ОКРЕМА ДУМКА
01 червня 2023 року Справа № 925/965/16

судді Господарського суду Черкаської області Васяновича А.В.
Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 01 червня 2023 року зі справи №925/965/16 затверджено мирову угоду, в порядку ст.330 ГПК України, укладену між стягувачем ПАТ Черкасиобленерго та боржником - ПрАТ АЗОТ на викладених у ній умовах.
Відповідно до ч.3 ст. 34 ГПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Враховуючи положення ч.3 ст.34 ГПК України, вважаю за необхідне викласти свою окрему думку, оскільки не згодний з рішенням суду.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Господарського суду Черкаської області від 07 грудня 2016 року у справі №925/965/16 припинено провадження у справі в частині вимог про стягнення 74 000 000,00 грн. боргу, в решті позов задоволено частково, до стягнення з ПАТ АЗОТ на користь ПАТ Черкасиобленерго присуджено 510 969 029,25 грн. боргу, 1 750 889,53 грн. пені, 6 038 201,53 грн. 3% річних, 37 402 330,05 грн. інфляційних втрат, 87 254,46 грн. судових витрат, у решті позовних вимог ПАТ Черкасиобленерго до ПАТ АЗОТ відмовлено, до стягнення ПрАТ Холдингова компанія Енергомережа на користь ПАТ Черкасиобленерго присуджено 267 677 775,21 грн. боргу, 37 053,99 грн. судових витрат.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 03 липня 2018 року у справі №925/965/16 (залишеною без змін постановою Верховного Суду від 09 жовтня 2018 року):
- рішення Господарського суду Черкаської області від 07 грудня 2016 року у справі № 925/965/16 скасовано;
- прийнято нове рішення, яким позов ПАТ Черкасиобленерго до ПАТ АЗОТ задоволено частково;
- стягнуто з ПАТ АЗОТ на користь ПАТ Черкасиобленерго 1 091 346 413,08 грн. заборгованості за спожиту активну електричну енергію, 126 659 691,64 грн. інфляційних втрат, 18 113 773,00 грн. 23 коп. 3% річних, 24 854 321,29 грн. пені, 204 237,59 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції;
- в іншій частині позовних вимог ПАТ Черкасиобленерго до ПАТ АЗОТ відмовлено;
- в частині позовних вимог ПАТ Черкасиобленерго до ПрАТ Холдингова компанія Енергомережа відмовлено;
- судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покладено на ПАТ АЗОТ;
- видачу наказу по справі № 925/965/16 доручено Господарському суду Черкаської області.
На виконання вказаного судового рішення Господарським судом Черкаської області 30 липня 2018 року видано наказ, який позивачем пред`явлено до виконання до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.
03 серпня 2018 року старшим державним виконавцем Відділу ДВС винесено постанову, якою відкрито виконавче провадження ВП №56922080 з примусового виконання наказу Господарського суду Черкаської області від 30 липня 2018 року.
Тобто, в примусовому порядку рішення місцевого господарського суду по даній справі виконується з серпня 2018 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України Про виконавче провадження сторони у процесі виконання рішення відповідно до процесуального законодавства мають право укласти мирову угоду, що затверджується (визнається) судом, який видав виконавчий документ.
Відповідно до ст. 330 ГПК України мирова угода, укладена між сторонами, або заява про відмову стягувача від примусового виконання в процесі виконання рішення подається в письмовій формі державному або приватному виконавцеві, який не пізніше триденного строку передає її для затвердження до суду, який видав виконавчий документ.
Питання затвердження мирової угоди у процесі виконання рішення, задоволення заяви про відмову стягувача від примусового виконання рішення вирішується судом протягом десяти днів з дня надходження до суду відповідної заяви, про що постановляється ухвала.
Суд має право відмовити у затвердженні мирової угоди у процесі виконання рішення з підстав, визначених статтею 192 цього Кодексу, а у задоволенні заяви про відмову від примусового виконання рішення - з підстав, визначених статтею 191 цього Кодексу.
Стаття 192 ГПК України передбачає, що мирова угода укладається сторонами з метою врегулювання спору на підставі взаємних поступок і має стосуватися лише прав та обов`язків сторін. У мировій угоді сторони можуть вийти за межі предмета спору за умови, якщо мирова угода не порушує прав чи охоронюваних законом інтересів третіх осіб.
Згідно із ч. 5 ст. 192 ГПК України суд постановляє ухвалу про відмову у затвердженні мирової угоди і продовжує судовий розгляд, якщо:
1) умови мирової угоди суперечать закону або порушують права чи охоронювані законом інтереси інших осіб, є невиконуваними; або
2) одну із сторін мирової угоди представляє її законний представник, дії якого суперечать інтересам особи, яку він представляє.
Мирова угода це договір, який укладається сторонами з метою припинення спору та на умовах, погоджених сторонами.
На стадії виконання рішення суду мирова угода може передбачати, зокрема, умови про відстрочку/розстрочку або прощення стягнутого судом боргу.
У ній можуть вирішуватися питання, що стосуються виключно прав і обов`язків сторін.
Умови затвердженої місцевим господарським судом мирової угоди передбачають, що на момент укладання цієї мирової угоди сума, яку повинно сплатити ПрАТ АЗОТ на користь ПАТ Черкасиобленерго в рахунок погашення основного боргу за активну електричну енергію становить 1 045 773 928,77 грн. (один мільярд сорок п`ять мільйонів сімсот сімдесят три тисячі дев`ятсот двадцять вісім грн. 77 коп.), яку ПрАТ АЗОТ зобов`язується сплатити на користь ПАТ Черкасиобленерго згідно наступного графіку наведеного у мировій угоді на рахунок зі спеціальним режимом використання за період з травня 2023 року по квітень 2027 року по 21 786 956,85 щомісяця.
На момент укладання цієї мирової угоди сума, яку повинно сплати ПрАТ АЗОТ на користь ПАТ Черкасиобленерго в рахунок погашення нарахованої пені, 3% річних та інфляційних втрат, становить: 119 449 204,01 грн. (сто дев`ятнадцять мільйонів чотириста сорок дев`ять тисяч двісті чотири грн. 01 коп.), яку ПрАТ АЗОТ зобов`язується сплатити на користь ПАТ Черкасиобленерго згідно графіку наведеного у мировій угоді на поточний господарський розрахунковий рахунок з травня по серпень 2027 року по 29 862 301,00 грн. щомісяця.
Перерахування грошових коштів в рахунок погашення основного боргу за активну електричну енергію на загальну суму 1 045 773 928,77 грн. ПрАТ АЗОТ здійснює виключно на рахунок зі спеціальним режимом використання ПАТ Черкасиобленерго: НОМЕР_1 в Філії-Черкаське обласне управління АТ Ощадбанк, МФО 354507. У разі зміни реквізитів рахунку, ПАТ Черкасиобленерго зобов`язується письмово повідомити ПрАТ АЗОТ про таку зміну впродовж 5 календарних днів.
Перерахування грошових коштів, які стосуються погашення нарахованих пені, 3% річних та інфляційних втрат на загальну суму 119 449 204,01 грн. ПрАТ АЗОТ здійснює виключно на поточний господарський розрахунковий рахунок ПАТ Черкасиобленерго: НОМЕР_2 в АТ Укрексімбанк, МФО 322313.
Тобто, мирова угода передбачає розстрочення основного боргу в розмірі 1 045 773 928,77 грн. рівними частинами на чотири роки, а щодо 119 449 204,01 грн. як відстрочення так і розстрочення.
Загальний розмір грошових коштів становить 1 165 223 132, 78 грн.
Проте, стягувач за даною мировою угодою перебуває в стані банкрутства.
У провадженні Господарського суду Черкаської області на стадії розпорядження майном боржника перебуває справа №17-14-01/1494 про банкрутство ПАТ „Черкасиобленерго, провадження у якій порушено ухвалою від 14 травня 2004 року за заявою ТОВ Агентство регіонального розвитку паливно-енергетичного комплексу А/РТЕК.
Відповідне оголошення опубліковано в газеті Урядовий кур`єр 23 червня 2004 року за № 116.
Ухвалою суду від 13 вересня 2004 року визнано вимоги кредиторів ТОВ Агентство регіонального розвитку паливно-енергетичного комплексу А/РТЕК на суму 37 496 559,08 грн., ТОВ Транснова на суму 17 844 920,00 грн., МПП Рапід на суму 150 466,00 грн. та визначено черговість погашення цих вимог у четверту чергу.
Іншою ухвалою суду від 13 вересня 2004 року, залишеною без змін постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 11 листопада 2004 року, в тому числі, зупинено розгляд вимог ДП Енергоринок на суму 283 172 939,00 грн.
В подальшому, постановою Вищого господарського суду України від 12 липня 2005 року ухвалу господарського суду Черкаської області від 13 вересня 2004 року про зупинення розгляду вимог ДП Енергоринок та постанову суду апеляційної інстанції від 11 листопада 2004 року скасовано, справу передано на новий розгляд в частині розгляду грошових вимог кредиторів щодо яких було зупинено провадження.
Станом на 13 вересня 2004 року реєстр вимог кредиторів ВАТ Черкасиобленерго судом затверджено лише в частині за винятком наслідків розгляду вимог ДП Енергоринок та ЗАТ Черкасизалізобетон.
Ухвалою суду від 27 лютого 2006 року продовжено термін проведення попереднього засідання у справі про банкрутство на строк, що відповідає строку процедури погашення заборгованості, визначеному Законом України Про заходи спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу (Закон №2711).
Ухвалою суду від 28 лютого 2011 року продовжено термін проведення попереднього засідання у справі про банкрутство на строк, що відповідає строку процедури погашення заборгованості, визначеному Законом №2711.
Грошові вимоги ДП Енергоринок, заявлені в 2004 році, протягом 2006-2012 років не були розглянуті судом, а процедура проведення попереднього засідання неодноразово продовжувалась на підставі вищенаведеного Закону №2711.
В подальшому, у зв`язку із закінченням 01 січня 2013 року строку дії процедури погашення заборгованості, визначеного Законом №2711, судом продовжено розгляд справи у попередньому судовому засіданні, внаслідок чого ухвалою суду від 07 лютого 2013 року розглянуто вимоги ДП Енергоринок з урахуванням уточнень до заяви та частково визнано його конкурсним кредитором ВАТ Черкасиобленерго на суму 114 179 007,99 грн.
Також цією ухвалою суду було припинено розгляд вимог ЗАТ Черкасизалізобетон повністю на суму 406 663,00 грн.
Відтак, місцевим господарським судом виконано вказівки Вищого господарського суду України з урахуванням вимог Закону №2711 щодо розгляду в попередньому судовому засіданні вимог ДП Енергоринок, визнано останнього конкурсним кредитором та включено його до реєстру вимог кредиторів ВАТ Черкасиобленерго.
Вказані обставини встановлені у постанові Північного апеляційного господарського суду від 20 серпня 2020 року, залишеній без змін постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12 січня 2021 року, яку було прийнято за наслідками перегляду ухвали Господарського суду Черкаської області від 07 лютого 2013 року про визнання ДП Енергоринок.
Тобто, даною ухвалою суду від 07 лютого 2013 року визнано вимоги ДП Енергоринок як конкурсного кредитора, включено до реєстру вимог кредиторів згідно черговості та фактично завершено розгляд справи у попередньому засіданні.
Про вказані обставини щодо завершення проведення судом першої інстанції попереднього засідання саме 07 лютого 2013 року також зазначено в ухвалі господарського суду Черкаської області від 16 травня 2013 року.
Відтак, станом на 07 лютого 2013 року виникла ситуація, в якій розгляд судом кредиторських вимог у попередньому засіданні складається з двох ухвал: від 13 вересня 2004 року, якою було визнано вимоги кредиторів ТОВ Агентство регіонального розвитку паливно-енергетичного комплексу А/РТЕК на суму 37 496 559,08 грн., ТОВ Транснова на суму 17 844 920,00 грн., МПП Рапід на суму 150 466,00 грн. та визначено черговість погашення цих вимог, та від 07 лютого 2013 року про визнання вимог ДП Енергоринок.
За висновками апеляційного господарського суду саме ці дві ухвали є підставою для визначення кількості голосів, які належать кожному кредитору при прийнятті рішення на зборах (комітеті) кредиторів.
Ухвалами суду від 07 грудня 2017 року, залишених без змін постановами Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28 серпня 2018 року, визнано погашеними грошові вимоги ТОВ Транснова на суму 17 844 920,00 грн. та МПП Рапід на суму 150 466,00 грн.

20 лютого 2013 року відбулись загальні збори кредиторів ПАТ Черкасиобленерго, на яких були присутні представники кредиторів, що мають 100% голосів, включених до реєстру, зокрема: ТОВ Агенство регіонального розвитку паливно-енергетичного комплексу А/РТЕК та ДП Енергоринок, а також без права голосу представники працівників боржника та Фонду державного майна України.

Кредиторів ТОВ Транснова та МПП Рапід визначено як таких, що не беруть участі в голосуванні з огляду на погашення їх боргу.

На вказаних зборах кредиторів прийнято рішення утворити комітет кредиторів у складі:

1.ТОВ Агенство регіонального розвитку паливно-енергетичного комплексу А/РТЕК у розмірі 37 496 559,08 грн. (з яких 1 545 512,08 грн. пеня) - 35 951 голосів або 23,95 % від загальної кількості голосів кредиторів;

2.ДП Енергоринок у розмірі 114 181 825,99 грн. (з яких 1000 грн. пеня) - 114 181 голосів або 76,05% від загальної кількості голосів кредиторів.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 23 березня 2022 року у справі №17-14-01/1494 розпорядником майна ПАТ Черкасиобленерго призначено арбітражного керуючого Ярошенко О.О.

З моменту порушення стосовно боржника справи про банкрутство він перебуває в особливому правовому режимі, який змінює весь комплекс юридичних правовідносин боржника, і спеціальні норми Кодексу України з процедур банкрутства мають пріоритет у застосуванні при розгляді справ про банкрутство щодо інших законодавчих актів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 КУзПБ під розпорядженням майном розуміється система заходів щодо нагляду та контролю за управлінням і розпорядженням майном боржника з метою забезпечення збереження, ефективного використання майнових активів боржника, здійснення аналізу його фінансового стану, а також визначення наступної процедури (санації чи ліквідації).

Дебіторська заборгованість на суму 1 165 223 132, 78 грн., що є предметом мирової угоди та підлягає розстроченню на чотири роки є майновим активом боржника.

Статтею 1 КУзПБ визначено, що неплатоспроможність - неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом;

значні правочини - правочини щодо майна (робіт, послуг), ринкова вартість яких на день вчинення правочину становить 10 і більше відсотків вартості активів боржника за даними останньої річної фінансової звітності.

Згідно ч. 2 ст. 44 КУзПБ процедура розпорядження майном боржника вводиться строком до 170 календарних днів.

У процедурі розпорядження майном боржник не має права без згоди комітету кредиторів (зборів кредиторів - до моменту формування комітету кредиторів) вчиняти значні правочини, вчинення яких не заборонено цим Кодексом.

Питання чи є мирова угода значним правочином в розумінні Кодексу судом не досліджувалося, оскільки даних останньої річної фінансової звітності стягувача за мировою угодою матеріали справи не містять.

Водночас, згоди комітету кредиторів на укладання мирової угоди матеріали справи також не містять.

Згідно ч. 1 ст. 58 КУзПБ суд визначає строк, протягом якого ліквідатор зобов`язаний здійснити ліквідацію боржника. Цей строк не може перевищувати 12 місяців.

План санації має передбачати строк відновлення платоспроможності боржника (ч. 1 ст. 51 КУзПБ).

З урахуванням положень ст.7 КУзПБ питання щодо затвердження судом укладеної мирової угоди між сторонами по справі №925/965/16, на мою думку, слід було вирішувати в межах справи про банкрутство ПАТ Черкасиобленерго з урахуванням інтересів всіх кредиторів та прав розпорядника майна.

Крім того, відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, що використовується як джерело права (пункт 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України), під зловживанням правом у аспекті пункту 3 статті 35 Конвенції Європейський суд з прав людини розуміє у звичайному значенні, прийнятому загальною теорією права, зокрема, факт, що володілець права здійснює його поза призначенням упереджено [рішення у справі Mirolubovs and Others v. Latvia від 15 вересня 2009 року (заява № 798/05), § 62].

Верховним Судом вже неодноразово застосовувалися принцип добросовісності та конструкція недопустимості зловживання цивільними правами для забезпечення прав та інтересів кредитора.

У постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07 грудня 2018 року у справі №910/7547/17 зроблено висновок, що З конструкції частини третьої статті 13 ЦК України випливає, що дії особи, які полягають у реалізації такою особою свого права, однак вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, є формою зловживання правом.

Вчинення власником майна правочину з розпорядження належним йому майном з метою унеможливити задоволення вимоги іншої особи-стягувача за рахунок майна цього власника, може бути кваліфіковане як зловживання правом власності, оскільки власник використовує правомочність розпорядження майном на шкоду майновим інтересам кредитора (п. 38 - 39).

Пунктом 6 статті 3 ЦК України до засад цивільного законодавства віднесено, серед іншого, добросовісність.

Відповідно до частин другої-четвертої статті 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

Основною метою (завданням) правового регулювання відносин неплатоспроможності є задоволення вимог кредиторів, застосовуючи для її досягнення процедуру відновлення платоспроможності або процедуру ліквідації боржника-банкрута.

Вважаю, що в даному випадку стягувач - ПАТ Черкасиобленерго вчиняючи правочин (мирову угоду), яким фактично розстрочено стягнення на його користь грошових коштів на чотири роки, будучи при цьому неплатоспроможним з 2004 року порушує права своїх кредиторів у справі про банкрутство та зловживає своїм правом.

Відносини неплатоспроможності, які виникають з моменту порушення справи про банкрутство - це врегульовані законодавцем правовідносини щодо формування грошових вимог кредиторів до боржника, визначення їх черговості, призначення арбітражного керуючого на виконання певних повноважень у справах про банкрутство, введення щодо боржника передбаченої законодавством про банкрутство процедури (розпорядження майном, санації чи ліквідації), виявлення активів боржника, їх реалізації та справедливого розподілу грошових коштів, отриманих внаслідок продажу активів боржника.

Відносинам неплатоспроможності характерно те, що вони не є інструментом вирішення окремого спору між боржником та його кредитором, а повинні забезпечити колективний механізм захисту інтересів різних кредиторів (конкурсних, заставних, поточних), інших учасників провадження у справі про банкрутство та справедливий розподіл активів боржника поміж цими кредиторами, справедливі умови реалізації майна боржника з метою пропорційного захисту майнових інтересів боржника та кредиторів.

Відповідно до статті 6 КУзПБ щодо боржника застосовуються такі судові процедури: розпорядження майном боржника, санація боржника, ліквідація банкрута.

Проте, строки розстрочки судового рішення встановлені мировою угодою перевищують встановлені КУзПБ строки проведення всіх передбачених судових процедур разом взятих.

Тобто, мирова угода суперечить положенням КУзПБ.

Розгляд справи про банкрутство в попередньому судовому засіданні фактично закінчився 10 років назад.

Реалізація даної мирової угоди призведе ще до більшого затягування розгляду справи про банкрутство, та як наслідок, до порушення прав кредиторів щодо своєчасного задоволення своїх вимог.

Доказів того, що, зокрема ТОВ Агентство регіонального розвитку паливно-енергетичного комплексу А/РТЕК, як кредитор було обізнане про факт укладання його неплатоспроможним боржником мирової угоди в справі позовного провадження, та надало згоду на вчинення такого правочину матеріали справи не містять.

Крім того, Постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2022 року №1384 викладено в новій редакції Порядок віднесення об`єктів до критичної інфраструктури, затверджений постановою уряду від 09 жовтня 2020 року №1109.

В новій редакції викладено також перелік секторів (підсекторів), основних послуг критичної інфраструктури держави, затверджений зазначеною постановою.

Відомості про об`єкти критичної інфраструктури, що містяться у зведеному переліку об`єктів критичної інфраструктури та секторальних переліках об`єктів критичної інфраструктури, є інформацією з обмеженим доступом, захист якої забезпечується відповідно до вимог законодавства.

У випадку віднесення об`єктів ПАТ Черкасиобленерго до критичної інфраструктури дана мирова угода порушує інтереси держави під час воєнного стану, оскільки недостатнє або несвоєчасне надходження грошових коштів на поточний рахунок із спеціальним режимом використання енергопостачальника, перерахування цих коштів іншим учасникам оптового ринку електричної енергії за відповідним алгоритмом при умові розстрочки судового рішення на чотири роки, яке і так фактично не виконується боржником ПрАТ АЗОТ з серпня 2018 року може негативно вплинути на виконання відновлювальних робіт (у разі пошкодження об`єктів під час війни), закупівлі відповідного обладнання, проведення розрахунків з поточними кредиторами та надання послуг з безперебійного електропостачання споживачам.

При цьому слід вказати, що ДП Енергоринок не єдиний учасник оптового ринку електроенергії.

Під час розгляду іншої справи (№925/1384/18) представник публічного акціонерного товариства Черкасиобленерго стверджував, що держава Україна в особі Міністерства енергетики України прямо володіє пакетом акцій у статутному капіталі публічного акціонерного товариства Черкасиобленерго у розмірі 46,000038% та в особі ФДМУ опосередковано (через ПрАТ Українська енергозберігаюча сервісна компанія (ПрАТ УкрЕСКО) держава володіє пакетом акцій у статутному капіталі боржника - публічного акціонерного товариства Черкасиобленерго у розмірі 25%.

Таким чином, держава Україна володіє контрольним пакетом акцій публічного акціонерного товариства Черкасиобленерго, який в сукупності складає 71% в статутному капіталі товариства.

За об`єктивними та обґрунтованими прогнозами органів статистики, у зв`язку із військовою агресією рф, показники інфляції в наступні роки не будуть меншим від довоєнного.

Якщо взяти для порівняння чотири роки аналогічного минулого періоду, то втрати лише від інфляційних процесів, у зв`язку з несвоєчасним виконанням судового рішення будуть становити приблизно 200 000 000, 00 грн.

Це втрати також і держави.

Отже, на підставі ч. 5 ст. 192, ст.330 ГПК України суду слід було постановити ухвалу про відмову у затвердженні мирової угоди.

01 червня 2023 року

Суддя А.В.Васянович