ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року

м. Київ

cправа № 904/9421/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,

представників учасників справи:

позивача - виробничо-торгівельної корпорації "Дитинство" - Червоної Т.М.,

відповідача - акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" - Мельник К.О.,

розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - Товариство)

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 (суддя - Колісник І.І.),

додаткове рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2022 (суддя Колісник І.І.) та

постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2023 (головуючий суддя - Березкіна О.В., судді Іванов О.Г. і Дармін М.О.)

зі справи № 904/9421/21

за позовом виробничо-торгівельної корпорації "Дитинство" (далі - Корпорація)

до Товариства

про скасування рішення комісії відповідача від 05.10.2021, оформленого протоколом від 05.10.2021 №10-1 з розгляду акта про порушення від 28.09.2021 №33527.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов подано (з урахуванням уточнень позовних вимог) про скасування рішення комісії Товариства від 05.10.2021, оформленого протоколом № 10-1 від 05.10.2021 по розгляду акта про порушення від 28.09.2021 № 33527 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі - Правила).

2. Позовні вимоги обґрунтовані наявністю недоліків акта про порушення від 28.09.2021 № 33527, покладеного в основу оспорюваного рішення відповідача.

Короткий зміст рішень судових інстанцій

3. Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022: позовні вимоги Корпорації задоволено повністю; скасовано рішення комісії відповідача від 05.10.2021, оформлене протоколом від 05.10.2021 №10-1 з розгляду акта про порушення від 28.09.2021 №33527.

4. Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що відповідачем під час перевірки на об`єкті позивача та складанні акта про порушення від 28.09.2021 №33527 не було дотримано вимог пункту 8.4.4 Правил щодо забезпечення проведення належної експертизи. Зокрема, не було знято, упаковано, опломбовано та направлено на експертизу засіб вимірювальної техніки (електролічильник №02523402) та технічний засіб, яким здійснювалося втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (перемичку).

5. Додатковим рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2022 стягнуто з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 12 000 грн.

6. Додаткове рішення мотивоване тим, що прийнятною платою за добросовісне надання адвокатом професійної правничої допомоги в межах цієї справи є сума у розмірі 12 000 грн., судом враховано такі фактичні послуги адвоката: формування правової позиції та підготовка позовної заяви; складання клопотання про витребування доказів та заяви про зміну предмета позову; підготовка відповіді на відзив; складання заперечення на клопотання відповідача про призначення експертизи; участь у п`яти засіданнях суду: від 11.01.2022, 10.02.2022, 04.07.2022, 21.07.2022, 13.09.2022.

7. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2023: рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 та додаткове рішення від 03.10.2022 у справі №904/9421/21 залишено без змін.

8. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що в акті про порушення від 28.09.2021 №33527 відсутні відомості щодо зняття, упакування та опломбування перемички, якою, за твердженням відповідача, могло здійснюватися втручання в роботу електролічильника №02523402. Відтак, за відсутності попередніх результатів експертизи, проведення засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення від 28.09.2021 №33527 та визначення на підставі цього акта обсягу безоблікового споживання електричної енергії є неправомірним. Оскільки рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, відсутні підстави і для скасування додаткового рішення.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

9. У касаційній скарзі до Верховного Суду Товариство просить: скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022, додаткове рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2023 у справі №904/9421/21; направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції; судові витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покласти на позивача.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

10. Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що:

- відсутній висновок Верховного Суду щодо визначення та чіткого окреслення меж застосування пункту 8.4.4 Правил, зокрема щодо необхідності проведення попереднього експертного дослідження до здійснення нарахувань обсягів та вартості необлікованої електричної енергії за актом про порушення Правил, яким зафіксоване незаконне втручання споживача у роботу вузла обліку електричної енергії за відсутності безпосереднього втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (приладу обліку);

- судами попередніх інстанцій не надана належна оцінка доказам, що підтверджують вчинення позивачем порушення Правил, а саме даним, отриманим з системи АСКОЕ по позивачу. Також суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання про проведення експертизи, що позбавило можливості в подальшому встановити дійсні обставини справи (пункти 1, 3 частини третьої статті 310 ГПК України);

- водночас додаткове рішення є невід`ємною частиною рішення у справі. У разі скасування рішення у справі ухвалене додаткове рішення втрачає силу. Тобто у разі скасування рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 та постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2023 у цій справі додаткове рішення від 03.10.2022 у частині стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу також має бути скасоване.

Доводи іншого учасника справи

11. У відзиві на касаційну скаргу Корпорація: зазначає, що не погоджується з касаційною скаргою Товариства, вважає рішення суду першої та постанову апеляційної інстанцій такими, що прийняті у відповідності до норм матеріального права та норм процесуального права, судами попередніх інстанцій вірно було встановлено відсутність у відповідача відповідних чинному законодавству доказів допущеного порушення; просить касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2023 - без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ, ТА ЇХНІХ ВИСНОВКІВ

12. Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго", правонаступником якого є акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (постачальник), та виробничо-торговельною корпорацією "Дитинство" (далі - споживач) укладено договір про постачання електричної енергії від 23.08.2013 № 001072 (далі - Договір) з подальшими змінами і доповненнями, відповідно до умов якого:

- постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 930,0 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка (точки) продажу електричної енергії межа балансової належності , на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами цього договору (розділ 1);

- споживач зобов`язався виконувати зокрема такі зобов`язання: оплачувати постачальнику вартість електричної енергії та інші платежі згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних мереж основного споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача (пункт 2.3);

- постачальник, у свою чергу, має такі права: отримувати від споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та інші платежі, обумовлені цим договором; вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику внаслідок порушення споживачем умов цього договору та чинного законодавства; безперешкодного доступу (за пред`явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об`єкті (об`єктах) споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку, до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду засобів обліку споживача відповідно до умов договору, а також для опломбування відключеного стану електроустановок споживача (субспоживача) в результаті повного або часткового обмеження споживання електричної енергії споживачем (субспоживачем) відповідно до встановленого Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору (пункт 3.1);

- споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (далі - Методика) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб із засобів обліку, інших умов, визначених Методикою (підпункт 4.2.3 пункту 4.2);

- споживач несе відповідальність за збереження і цілісність встановлених на його території (приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування та за несанкціонований доступ і втручання у базу даних локального устаткування збору та обробки даних або автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (підпункти 4.2.4, 4.2.6 пункту 4.2);

- цей договір набув чинності з 26.08.2013 і укладений на строк до 31.12.2013 (пункт 9.8);

- договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.8.1).

13. Сторони не надали доказів розірвання або зміни умов Договору.

14. За змістом додатків до Договору № 2 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", № 11 "Перелік об`єктів Споживача" об`єктом споживача, на який здійснюється постачання електричної енергії, є виробничі приміщення по пр. Кірова (перейменовано на пр. О. Поля), 97, м. Дніпро.

15. 19.04.2018 набрали чинності Правила.

16. 28.09.2021 представниками позивача у складі керівника ПРР Ємець М.В., головних фахівців ДЛВЗД Михайленко А.В., Черненко М.В., провідного інженера ГВО Дроздецького О.В., інженера ЦРКВ Левицького Д.М. та за участі уповноваженої особи споживача головного енергетика Корпорації Діордієнка С.В. проведено перевірку користування споживачем електричною енергією на об`єкті виробничі приміщення за адресою: пр-т О. Поля, 97 і складено акт № 33527 про порушення підпункту 5.5.5 Правил, що відповідає пункту 8.4.2 цих Правил, а саме: самовільне підключення засобів обліку електричної енергії шляхом встановлення перемички, яка шунтує струмові кола підключення лічильника № 02523402.

17. В акті про порушення від 28.09.2021 № 33527 зазначено, що перемичка встановлена на проміжному клемнику вторинних кіл підключення електролічильника № 02523402 (на фазі "С") шляхом пошкодження захисного кожуху, що закриває доступ до нього. Внаслідок таких дій споживача електроенергія враховувалась не у повному обсязі. Перемичка встановлена на проміжному клемнику на фазі "С". Порушення підтверджується даними системи АСКОЕ. Технічна перевірка проведена зразковим способом обліку МТ30-02V01, заводський номер 050066727. Порушення продемонстровано представнику споживача. Схема підключення перемички зображена у Додатку № 1 до акта.

У пункті 5 акта про порушення від 28.09.2021 № 33527 зафіксовано, що паспортні дані всіх наявних струмоприймачів відсутні; споживач не надав можливості виконати вимір струмового навантаження при включенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність.

У пунктах 7, 8 згаданого акта зазначено, що схема комерційного обліку електричної енергії відновлена; відключення не виконувалось.

У пункті 9 акта про порушення від 28.09.2021 № 33527 викладено припис щодо усунення споживачем порушення шляхом відновлення працездатності АСКОЕ, виконання підключення вторинних кіл живлення лічильника без розривів цільним проводом.

У пункті 10 акта про порушення від 28.09.2021 № 33527 наведено перелік вилучених та укладених у сейф-пакети засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів, а саме: пломб сейф-пакет № 5014326, кожух клемника сейф-пакет SP№ 2006474, електролічильник № 02523402 сейф-пакет SP№ 2006475. Пакет опломбований пломбою № 5014326/SP№ 2006475 та вилучений представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі". Акт про пломбування від 28.09.2021 № 120815.

18. На підставі складеного акта про порушення, 05.10.2021 за участю представника позивача Діордієнка С.В. відбулося засідання комісії Товариства з розгляду акта про порушення від 28.09.2021 № 33527, результати якого оформлені протоколом від 05.10.2021 № 10-1.

Зазначеним рішенням проведено нарахування за необліковану електричну енергію в сумі 604 142,36 грн. за 165797 кВт/годин згідно з пунктом 8.4.10 та за формулою № 4 Правил за період з 02.04.2021 (дата останньої технічної перевірки) по 28.09.2021 (дата усунення порушення).

Розрахунок необлікованої електричної енергії здійснено відповідачем виходячи з тривалості роботи струмоприймачів протягом 14 годин на добу та з дозволеної потужності згідно з договором 230 кВт.

19. Як вбачається з матеріалів справи, в акті про порушення відповідачем відображено порушення, яке передбачено пунктом 8.4.2 глави 8.4 Правил і яке за змістом відповідає порушенню, що підпадає під дію підпункту 3 даного пункту Правил - інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Приймаючи рішення щодо акта про порушення, комісія, розраховуючи вартість безоблікового споживання електричної енергії, керувалася пунктом 8.4.10 Правил.

20. Звертаючись з позовом, позивач посилався на те, що акт про порушення від 28.09.2021 № 33527, на підставі якого було ухвалено рішення щодо нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, оформленого протоколом від 05.10.2021 № 10-1, не є доказом втручання позивача в роботу засобів вимірювальної техніки, оскільки таке втручання має бути підтвердженим експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

21. Згідно з абзацами першим, четвертим пункту 8.4.4 Правил факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Отже, за приписом пункту 8.4.4 Правил доведення порушення споживачем Правил, що полягає у втручанні останнього в роботу засобу вимірювальної техніки, вимагає обов`язкового проведення експертизи спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

22. Доказів наявності обставин, які згідно з пунктом 8.4.4 Правил виключають необхідність проведення експертизи (зафіксованого в акті про порушення визнання споживачем факту втручання в роботу засобу вимірювальної техніки; письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобу вимірювальної техніки на експертизу протягом встановленого пунктом 8.4.4 Правил строку тощо) відповідач суду не надав.

З наявних у справі доказів вбачається, що відповідачем під час перевірки на об`єкті позивача не було виявлено факту встановлення шунтуючої перемички, а висновок про втручання позивача у роботу приладу обліку шляхом встановлення перемички ґрунтується на припущеннях.

23. Посилання Товариства на те, що таке втручання підтверджується інформацією з даних АСКОЕ, зокрема з векторних діаграм миттєвих параметрів якості розрахункового лічильника електричної енергії, що свідчить про встановлення перемички, яка шунтує струмові кола підключення лічильника, оскільки вбачається відсутність симетрії векторів струму (I) по фазам "В" та "С", тобто вектори струмів по фазам "В" та "С" мають занижений струм відносно вектору струму по фазі "А", - є необґрунтованими з огляду на те, що відсутність симетрії векторів струму (I) по фазах "В" та "С", зазначених на векторних діаграмах миттєвих параметрів якості розрахункового лічильника електричної енергії, не надає суду можливості зробити беззаперечний висновок про те, що така несиметричність стала наслідком втручання у роботу приладу обліку шляхом встановлення шунтуючої перемички.

24. Судами також не прийняті доводи Товариства про те, що позивач порушив Правила не шляхом безпосереднього втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, а шляхом встановлення шунтуючої перемички на проміжному клемнику вторинних кіл підключення електролічильника (при цьому даний клемник знаходиться на віддаленні від засобу обліку), оскільки під час перевірки не було зафіксовано наявність перемички, а такий висновок відповідача ґрунтується лише на векторних даних системи АСКОЕ.

При цьому з пояснень саме відповідача вбачається, що векторні діаграми миттєвих параметрів якості розрахункового лічильника електричної енергії доводять факт втручання у роботу приладу обліку, а тому таке втручання в роботу засобів вимірювальної техніки має бути підтверджене експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), з наданням на дослідження у тому числі "шунтуючої перемички" та із зазначенням величини перерізу дроту (кабелю).

25. В акті про порушення від 28.09.2021 № 33527 відсутні відомості щодо зняття, упаковування та опломбування перемички, якою, за твердженням відповідача, могло здійснюватися втручання в роботу електролічильника № 02523402.

Відтак за відсутності попередніх результатів експертизи проведення засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення від 28.09.2021 № 33527 та визначення на підставі цього акта обсягу безоблікового споживання електричної енергії є неправомірним.

26. Корпорація на підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу та їх розміру надала такі докази: ордер на надання правничої допомоги серії АЕ № 1108602, виданий адвокатським бюро Шапарькова Дмитра "Вертіс" на надання правничої допомоги Корпорації "Дитинство"; свідоцтво про право Червоної Т.М. на заняття адвокатською діяльністю серії від 11.03.2015 ДП № 2332; договір про надання правничої допомоги від 20.10.2021 № 01/20.10 з додатковою угодою до нього від 20.10.2021; акт надання послуг від 14.09.2022 № 2114/09 на суму 60 000 грн; платіжні доручення від 16.09.2022 № 566 на суму 10 000 грн., від 28.01.2022 № 495 на суму 10 000 грн., від 17.12.2021 № 464 на суму 10 000 грн., від 05.11.2021 № 438 на суму 10 000 грн.

27. Відповідно до пункту 1.1 укладеного між позивачем (клієнт) та адвокатським бюро "Шапарькова Дмитра Євгеновича "Вертіс" (адвокатське бюро) договором про надання правничої допомоги від 20.10.2021 № 01/20.10 (далі - Договір № 01/20.10) адвокатське бюро на підставі звернень клієнта, без обмеження повноважень, приймає на себе зобов`язання з надання, зокрема, такої правничої допомоги:

- представляти у встановленому порядку інтереси клієнта в господарських судах, судах загальної юрисдикції, адміністративних судах, третейських судах і т. ін.;

- адвокати адвокатського бюро (виступаючи як захисники, представники потерплого, позивача, відповідача, третьої особи та ін.) здійснюють у встановленому законом порядку захист прав та законних інтересів клієнта у випадках, передбачених кримінальним процесуальним, цивільним процесуальним, господарським процесуальним законодавством, КАС України та законодавством про адміністративні правопорушення України;

- надавати консультації, висновки, довідки з правових питань, що виникають у клієнта в процесі виконання цього договору;

- інформувати клієнта на його запит про зміни в законодавстві, що стосуються надання правничої допомоги;

- клієнт доручає, а адвокатське бюро приймає на себе зобов`язання надавати правничу допомогу в обсязі та на умовах, передбачених цим договором, з усіма правами та повноваженнями, наданими клієнту як позивачу, відповідачу, третій особі, заявнику, скаржнику, цивільному позивачу, цивільному відповідачу, потерпілому, підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому, власнику або володільцю майна/тимчасово вилученого майна, щодо якого вирішується/вирішено питання про накладення арешту, юридичній особі щодо якої здійснюється досудове розслідування без обмеження повноважень.

28. Розділом 4 Договору № 01/20.10 визначений порядок здійснення розрахунків:

- правничу допомогу, що надається адвокатським бюро, клієнт оплачує в гривнях у сумі, що обумовлена сторонами у відповідній додатковій угоді. До вартості правничої допомоги не включаються витрати, які несе адвокатське бюро у зв`язку з виконанням доручень клієнта (пункт 4.1);

- оплата за цим договором здійснюється не пізніше 20 числа поточного місяця, в якому надається правова допомога, на підставі рахунку, наданого адвокатським бюро. У випадку нездійснення клієнтом оплати до 20-го числа поточного місяця, в якому надається правнича допомога, надання правничої допомоги у поточному місяці призупиняється до моменту погашення заборгованості (пункт 4.2);

- при розрахунку вартості правничої допомоги, вказаної в пункті 4.1 договору, враховується час, витрачений адвокатським бюро, її партнерами, співробітниками (пункт 4.3);

- за результатами надання правничої допомоги складається акт, що підписується представниками кожної зі сторін. В акті вказується обсяг наданої адвокатським бюро правничої допомоги та її вартість. Акт надсилається клієнту адвокатським бюро факсимільним зв`язком або поштою, електронною поштою. На письмову вимогу клієнта адвокатське бюро може надавати акти про надання правничої допомоги, в яких буде вказано перелік наданої правничої допомоги із ідентифікацією (пункт 4.5);

- в акті сторони можуть визначити інший порядок оплати та/чи вартість правничої допомоги. В цьому випадку сторони мають укласти додаткову угоду до цього договору (пункт 4.8);

- цей договір укладено строком до 31.12.2022, який набирає чинності з моменту його підписання (пункт 7.1).

29. Згідно з пунктом 1 додаткової угоди від 20.10.2021 до Договору № 01/20.10 сторони визначили, що правничу допомогу, яка надається адвокатським бюро за цим договором, клієнт оплачує в гривнях у розмірі 60000 грн.; вказана сума гонорару сплачується за надання клієнту послуг із формування правової позиції, підготовку позовної заяви та інших процесуальних документів, а також представництво інтересів клієнта в господарському суді Дніпропетровської області у спорі з Товариством за таким графіком: 12 000 грн. до 10.11.2021; 12 000 грн. до 10.12.2011; 12 000 грн. до 10.01.2022; 12 000 грн. до 10.02.2022; 12 000 грн. до 10.03.2022.

Гонорар сплачується клієнтом у повному розмірі до 10.03.2022, з правом дострокової оплати (пункт 2 до додаткової угоди).

30. Отже, за змістом додаткової угоди до Договору № 01/20.10 сторонами погоджений фіксований розмір правничої допомоги в сумі 60 000 грн.

Актом про надання послуг сторони цього договору підтвердили надання адвокатським бюро клієнту (позивачу) правничої допомоги на суму 60 000 грн.

Платіжними дорученнями від 16.09.2022 № 566 на суму 10 000 грн., від 28.01.2022 № 495 на суму 10 000 грн., від 17.12.2021 № 464 на суму 10 000 грн., від 05.11.2021 № 438 на суму 10 000 грн. позивач оплатив вартість наданих адвокатським бюро послуг за Договором № 01/20.10 частково, в сумі 40 000 грн.

Доказів оплати позивачем решти вартості послуг на суму 20 000 грн., наданих адвокатським бюро згідно з актом за договором, на час розгляду заяви позивача про ухвалення додаткового рішення суду не надано. Втім, витрати на професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено; такий правовий висновок викладено також об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 03.10.2019 у справі №922/445/19.

31. З огляду на викладене, оцінюючи обсяг наданих адвокатом послуг та їх вартість, з урахуванням законодавчих критеріїв визначення витрат на професійну правничу допомогу, непропорційним є розмір витрат на професійну правничу допомогу в сумі 60 000 грн. по відношенню до предмета спору.

Вартість послуг адвокатського бюро є завищеною. Прийнятною сумою за добросовісне надання адвокатом професійної правничої допомоги є сума 12 000 грн., враховуючи надані послуги адвоката: формування правової позиції та підготовка позовної заяви; складання клопотання про витребування доказів та заяви про зміну предмета позову; підготовка відповіді на відзив; складання заперечення на клопотання відповідача про призначення експертизи; участь у п`яти засіданнях суду: від 11.01.2022, 10.02.2022, 04.07.2022, 21.07.2022, 13.09.2022.

Отже, витрати позивача на професійну правничу допомогу в сумі 12 000 грн. покладаються на відповідача.

32. Заява представника позивача про залишення без розгляду заяви в частині ухвалення додаткового рішення про стягнення з Товариства судового збору у сумі 2 270 грн. підлягає задоволенню, оскільки згідно з частиною четвертою статті 14 ГПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд, а питання розподілу судових витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви вже вирішено судом під час ухвалення рішення від 13.09.2022.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

33. Причиною виникнення спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування рішення комісії Товариства від 05.10.2021, оформлене протоколом № 10-1 від 05.10.2021 з розгляду акта про порушення від 28.09.2021 № 33527 Правил.

34. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

35. Скаржник у касаційній скарзі як підставу касаційного оскарження зазначив пункти 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України, а саме:

- відсутній висновок Верховного Суду щодо визначення та чіткого окреслення меж застосування пункту 8.4.4 Правил, зокрема щодо необхідності проведення попереднього експертного дослідження до здійснення нарахувань обсягів та вартості необлікованої електричної енергії за актом про порушення Правил, яким зафіксоване незаконне втручання споживача у роботу вузла обліку електричної енергії за відсутності безпосереднього втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (приладу обліку);

- судами попередніх інстанцій не надана належна оцінка доказам, що підтверджують вчинення позивачем порушення Правил, а саме даним, отриманим з системи АСКОЕ по позивачу. Також суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання про проведення експертизи, що позбавило можливості в подальшому встановити дійсні обставини справи (пункти 1, 3 частини третьої статті 310 ГПК України);

36. Як встановлено судами попередніх інстанцій, в акті про порушення від 28.09.2021 № 33527 відповідачем зазначено про порушення обліку електричної енергії підпункту 5.5.5 Правил, що відповідає пункту 8.4.2 цих Правил, а саме: порушення схеми підключення засобів обліку електричної енергії, шляхом встановлення перемички яка шунтує струмові кола підключення лічильника № 02523402. Перемичка встановлена на проміжному клемнику вторинних кіл підключення електролічильника № 02523402 (на фазі "С") шляхом пошкодження захисного кожуху, що закриває доступ до нього. Внаслідок таких дій споживача електроенергія враховувалась не у повному обсязі. Перемичка встановлена на проміжному клемнику на фазі "С". Порушення підтверджується даними системи АСКОЕ. Технічна перевірка проведена зразковим способом обліку МТ30-02V01, заводський номер 050066727. Порушення продемонстровано представнику споживача. Схема підключення перемички зображена у Додатку № 1 до акта.

37. Разом з тим, визначення підпункту пункту 8.4.2 Правил є вирішальним для того, щоб виснувати у даній справі про необхідність або відсутність необхідності проведення експертизи в силу приписів пункту 8.4.4 Правил.

37. Так, відповідно до підпункту 3 пункту 8.4.2 Правил (у редакції чинній на момент складання акта про порушення від 28.09.2021 № 33527) визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Відповідно до пункту 8.2.5 Правил (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Водночас згідно з пунктом 8.4.4 Правил (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

У разі незгоди споживача з фактом впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями, зафіксованим індикатором, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, споживач має право (з метою встановлення причин спрацювання індикатора) направити лічильник на експертизу (обстеження) до його виробника або іншої організації (підприємства), яка має право на її проведення згідно із законодавством.

Якщо власником лічильника є оператор системи, споживач має право протягом 50 календарних днів з дня виявлення представниками оператора системи факту спрацювання індикатора, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, звернутися до оператора системи із заявою про направлення лічильника на експертизу (обстеження). Оператор системи має протягом 7 робочих днів від дня отримання заяви споживача направити лічильник на експертизу (обстеження). Якщо за результатами експертизи (обстеження) підтверджено спрацювання індикатора через вплив на лічильник фізичних полів, споживач відшкодовує оператору системи витрати на проведення експертизи (обстеження) лічильника.

Якщо за результатами експертизи (обстеження) встановлено, що індикатор, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, спрацював не через вплив на лічильник фізичних полів, а з інших причин, здійснені згідно з вимогами цієї глави нарахування у зв`язку зі спрацюванням індикатора підлягають скасуванню. У цьому разі витрати споживача на проведення експертизи (обстеження) лічильника відшкодовуються власником лічильника.

38. Як встановлено судами попередніх інстанцій, представниками Товариства встановлено порушення на об`єкті Корпорації, яке передбачено пунктом 8.4.2 глави 8.4 Правил і яке за змістом відповідає порушенню, що підпадає під дію підпункту 3 даного пункту Правил, - інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, а саме: самовільне підключення засобів обліку електричної енергії шляхом встановлення перемички, яка шунтує струмові кола підключення лічильника.

39. Отже, зазначені в Акті дії не є ні пошкодженням пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, ані втручанням споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, а є саме іншими діями споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки.

40. Таким чином, попередні судові інстанції дійшли неправильного висновку, що саме у даному випадку за відсутності попередніх результатів експертизи проведення засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення від 28.09.2021 № 33527 та визначення на підставі цього акта обсягу безоблікового споживання електричної енергії є неправомірним, ураховуючи характер виявленого порушення.

41. Верховний Суд зазначає, що під час розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки наданим відповідачем доказам, які за доводами відповідача, підтверджують недооблік електроенергії, що споживалася Корпорацією, а саме даним з автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (АСКОЕ).

Відповідно до підпункту 3 пункту 1.2.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №311 автоматизована система комерційного обліку електричної енергії (АСКОЕ) це - різновид автоматизованої системи, що складається із засобів вимірювальної техніки, а також з устаткування, що забезпечує збір, обробку, збереження та відображення інформації, засобів зв`язку та синхронізації часу, функціонально об`єднаних для забезпечення комерційного обліку електричної енергії.

Згідно з пунктом 12.3.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії основною метою установлення інтелектуальних лічильників та АСКОЕ є сприяння активній участі споживачів у регулюванні свого споживання (управління попитом), а також інших учасників ринку електричної енергії в наданні послуг з балансування та допоміжних послуг, забезпечення інформаційної підтримки заходів зі зниження витрат електричної енергії в електричних мережах, скорочення часу збору та обробки результатів вимірювання, отримання точної інформації для формування рахунків на основі фактичного енергоспоживання та фактичного часу споживання.

42. Надані відповідачем дані з системи АСКОЕ по позивачу (зокрема відповідачем до відзиву на позовну заяву були долучені скріншоти з системи АСКОЕ) ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції належним чином не були дослідженні з мотивів відсутності проведення попереднього експертного дослідження до проведення засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення від 28.09.2021 №33527. Однак, як вже було зазначено вище, положення пункту 8.4.4 Правил в даному випадку не можуть бути застосовані, адже на об`єкті позивача відбувалося порушення Правил не шляхом безпосереднього втручання в роботу засобу вимірюваної техніки, а шляхом втручання позивача у роботу вузла обліку електричної енергії. Так, не здійснюючи безпосереднього втручання в лічильник, позивачем була встановлена шунтуюча перемичка на вузлі обліку електричної енергії.

43. Враховуючи положення статті 99 ГПК України, у разі наявності сумнівів щодо інформації наданої з системи АСКОЕ по позивачу або необхідності у спеціальних знаннях з інтерпретування даних з названої системи суди попередніх інстанцій мають право призначити проведення експертизи таких даних.

44. Відповідно до положень статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

45. Згідно з частиною першою статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

46. Враховуючи зазначене, у цій постанові вище, судові рішення попередніх інстанцій зазначеним вимогам процесуального закону (статті 74, 76-79, 86, 236, 237, 238 ГПК України) та норм матеріального права (пункти 8.4.2 та 8.4.4 Правил) не відповідають.

47. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

48. З огляду на те, що з початку суд першої інстанції, а потім суд апеляційної інстанції допустили порушення, що призвело до того, що суди не встановили обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі у вирішенні даного спору, ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, судові рішення попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

49. Верховний Суд вважає неприйнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

50. З аналізу змісту статті 244 ГПК України вбачається, що додаткове судове рішення є похідним від первісного судового акта, є його невід`ємною складовою та ухвалюється в тому самому складі та порядку, що й судове рішення; додаткове судове рішення є засобом усунення неповноти судового рішення, внаслідок якої, зокрема, залишилося невирішеним питання про судові витрати.

51. Вказана вище правова позиція узгоджується з висновками, викладеними, зокрема, у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 21.05.2021 у справі №905/1623/20 (пункт 9), Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №922/2665/17, від 12.01.2021 у справі №1540/4122/18, від 17.02.2021 у справі №522/17366/13-ц, від 25.03.2021 у справі №640/15192/19.

52. Оскільки, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 та постанова Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2023 підлягають скасуванню, а справа №904/9421/21 - передачі на новий розгляд, з урахуванням мотивів, викладених вище, то додаткове рішення суду першої інстанції від 03.10.2022 (щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу) також підлягає скасуванню.

53. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства задовольнити, судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

54. Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у цій постанові, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

Судові витрати

55. Розподіл судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги, відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, не здійснюється, адже суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржувані судові рішення та передає справу на новий розгляд, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" задовольнити.

2. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022, додаткове рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2023 зі справи № 904/9421/21 скасувати.

Справу № 904/9421/21 передати на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова