ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року Справа № 915/29/22

м.Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складi головуючого суддi Мавродієвої М.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Жиган А.О.,

представників сторін: не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» (юр.адреса: 54018, м.Миколаїв, вул.Театральна, буд.1; ідент.код 37157138; пошт.адреса: 54005, м.Миколаїв, вул.Нікольська, буд.19; адреса ел.пошти: ІНФОРМАЦІЯ_2),

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» (54022, м.Миколаїв, вул.Толстого, буд.2, корп.Б; ідент.код 05409952; адреса ел.пошти: ІНФОРМАЦІЯ_3),

до відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Нуждова Павла Анатолійовича ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ),

про: стягнення 1058951,65 грн,-

в с т а н о в и в:

Миколаївський міський палац культури «Молодіжний» звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою, в якій просить суд стягнути з відповідачів завдану йому шкоду у загальному розмірі 1058951,65 грн, а саме:

- з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» шкоду у розмірі 1041858,67 грн, нанесену в результаті внесення до актів виконаних будівельних робіт недостовірних відомостей про фактичні обсяги виконаних будівельних робіт (завищення вартості виконання будівельних робіт в частині перевезення ґрунту) за договором підряду №181 від 06.11.2017 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Театральна, 1 у м.Миколаїв (45400000-1 Завершальні будівельні роботи)»;

- з Фізичної особи-підприємця Нуждова Павла Анатолійовича шкоду у розмірі 17092,98 грн, нанесену шляхом перерахування на користь Фізичної особи-підприємця Нуждова Павла Анатолійовича завищеної вартості робіт з технічного нагляду за договором №192 від 10.11.2017 про здійснення технічного нагляду за виконанням робіт по об`єкту: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Театральна, 1 у м.Миколаїв (45400000-1 Завершальні будівельні роботи)»; внаслідок прийняття та оплати робіт за договором підряду №181 від 06.11.2017 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Театральна, 1 у м.Миколаїв (45400000-1 Завершальні будівельні роботи)» із завищеною вартістю.

В обґрунтування таких вимог позивач вказує наступне:

- Управління південного офісу Держаудитслужби України в акті планової ревізії №15-14-11/5 від 03.02.2021 фінансово-господарської діяльності ММПК «Молодіжний» прийшло до висновку щодо завищення вартості виконання будівельних робіт за договором підряду №181 від 06.11.2017 у частині визначення відстані перевезення 18131,75 тон ґрунту з розрахунку відстані до 23 км, замість фактичної відстані не більше 6 км;

- ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» своїми неправомірними діями щодо внесення недостовірних даних до актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за серпень та вересень 2018 року недостовірних даних, а саме через завищення відстані доставки ґрунту від місця завантаження (м.Миколаїв, вул.Театральна, 1) до місця вивантаження (м.Миколаїв, вул.Аеродромна, 1), як наслідок безпідставно включено вартість перевезення ґрунту на загальну суму з ПДВ 1041858,67 грн, які прийнято та оплачено позивачем за КПКВК 1017324 КЕКВ 3142, завдав шкоди правам і охоронюваним законом інтересам ММПК «Молодіжний», а тому наявні всі підстави для правового захисту його інтересів в межах даного спору з огляду на заявлені позовні вимоги;

- до того ж, ФОП Нуждовим П.А. було безпідставно прийнято оплату за роботи з технічного нагляду із завищеною вартістю за КВПК 1017324 КЕКВ 3142 в сумі 17092,98 грн, а тому вказана сума також повинна бути стягнена на користь позивача.

Ухвалою суду від 17.01.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 16.02.2022, яке в подальшому було відкладено на 15.03.2022 за відповідним клопотанням позивача та у зв`язку з неявкою сторін.

ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» у відзиві від 15.02.2022 заперечує проти задоволення вимог позивача та просить суд відмовити у їх задоволені посилаючись на наступне:

- в ході виконання договору підряду, відповідачем серед іншого були виконані роботи з перевезення ґрунту в загальному обсязі 18131,75 т (з розрахунку відстані перевезення до 23 км), що зафіксовано в підписаних сторонами актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень та вересень 2018 року;

- Управління південного офісу Держаудитслужби України в акті планової ревізії №15-14-11/5 від 03.02.2021 фінансово-господарської діяльності ММПК «Молодіжний» прийшло до необґрунтованого висновку щодо завищення вартості виконання будівельних робіт у частині визначення відстані перевезення ґрунту, у зв`язку з чим ММПК «Молодіжний» подало до суду даний позов до ТОВ «БК «Житлопромбуд-8»;

- в обґрунтування вимог позивач посилається виключно на такий акт ревізії, в якому висновки щодо обсягу виконаних робіт з перевезення ґрунту є виключно суб`єктивними припущеннями інспекторів Держаудитслужби;

- в позові зазначається, що до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень та вересень 2018 року внесені недостовірні дані щодо перевезення 17686,2 тон ґрунту з розрахунку відстані до 23 кілометрів;

- до такого висновку інспектори Держаудитслужби прийшли, використавши картографічні дані Google, при цьому інспектори Держаудитслужби зазначають, що відстань для переміщення вантажним автомобілем з об`єкту реконструкції до місця вивантаження ґрунту становить 5,9 км (3,8 км до контрольно-пропускного пункту №1 військової частини та 2,1 км до місця вивантаження);

- з такими доводами ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» категорично не погоджується, оскільки товариство не мало дозволу військової частини для проїзду вантажного автотранспорту з будівельним сміттям через контрольно-пропускний пункт №1 військової частини за маршрутом, який в акті ревізії наводять інспектори;

- у разі проїзду вантажного транспорту ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» через КПП №1 військової частини до місця утилізації сміття, транспорт мав би проїхати через рулейну (злітно-посадкову) смугу військового аеродрому, що категорично заборонено;

- єдиний реальний маршрут, за яким здійснювалось перевезення ґрунту з об`єкту реконструкції до місця утилізації будівельного сміття, пролягав через с.Миколаївське до пропускного пункту - ближній радіопроводний маркер «Север» військової частини і в дійсності становив 23,6 км;

- висновок щодо завищення вартості виконання будівельних робіт, у частині відстані перевезення ґрунту, в акті ревізії зроблено виключно на підставі даних Google-карт, без проведення контрольних замірів на місцевості та встановлення фактичної можливості проїзду вантажного транспорту ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» через КПП №1 військової частини до місця утилізації будівельного сміття, у зв`язку з чим такий висновок не можна розцінювати як достовірний;

- при фіксуванні виконаних робіт за договором підряду ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» обґрунтовано внесло до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень та вересень 2018 року дані щодо вартості перевезення ґрунту з розрахунку вартості послуги №311-23 «перевезення ґрунту до 23 км», що становить 86,88 грн за тону;

- роботи, виконані за договором підряду, зокрема і з перевезення ґрунту на відстань до 23 км, прийняті замовником без зауважень, що зафіксовано актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень та вересень 2018 року, які підписані та скріплені печатками обох сторін;

- акт ревізії фінансово-господарської діяльності не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами та довідками виконаних робіт та розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» повернути сплачені йому позивачем кошти, і сам по собі акт ревізії не може бути достатнім доказом порушення ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» зобов`язань за договором підряду;

- той факт, що позивач за змістом позову в доказуванні його підставності покладається виключно на акт ревізії вказує на необґрунтованість позову.

Позивач у відповіді від 21.02.2022 на відзив вказує, що на його думку Держаудитслужбою проведено об`єктивну, повну та незалежну ревізію фінансового-господарської діяльності ММПК «Молодіжний», а обґрунтування відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, не відповідають дійсності.

15.03.2022 судове засідання не відбулось у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введенням на всій території України воєнного стану за Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ та проведенням активних бойових дій на території Миколаївської області та міста Миколаєва.

Наказом голови Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2022 судові засідання призначені з 02.03.2022 по 01.04.2022 були скасовані, враховуючи ведення бойових дій на адміністративно-територіальній одиниці місця розташування суду.

Відповідно до положень частини 7 статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", враховуючи, зокрема, неможливість Господарським судом Миколаївської області здійснювати правосуддя під час воєнного стану, Голова Верховного Суду розпорядженням від 22.03.2022 №12/0/9-22 змінив територіальну підсудність судових справ на Господарський суд Одеської області.

Розпорядженням Голови Верховного Суду від 25.07.2022 №41 з 26.07.2022 відновлено територіальну підсудність судових справ Господарського суду Миколаївської області.

З початку військової агресії Російської Федерації проти України активні бойові дії ведуться на території Миколаївської області та міста Миколаєва, тому Господарський суд Миколаївської області, працюючи з обмеженнями у здійсненні правосуддя, не мав об`єктивної можливості для повноцінного розгляду справи №915/29/22, в межах строку передбаченого Господарським процесуальним кодексом України.

Також тривалий час Господарський суд Миколаївської області вимушений вживати заходи з пошуку та упорядкування господарських справ, які знаходились у провадженні суду до припинення здійснення правосуддя Господарським судом Миколаївської області під час воєнного стану, ракетного обстрілу та руйнування будівлі Миколаївської обласної державної адміністрації, в якій знаходився Господарський суд Миколаївської області.

За вказаних обставин, розгляд справи відбувається у розумний строк, тривалість якого обумовлюється триваючою військовою агресією Російської Федерації проти України та введенням в Україні указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, воєнного стану.

Ухвалою суду від 28.12.2022 справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 25.01.2023, яке в подальшому щоразу відкладалось відповідно на 27.02.2023, 22.03.2023 та 06.04.2023 у зв`язку з неявкою сторін, а також відсутністю належних доказів повідомлення позивача та відповідача - ФОП Нуждова П.А. про судове засідання.

Ухвалою суду від 06.04.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 08.05.2023. Повідомлено учасників справи, що заяви та клопотання пов`язані з розглядом справи, які не були ними заявлені з поважних причин в підготовчому засіданні, можуть бути надані суду до початку розгляду справи по суті.

Сторони явку повноважних представників у судове засідання 08.05.2023 не забезпечили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, зокрема і шляхом розміщення, відповідно до приписів ч.4 ст.122 ГПК України, оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України для позивача та відповідача - ФОП Нуждова П.А., причини неявки суду не повідомили.

За приписами п.2 ч.3 ст.202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомленні про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі, зокрема повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Судом також враховано, що явка представників сторін не визнавалась судом обов`язковою.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті за відсутності представників сторін.

У судовому засіданні 08.05.2023 судом підписано вступну та резолютивну частини рішення без його проголошення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

06.11.2017 між Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний», як замовником, та Приватним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8», як підрядником, було укладено договір підряду №181 (далі - Договір підряду), за умовами якого підрядник зобов`язується відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи з реконструкції Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Васляєва (на даний час - Театральна), 1, м.Миколаїв (45400000-1 Завершальні будівельні роботи), а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик, передати підрядникові проектно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані роботи (п.1.1 Договору підряду).

Відповідно до п.2.1 Договору підряду, загальна вартість робіт, що підлягають виконанню за договором, визначена на підставі договірної ціни (додаток №1), складає 90044517,0 грн, в тому числі 15007419,50 грн ПДВ, з них у 2017 році 2488010,0 грн, в тому числі 414668,33 грн ПДВ.

Згідно п.4.2.1 Договору підряду, замовник зобов`язується приймати від підрядника акти виконаних робіт за формою КБ-2в, та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 тільки в межах бюджетних призначень на поточний рік, перевірити їх і підписати протягом 5-ти робочих днів, чи повернути в цей же строк підряднику для виправлення недоліків або у разі неякісно виконаних робіт.

Відповідно до п.5.1 Договору підряду, розрахунки проводяться за фактично виконані роботи протягом 10-ти календарних днів з моменту підписання замовником представлених підрядником належно оформлених актів виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки (форма КБ-3), рахунку на оплату, шляхом проміжних платежів та тільки в межах бюджетних призначень.

Згідно п.5.3 Договору підряду, у випадку виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участі підрядника скоригувати суму, що підлягає оплаті.

Відповідно до п.12.1 Договору підряду, такий договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до 31.12.2020.

26.06.2019 між замовником та підрядником укладено додаткову угоду №10 до Договору підряду (далі - Додаткова угода №10), за умовами якої, відповідно до ст.651 ЦК України, пунктів 2.2 та 9.3 договору та у зв`язку із суттєвими змінами до проектно-кошторисної документації і проходження державної експертизи, що унеможливлюють виконання договору підряду на раніше укладених умовах, сторони дійшли згоди про розірвання договору на виконання будівельних робіт №181 від 06.11.2017 по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Васляєва (на даний час - Театральна), 1, м.Миколаїв (45400000-1 Завершальні будівельні роботи)» з 26.06.2019 (п.1 Додаткової угоди №10).

Пункт 2.1 Договору підряду викладено в наступній редакції: «Загальну вартість робіт, що підлягають виконанню за договором, зменшити на суму 67886713,64 грн, у т.ч. ПДВ-20% 11314452,27 грн. Вважати загальну вартість робіт за договором - 22157803,36 грн, у т.ч. ПДВ-20% 3692967,23 грн. Залишок загальної вартості робіт та послуг з реконструкції об`єкту на наступні бюджетні періоди за договором складає - 0,00 грн, в т.ч. ПДВ-20% - 0,00 грн».

Позивач вказує, а відповідач - ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» не спростовує, що у межах виконання Договору підряду між замовником та підрядником було підписано акти приймання будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, а також сплачено вартість таких робіт.

Вказані обставини також підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами.

10.11.2017 між Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний», як замовником, та Фізичною особою-підприємцем Нуждовим Павлом Анатолійовичем, як виконавцем, було укладено договір №192 про здійснення технічного нагляду (далі - Договір технагляду), за умовами якого замовник доручає, а виконавець зобов`язується здійснювати технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Театральна, 1, у м.Миколаїв (45400000-1 Завершальні будівельні роботи)» (п.1.1 Договору технагляду).

Відповідно до п.2.3 Договору технагляду, виконавець зобов`язаний, зокрема: якісно, та у встановлені сторонами терміни здійснювати технічний нагляд за проведенням будівельних робіт на об`єкті згідно з умовами цього договору; забезпечити перевірку виконаних на об`єкті робіт відповідно до наданих підрядною організацією актів виконаних робіт за формою КБ-2в та після їх перевірки забезпечити їх візування (підписання) в підтвердження відсутності відхилень від проектного рішення та зауважень за результатами технічного нагляду на об`єкті або забезпечити оформлення обґрунтованої відмови від такого підтвердження з викладенням відповідних зауважень; забезпечити контроль за прийняттям від підрядних організацій належним чином виконаних робіт на об`єкті, виконавчої документації, в тому числі прихованих робіт та в цілому, при цьому встановлювати відповідність виконаних робіт умовам відповідних договорів та будівельним нормам і правилам; у випадку виявлення грубого порушення умов договору підряду, відхилень від проектно-кошторисної документації, будівельних норм і правил, вимагати від підрядної організації припинення ведення будівельних робіт і інформувати про це замовника.

Згідно п.3.1 Договору технагляду, вартість робіт з технічного нагляду за цим договором визначається в розмірі 1,875 % від підсумку глав I-V акту приймання виконаних підрядних робіт - (форма КБ-2в) (відповідно до п.5.8.2013 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку).

Відповідно до п.3.2 Договору технагляду, орієнтовна вартість робіт з технічного нагляду за цим договором визначена в сумі 1247121,0 грн, з них у 2017 році 36674,0 грн, про що сторонами зазначено в підписаному протоколі погодження договірної ціни.

Згідно п.3.4 Договору технагляду, розрахунки за виконані роботи з технічного нагляду здійснюються замовником на підставі оформленого належним чином акта приймання виконаних робіт упродовж 5 банківських днів з дати підписання вказаного акта замовником.

Відповідно до п.5.1 Договору технагляду, такий договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, але не пізніше 31.12.2020.

Позивач вказує, а відповідач - ФОП Нуждов П.А. не спростовує, що у межах виконання Договору технагляду між замовником та виконавцем було підписано акти виконаних робіт з технагляду за виконанням підрядних робіт, а також сплачено вартість таких робіт.

Вказані обставини також підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами.

У подальшому працівниками Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» за період з 01.01.2016 по 30.09.2020, за результатами якої складено акт ревізії №15-14-11/5 від 03.02.2021 (далі - Акт ревізії), в якому Держаудитслужба дійшла висновку, зокрема, що ПрАТ «БД «Житлопромбуд-8» при документуванні виконання робіт за договором підряду №181 від 06.11.2017 по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Театральна, 1, м.Миколаїв», до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень та вересень 2018 року безпідставно включено вартість перевезення ґрунту на загальну суму з ПДВ 1041858,67 грн із розрахунку: (86,88 грн - 37,79 грн) х 17686,2 тон х 1,2 (ПДВ); які прийнято та оплачено ММПК «Молодіжний», чим міському бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) у відповідному розмірі.

Таких висновків Держаудитслужба дійшла посилаючись, зокрема, на те, що згідно розрахунку, виконаного за використанням картографічних даних Google встановлено, що загальна відстань доставки ґрунту від місця завантаження: м.Миколаїв, вул.Театральна, 1; (ММПК «Молодіжний») до місця вивантаження: м.Миколаїв, вул.Аеродромна, 1; становить 5,9 км, з яких: 3,8 км - відстань від місця завантаження: м.Миколаїв, вул.Театральна, 1; до КПП №1 військової частини та 2,1 км - відстань від КПП №1 військової частини до яру.

Перевезення 17686,2 т ґрунту з розрахунку відстані 5,9 км, що за шифром №311-8 «перевезення ґрунту до 8 км» повинно становити 37,79 грн за 1 тону.

Натомість, за твердженням Держаудитслужби, до актів приймання виконаних будівельних робіт по Договору підряду форми КБ-2в за серпень та вересень 2018 року внесені недостовірні дані щодо перевезення 17686,2 т ґрунту з розрахунку відстані до 23 км, що за шифром №311-8 «перевезення ґрунту до 23 км» становить 86,88 грн за 1 тону.

Також, Держаудитслужба дійшла висновку, зокрема, що внаслідок прийняття та оплати фактично робіт із завищеною вартістю, ММПК «Молодіжний» безпідставно перераховано за роботи з технічного нагляду ФОП Нуждовим П.А. по укладеному з ним договору в сумі 17092,98 грн із розрахунку 1,875 % від підсумку глав I-V акту приймання виконаних підрядних робіт - (форма КБ-2в), чим завдано матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету.

Таким чином, Держаудитслужба дійшла висновку, що ревізією видатків на капітальне будівництво, реконструкцію та ремонт встановлено завищення вартості виконаних будівельних робіт (з урахуванням технічного нагляду) на загальну суму 1058951,65 грн.

В подальшому позивач звернувся до відповідачів з претензіями від 12.03.2021 за №70 та №71 про повернення в найкоротший термін до міського бюджету коштів, відповідно, ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» у сумі 1041,86 тис.грн та ФОП Нуждовим П.А. у сумі 17,09 тис.грн.

Листами №2-01-121 від 26.03.2021 та №205 від 29.03.2021 відповідачі відмовили позивачу у задоволенні його претензій та повідомили про відсутність правових підстав для повернення коштів до міського бюджету, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

На підставі повно і всебічно з`ясованих обставин справи, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам сторін, суд дійшов наступних висновків.

Згідно ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ст.11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов`язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

Як передбачено ст.174 Господарського кодексу України, однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст.627 ЦК України).

Згідно з ч.3 ст.632 ЦК України, зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За своєю правовою природою укладений між позивачем та ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» договір є договором підряду, а саме його різновидом договором будівельного підряду.

Як встановлено ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч.1 ст.843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

За умовами ч.1 ст.844, ч.2 ст.845 ЦК України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

Згідно з ч.1 ст.852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч.1 ст.853 ЦК України).

Як визначено ч.1 ст.858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно з ч.4 ст.882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідно до ст.526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні вимоги визначені ст.193 ГК України.

Відповідно до ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Сторони підтверджують, що виконані ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» роботи по договору підряду №181 від 06.11.2017, з урахуванням змін внесених до такого договору за додатковою угодою №10 від 26.06.2019, прийняті позивачем без зауважень і повністю оплачені. Отже, розрахунки за договором між сторонами здійснювались у порядку та на умовах, визначених укладеним між ними правочином.

Оскільки замовник прийняв виконані роботи і не заявив при цьому про допущення підрядником будь-яких відступів від умов договору чи наявність інших недоліків, то за приписами ст.853 ЦК України позивач втратив право в подальшому посилатися на відступи від умов договорів або недоліки у виконаній роботі.

Судом встановлено, що за змістом позовних вимог ММПК «Молодіжний» просить суд стягнути з ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» завдану шкоду у розмірі 1041858,67 грн.

Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ст.224 ГК України).

Згідно ч.1 ст.225 ГК України, збитками є додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Для притягнення особи до господарсько-правової відповідальності у вигляді відшкодування завданих збитків потрібна наявність складу відповідного господарського правопорушення, в т.ч. протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина.

За відсутності хоча б одного з цих елементів відповідальність не настає.

Як на підставу своїх вимог до ТОВ «БД «Житлопромбуд-8» про відшкодування шкоди, нанесеної в результаті внесення до актів виконаних будівельних робіт недостовірних відомостей про фактичні обсяги виконаних будівельних робіт (завищення вартості виконання будівельних робіт в частині перевезення ґрунту) позивач посилається на встановлене за актом №15-14-11/5 від 03.02.2021 планової ревізії Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області фінансово-господарської діяльності Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» безпідставне включення ПрАТ «БД «Житлопромбуд-8» до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень та вересень 2018 року за договором підряду №181 від 06.11.2017 вартості перевезення ґрунту на загальну суму з ПДВ 1041858,67 грн із розрахунку: (86,88 грн - 37,79 грн) х 17686,2 тон х 1,2 (ПДВ).

Таких висновків Держаудитслужба дійшла, зокрема, посилаючись на те, що згідно розрахунку, виконаного за використанням картографічних даних Google встановлено, що загальна відстань доставки ґрунту від місця завантаження: м.Миколаїв, вул.Театральна, 1; (ММПК «Молодіжний») до місця вивантаження: м.Миколаїв, вул.Аеродромна, 1; становить 5,9 км, з яких: 3,8 км - відстань від місця завантаження: м.Миколаїв, вул.Театральна, 1; до КПП №1 військової частини та 2,1 км - відстань від КПП №1 військової частини до яру.

Перевезення 17686,2 т ґрунту з розрахунку відстані 5,9 км, що за шифром №311-8 «перевезення ґрунту до 8 км» повинно становити 37,79 грн за 1 тону.

За твердженням Держаудитслужби, до актів приймання виконаних будівельних робіт по Договору підряду форми КБ-2в за серпень та вересень 2018 року внесені недостовірні дані щодо перевезення 17686,2 т ґрунту з розрахунку відстані до 23 км, що за шифром №311-8 «перевезення ґрунту до 23 км» становить 86,88 грн за 1 тону.

ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» з такими доводами Держаудитслужби не погоджується, та вказує, що товариство не мало дозволу військової частини для проїзду вантажного автотранспорту з будівельним сміттям через контрольно-пропускний пункт №1 за маршрутом, який в акті ревізії наводять інспектори.

ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» зазначає, що у разі проїзду його вантажного транспорту через контрольно-пропускний пункт №1 військової частини до місця утилізації сміття, транспорт мав би проїхати через рулейну (злітно-посадкову) смугу військового аеродрому «Кульбакіно», що категорично заборонено.

З матеріалів справи, вбачається, що військовою частиною дійсно було надано ПрАТ «БК «Житлопромбуд-8» майданчик для складування грунту (заповнення вибоїн і ярів декількох ділянок території аеродрому військової частини з метою попередження ерозії грунту), який розроблявся та вивозився при виконанні земляних робіт з об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Театральна, 1, м.Миколаїв» (листи командира військової частини №1/89/885 від 30.07.2018, №1/114/472 від 29.12.2020).

ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» стверджує, а позивач не спростовує, що єдиний реальний маршрут, за яким здійснювалось перевезення ґрунту з об`єкту реконструкції до місця утилізації будівельного сміття, пролягав через с.Миколаївське до пропускного пункту - ближній радіопроводний маркер «Север» і в дійсності становив 23,6 км.

Судом взято до уваги листа ОСОБА_1 б/н від 28.01.2021, який в період з 18.11.2004 по 20.08.2020 займав посаду начальника інженерно-аеродромної служби у військовій частині аеродрома « ІНФОРМАЦІЯ_1 », з якого вбачається, що з червня по жовтень 2018 року ПрАТ «БК «Житлопромбуд-8» ввозило грунт власним автотранспортом для засипання ярів, які утворились під час будівництва капонірів. Грунт дійсно ввозився на територію військової частини через ближній радіопроводний маркер «Север» у зв`язку з тим, що проїзд через рулейну смугу аеродрому заборонений.

Таким чином, судом встановлено, що зі сторони ПрАТ «БК «Житлопромбуд-8» не мало місця завищення вартості перевезення грунту, оскільки при документуванні виконаних робіт за Договором підряду і до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень та вересень 2018 року обґрунтовано було внесено дані щодо вартості перевезення грунту з розрахунку вартості послуги №311-23 «перевезення фунту до 23 км», що становить 86,88 грн за тону, що відповідає фактичним обставинам правовідносин.

Суд вважає, що відповідачем доведено належними та допустимими доказами необхідність обрання саме такого маршруту перевезення ґрунту та, відповідно, вартості такого перевезення, через правомірні обмеження, встановлені ІІІ особою - військовою частиною з міркувань безпеки.

Відповідно до приписів ч.ч.1, 2 ст.2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

В силу приписів п.4 ч.3 наведеної норми змагальність сторін є однією з засад (принципів) господарського судочинства.

Відповідно до ч.ч.2-4 ст.13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ч.3 ст.74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

В силу приписів ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до положень ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує (аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №914/1131/18).

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що Акт ревізії не є належними і допустимими доказами, які підтверджують порушення ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» договірних зобов`язань, оскільки Договір підряду було виконано належним чином, відповідно до його умов, які були погоджені сторонами, в тому числі і вартість робіт в частині перевезення ґрунту, а виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати.

При цьому посилання позивача на Акт ревізії, яким встановлено завищення відповідачем вартості виконаних робіт в частині перевезення ґрунту, не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог, оскільки згідно зі ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Тобто, Акт ревізії може бути підставою для вчинення процесуальних дій, зокрема пред`явлення позову до суду, однак не позбавляє позивача процесуального обов`язку доводити наявність порушення прав чи законного інтересу, чого ним зроблено не було.

Крім того, Акт ревізії не є рішеннями суб`єкта владних повноважень, не зумовлюють виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

До того ж, посилання позивача на Акт ревізії не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу статті 19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.

За такого, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено, що дії відповідача - ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» при виконанні умов Договору підряду №181 від 06.11.2017, та як наслідок дії відповідача - ФОП Нуждова П.А. при виконанні умов Договору технагляду №192 від 10.11.2017, призвели до заподіяння збитків у вигляді вартості сплачених ТОВ «БК «Житлопромбуд-8» будівельних робіт в частині перевезення грунту, а відповідно і виконаного ФОП Нуждовим П.А. технічного нагляду за виконанням таких робіт.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позивачем не доведено належними та допустимими наявність в діях відповідачів складу цивільного правопорушення, що виключає притягнення їх до деліктної відповідальності, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, у разі відмови у позові, судовий збір підлягає покладенню на позивача.

Керуючись ст.ст.73, 74, 76-79, 91, 129, 210, 220, 232, 233, 238, 240, 241 ГПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 ГПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч.1 ст.254 ГПК України, учасники справи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.256 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повне судове рішення складено 18.05.2023 року.

Суддя М.В.Мавродієва