УХВАЛА

24 травня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/14489/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є. В. - головуючого, Мачульського Г. М., Рогач Л. І.,

секретар судового засідання - Астапова Ю. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 (колегія суддів: Корсак В. А., Демидова А. М., Ходаківська І. П.) та рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 (суддя Гулевець О. В.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, - Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", про зобов`язання вчинити дії,

за участю представників:

позивача - Літвінова Є. В.,

відповідача -Франюк А. В.,

третьої особи - Гарматін К. В.,

ВСТАНОВИВ

1. У вересні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" (далі - ТОВ "ГК "Нафтогаз України") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом, в якому просило зобов`язати Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - ПрАТ "НЕК "Укренерго") припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 № 0140-02024, та включення нарахування таких послуг щодо експорту електричної енергії за цим договором до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що всупереч умовам укладеного сторонами договору відповідач нараховує до сплати плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту, надає рахунки й акти приймання-передачі з включенням послуг, які не надавались. При цьому позивач отримав від відповідача повідомлення щодо зобов`язання застосувати до учасників ринку електричної енергії статус «Переддефолтний» у зв`язку з несплатою вартості послуг з передачі електричної енергії. Застосування статусу «Переддефолтний» та, як наслідок, статусу «Дефолтний» фактично позбавляє позивача можливості брати участь на ринку електричної енергії, виконувати умови договорів з іншими учасниками ринку.

3. 01.06.2021 Господарський суд міста Києва ухвалив рішення, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023, про задоволення позову.

4. Судові рішення мотивовані тим, що положеннями пунктів 43, 60 частини першої статті 1 Закону України від 13.04.2017 № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії», статті 1 Закону України «Про державний кордон України» визначено, що передача по відношенню до експортних та/або імпортних операцій є передачею електричної енергії у віртуальній точці на державному кордоні, яка є аналогічною до операції купівлі-продажу електричної енергії у віртуальній точці між двома трейдерами на українському ринку, щодо якої не сплачується тариф на передачу та/або диспетчеризацію. Отже, нарахування відповідачем плати за послуги з передачі при здійсненні експорту не передбачено чинним законодавством та умовами укладеного сторонами договору від 01.01.2019 № 0140-02024.

5. При цьому суди врахували, що обов`язок сплати тарифу за передачу, зокрема щодо обсягів експортованої електричної енергії, запроваджено з прийняттям постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження змін до Кодексу систем передачі», яка набула чинності 08.02.2020. При цьому рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 у справі № 640/3041/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду міста Києва від 21.10.2020, ця постанова визнана протиправною та нечинною з моменту прийняття.

6. Суди попередніх інстанцій вказали, що, ратифікувавши Договір про заснування Енергетичного Співтовариства (далі - ЕС), Україна уповноважила Секретаріат ЕС на надання оцінки правомірності дій України як сторони цього Договору на відповідність його умовам, і в межах реалізації цих повноважень Секретаріат ЕС дійшов висновку, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про заснування ЕС. Отже нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України.

7. Відповідно до частини одинадцятої статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовчу практику ЕС та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (далі - Суд ЄС), практику Європейської Комісії та Секретаріату ЕС щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті.

8. За позицією Суду ЄС у справі № C-305/17 «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» від 06.12.2018 щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, яка є складовою права ЕС, закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом, еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була та незалежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні.

9. Апеляційний господарський суд вказав на правомірність обґрунтування позиції суду при розгляді і вирішенні справи шляхом посилання на рішення Суду ЄС у справі № С-305/17 «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» від 06.12.2018, оскільки це рішення є частиною законодавства України.

10. ПрАТ "НЕК "Укренерго" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове - про відмову у позові.

11. Підставами касаційного оскарження скаржник визначив пункти 1-4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду в контексті обставин цієї справи, зокрема щодо того, що нарахування плати за передачу експортованих обсягів електроенергії прямо передбачено умовами укладеного з позивачем договору. На переконання скаржника, апеляційний господарський суд, аргументуючи своє рішення посиланням на названу вище постанову Великої Палати Верховного Суду, не врахував відмінність обставин справ.

12. Крім того, скаржник послався на неврахування судами правових позицій, викладених у постановах Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц, від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц, від 28.09.2021 у справі № 761/45721/16-ц, від 14.12.2021 у справі № 344/16879/15-ц, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20, від 20.11.2020 у справі № 212/116/17-ц, від 08.02.2022 у справі № 910/17343/20, від 13.04.2021 у справі № 909/722/14 та від 27.05.2020 у справі № 916/2187/18.

13. Скаржник також просить відступити від висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, на які послався суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, оскільки вважає, що правовідносини у ній неподібні до правовідносин у справі, що переглядається, і відмінність цих справ полягає в існуванні для позивача реальних наслідків щодо відображення відповідачем у первинних документах обсягів спірних послуг у контексті відсутності станом на дату перегляду апеляційним господарським судом положень законодавства у частині можливості набуття позивачем статусу «Переддефолтний» за несплату боргу за послугу з передачі, а також наявністю у спірному договорі у цій справі умови про обов`язок позивача сплачувати тариф на передачу на експортовані обсяги електричної енергії, тоді як у договорі, що був предметом розгляду у справі № 910/9627/20, така умова відсутня. Крім того, неподібність правовідносин скаржник обґрунтував тим, що станом на дату розгляду справи постанова НКРЕКП від 07.02.2020 № 360, якою встановлено обов`язок експортерів сплачувати послугу з передачі, нараховану на обсяги експортованої електроенергії, визнана протиправною та нечинною судовим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 у справі № 640/3041/20, тоді як станом на дату розгляду цієї справи це судове рішення скасоване Верховним Судом, про що 08.09.2021 прийнято постанову. На переконання скаржника, ці справі різняться між собою існуванням реальних наслідків для прав позивачів у зв`язку з відображенням відповідачем у первинних документах обсягів спірних послуг з передачі електроенергії.

14. Визначаючи підставою касаційного оскарження пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник наполягає на безпідставному відхилені судом апеляційної інстанції його клопотання про долучення додаткових угод від 01.11.2021 № 4 і від 22.12.2021 до договору про надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 № 0140-02024 як додаткових доказів у справі, які він не подав до суду першої інстанції, але обґрунтував причини неможливості такого подання. Причиною неприйняття цих додаткових угод апеляційний господарський суд вказав їх укладення після ухвалення оскаржуваного рішення від 01.06.2021 у цій справі. До того ж вони не були предметом розгляду у суді першої інстанції, а тому відсутні підстави для надання цим документам статусу доказів.

15. Скаржник також наполягає на тому, що:

- позивач обрав неналежний і неефективний спосіб захисту порушеного права;

- судове рішення у цій справі не може бути виконане у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення;

- матеріалами справи не підтверджується факт порушення прав чи інтересів позивача з боку відповідача;

- вимога про заборону відповідачу вчиняти певні дії у майбутньому не може бути задоволена, оскільки захисту підлягає тільки порушене право;

- послання на рішення Суду ЄС від 06.12.2018 у справі № С-305/17 як на підставу мотивування скаржник вважає необґрунтованим;

- Директива 2003/54/ЄС, прийнята Європейським парламентом і Радою Європейського Союзу, не належить до основ функціонування ринку електричної енергії України, тобто не є джерелом права.

16. 05.04.2023 Верховний Суд постановив ухвалу про відкриття касаційного провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пунктів 1-4 частини другої статті 287 ГПК України.

17. Позивач і третя особа у відзивах на касаційну скаргу просять залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін.

18. У справі № 910/9627/20 на розгляді суду перебували позовні вимоги Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» (далі - АТ «ДТЕК Західенерго») до ПрАТ «НЕК «Укренерго» про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг з передачі електричної енергії на експорт за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 04.05.2019 № 0424-02013, та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.

19. 03.08.2022 Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову про залишення без змін судових рішень попередніх інстанцій, які повністю задовольнили ці позовні вимоги, аргументуючи судові рішення тим що, незважаючи на укладення сторонами договору на умовах оплати послуг із передачі електроенергії повністю, позивач не повинен оплачувати за послуги з постачання у частині транспортованої на експорт електроенергії, бо умовами договору прямо не визначено, що має оплачуватися послуга з постачання електроенергії, яка експортується. Тому дійшли висновку про невідповідність тарифу на послуги з постачання електроенергії з урахуванням статті 41 Договору про заснування ЕС (далі - Договір про заснування ЕС), ратифікованого Верховною Радою України, висновки про застосування якої викладено у повідомленні Секретаріату ЕС від 28.05.2020 про недоліки формування Україною тарифу на послуги з постачання (транспортування) електроенергії відповідно до постанов НКРЕКП від 22.04.2019 № 585 «Про затвердження Порядку встановлення (формування) тарифу на послуги з передачі електричної енергії» та від 22.04.2019 № 586 «Про затвердження Порядку формування тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління». Судові рішення також мотивовані рішенням Суду ЄС від 06.12.2018 у справі № С-305/17 «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» як джерелом права національної правової системи України.

20. Велика Палата Верховного Суду зробила висновки про застосування норм права, зокрема виснувала, що згідно із частиною одинадцятою статті 2 Закону України від 13.04.2017 № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовчу практику ЕC та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду ЄC, практику Європейської Комісії та Секретаріату ЕC щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті. Зважаючи на те, що за приписами пункту b) статті 67 Договору про ЕС Секретаріат спостерігає за виконанням сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, значення мають висновки Секретаріату, які містять оцінку виконання сторонами договору своїх зобов`язань за ним. Те, що наведеною вище нормою передбачено подання Секретаріатом щорічних звітів Раді Міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 цього Закону, та застосування положень Договору про ЕС судами. Рішення Суду ЄС належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 цього ж Закону. Подібно до практики застосування рішень Європейського суду з прав людини врахуванню підлягають принципи, що випливають із його рішень у подібних питаннях, навіть якщо вони стосуються інших держав.

21. Отже, на вирішення Великої Палати Верховного Суду передавалася виключна правова проблема у справі № 910/9627/20 щодо дотримання міжнародних зобов`язань України при здійсненні нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення місцевого господарського суду у справі № 910/14489/20 з урахуванням зроблених Великою Палатою Верховного Суду висновків щодо застосування рішення Суду ЄС у спірних правовідносинах (з огляду на положення частини одинадцятої статті 2 Закону України від 13.04.2017 № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії») та дотримання Україною міжнародних зобов`язань при встановленні плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії.

22. Колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновків Великої Палати Верховного Суду, зроблених у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, оскільки не погоджується із застосуванням висновків Суду ЄС у рішенні від 06.12.2018 у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» як джерела права у контексті тлумачення обмежень на запровадження заходів, еквівалентних до мита, згідно зі статтею 41 Договору про заснування ЕС у цій справі. Велика Палата Верховного Суду виснувала про невідповідність тарифу на послуги з енергопостачання заборонам, визначеним статтею 41 Договору про заснування ЕС.

23. Утім, колегія суддів зважає на те, що наразі Україна не є членом ЄС і на неї в імперативному порядку не поширюються рішення Суду ЄС (окрім тих, які стосуються застосування актів, зазначених в абзаці другому частини першої статті 2 Закону України від 13.04.2017 № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії»). До того ж обставини справи у рішенні Суду ЄС від 06.12.2018 «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» не були релевантними до обставин справи № 910/9627/20 та, а тому висновки Суду ЄС у рішенні у тій справі не могли бути покладені в основу справи, що перебувала на розгляді Великої Палати, та відповідно до справи № 910/14489/20.

24. У справі № 910/9627/20 суди застосували положення статей 20 і 41 Договору про заснування ЕС щодо визначення можливості стягнення плати за надані послуги з постачання електроенергії між членами ЕС і країнами, які до нього приєдналися, відповідно до загального тарифу в Україні, встановленого для всіх учасників ринку електроенергетики, які отримують послуги з передачі (транспортування) електроенергії. Разом з тим, у рішенні від 06.12.2018 у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» Суд ЄС не робив висновків про застосування статті 41 Договору про заснування ЕС, покладеної в основу мотивування Великої Палати Верховного Суду у справі № 910/9627/20, яка взята за основу судом апеляційної інстанції у справі №910/14489/20.

25. Колегія суддів вважає, що це рішення Суду ЄС не належить до правозастосовчої практики, яку суди України мають брати до уваги, виходячи зі змісту приписів абзацу другого частини першої, частини одинадцятої статті 2 Закону України від 13.04.2017 № 2019-VIII "Про ринок електричної енергії", оскільки рішення Суду ЄС стосувалося змісту інших актів, ніж ті, що вказані в абзаці другому частини першої зазначеної статті Закону.

26. Підстави для запровадження відповідного збору у Словаччині були особливими та не мають спільного зі встановленням плати за договором про надання послуг з передачі електричної енергії в Україні.

27. На відміну від позивачів у справах № 910/9627/20 і № 910/14489/20, компанія FENS була правонаступником не виробника електроенергії, а лише її постачальника на експорт і цей постачальник як експортер був зобов`язаний вносити плату за мережеві послуги, розраховану згідно зі статтею 12 (9) Постанови уряду № 317/2007 (натомість, якщо кінцевий споживач електричної енергії підключений до мережі передачі, то саме він, а не постачальник на підставі договору про передачу електроенергії та доступу до мережі передачі мав вносити оператору послуг передачі плату за послуги мережі та за експлуатацію системи). Така плата, як стверджував зазначений постачальник, була збором, еквівалентним за дією до митного збору. Причому стягувалася тимчасово - до 01.04.2009 (пункт 14 рішення Суду ЄС).

28. Ситуація зі словацькими експортерами електроенергії була відмінною від ситуації позивачів у справах № 910/9627/20 і № 910/14489/20, оскільки останні мали внести договірну плату за передачу електроенергії від місця її виробництва до кордону України операторові відповідних електромереж, які їм не належать. До того ж судові рішення у справі № 910/9627/20 ухвалені з урахуванням адміністративної справи № 640/3041/20 щодо того самого позивача, в якій Верховний Суд, відмовляючи у позові, вже оцінив ці ж аргументи позивача.

29. У справі № 910/9627/20 йшлося не про плату за електроенергію через те, що вона як товар перетинає кордон, а про плату, встановлену через те, що виробникові електроенергії (позивачеві) не належать електромережі, якими він передає електроенергію до кордону України, тобто експлуатує їх, а тому, на відміну від виробників електроенергії для внутрішнього споживання, має самостійно платити власникові цих мереж за користування ними (бо іншого такого платника, як-от споживач електроенергії, у випадку її експорту на території України немає).

30. Велика Палата Верховного Суду також не розглядала питання законності встановлення для позивача плати за передачу електроенергії та правомірності розрахунку її розміру (на основі кількості переданих кВт/год, відстані, на яку передається електроенергія чи іншого критерію). Це питання мало бути предметом розгляду суду в адміністративній справі № 640/3041/20 і у ній позивач мав доводити, що плата за передачу електроенергії, яку він має вносити за договором, є еквівалентною до оподаткування, оскільки встановлена та розрахована так, як би це не мало бути для стягнення плати за передачу електроенергії. Проте у тій справі Верховний Суд, розглянувши аргументи позивача, у тому числі про застосування висновків Суду ЄС у вказаному рішенні, вже ухвалив рішення про відмову у задоволенні позову, яке мотивував, зокрема, тим, що це рішення не є джерелом права, що застосовує адміністративний суд згідно зі статтею 9 Конституції України та статтею 7 Кодексу адміністративного судочинства України (такі ж приписи містяться у статті 11 ГПК України).

31. Таким чином, навіть якщо у суді України враховувати зазначене рішення Суду ЄС (значною мірою зумовлене тим, які аргументи та докази надавав уряд Словаччини), важливо було би встановити, чи отримав вигоду від послуги передачі електроенергії мережами до кордону нашої держави саме позивач.

32. У справі № 910/9627/20 йшлося лише про «вигоду для суспільних інтересів», а навпаки, про вигоду експортера, який має отримати засоби для того, аби вироблена ним електроенергія була передана до кордону держави. Такими засобами є мережі, що цьому експортеру не належать, а тому за їхню експлуатацію у власних інтересах він має вносити плату.

33. Зрештою, колегія суддів вважає, що висновки Суду ЄС не стосуються ні застосування Договору про заснування ЕС, ні тих випадків, коли плата за передачу (транспортування) електроенергії стягується з будь-якої електроенергії незалежно від її походження. Відповідно у справах №№ 910/9627/20, 910/14489/20 і «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» підстави правового регулювання послуг з енергопостачання різні і позивач не довів тотожності поняття «надання послуг із постачання електроенергії» за законодавством України та Словаччини, яке аналізувалося Судом ЄС у названому вище рішенні. Тому висновки щодо застосування статей 28, 30 Договору про функціонування Європейського Союзу, які напрацьовані Судом ЄС у рішенні від 06.12.2018 у справі № С-305/17 «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic», не можуть застосовуватися за аналогією у справах №№ 910/9627/20, 910/14489/20, як такі, що зроблені стосовно застосування статті 41 Договору про заснування ЕС. Адже нормативне регулювання плати за послуги з передачі (транспортування) електроенергії було однаковим для усіх користувачів системи ОСП (як тих, що користуються системою енергопостачання для операцій з електроенергією на внутрішньому ринку, так і тих, що здійснюють її експорт).

34. Спір про відповідність закону (чинність) постанови НКРЕКП № 360 розглядався за позовом того ж позивача, що і в справі № 910/9627/20, і за участю відповідача. Але Верховний Суд у постанові від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20 відмовив позивачу у задоволенні цього позову. Аргументи позивачів у справі № 910/9627/20 аналогічні до тих, які наводив позивач у справі № 910/9627/20, зокрема про обов`язковість застосування відповідно до статті 2 Закону України від 13.04.2017 № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» рішення Суду ЄС від 06.12.2018 у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» та листів Секретаріату ЕС, і про порушення правил, встановлених в ЄС і в межах ЕС. Верховний Суд, скасовуючи рішення судів першої й апеляційної інстанцій, виснував, що:

(а) оплата тарифу учасниками ринку, які здійснюють експорт електричної енергії та фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, фізично користуються мережами ОСП з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, в яку здійснюється експорт електроенергії, є платою за надані ОСП послуги (пункт 47 постанови Верховного Суду у справі № 640/3041/20);

(б) послуги з передачі електроенергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління сплачують усі учасники внутрішнього ринку енергетики, а тому ці послуги не можна розцінити як додаткові платежі (пункт 48 вказаної постанови Верховного Суду);

(в) рішення Суду ЄС від 06.12.2018 у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» незастосовне у спірних правовідносинах, зокрема тому, що стосується країни-члена ЄС і правовідносин, які не є релевантними тим, спір щодо яких розглядав Верховний Суд (пункти 50 - 52 постанови Верховного Суду у справі № 640/3041/20);

(г) повідомлення, які містяться в листах Секретаріату ЕС, мають лише рекомендаційний та інформативний характер (пункт 40 зазначеної постанови суду);

(ґ) проєкт постанови НКРЕКП № 360 прийнятий із дотриманням вимог законодавства, зокрема визначеної процедури, не потребував проведення обов`язкових консультацій з Європейською Комісією, а сама постанова не суперечить положенням статті 41 Договору про заснування ЕС, бо не встановлює вивізне мито (пункти 37, 41, 42, 47, 53 постанови Верховного Суду у справі № 640/3041/20).

35. Отже, спір, який фактично стосувався законності підстави для стягнення з позивача плати за передачу (транспортування) електроенергії мережами України, вже був вирішений.

36. У постанові Велика Палата Верховного Суду зробила протилежні висновки про невідповідність тарифу на послуги з передачі електроенергії мережами України і умов вищевказаного договору, виходячи зі статті 41 Договору про заснування ЕС і повідомлення Секретаріату ЕС від 28.05.2020, не зазначивши про відступ від правової позиції щодо застосування статті 41 Договору про заснування ЕС у постанові Верховного Суду від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20, а також не дала відповіді на питання, як за дійсним договором про надання послуг з передачі електроенергії (позивач не просив визнати його недійсним) можна зобов`язати контрагента за цим договором не нараховувати вартість послуг з передачі електроенергії, ні про те, як можна не застосовувати чинного тарифу на такі послуги. Такий підхід до вирішення спору фактично означає, що у будь-яких договірних відносинах можна через суд зобов`язати контрагента не вчиняти дії на виконання договору, не визнаючи недійсними умови цього договору (чи не констатуючи їхню нікчемність). До того ж висновки Великої Палати Верховного Суду про задоволення позову у справі № 910/9627/20 допускають у сферах, в яких тарифи на послуги визначають не сторони договору, а регулятор, можливість того, що після відмови в адміністративному судочинстві у позові про визнання нечинним тарифу на певні послуги позивач зможе, використовуючи ті самі аргументи, які він уже наводив в адміністративному суді, звернутися до суду за правилами цивільного чи господарського судочинства з вимогою зобов`язати відповідача не нараховувати йому вартість послуг, визначених у відповідному договорі.

37. На час ратифікації Договору про заснування ЕC Законом України від 15.12.2010 № 2787-VI, яким ратифіковано Протокол про приєднання України до цього Договору, національним законодавством окремо регулювалося постачання електроенергії внутрішнім споживачам та окремо встановлювалися правила постачання електроенергії на оптовому ринку. Зокрема, Закон України від 16.10.1997 № 575/97-ВР «Про електроенергетику» запровадив поняття оптового ринку електричної енергії та надання оператором енергоринку послуг із передачі (транспортування мережами) послуг із постачання електроенергії як додаткових послуг, визначав можливості експорту електроенергії її виробниками на договірних умовах передачі електроенергії з суб`єктом електроенергетики, який здійснює передачу електричної енергії міждержавними електричними мережами України шляхом укладення договору на підставі примірної форми договору, затвердженої НКРЕКП (статті 15, 24, 30 цього Закону).

38. Для усіх експортерів та імпортерів прийнято Правила Оптового ринку електричної енергії України, затверджені постановою НКРЕКП від 12.09.2003 № 921, а постановами НКРЕКП від 26.12.2003 № 1456 «Про затвердження Процедури встановлення (перегляду) тарифу для ліцензіата з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами» (зі змінами) та від 04.05.2006 № 563 «Про затвердження Методики розрахунку тарифів на послуги з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, а також послуги з централізованого диспетчерського управління об`єднаною енергетичною системою» передбачалося поширення тарифів на послуги з передачі (транспортування) електричної енергії на всіх суб`єктів ліцензованої діяльності, які беруть участь у передачі електроенергії, без винятків для виробників-експортерів електроенергії при наданні цих послуг.

39. Тому колегія суддів вважає, що оплату послуг із постачання електроенергії не можна вважати новим платежем чи запровадженим новим фіскальним збором, накладення якого на учасника ринку заборонено статтею 41 Договору про заснування ЕС. Така плата існувала на час ратифікації цього міжнародного договору Україною у 2010 році, мала на меті гарантувати учаснику ринку надання послуг із передачі електроенергії, їх оплатність і відповідність встановленому компетентним державним органом тарифу.

40. Відповідно до пункту 5 частини третьої статті 30 Закону України від 13.04.2017 № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» у редакції, чинній на час укладення із позивачем договору про надання послуг з передачі електроенергії, виробники мають право здійснювати експорт-імпорт електричної енергії. Отже, виробник у випадку продажу електроенергії за кордон відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 цього ж Закону виступатиме ще й постачальником електроенергії в іншу державу (експортером). Виконуючи таку подвійну роль, виробник електроенергії повинен сплачувати вартість наданих йому фактично послуг із транспортування (передачі) електроенергії як для його внутрішнього споживання у виробничій діяльності, так і наданих послуг із транспортування (передачі) електроенергії мережами відповідача до точки перетину кордону на лінії міжнародних електричних передач. Ці послуги оплачувалися оптовими постачальниками як на час ратифікації Україною Договору про заснування ЕС у 2010 році, так і на час прийняття законодавства про енергоринок у 2017 році, спрямованого на імплементацію норм міжнародного права ЕС до національного законодавства про енергетику. До того ж Верховний Суд у постанові від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20 виснував про те, що послуги з передачі електроенергії і з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, які сплачують усі учасники внутрішнього ринку енергетики, не можуть бути розцінені станом на теперішній час як додаткові платежі на експортера.

41. Отже, оскільки позивачеві як виробникові та експортеру послуг щодо передачі електричної енергії за укладеним сторонами спору договором про надання послуг з передачі електроенергії здійснюються відповідні нарахування за договором, який не визнаний недійсним і має виконуватися, тоді як Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 зроблені протилежні висновки із застосуванням у національній судовій системі практики Суду ЄС, які покладені в основу оскаржуваних рішень у цій справі, то колегія суддів на підставі частини четвертої статті 302 ГПК України вважає за необхідне передати справу № 910/14489/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

42. До того ж у справі № 910/14489/20 як і в справах № 910/8188/21 та № 910/19401/20, які на цей час перебувають у провадженні Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду і в яких в основу оскаржуваних судових рішень судів попередніх інстанцій також покладені висновки Великої Палати Верховного Суду, зроблені у справі № 910/9627/20, йдеться про правильність застосування разом з приписами статті 2 Закону України від 13.04.2017 № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» правозастосовчої практики ЕC та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду ЄC, практику Європейської Комісії та Секретаріату ЕC щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті. Крім того, при вирішенні подібних спорів у справах № 910/9400/20 та № 910/18400/20 Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вже також застосував висновки Великої Палати Верховного Суду, зроблені у справі № 910/9627/20, від яких колегія суддів висловлює намір відступити.

Керуючись статтями 234, 235, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Справу № 910/14489/20 разом з касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 та рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя Є. В. Краснов

Суддя Г. М. Мачульський

Суддя Л. І. Рогач