ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2023 р. Справа № 926/3244/22

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бойко С.М., Бонк Т.Б.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:

від позивача - Бузовська В.М. (в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи EasyCon)

від відповідача (скаржника) - Чорна Г.Б. (в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи EasyCon)

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", вих.№06/513 від 13 лютого 2023 року

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 03 січня 2023 року (підписане 10.01.2023), суддя Гончарук О.В.

у справі №926/3244/22

за позовом Комунального підприємства "Чернівціводоканал", м. Чернівці

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", м. Чернівці

про визнання недійсними додаткових угод

в с т а н о в и в :

01 вересня 2022 року Комунальне підприємство "Чернівціводоканал" звернулося до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 12 лютого 2021 року, №2 від 22 лютого 2021 року та №3 від 23 березня 2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №69 від 04 лютого 2021 року.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 03 січня 2023 року у справі №926/3244/22 позов задоволено в повному обсязі: визнано недійсними вказані додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії.

Рішення суду мотивоване тим, що спірні додаткові угоди укладені всупереч вимогам ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі», відтак, суд дійшов висновку про визнання таких угод недійсними. Зокрема, суд першої інстанції за наявними в матеріалах справи документами встановив, що додаткові угоди: №1 від 12.02.2021, №2 від 22.02.2022, №3 від 23.03.2021 укладені на підставі довідок Чернівецької торгово-промислової палати: №150/1 від 10.02.2021, №177/1 від 17.02.2021, №177/2 від 17.02.2021, №356/1 від 17.03.2021, не є належним доказом внесення змін до договору №69 від 04.02.2021, оскільки вони не містять динаміку ціни на електроенергію, аналіз вартості ціни електроенергії на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електроенергії на ринку, тобто не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п.2. ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі». Місцевим господарським судом в процесі розгляду справи встановлено, що наданим позивачем рішенням у справі №600/1997/21-а від 26.01.2022 встановлювались обставини, пов`язані з відсутністю документального підтвердження факту коливання ціни за 1 кВт електричної енергії на ринку та безпідставним збільшенням вартості за одиницю товару додатковими угодами від 12.02.2021 №1, від 22.02.2021 №2 та від 23.03.2021 №3 до договору №69 від 04.02.2021, відтак, суд дійшов висновку, що обставини встановлені рішенням у справі №600/1997/21-а від 26.01.2022, мають преюдиціальне значення під час розгляду цієї справи.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» звернулася до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 03 січня 2023 року у справі №926/3244/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Зокрема, зазначає, що і ЗУ «Про публічні закупівлі» і самим договором передбачено право сторін договору, у разі зміни ціни на електричну енергію, здійснити перерахунок за новою вартістю, шляхом укладення та підписання додаткової угоди. Разом з тим, враховуючи що максимальний ліміт збільшення ціни за одиницю товару не перевищив 10%, апелянт вважає, що в його діях не вбачається порушення норм ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі», а зміна умов договору відбувалася за згодою обох сторін, що свідчить про дотримання п.5.2 укладеного між сторонами договору, ч.1 ст.651 ЦК України та ч.1 ст.188 ГК України.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив оскаржуване рішення залишити без змін. Зокрема зазначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод. Наголошує, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого «каскадного» укладення чотирьох додаткових угод, є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Судові засідання з розгляду справи в апеляційному суді проводилися в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи EasyCon, на підставі відповідних клопотань сторін та ухвал суду.

Представник відповідача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 03 січня 2023 року у справі №926/3244/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Представник позивача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 04 лютого 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (в тексті договору - постачальник) та Комунальним підприємством «Чернівціводоканал» (в тексті договору - споживач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №69, відповідно до умов якого, а саме: п.1.1 вказаний договір встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції (далі - товар) споживачу постачальником. Код товару згідно ДК 021:2015-09310000-5 - електрична енергія та укладається сторонами на підставі ЗУ «Про публічні закупівлі».

Згідно з п.2.1 Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до п.5.1 Договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до договору.

Згідно з п.5.2 Договору ціна (тариф) електричної енергії за 1 кВт год вираховується за формулою = А+В+С, де

А - фактична вартість виробленої електроенергії, яка закуповуватиметься постачальником на організованих сегментах ринку електричної енергії, в тому числі витрати постачальника на послуги оператора ринку, встановлені Постановою НКРЕКП, з урахуванням індивідуального графіка споживача і складає 1,12155298 грн без ПДВ;

В - тариф на послуги постачальника, що становить 0,01 грн без ПДВ;

С - тариф на послуги з передачі електроенергії, встановлений регулятором (НКРЕКП) 0,29393 грн кВТ год без ПДВ;

У - вартість 1 кВт електричної енергії споживача.

Зміна ціни за одиницю товару та/або ціни договору допускається у випадках зміни складових ціни електричної енергії за взаємною згодою сторін та відповідно до вимог ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема: фактична вартість виробленої електроенергії, яка закуповуватиметься постачальником на організованих сегментах ринку електричної енергії (А); тарифу на послуги з передачі електричної енергії , встановлений НКРЕКП (С).

Постачальник зобов`язується надати документальне підтвердження, видане уповноваженим органом, щодо зміни складової ціни.

Зміна ціни за 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни електричної енергії на ринку (А), може відбуватися тільки відносно її фактичної вартості, не враховуючи при цьому тариф на послуги постачальника (В) і тариф на передачу на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП (С).

Зміна ціни 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі збільшення тарифу на передачу на послуги з передачі електроенергії, встановлений НКРЕКП (С), може відбуватися тільки відносно її фактичної вартості, не враховуючи при цьому тариф на послуги постачальника (В) і вартість електричної енергії (А).

Ціна за одиницю товару (1 кВт год) є незмінною протягом розрахункового періоду (1 (одного) календарного місяця).

Пунктом 5.3 Договору визначено, що інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із закінченням порядку її формування.

Згідно з п.5.5 Договору розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

Відповідно до п.5.14 Договору ціна договору становить: 65 686 256 грн. з ПДВ, в т.ч. ПДВ - 10 948 009,57 грн. Ціна договору складається з коштів місцевого бюджету в розмірі 38 000 000 грн, в т.ч. ПДВ та власних коштів споживача в розмірі 27 686 256 грн. в т.ч. ПДВ.

Згідно з п.13.1 Договору останній набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання електричної енергії до 31.12.2021 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Зміни та доповнення, додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі та підписані уповноваженими представниками сторін (п.13.3 Договору).

Відповідно до п.13.4 Договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед іншого: збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

04 лютого 2021 року споживачем підписано заяву-приєднання до договору про постачання електричної енергії, де у п.7 визначено початок постачання: 01.01.2021.

Комерційною пропозицією сторони визначили, що ціна електроенергії за 1 кВт становить 1,42548298 грн без ПДВ або 1,71057958 грн з ПДВ, всього кВт год 38 400 000, всього сума грн. з ПДВ 65 686 256,00.

12 лютого 2021 року сторонами укладено додаткову угоду №1, якою збільшено ціну за одиницю товару - код CVP за ДК 021:2015-09310000-5 «Електрична енергія», не більше ніж на 10 відсотків, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Комерційною пропозицією сторони визначили, що ціна електроенергії за 1 кВт становить 1,53763 грн без ПДВ або 1,84516 грн з ПДВ, всього кВт год 35599219,6, всього сума грн. з ПДВ 65 686 256,00, а ціна складової А становить 1,23370 грн без ПДВ.

22 лютого 2021 року сторонами укладено додаткову угоду №2, якою збільшено ціну за одиницю товару - код CVP за ДК 021:2015-09310000-5 «Електрична енергія», не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Комерційною пропозицією сторони визначили, що ціна електроенергії за 1 кВт становить 1,66101 грн без ПДВ або 1,99321 грн з ПДВ, всього кВт год 32955010,2, всього сума грн. з ПДВ 65 686 256,00 грн з ПДВ, а ціна складової А становить 1,35707 грн без ПДВ.

23 березня 2021 року сторонами укладено додаткову угоду №3, якою збільшено ціну за одиницю товару - код CVP за ДК 021:2015-09310000-5 «Електрична енергія», не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Комерційною пропозицією сторони визначили, що ціна електроенергії за 1 кВт становить 1,796707 грн без ПДВ або 2,156048 грн з ПДВ, всього кВт год 30466045,3, всього сума 65 686 256,00 грн. з ПДВ а ціна складової А становить 1,492777 грн без ПДВ.

Поряд з тим, судом встановлено, що 14 червня 2022 року Управління західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області звернулося до Комунального підприємства «Чернівціводоканал» з листом, у якому повідомило, що Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області у період з 27.04.2022 до 10.05.2022 проведено перевірку закупівлі в комунальному підприємстві «Чернівціводоканал» за предметом «Електрична енергія», якою встановлено порушення, що відображені в акті перевірки №31-34/1 від 17.05.2022. Під час перевірки встановлено порушення внаслідок укладення додаткових угод (№1 від 12.02.2021, №2 від 22.02.2021, №3 від 23.03.2021) на збільшення ціни закупівлі за одиницю товару (електричної енергії) всупереч нормам пункту 2 частини 5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», підприємством за період з 01.03.2021 до 31.07.2021 недоотримано електричну енергію за договором №69 від 04.02.2021 у кількості 2992669,98 кВт та зайво сплачено коштів за отриману електричну енергію за підвищеними цінами у сумі 5867225,29 грн, у тому числі коштів місцевого бюджету 3508755,01 та коштів підприємства 2358407,28 грн.

Управління західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області вимагало від ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» передати КП «Чернівціводоканал» недопоставлену електричну енергію або повернути сплачені грошові кошти. Разом з тим, у випадку невиконання ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» таких вимог, просило Комунальне підприємство «Чернівціводоканал» звернутися до суду з вимогою про визнання недійсними додаткових угод №1 від 12.02.2021, №2 від 22.02.2021 та №3 від 23.03.2021 до договору №69 від 04.02.2021.

У вересні 2022 року споживач - КП «Чернівціводоканал» звернувся до суду з цим позовом до ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» про визнання недійсними додаткових угод №1 від 12 лютого 2021 року, №2 від 22 лютого 2021 року та №3 від 23 березня 2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №69 від 04 лютого 2021 року.

Згідно з ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема: визнання правочину недійсним.

Частиною 2 ст.20 ГК України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

За змістом ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Положеннями статті 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з ч.1 ст.41 вказаного Закону (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачалося, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

В силу ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Такі ж умови щодо можливої зміни істотних умов договору сторони погодили і у п.13.4 договору про постачання електричної енергії споживачу від 04 лютого 2021 року, зокрема, і те, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед іншого: збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. (Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії).

Так, судом встановлено, що додаткова угода №1 від 12.02.2021 укладена на підставі довідки №150/1 від 10.02.2021 Чернівецької торгово-промислової палати, яка визначає ціну на ринку «на добу наперед» на 04.02.2021, яка складає 1774,34 грн/МВт.год.

Відповідно до листа №2746 від 10.02.2021 Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» та даних з веб-сайту ДП «Оператор ринку» середньозважена ціна на ринку електричної енергії станом на 04.02.2021 становить 1774,34 грн (ціна на дату укладення договору).

Судом встановлено, що додатковою угодою №1 від 12.02.2021 збільшено ціну за одиницю товару з 1,71057958 грн з ПДВ (згідно з комерційною пропозицією до договору) до 1,84516 грн з ПДВ (згідно комерційної пропозиції до додаткової угоди №1 від 12.02.2021) за 1 кВт год, тобто на 7,87%, за рахунок збільшення її складової ціни А з 1,12155298 грн без ПДВ за 1 кВт год до 1,23370 грн без ПДВ 1 кВт год, тобто на 10%.

Також судом встановлено, що у комерційній пропозиції до договору обсяг споживання становить 38400000 кВт год, а комерційною пропозицією до додаткової угоди №1 від 12.02.2021 обсяг споживання зменшено до 35599219,6 кВт год, тобто на 2800780,40 кВт год або 7,87%, загальну суму договору не змінено.

Відтак, довідка №150/1 від 10.02.2021 Чернівецької торгово-промислової палати не містить інформації щодо коливання ціни в період між укладенням договору від 04.02.2021 та додаткової угоди №1 від 12.02.2021, адже містить відомості щодо визначення ціни на ринку «на добу наперед» на 04.02.2021 (дата укладення договору), а не інформацію про коливання (зміну) ціни у зазначений період та 12.02.2021 (дату укладення додаткової угоди №1).

Щодо додаткової угоди №2 від 22.02.2021 судом встановлено, що така укладена на підставі довідки №177/1 від 17.02.2021 Чернівецької торгово-промислової палати, яка визначає ціну на ринку «на добу наперед» на січень 2021 року, яка складає 1462,52 грн/МВт.год та довідки №177/2 від 17.02.2021 Чернівецької торгово-промислової палати, яка визначає ціну на ринку «на добу наперед» за 10 днів лютого 2021 року, яка складає 1698,79 грн/МВт.год.

Також дана угода укладена на підставі даних з веб-сайту ДП «Оператор ринку», щодо середньозважених цін купівлі-продажу електроенергії «РДН» по торговій зоні «ОЕС України» за першу декаду січня 1 МВт год становить 1149,41 грн, за другу декаду січня 1 МВт год становить 1546,47 грн та третю декаду січня 1 МВт год становить 1622,23 грн, про що відповідачем зазначено у своєму листі №3188 від 17.02.2021.

Відповідно до відомостей з веб-сайту ДП «Оператор ринку», щодо середньозважених цін купівлі-продажу електроенергії «РДН» по торговій зоні «ОЕС України», середня ціна 1 МВт/год у 2 декаді лютого 2021 року (11.02-20.02) становить 1630,10 грн, а у 1 декаді лютого 2021 року (01.02-10.02) - 1698,79 грн.

Судом встановлено, що додатковою угодою №2 від 22.02.2021 збільшено ціну за одиницю товару з 1,84516 грн з ПДВ (згідно комерційної пропозиції до додаткової угоди №1 від 12.02.2021) до 1,99321 грн з ПДВ (згідно комерційної пропозиції до додаткової угоди №2 від 22.02.2021) за 1 кВт год, тобто на 8,02%, за рахунок збільшення її складової ціни А з 1,23370 грн без ПДВ за 1 кВт год до 1,35707 грн без ПДВ за 1 кВт год, тобто на 10%.

Також судом встановлено, що у комерційній пропозиції до додаткової угоди №1 від 12.02.2021 обсяг споживання становить 35599219,6 кВт год, а комерційною пропозицією до додаткової угоди №2 від 22.02.2021 обсяг споживання зменшено до 32955010,2 кВт год, тобто на 2644209,4 40 кВт год або 8,02%, загальну суму договору не змінено.

Відповідно до п.5.2 Договору ціна за одиницю товару (1 кВт год) є незмінною протягом розрахункового періоду (1 (одного) календарного місяця).

Відтак, правильними є висновки місцевого господарського суду, що надані відповідачем дані про середньозважену ціну, на підставі яких укладено додаткову угоду №2 від 22.02.2021, не охоплюють періоду між укладенням додаткової угоди №1 від 12.02.2021 та додатковою угодою №2 від 22.02.2021. Крім того, ціна за 1 кВт год повинна бути незмінною протягом розрахункового періоду (одного календарного місяця).

Додаткова угода №3 від 23.03.2021 укладена на підставі довідки №356/1 від 17.03.2021 Чернівецької торгово-промислової палати, яка визначає ціну на ринку «на добу наперед» на 18.03.2021, яка складає 1644,72 грн/МВт.год (без ПДВ).

Також дана угода укладена на підставі даних з веб-сайту ДП «Оператор ринку», щодо середньозважених цін купівлі-продажу електроенергії «РДН» по торговій зоні «ОЕС України» станом на 18.03.2021, де середня ціна 1 МВт/год складає 1644,72 грн, про що відповідачем зазначено у своєму листі №4824 від 18.03.2021.

Відповідно до відомостей, веб-сайту ДП «Оператор ринку», щодо середньозважених цін купівлі-продажу електроенергії «РДН» по торговій зоні «ОЕС України» середня ціна 1 МВт/год у третій декаді лютого порівняно з попередньою декадою середньозважена ціна зменшилася з 1625,30 грн до 1565,39 грн; порівняно з третьою декадою лютого середньозважена ціна першої декади березня 2021 року зменшилася з 1565,39 грн до 1359,94 грн; у другій декаді березня порівняно з першою декадою березня середньозважена ціна зросла з 1359,94 грн до 1386,86 грн.

Крім цього, середня ціна за двадцять днів березня у порівнянні з лютим 2021 зменшилася з 1659,96 грн до 1374,59 грн.

Судом встановлено, що в період з 22.02.2021 (дата укладення додаткової угоди №2) до 23.03.2021 (дата укладення додаткової угоди №3) коливання середньозважених цін не призводили до підняття середньої ціни вище рівня другої декади лютого (період до укладення додаткової угоди №2 від 22.02.2021).

Слід зазначити, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Зважаючи на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірні додаткові угоди укладено сторонами на підставі довідок Чернівецької торгово-промислової палати, а саме: №150/1 від 10.02.2021, №177/1 від 17.02.2021, №177/2 від 17.02.2021, №356/1 від 17.03.2021, що не є належними доказами для підтвердження обставин щодо внесення змін до договору №69 від 04.02.2021, оскільки такі не містять динаміку ціни на електроенергію, аналіз вартості ціни електроенергії на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електроенергії на ринку, тобто не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п.2. ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі». У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Судом правильно встановлено, що надані відповідачем на підтвердження коливання ціни на товар довідки, містять інформацію лише про ціну товару (електричної енергії) на певну дату або декілька днів, що не охоплюють періоду на підставі якого укладено додаткові угоди.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Також судом першої інстанції правомірно взято до уваги обставини, встановлені у постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26.01.2022 у справі №600/1997/21-а (за апеляційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20.09.2021 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Чернівціводоканал» до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель). Судом вирішено задовольнити повністю апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області та скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20.09.2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Чернівціводоканал» до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель. У вказаній постанові апеляційний суд дійшов висновку про те, що «підприємством документально не підтверджено факт коливання ціни за 1 кВт електричної енергії на ринку, відтак ним безпідставно збільшено вартість за одиницю товару (істотну умову) Договору №69, додатковими угодами від 12.02.2021 №1, від 22.02.2021 №2 та від 23.03.2021 №3, а як встановлено відповідачем, обсяг постачання зменшився на 20,66 %, що є порушенням вимоги пункту другого частини п`ятої статті 41 Закону № 922».

Згідно з ч.4 ст.75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Так, судом в процесі розгляду справи встановлено, що наданим позивачем рішенням у справі №600/1997/21-а від 26.01.2022 встановлювались обставини, пов`язані з відсутністю документального підтвердження факту коливання ціни за 1 кВт електричної енергії на ринку та безпідставним збільшенням вартості за одиницю товару додатковими угодами від 12.02.2021 №1, від 22.02.2021 №2 та від 23.03.2021 №3 до договору №69 від 04.02.2021, з огляду на що, обставини, встановлені судовим рішенням від 26.01.2022 у справі №600/1997/21-а мають преюдиціальне значення під час розгляду цієї справи. При цьому, відповідачем не спростовано в межах розгляду цієї справи Господарським судом Чернівецької області, встановлених вище обставин.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність відповідачем існування підстав для внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №69 від 04.02.2021 в частині збільшення ціни за одиницю товару, а саме недоведеність коливання ціни такого товару на ринку, а відтак, не дотримання сторонами на момент укладення спірних додаткових угод вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що є наслідком визнання таких угод недійсними.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності з вимогами діючого законодавства, а тому підстав для його скасування апеляційний господарський суд не вбачає.

Доводи скаржника про скасування рішення місцевого господарського суду є безпідставними.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Чернівецької області від 03 січня 2023 року у справі №926/3244/22 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» - без задоволення.

Матеріали справи №926/3244/22 повернути до Господарського суду Чернівецької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку, у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 05 червня 2023 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Бонк Т.Б.