ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2023 р. Справа№ 910/12655/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Євсікова О.О.

Демидової А.М.

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,

за участю представників учасників справи:

прокурор: Кузьміна К.Г.

від позивача: Ігнатов І.В.

від відповідача: Мартиненко О.В.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2022, повний текст складено 21.01.2022

у справі №910/12655/21 (суддя Головіна К. І.)

за позовною заявою в.о. керівника Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації

до Акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД"

про стягнення 788 416,75 грн. за договором банківської гарантії

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

В серпні 2021 року в.о. керівника Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області звернувся з позовом в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації до Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" про стягнення грошових коштів за банківською гарантією у сумі 788 416,75 грн.

Позов обґрунтований тим, що відповідачем були порушені взяті на себе гарантійні зобов`язання (якими забезпечувалось виконання договору підряду № 21б-19 від 04.04.2019, укладеного Департаментом капітального будівництва з ТОВ "Мегаград ЛТД"), в частині виплати суми гарантії, обумовленої сторонами у договорі.

Доводи та заперечення учасників справи

Позивач - Департамент капітального будівництва, в інтересах якого прокурором подано позов, просив його задовольнити з підстав, визначених прокурором, посилаючись на те, що факт неналежного виконання принципалом (підрядником) основного зобов`язання був доведений у судовому порядку у справі № 910/1062/20. Також зазначив, що банк (гарант) дійшов помилкового висновку про підписання вимоги неуповноваженою особою, про що свідчать наявні у справі докази.

Відповідач- Акціонерне товариство "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ", у своєму відзиві проти позову заперечив, посилаючись на те, що підстав для сплати гарантійного забезпечення немає, оскільки вимога Департаменту капітального будівництва від 02.12.2020, із якою позивач звернувся до відповідача, не була підписана уповноваженою на те особою. Крім того, позивачем не було доведено факту настання гарантійного випадку.

Третя особа - ТОВ "Мегаград ЛТД" по суті позову надав письмові пояснення, в яких вказав, що у позові слід відмовити, оскільки за відсутності вини підрядника у порушенні зобов`язання за договором підряду гарантія виплаті не підлягає. Також вважав, що позов прокурора необхідно залишити без розгляду у зв`язку з поданням позовної заяви особою (прокурором), яка не має права на вчинення таких дій.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 у справі №910/12655/21 позов задоволено. Стягнуто з Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації банківську гарантію у сумі 788 416 грн 75 коп. Стягнуто з Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" на користь Прокуратури Донецької області витрати зі сплати судового збору у сумі 11 826 грн 25 коп.

Рішення обґрунтоване тим, що прокурором дотримано визначений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок звернення до суду з позовом в інтересах держави, тоді як компетентний орган не здійснив захисту таких інтересів при наявності відповідних повноважень. Представлені Департаментом банку вимоги відповідали формі, передбаченій умовами гарантії, були підписані уповноваженими на те особами, направлені у спосіб, визначений договором своєчасно та до закінчення строку дії гарантії у зв`язку із настанням гарантійного випадку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржене рішення ухвалено з порушенням вимог матеріального та процесуального права. А саме апелянт посилається на те, що:

- позов прокурора необхідно залишити без розгляду у зв`язку з поданням позовної заяви за відсутності у прокурора процесуальної дієздатності подавати такий позов;.

- суд першої інстанції не вірно визначив умови для настання гарантійного випадку;

- вимога про сплату банківської гарантії підписана не уповноваженою особою;

- суд першої інстанції під час складання оскарженого рішення в порушення п. 3 ч. 5 ст. 238 ГПК України зазначив, що рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного господарського суду який припинив свою роботу, та не зазначив, що апеляційна скарга може бути подана безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Доводи та заперечення інших учасників справи

Прокурор у своєму відзиві на апеляційну скаргу 22.06.2022 зазначив, що рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, тому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Позивач - Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації своєму відзиві від 29.06.2022 зазначив, що не погодився із доводами апеляційної скарги. Рішення суду першої інстанції вважає прийнятим із дотримання норм матеріального та процесуального права, тому просить залишити його без змін а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач - Акціонерне товариство "Банк Інвестицій та Заощаджень" у своєму відзиві на апеляційну скаргу від 18.05.2022 (вих. №2021/05/18-01) з доводами апеляційної скарги ТОВ "Мегаград ЛТД" погодився, та просить її задовольнити.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.02.2022 року, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Попікова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/12655/21. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

13.04.2022 матеріали справи надійшли до апеляційного суду.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України введено воєнний стан в Україні, та продовжено строк дії воєнного стану в Україні (Указ Президента України № 133/2022 від 14.03.2022).

Наказом Північного апеляційного господарського суду № 1 від 03.03.2022 тимчасово до усунення обставин, які зумовили загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників суду, в умовах воєнної агресії проти України зупинено здійснення судочинства Північним апеляційним господарським судом.

Наказом Північного апеляційного господарського суду № 11 від 31.03.2022 відновлено здійснення судочинства Північним апеляційним господарським судом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 у справі №910/12655/21. Закінчено проведення підготовчих дій.Повідомити учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 04.07.2022. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 29.06.2022. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 29.06.2022.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2023, у зв`язку з тим, що суддю Попікову О.В. 11.01.2023 обрано XIX позачерговим З`їздом суддів України членом ВРП, яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/12655/21.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.01.2023, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді -Євсіков О.О., Демидова А.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 у справі №910/12655/21 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів.

Розгляд справи неодноразово відкладався, зокрема на 29.05.2023.

Розгляд клопотань та заяв учасників справи

13.06.2022 до Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" надійшло клопотання про забезпечення проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів у програмі «EasyCon».

Дане клопотання було задоволено ухвалою суду від 22.06.2022.

30.06.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про продовження строку для подання відзиву на апеляційну скаргу до 30.06.2023, яке протокольною ухвалою суду від 04.04.2022 було задоволено.

28.06.2022 до Північного апеляційного господарського суду від Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, 06.09.2022 - від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД", 12.10.2022 - від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД", Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД", 08.11.2022 - від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД" та Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, 09.12.2022 - від Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, 12.12.2022 - від Акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ", 13.01.2023 - від Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, 25.01.2023 - від Акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ", 07.03.2023 - від Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та від Акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" надійшли клопотання про забезпечення проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів у програмі «EasyCon».

Ухвалами суду від 04.07.2022, 07.09.2022, 12.10.2022, 14.10.2022, 14.11.2022, 15.12.2022, 19.12.2022, 20.12.2022, 07.02.2023, 13.03.2023, 10.04.2023, 26.04.2023 ці клопотання були задоволені та забезпечено участь хаявників у наступному судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon».

Явка представників сторін

Представник третьої особи в судове засідання 29.05.2023 не з`явився, про час та місце судового засідання належним чином повідомлений у відповідності до ст. 120, 242 ГПК України, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, зокрема залучене поштове повідомлення. Про причини неявки суд не повідомлено.

Ухвали суду апеляційної інстанції були неодноразово надіслані третій особі за адресою, яка зазначена у матеріалах справи: 04116, м. Київ, вул. Богдана Гаврилишина, буд. 7, офіс 616, однак повернуті відділом поштового зв`язку з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

Також, представник третьої особи

Враховуючи вимоги статей 120, 242 ГПК України, а також вищенаведене, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто, повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення, тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Враховуючи викладене, судом апеляційної інстанції були здійснені всі необхідні заходи щодо повідомлення третьої особи про призначення відповідного судового засідання, відтак, третя особа вважається такою, що повідомлена належним чином.

При цьому, суд апеляційної інстанції також звертає увагу на правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену у рішеннях у справі "Пономарьов проти України" та у справі "В`ячеслав Корчагін проти Росії", згідно з якою сторони в розумні "інтервали часу" мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, враховуючи те, що явка представників учасників справи судом обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на наявність доказів належного повідомлення учасників справи, дійшов висновку про здійснення апеляційного перегляду оскарженої ухвали за наявними матеріалами.

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід залиши без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

04.04.2019 між Департаментом капітального будівництва (замовник) та ТОВ "Мегаград ЛТД" (підрядник) був укладений договір підряду № 21 б-19 (далі - договір). Відповідно до умов цього договору підрядник приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт житлового будинку (відновлення) по вул. Молодіжна, 20 у місті Авдіївка, 2 черги» (коригування) 1 черга», а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації (п. 1.1).

Відповідно до п. 3.1 договору обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід`ємною частиною договору. Договірна ціна складає 26 280 558,34 грн.

Виконання зазначеного договору підряду ТОВ "Мегаград ЛТД" (принципалом) перед Департаментом капітального будівництва (бенефіціаром) було забезпечене банківською гарантією № 5867/19-ГВ від 02.04.2019, виданою АТ "Банк Інвестицій та Заощаджень" (гарант).

За вказаною банківською гарантією гарант зобов`язується безумовно та безвідклично за першою письмовою вимогою виплатити бенефіціару суму, що складає 788 416,75 грн., протягом 5 банківських днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, підписаної уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки бенефіціара, без необхідності для нього обгрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті буде зазначено, що принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань, які передбачені договором, та що мав місце один або декілька з нижчезазначених випадків:

а) порушення принципалом з його вини строків виконання робіт, передбачених договором про закупівлю;

б) неповернення або порушення принципалом строків повернення невикористаних коштів авансу або попередньої оплати, передбачених договором про закупівлю, у випадку її надання;

в) не надання або несвоєчасне надання принципалом бенефіціару документів, передбачених договором про закупівлю.

Письмова вимога бенефіціара повинна бути надана гаранту не пізніше 31.12.2020 включно. Письмова вимога бенефіціара про оплату направляється гаранту рекомендованим листом або кур`єрскою поштою.

Зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією обмежується загальною сумою, що не перевищує гарантійну суму та закінчується повністю і автоматично 31.12.2020.

Гарантія набуває чинності з моменту підписання її гарантом і діє до 31.12.2020 включно. Будь-яка вимога повинна бути отримана гарантом не пізніше вищевказаної дати, після настання якої ця гарантія втрачає чинність незалежно від того, чи буде вона повернута для анулювання, чи ні. Всі вимоги за цією гарантією мають бути надані до або на дату закінчення її дії. У протилежному випадку гарант звільняється від будь-яких зобов`язань за цією гарантією. Зобов`язання гаранта закінчуються також у разі закінчення строку дії гарантії.

Судом першої інстанції встановлено, що, 03.12.2020 у зв`язку з настанням гарантійного випадку позивач звернувся до банку з вимогою від 02.12.2020 про сплату коштів гарантії, яка була підписана в.о. директора Департаменту капітального будівництва Семененко Д. Розглянувши вказану вимогу АТ "Банк Інвестицій та Заощаджень" листом від 11.12.2020 відмовив у її задоволенні, у зв`язку із тим, що вона не відповідає умовам гарантії, оскільки її було підписано неуповноваженою особою.

28.12.2020 Департамент капітального будівництва повторно направив банку вимогу про сплату гарантійних коштів, підписану директором Департаменту капітального будівництва Винокуровим Ю. Проте, у вказаній вимозі банк також відмовив позивачу листом від 13.01.2021, вважаючи її передчасною, оскільки обставини настання гарантійного випадку були предметом судового розгляду справи № 910/10462/20, у якій рішення ще не прийняте.

Отже, спір між сторонами виник з приводу наявності (відсутності) підстав для сплати відповідачем суми банківської гарантії на користь позивача у правовідносинах за договором банківської гарантії.

Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд при прийнятті рішення

За змістом частини першої статті 546 ЦК України гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання. Згідно зі ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15 грудня 2004 року (далі - Положення).

Відповідно до підпункту 9 п. 3 Розділу І "Загальні положення" (далі - Положення) гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Гарантійний випадок - це одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

Гарантія може бути відкличною або безвідкличною. Безвідклична гарантія - це гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром. Безумовна гарантія - це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (пункт 2 Положення).

Відповідно до ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Відповідно до частини другої 563 ЦК України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

Згідно з частиною 2 статті 564 ЦК України гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Відповідно до ч. 1 статті 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Таким чином, підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара. Аналіз наведених норм свідчить про те, що ця вимога бенефіціара має бути письмовою та має відповідати умовам, передбаченим у самій гарантії.

Згідно з п. 62 Положення бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта безпосередньо або через банк бенефіціара (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено).

Банк бенефіціара (резидент) після отримання від банку-гаранта платежу за гарантією:

1) зараховує кошти на поточний або розподільчий рахунок бенефіціара, якщо в банку відкрито рахунок, або

2) здійснює переказ коштів за реквізитами, отриманими від бенефіціара, або банку бенефіціара, або іншого авізуючого банку, якщо бенефіціару відкрито рахунок в іншому банку (п. 63 Положення).

Таким чином, гарантія - це односторонній правочин, за яким гарант приймає на себе обов`язок сплатити бенефіціару на його вимогу певну грошову суму внаслідок невиконання боржником (принципалом) взятих на себе зобов`язань, забезпечених гарантією. Основна функція гарантії полягає в забезпеченні належного виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром. Вказана позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02 жовтня 2020 року у справі № 904/1156/19.

Доводи апелянта про те, що вимога про сплату гарантії підписана не уповноваженою особою колегія вважає необґрунтованою.

Місцевій господарський суд надав цим доводам належну правову оцінку, з якою колегія суддів апеляційного суду погоджується.

Так, місцевий господарський суд встановив, що Відповідно позивач (бенефіціар) 03.12.2020 звернувся до відповідача (гаранта) з вимогою (перша вимога № 1083/0/230-20-01/2 від 02.12.2020) про виплату коштів за банківською гарантією, яка була підписана виконуючим обов`язки директора департаменту Семененко Д.

Відмовляючи у виплаті коштів за першою вимогою позивача банк вказав, що вимога Департаменту капітального будівництва № 1083/0/230-20-01/2 від 02.12.2020 була підписана неуповноваженою особою (в.о. директора департаменту Семененко Д.).

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що ця відмова є безпідставною та правильно застосував норми матеріального права.

Так, згідно з п. 1 Положення про Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови облдержадміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації № 99/5-19 від 04.02.2019, Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації є структурним підрозділом облдержадміністрації, що утворюється головою облдержадміністрації, підпорядкований голові облдержадміністрації, а також підзвітний та підконтрольний Міністерству розвитку громад та територій України (далі - Мінрегіон) і в межах області забезпечує реалізацію державної політики у галузі будівництва.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцеві державні адміністрації очолюють голови відповідних місцевих державних адміністрацій.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 11, п. 3 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" керівники структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду та звільняються з посади головами відповідних державних адміністрацій за погодженням з органами виконавчої влади вищого рівня в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. Керівники структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій очолюють відповідні підрозділи і несуть персональну відповідальність перед головами відповідних державних адміністрацій за виконання покладених на ці підрозділи завдань.

Відповідно до п. 13 Положення директор Департаменту має заступників, які призначаються на посаду та звільняються з посади директором Департаменту відповідно до законодавства про державну службу.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики "Щодо тимчасового виконання обов`язків відсутнього працівника" від 17.10.2016 тимчасове виконання обов`язків за посадою відсутнього працівника покладається на іншого працівника наказом (розпорядженням) по підприємству, установі, організації. Згідно із роз`ясненням Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати, Секретаріату Всесоюзної Центральної Ради Професійних Спілок від 29.12.1965 № 30/39 "Про порядок оплати тимчасового заступництва" (зі змінами), що діє в Україні на підставі постанови Верховної Ради України від 12.09.91 р. "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР", тимчасовим заміщенням вважається виконання службових обов`язків за посадою тимчасово відсутнього працівника, коли це викликано виробничою необхідністю.

Відповідно до службової записки заступника директора департаменту - начальника планово - фінансового управління Семененко Д. В. № 17/11055/0/1-20/0.1 від 16.11.2020, на період тимчасової непрацездатності директора департаменту капітального будівництва облдержадміністрації Винокурова Ю. О., Семененко Д. В. просила погодити покладення на неї виконання обов`язків директора департаменту капітального будівництва облдержадміністрації з 16.11.2020. На вказану службову записку 16.11.2020 накладено резолюцію голови Донецької ОДА Кириленком П. О. «погоджено».

Згідно із ч. 2 ст. 42 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій підзвітні та підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій, а також органам виконавчої влади вищого рівня.

Голови місцевих державних адміністрацій видають розпорядження одноособово і несуть за них відповідальність згідно із законодавством (ч. 1, 5 ст. 41 Закону України "Про місцеві державні адміністрації").

Акти місцевих державних адміністрацій індивідуальної дії, прийняті в межах їх повноважень, набирають чинності з моменту їх прийняття, якщо самими актами не встановлено пізніший строк введення їх у дію. Ці акти доводяться до їх виконавців, а також обов`язково оприлюднюються, крім внутрішньоорганізаційних актів.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про державну службу" державний службовець зобов`язаний виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Отже, колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що резолюція керівника (голови) Донецької облдержадміністрації Кириленка П. О. від 16.11.2020 є дорученням, внутнішньоорганізаційним актом, яким погоджено покладення обов`язків директора Департамента капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації на начальника планово - фінансового управління Семененко Д. В. з 16.11.2020.

Крім того, згідно з наказом № 67/0/238-20/ос "Про виконання повноважень" від 16.11.2020 Семененко Д. В. приступила до виконання повноважень директора Департамента капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації. Зазначений наказ є чинним та у встановленому порядку не скасований. При цьому, до вимоги від 02.12.2020 Департаментом був доданий наказ № 67/0/238-20/ос від 16.11.2020 «Про виконання повноважень».

У повторній вимозі позивач (бенефіціар) від 28.12.2020 про сплату коштів за гарантією № 5867/19-ГВ від 02.04.2019 бенефіціар стверджував, що принципал (ТОВ "Мегаград ЛТД") не виконав свої зобов`язання за договором, також позивач зазначив суть порушеного зобов`язання - неповернення Департаменту частини невикористаних коштів попередньої оплати у сумі 1 939 840,93 грн.

Відмовляючи у задоволенні цієї вимоги банк вказував, що факт настання гарантійного випадку (наявність/відсутність порушення принципалом (ТОВ "Мегаград ЛТД") забезпечених зобов`язань за договором № 21б-19 від 04.04.2019) є не підтвердженим та є предметом розгляду справи № 910/10462/20, рішення по якій ще не прийнято.

Відповідно до постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду № 910/17942/19 від 31.03.2021 при вирішенні спору про наявність обов`язку гаранта сплатити за гарантійні кошти в предмет доказування входить дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Судовою колегією встановлено, що Господарським судом міста Києва розглядалася справа № 910/10462/20, за позовом позов в.о. керівника Покровської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації до ТОВ "Мегаград ЛТД" про стягнення 2 164 645,74 грн., що складається з коштів невикористаного авансу за договором підряду № 21 б-19 від 04.04.2019 у сумі 1 939 840,93 грн. та пені у сумі 224 804,93 грн.

Справа розглядалась судами неодноразово. За результатами нового розгляду, Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.12.2022 позов задоволено повністю. Ухвалено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" на користь Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації невикористаний аванс у сумі 1939840 (один мільйон дев`ятсот тридцять дев`ять тисяч вісімсот сорок) грн 93 коп. та пеню у сумі 224804 (двісті двадцять чотири тисячі вісімсот чотири) грн 81 коп.

Як вбачається із цього рішення, суд визнав встановленим факт, що Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" не надано доказів використання ним авансу у сумі 1939840,93 грн у визначені умовами Договору строки використання авансу, та не повернуто зазначену суму позивачу, хоча останній неодноразово звертався до відповідача із листами про повернення суми авансу, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог..

Рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2022 у справі № 910/10462/20 було оскаржено ТОВ "МЕГАГРАД ЛТД" в апеляційному порядку. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2023 апеляційну скаргу повернуто заявнику.

Відповідно до ч. 2 ст. 241 ГПК України, у разі повернення апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано,набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Таким чином рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2022 у справі № 910/10462/20 набуло законної сили.

Враховуючи викладене, судова колегія визнає необґрунтованими доводи банку про те, що факт настання гарантійного випадку (наявність/відсутність порушення принципалом (ТОВ "Мегаград ЛТД") забезпечених зобов`язань за договором № 21б-19 від 04.04.2019) є не підтвердженим, оскільки зазначені обставини встановлені рішенням суду, яке набуло законної сили та є преюдиційними.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Судова колегія погоджується з ви висновками суду першої інстанції про те, що представлені позивачем банку вимоги відповідали формі, передбаченій умовами гарантії, були підписані уповноваженими на те особами, направлені у спосіб, визначений договором своєчасно та до закінчення строку дії гарантії у зв`язку із настанням гарантійного випадку.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Щодо повноважень прокурора

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Відповідно до ч.4 ст.53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує:

1) в чому полягає порушення інтересів держави,

2) необхідність їх захисту,

3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає

4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

При цьому самого лише посилання прокурора на виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п.2 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Згідно з висновком Конституційного Суду України, викладеним у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, поняття "інтереси держави" є оціночним; в кожному конкретному випадку прокурор, який звертається до суду із заявою, повинен обґрунтувати в суді наявність підстав для представництва інтересів держави (в тому числі публічних інтересів територіальної громади), але виключного переліку обставин, які можуть використовуватися, закон не передбачає.

У справі що розглядається, прокурор зазначає, що пред`явлення даної позовної заяви в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва викликане винятково захистом порушених інтересів держави, оскільки предметом спору є стягнення суми банківської гарантії через неналежне виконання зобов`язання принципалом, що фінансується за кошти обласного бюджету.

Відповідно до п. 1 Положення про Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови облдержадміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 06.04.2020 № 345/5-20 (далі - Положення), передбачено, що Департамент є структурним підрозділом Донецької обласної державної адміністрації.

Відповідно до п. 8, 16 Положення Департамент є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, та у порядку самопредставництва юридичної особи може брати участь у якості позивача, відповідача, третьої особи, тощо у справах, що розглядаються судами. Отже, Департамент капітального будівництва є органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах (компетентним органом).

Судом першої інстанції правильно встановлено, що Департаментом не вжито належних заходів щодо стягнення суми банківської гарантії, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України, покладено на прокуратуру.

Прокурор дотримався порядку, визначеного статтею 23 Закону України "Про прокуратуру". В свою чергу компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з відповідним позовом в інтересах держави, тобто допустив бездіяльність.

Відповідно до листа Департаменту капітального будівництва від 04.06.2021 № 425/0/230-21-01/2, адресованого Донецькій обласній прокуратурі, Департамент утримується за рахунок коштів спеціального фонду Державного бюджету України, джерелами формування спеціального фонду у частині доходів є кошти, передбачені у вартості будівництва на утримання служб замовника та інші надходження, не заборонені законодавством. Проте, у кошторисі Департаменту капітального будівництва на 2021 рік через брак коштів власних надходжень не передбачено видатків на сплату судового збору по об`єктах фінансування.

Незважаючи на обізнаність Департаменту із порушеннями вимог законодавства при використанні бюджетних коштів, стягнення грошових коштів банківської гарантії Департаментом не здійснено.

Листом від 27.07.2021 Костянтинівською окружною прокуратурою, на виконання доручення Покровської окружної прокуратури від 01.07.2021, було повідомлено Департамент капітального будівництва про представництво інтересів держави у спорі про стягнення коштів банківської гарантії. У відповідь на цей лист Департамент капітального будівництва вказав, що повністю підтримує захист прокуратурою інтересів держави у суді, проте, власного наміру звернутись із відповідним позовом до суду Департамент не висловив (лист від 28.07.2021).

Верховний Суд у постанові від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18 зазначив наступне: щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що прокурором дотримано визначений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок звернення до суду з позовом в інтересах держави, тоді як компетентний орган не здійснив захисту таких інтересів при наявності відповідних повноважень.

Апелянтом зазначені висновки суду першої інстанції за результатами апеляційного провадження не спростовані.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не правильно зазначив в оскарженому рішенні порядок його апеляційного оскарження не є підставою для його скасування. Допущена судом першої інстанції технічна помилка не вплинула на можливість апелянта реалізувати його право на апеляційний перегляд судового рішення.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши справу колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги. Оскаржене рішення суду першої інстанції відповідає вимогам чинного законодавства.

Судові витрати

Відповідно до вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 у справі № 910/12655/21 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, - 05.06.2023.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.О. Євсіков

А.М. Демидова