк визначені розділом ІV ГПК України.

Суддя М.В. Пасько

Повний текст рішення складено 08.06.2023.