ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2023 р. Справа№ 910/16226/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Михальської Ю.Б.

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 22.05.2023 у справі №910/16226/21 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційних скарг Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Державної казначейської служби України та Київської міської прокуратури

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022, повний текст якого складений 09.12.2022

у справі № 910/16226/21 (суддя Мельник В.І.)

за позовом Приватного підприємства «Вадім»

до 1. Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

2. Державна казначейська служба України

про відшкодування шкоди 2 615 223,60 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з Держави Україна в особі Державної казначейської служби шляхом списання коштів з розрахункового рахунку Державної казначейської служби України, призначеного для відшкодування шкоди завданої фізичній чи юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади їх посадових і службових осіб, на користь позивача 2 315 223,60 грн. відшкодування матеріальної шкоди та 300 000,00 грн. відшкодування моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що демонтаж належного позивачу об`єкту нерухомості, а саме кафе-павільйону з літнім майданчиком, який розміщений на земельній ділянці кадастровий номер 8:000:000:000:62:025:0063 на проспекті Лісовому, 25-д у Деснянському районі міста Києва та є капітальної спорудою, відбувався на підставі доручення Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25.05.2018 за №064-3833, яке судовими рішеннями у адміністративній справі № 826/8723/18 (рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.06.2019, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2019 та постанова Верховного Суду від 08.06.2022) визнано протиправним та скасовано в частині інформації, що стосується Приватного підприємства «Вадім».

Позивач зазначив, що він зареєстрував право власності на спірне майно 01.06.2019 на підставі Декларації про готовність об`єкта до експлуатації КВ 13 від 07.07.2016, що безумовно свідчить про те, що така будівля є капітальною спорудою, тобто після проведення демонтажу такого об`єкту, проте докази того, що спірна споруда є капітальною існували й на момент прийняття спірного доручення від 25.05.2018 за №064-3833, і такими доказами, зокрема, є Декларація про готовність об`єкта до експлуатації від 07.08.2016 КВ 13, видана Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, Висновок будівельно-технічного дослідження від 26.11.2012, Експертний висновок з оцінки протипожежного стану об`єкту від 21.10.2013 №13-171.

Заявлена до стягнення сума матеріального збитку визначена позивачем виходячи з розміру, встановленого Висновком експерта № 19/24/1-87-СЕ/19 від 09.04.2020, виконаним Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром.

У суді першої інстанції відповідач 1 проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що:

- рішення судів у адміністративних справах № 826/6226/15, № 826/6514/17, № 826/8723/18 не є преюдиційними так як адреса зазначена у приписі та дорученні не співпадають з адресою знаходження майна, у вказаних справах не досліджувались обставини набуття позивачем права власності на спірне майно, відповідач 1 участі у справах № 826/6226/15, № 826/6514/17 не приймав;

- спірний кафе-павільйон з літнім майданчиком не є капітальною спорудою так як: у матеріалах справи відсутні докази сплати позивачем пайової участі відповідно до приписів чинного законодавства; площі приміщень зазначені у Технічному паспорті та Декларації про готовність об`єкта до експлуатації не співпадають; позивачем не надано доказів володіння земельною ділянкою з кадастровим номером 8:000:000:000:62:025:0063; спірному об`єкту не присвоювалась поштова адреса. При цьому сам лише факт реєстрації за позивачем права власності на спірний кафе-павільйон з літнім майданчиком не може бути беззаперечним доказом існування нерухомого майна як об`єкта матеріального світу у просторі та часі на момент його демонтажу. Наявні ознаки самочинного будівництва позивачем спірного майна;

- демонтаж спірного кафе-павільйону з літнім майданчиком було проведено не відповідачем 1, а КП «Київблагоустрій», а відтак саме останній, а не відповідач 1, є суб`єктом владних повноважень, який вчинив дії по демонтажу спірного приміщення;

- позивачем не надано жодного доказу на підтвердження позовних вимог про відшкодування моральної шкоди.

Відповідач 2 проти задоволення позову заперечив пославшись на те, що він не порушив жодних прав та інтересів позивача, не вступав з позивачем у правовідносини та не завдав останньому шкоди та на те, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження позовних вимог про відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі № 910/16226/21 позов задоволено частково, присуджено стягнути шляхом списання коштів з розрахункового рахунку Державної казначейської служби України, призначеного для відшкодування шкоди завданої фізичній чи юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади їх посадових і службових осіб, на користь позивача матеріальну шкоду в розмірі 2 315 223,60 грн., моральну шкоду в розмірі 100 000,00 грн., присуджено стягнути з Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Державного бюджету України (отримувач коштів (ГУК у м.Києві/м.Київ/22030101, Код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783 , Банк отримувача: Казначейство України(ел. адм. подат.), Код банку отримувача (МФО): 899998, Рахунок отримувача: UA3026001, Код класифікації доходів бюджету: 22030101 ) судовий збір в розмірі 36 228,00 грн., в іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Департамент міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Державна казначейська служба України та Київська міська прокуратура звернулись до Північного апеляційного господарського суду із апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі № 910/16226/21 та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позовних вимог.

Подані Департаментом міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Державною казначейською службою України апеляційні скарги мотивовані тими ж саме обставинами, що і надані вказаними особами в суді першої інстанції запереченнями проти позову.

При цьому Державна казначейська служба України додатково зауважила на тому, що резолютивна частина рішення підлягає зміні в частині стягнення коштів не з відповідача 2, а з Державного бюджету України.

В свою чергу Київська міська прокуратура у поданій апеляційній скарзі зазначила про те, що:

- суд першої інстанції не встановив усіх елементів складу правопорушення для застосування такої відповідальності, як відшкодування шкоди, так як розмір матеріальної шкоди позивач визначає виходячи з розміру, встановленого Висновком експерта № 19/24/1-87-СЕ/19 від 09.04.2020, виконаним Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, проте позивачем до матеріалів справи долучено лише частину вказаного висновку;

- позивачем не надано жодного доказу на підтвердження позовних вимог про відшкодування моральної шкоди.

У апеляційній скарзі Київська міська прокуратура зазначила про те, що в даному випадку вбачається порушення інтересів держави у бюджетній сфері, суспільного інтересу та необхідність їх захисту у встановленому порядку, уповноваженим органом держави у спірних правовідносинах є Державна казначейська служба України, однак остання під час розгляду цієї справи № 910/16226/21 участь представника в суді першої інстанції не забезпечила, належних заходів щодо апеляційного оскарження незаконного рішення суду не вжила.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2023 та протоколами передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 26.01.2023 та від 24.02.2023 справу №910/16226/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Шаптала Є.Ю., Михальська Ю.Б..

У зв`язку з подачею апеляційної скарги Департаментом міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вказана апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції першою - примітка суду) ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/16226/21; відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи №910/16226/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2023 відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги Державної казначейської служби України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022, до надходження матеріалів справи № 910/16226/21.

06.02.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали вказаної справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 клопотання Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі № 910/16226/21 залишено без розгляду, відкрито . апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі № 910/16226/21, розгляд апеляційної скарги призначено на 27.02.2023 о 10:40 год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 апеляційну скаргу Державної казначейської служби України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі №910/16226/21 залишено без руху, Державній казначейській службі України надано строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, шляхом надання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 58 847,52 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 задоволено клопотання Державної казначейської служби України про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі №910/16226/21 та поновлено Державній казначейській службі України вказаний процесуальний строк, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної казначейської служби України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі №910/16226/21, апеляційні скарги Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Державної казначейської служби України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі №910/16226/21 об`єднані в одне апеляційне провадження, розгляд апеляційної скарги Державної казначейської служби України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі №910/16226/21 призначено на раніше визначені дату та час - 27.02.2023 на 10:40 год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 для надання всім учасником справи можливості прийняти участь в судовому засіданні, вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Державної казначейської служби, надання можливості всім учасникам судового процесу надати письмові пояснення щодо апеляційної скарги Державної казначейської служби України, розгляд апеляційних скарг Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Державної казначейської служби України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі № 910/16226/21 відкладено на 20.03.2023 о 10:15 год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 задоволено клопотання Київської міської прокуратури про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі №910/16226/21 та поновлено Київській міській прокуратурі вказаний строк, відкрито апеляційне провадження за апеляційною Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі №910/16226/21, апеляційній скарги Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Державної казначейської служби України та Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі №910/16226/21 об`єднані в одне апеляційне провадження, розгляд апеляційної скарги Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі №910/16226/21 призначено на раніше визначені дату та час - 20.03.2023 на 10:15 год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2023 розгляд апеляційних скарг Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Державної казначейської служби України та Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі № 910/16226/21 відкладено на 17.04.2023 о 10:00 год., витребувано у Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру належним чином засвідчену копію Висновку експерта № 19/24/1-87-СЕ/19 від 09.04.2020.

14.04.2023 до суду надійшла належним чином засвідчена копія Висновку експерта № 19/24/1-87-СЕ/19 від 09.04.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2023 для надання всім учасником справи можливості прийняти участь в судовому засіданні, а також надання можливості учасникам ознайомитись з Висновком експерта № 19/24/1-87-СЕ/19 від 09.04.2020 та надати свої пояснення щодо вказаного висновку розгляд апеляційних скарг Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Державної казначейської служби України та Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі № 910/16226/21 відкладено на 22.05.2023 о 10:15 год.

Під час розгляду апеляційних скарг до суду апеляційної інстанції надійшли:

- 27.02.2023 від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача 1, в якому відповідач 2 підтримав апеляційну скаргу відповідача 1, а також додатково зауважив на тому, що виходячи зі змісту ст. 77 Закону України «Про місцеве самоврядування», яка встановлює, що шкода, заподіяна юридичним і фізичним особам в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого самоврядування, відшкодовується за рахунок коштів місцевого бюджету, а в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності посадових осіб місцевого самоврядування - за рахунок їх власних коштів у порядку, встановленому законом, заявлена до стягнення у цій справі шкода має, за наявності відповідних підстав, стягуватись за рахунок коштів місцевого бюджету або за рахунок власних коштів місцевого самоврядування;

- 06.03.2023 від позивача надішли відзиви на апеляційні скарги відповідача 1 та Київської міської прокуратури, в яких позивач проти їх задоволення заперечив, пославшись на те, що: земельна ділянка на якій перебуває спірне майно була передана позивачу у 2005 році за укладеним Київською міською радою договором оренди земельної ділянки від 28.03.2005, проте після закінчення строку дії вказаного договору позивач будь-яких вимог щодо повернення такої земельної ділянки не отримував; всі проблемні питання на яких наголошує відповідач 1 вже бути предметами розгляду у судових інстанціях та були враховані судами при прийнятті рішень на користь позивача, проте відповідач 1 ревізує рішення судів, що набрали законної сили; у позові позивач звернувся до суду з клопотанням про витребування у Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Висновку експерта № 19/24/1-87-СЕ/19 від 09.04.2020, проте суд першої інстанції вказане клопотання не задовольнив; Позивачем до відзиву додані додаткові докази;

- 16.03.2023 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача 2, в якому позивач проти задоволення вказаної апеляційної скарги заперечив;

- 16.03.2023 від позивача надійшов лист від 16.03.2023 до якого додано копію постанови Верховного Суду від 08.06.2022 у справі № 826/8723/18;

- 14.04.2023 від позивача надійшли пояснення до яких додані додаткові докази;

- 27.04.2023 від відповідача 1 надійшли пояснення за результатами надходження Висновку експерта № 19/24/1-87-СЕ/19 від 09.04.2020, в яких відповідач 1 зауважив на тому, що у даному спорі ринкова вартість павільйону не має значення у зв`язку з наявними у справі доказами, які підтверджують відсутність підстав для задоволенні позовних вимог (відсутність проектної документації, відсутність права користування земельною ділянкою, наявність ознак самочинного будівництва), та на тому, що зміст висновку вказує на необ`єктивність оцінки та неякісність (недостовірність) оцінки;

- 19.05.2023 від прокурора письмові пояснення щодо висновку експерта, в яких прокурор зауважив на тому, що дослідження проводилось майже через десять місяців після події, на яку посилається позивач, що свідчить про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між обстеженими експертом пошкодженнями та діями відповідача щодо демонтажу об`єкту. До вказаних пояснень прокурором додані додаткові докази.

Щодо поданих до суду апеляційної інстанції додаткових доказів, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Відповідно до статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства, зокрема є: змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Законом можуть бути визначені також інші засади судочинства.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України частини 3 статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема: верховенство права; змагальність сторін; пропорційність; розумність строків розгляду справи судом; неприпустимість зловживання процесуальними правами тощо.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ст. 15 ГПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Виходячи з аналізу вищенаведених норм процесуального законодавства, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, зобов`язаний забезпечувати дотримання принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, доведенні перед судом їх переконливості, сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом задля прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, яке буде відповідати завданням господарського судочинства.

У рішенні від 03.01.2018 «Віктор Назаренко проти України» (Заява №18656/13) ЄСПЛ наголосив, що принцип змагальності та принцип рівності сторін, які тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції «справедливого судового розгляду» у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції. Вони вимагають «справедливого балансу» між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її чи його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною. Під загрозою стоїть впевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, зокрема, на усвідомленні того, що вони матимуть змогу висловити свої думки щодо кожного документа в матеріалах справи (див. рішення у справі «Беер проти Австрії» (Beer v. Austria), заява №30428/96, пункти 17, 18, від 06 лютого 2001 року)

Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (Рішення Суду у справі Жоффр де ля Прадель проти Франції від 16.12.1992).

У пункті 7 розділу II рішення у справі «Мінак та інші проти України» ЄСПЛ указав, що принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною (рішення від 27.10.1993 у справах «Авотіньш проти Латвії», заява №17502/07, пункт 119 та «Домбо Бехеєр Б. В. проти Нідерландів», пункт 33). Кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, у тому числі з апеляційною скаргою іншої сторони, та надати власні зауваження з цього приводу. Під загрозою стоїть впевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, зокрема, на усвідомленні того, що вони мали змогу висловити свою позицію щодо кожного документа в матеріалах справи (пункти 17 - 18 рішення від 06.02.2021 у справі «Беер проти Австрії», заява №30428/96).

Колегія суддів вважає за доцільне, для забезпечення сторонами рівних прав під час судового розгляду, розглядати справу по суті з врахуванням всіх доданих учасниками судового процесу в суді апеляційної інстанції доказів.

Під час розгляду справи прокуратура та відповідачі апеляційні скарги підтримали у повному обсязі та просили її задовольнити, позивач проти задоволення апеляційних скарг заперечив, просив залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін..

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів, заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає зміні, з наступних підстав.

Приватне підприємство «Вадім» є власником кафе-павільйону, що знаходиться на земельній ділянці кадастровий номер 8:000:000:000:62:025:0063 на проспекті Лісовому, 25-д у Деснянському районі міста Києва.

Вказане кафе-павільйон введено в експлуатацію як капітальну будівлю (І, ІІ групи капітальності) згідно з Декларацією про готовність об`єкта до експлуатації КВ 13 від 07.07.2016, виданою Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві.

Право власності позивача на кафе-павільйон, що знаходиться на земельній ділянці кадастровий номер 8:000:000:000:62:025:0063 на проспекті Лісовому, 25-д у Деснянському районі міста Києва зареєстроване 30.05.2019 на підставі вказаної Декларації про готовність об`єкта до експлуатації КВ 13 від 07.07.2016, що підтверджується наявним у матеріалах справи витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 168905308 від 01.06.2019.

25.05.2018 відповідачем 1 надано КП «Київблагоустрій» доручення за №064-3833 (далі Доручення) щодо вжиття заходів з демонтажу самовільно встановлених елементів благоустрою, зазначених у таблиці яка містить інформацію про павільйон за адресою Деснянський район, проспект Лісовий, 25. В графах «№припису» та «дата припису», вказано № 1606016 від 06.04.2018, в графі «власник» - невідомий, в графі «фото» наявне фото належного позивачу кафе-павільйону, що знаходиться на земельній ділянці кадастровий номер 8:000:000:000:62:025:0063 на проспекті Лісовому, 25-д.

Позивач зазначив про те, що 29.05.2018 та 30.05.2018 працівниками КП «Київблагоустрій» на виконання Доручення здійснено спроби демонтажу спірного кафе-павільйону, з огляду на що 06.06.2018 позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Комунального підприємства «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (справа №826/8723/18 ), в якому з урахуванням заяви про уточнення та збільшення позовних вимог просив суд:

- визнати протиправним та скасувати припис від 06.04.2018 №1806016, складений представником КП «Київблагоустрій» про усунення порушення Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 №1051/1051;

- визнати протиправним та скасувати Доручення щодо вжиття заходів шляхом демонтажу павільйону, зазначеного у Дорученні як невідомого підприємства, по проспекту Лісовому, 25 у Деснянському районі міста Києва, відповідно до припису №1806016 від 06.04.2018, який фактично знаходиться на земельній ділянці кадастровий номер 8:000:000:000:62:025:0063 на проспекті Лісовому, 25-д у Деснянському районі міста Києва, та відповідає розміщенню кафе-павільйону з літнім майданчиком на проспекті Лісовому, 25-д у Деснянському районі міста Києва і належить ПП «Вадім».

Судовими рішеннями у адміністративній справі № 826/8723/18 (рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.06.2019, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2019 та постанова Верховного Суду від 08.06.2022):

- адміністративний позов задоволено частково;

- визнано протиправним та скасовано доручення Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25.05.2018 за №064-3833 щодо вжиття заходів шляхом демонтажу павільйону, зазначеного у дорученні як невідомого підприємства, по проспекту Лісовому, 25 у Деснянському районі міста Києва, відповідно до припису №1806016 від 06.04.2018, в частині інформації, що стосується Приватного підприємства «Вадім»;

- зобов`язано Комунальне підприємство «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) виконувати доручення Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25.05.2018 за №064-3833 з урахуванням висновків даного судового рішення, враховуючи, що вказане доручення не стосується нерухомого майна Приватного підприємства «Вадім», яке знаходиться на земельній ділянці кадастровий номер 8:000:000:000:62:025:0063 за адресою місто Київ, проспект Лісовий, 25-д.

- в задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

При цьому слід зазначити те, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.10.2018 у вищезгаданій справі № 826/8723/18, яка залишена без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.12.2018:

- повністю задоволено заяву Приватного підприємства «Вадім» про забезпечення їх позову до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального підприємства «Київблагоустрій», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради, про визнання протиправними та скасування припису і доручення;

- зупинено дію доручення Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25.052018 за №064-3833 щодо демонтажу павільйону, зазначеного у дорученні як невідомого підприємства, по проспекту Лісовому, 25, у Деснянському районі міста Києва, відповідно до припису від 06.04.2018 №1806016, який фактично знаходиться на земельній ділянці кадастровий номер 8:000:000:000:62:025:0063 на проспекті Лісовому, 25-д у Деснянському районі міста Києва і належить Приватному підприємству «Вадім»;

- заборонено Комунальному підприємству «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) здійснювати заходи по демонтажу павільйону, зазначеного у рішенні як невідомого підприємства, по проспекту Лісовому, 25, у Деснянському районі міста Києва, відповідно до припису від 06.04.2018 №1806016, який фактично знаходиться на земельній ділянці кадастровий номер 8:000:000:000:62:025:0063 на проспекті Лісовому, 25-д у Деснянському районі міста Києва і належить Приватному підприємству «Вадім» до набрання рішенням у справі №826/8723/18 законної сили.

Зі змісту ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.10.2018 у справі № 826/8723/18 слідує, що суд, задовольняючи подану позивачем заяву про вжиття заходів забезпечення позову, серед іншого, виходив з того, що:

- як вбачається з інформації, що міститься на офіційному Інтернет-сайті Комунального підприємства «Київблагоустрій» (https://blagoustriy.kiev.ua/images/lenapublications/TS/26.09.2018/Desnyanskyy.pdf) в переліку об`єктів, що підлягають демонтажу під номером 238, зазначено павільйон, що знаходиться за адресою: проспект Лісовий, 25;

- згідно наданих позивачем до заяви про забезпечення позову доказів, вбачається, що 22.10.2018 близько 12-13:00 год. фактично розпочато демонтаж павільйону.

З наданих позивачем фотографій, а також відомостей, які містяться у Висновку експерта № 19/24/1-87-СЕ/19 від 09.04.2020, виконаного Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром слідує, що 23.10.2018 працівниками КП «Благоустрій» було проведено демонтаж спірного кафе-павільйону.

З Висновку експерта № 19/24/1-87-СЕ/19 від 09.04.2020 та відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі судових рішень слідує, що:

- слідчим відділом Деснянського УП ГУ НП в м.Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000134 від 21.06.2018, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.382 ч.1 КК України, за заявою представника ПП «Вадім», згідно якої 23.10.2018, за адресою: м. Київ, пр.Лісовий, 25 працівники КП «Благоустрій» не виконали ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.10.2018 у справі № 826/8723/18 та свідомо розпочали демонтаж споруди кафе-павільону з літнім майданчиком;

- під час досудового розслідування встановлено, що 29.05.2018 приблизно о 12.00 годині до нежитлового приміщення (кафе павільйону з літнім майданчиком), що розташоване за адресою: м. Київ, проспект Лісовий,25-д прибули працівники Комунального підприємства «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі КП «Київблагоустрій») та намагалися демонтувати вказану споруду на підставі припису від 06.04.2018 №1806016, складеного провідним інспектором КП «Київблагосутрій» у якому було зазначено, що дана споруда є павільйоном та являється тимчасовою спорудою, яка знаходиться на проспекті Лісовому,25 у Деснянському районі міста Києва. Однак, зазначена в приписі №1806016 від 06.04.2018 та дорученні №064-3833 від 25.05.2018 на демонтаж, адреса не відповідає адресі земельної ділянки та споруді ( кафе павільйону з літнім майданчиком), яка розташована на даній земельній ділянці кадастровий номер 8:000:000:000:62:025:0063на проспекті Лісовому, 25-д у Деснянському районі міста Києва і належить Приватному підприємству «Вадім» та є капітальною спорудою, що підтверджується (рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.12.2015, яким зобов`язано вжити дії щодо реєстрації декларації про готовність об`єкту (кафе павільйону з літнім майданчиком) до експлуатації; Декларацією про готовність об`єкта до експлуатації № КВ 13; Висновком будівельно-технічного експертного дослідження складеного 26.11.212 року, згідно якого кафе павільйон з літнім майданчиком на проспекті Лісовому,25-д у місті Києві є капітальною будівлею (І ІІ групи капітальності; експертного висновку з оцінки протипожежного стану об`єкту від 21 жовтня 2013 року №13-171 відповідно якого матеріально технічна база будівлі та приміщень кафе з літнім майданчиком Приватного підприємства «Вадім» розташованого за адресою: проспект Лісовий,25 д у Деснянському районі міста Києва відповідає вимогам законодавства з питань пожежної безпеки.

Вказаним Висновком експерта № 19/24/1-87-СЕ/19 від 09.04.2020 також встановлено, що вартість ремонтно-будівельних робіт та матеріалів, необхідних для усунення пошкоджень унаслідок механічного впливу при демонтажі будівлі за адресою: м. Київ, просп. Лісовий, 25-д на час складення висновку становить 2 315 223,60 грн.

З огляду на вказані обставини позивач звернувся до суду з цим позовом та просив стягнути з Держави Україна в особі Державної казначейської служби шляхом списання коштів з розрахункового рахунку Державної казначейської служби України, призначеного для відшкодування шкоди завданої фізичній чи юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади їх посадових і службових осіб, на користь позивача 2 315 223,60 грн. відшкодування матеріальної шкоди та 300 000,00 грн. відшкодування моральної шкоди.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив частково, присудив стягнути шляхом списання коштів з розрахункового рахунку Державної казначейської служби України, призначеного для відшкодування шкоди завданої фізичній чи юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади їх посадових і службових осіб, на користь позивача матеріальну шкоду в розмірі 2 315 223,60 грн., моральну шкоду в розмірі 100 000,00 грн., присудив стягнути з Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Державного бюджету України судовий збір в розмірі 36 228,00 грн., в іншій частині позову відмовив. Із вказаним висновком колегія суддів у повній мірі погодитись не може з огляду на таке,

За змістом частини 2 статті 11 ЦК України однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є заподіяння майнової шкоди.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способами захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Аналогічні норми містяться також в статті 20 ГК України, якою встановлено, що кожний суб`єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема шляхом відшкодування збитків.

Стаття 56 Конституції України встановлює, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішенням, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно з приписами ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи (ст. 1174 ЦК України).

Отже, відповідальність за шкоду, завдану органом державної влади, органом влади Автономної республіки Крим або органом місцевого самоврядування, настає незалежно від вини цих органів.

За таких обставин, необхідною підставою для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є неправомірні дії (бездіяльність) цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, в той час як відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

При цьому, довести наявність цих елементів має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України.

Аналогічна позиція наведена у постанові Верховного Суду від 02.03.2018 по справі №916/336/17.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Факт неправомірності дій органу державної влади має бути встановлений у встановленому чинним законодавством порядку, а саме, підтверджений відповідним судовим рішенням, яке буде мати преюдиційне значення для цієї справи про відшкодування шкоди.

Судовими рішеннями у адміністративній справі № 826/8723/18 (рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.06.2019, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2019 та постанова Верховного Суду від 08.06.2022) визнано протиправним та скасовано Доручення щодо вжиття заходів шляхом демонтажу павільйону, зазначеного у дорученні як невідомого підприємства, по проспекту Лісовому, 25 у Деснянському районі міста Києва, відповідно до припису №1806016 від 06.04.2018, в частині інформації, що стосується Приватного підприємства «Вадім», Комунальне підприємство «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зобов`язано виконувати Доручення з урахуванням висновків даного судового рішення, враховуючи, що вказане доручення не стосується нерухомого майна Приватного підприємства «Вадім», яке знаходиться на земельній ділянці кадастровий номер 8:000:000:000:62:025:0063 за адресою місто Київ, проспект Лісовий, 25-д.

Суди мотивували свої рішення тим, що:

- до повноважень Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) входить очищення об`єктів та елементів (частин) об`єктів благоустрою від самовільно розміщених тимчасових споруд, збірних конструкцій, зокрема встановлених без улаштування заглибленого фундаменту;

- належний позивачу кафе-павільйон щодо демонтажу якого Департаментом міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Комунальному підприємству «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) фактично було надано Доручення є капітальною спорудою що підтверджувалось наявними станом на дату його надання доказами;

- до спірного об`єкту не можна було застосовувати процедуру демонтажу, передбачену для тимчасових споруд, а якщо відповідач вважав розміщення спірного павільйона самочинним, необхідно було звертатися до суду з позовом про знесення такого павільйона, а не демонтовувати його як тимчасову споруду.

Судами окремо було зауважено на тому, що розбіжності у документах щодо площ павільйону та правомірність чи неправомірніть використання земельної ділянки під павільйоном не свідчать про те, що такий павільйон не відноситься до капітальних споруд.

Отже, вказаними судовими рішеннями фактично встановлено відсутність підстав для демонтажу на підставі Доручення належного позивачу кафе-павільйону, тобто - неправомірність дій відповідача 1, саме на підставі Доручення якого вказаний кафе-павільйон було демонтовано Комунальним підприємством «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Колегія суддів окремо вважає за необхідне зауважити відповідачу 1 на тому, що неправомірність його дій полягає у тому, що він, володіючи належними, допустимими та достатніми доказами того, що спірний об`єкт є саме капітальною спорудою, яка належить позивачу та, безумовно будучі обізнаним, що для знесення вказаного об`єкту необхідно дотримання встановленої законодавством процедури, а саме звернення до суду з позовом про знесення такого павільйону, надав Доручення, яким таку споруду було демонтовано як тимчасову.

При цьому окремо слід зауважити на тому, що демонтаж вказаної споруди фактично відбувався за наявності судового рішення (ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.10.2018 у справі № 826/8723/18), яке встановлювало заборону на вчинення таких дій, та відповідно до положень ст. 156 КАС України підлягало негайному виконанню з дня його постановлення незалежно від його оскарження і відкриття виконавчого провадження.

За приписами ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Законодавчі вимоги щодо застосування преюдиції у господарському процесі передбачені ч. 4 ст.75 ГПК України, згідно якої обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.05.2018 по справі №910/9823/17.

Преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також рішеннями Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України» та від 28.10.1999 у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Христов проти України», №24465/04, від 19.02.2009, «Пономарьов проти України», №3236/03, від 03.04.2008).

Згідно з ч. 2 ст. 3 ГПК України, якщо міжнародним договором України встановлено інші правила судочинства, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, іншими законами України, застосовуються правила міжнародного договору.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права

Таким чином, вищезгадані судові рішення Європейського суду з прав людини та сама Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод є пріоритетним джерелом права для національного суду, тому судові рішення в справі № 826/8723/18 не можуть бути поставлені під сумнів, а інші рішення, в тому числі і в цій справі, № 910/16226/21, не можуть їм суперечити, обставини, встановлені при розгляді справи № 826/8723/18 зокрема щодо відсутності підстав для демонтажу належного позивачу кафе-павільйону саме на підставі Доручення є преюдиційними і не потребують доведення в цій справі.

Колегія суддів зауважує відповідачу 1 і на тому, що його твердження про те, що спірний кафе-павільйон з літнім майданчиком не є капітальною спорудою так як: у матеріалах справи відсутні докази сплати позивачем пайової участі відповідно до приписів чинного законодавства; площі приміщень зазначені у Технічному паспорті та Декларації про готовність об`єкта до експлуатації не співпадають; позивачем не надано доказів володіння земельною ділянкою з кадастровим номером 8:000:000:000:62:025:0063; спірному об`єкту не присвоювалась поштова адреса, суперечать наявним у матеріалах справи документальним доказам та висновкам, встановленим у судових рішеннях в справі № 826/8723/18. В свою чергу всі наведені вище обставини у випадку їх на явності не можуть свідчити як про те, що належне позивачу майно є тимчасовою спорудою, так і про правомірність дій відповідача 1 у наданні Доручення щодо демонтажу такого майна, а відтак вказані обставини колегією суддів не досліджуються та не встановлюються, як такі, що не впливають на вирішення спору сторін по суті.

Доводи апеляційної скарги відповідача 1 в частині того, що спірний кафе-павільйон з літнім майданчиком не є капітальною спорудою, колегією суддів розглянуті бути не можуть і з огляду на те, що належність спірного майна до капітальних споруд також встановлена остаточним судовим рішенням у справі № 826/8723/18, права на перегляд якого суд при розгляді цієї справи не має. Перегляд судового рішення у справі № 826/8723/18 також буде суперечити принципу юридичної визначеності. Всі наявні у відповідача 1 заперечення проти віднесення спірного майна до капітальних споруд ним мали бути наведені, а судами досліджені саме під чає розгляду справи № 826/8723/18.

При цьому саме лише те, що Державна казначейська служба України не приймала участь у справі № 826/8723/18 не свідчить про те, що обставини, встановлені вказаним судовим рішенням щодо позивача та відповідача 1 не є преюдиційним для цієї справи, так як за змістом положень ч.ч. 4,5 ст. 75 ГПК України право на спростування обставини, які встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили має особа, яка не брала участі у справі у якій були встановлені саме обставини, які були встановлені щодо такої особи, проте у справі № 826/8723/18 не було встановлено жодних обставин щодо Державної казначейської служби України, а відповідач 1 щодо якого були встановлено відповідні обставини (неправомірність його дій - примітка суду) приймав участь у розгляді у справі № 826/8723/18.

Колегія суддів вважає помилковими твердження відповідача 1 про те, що демонтаж спірного кафе-павільйону з літнім майданчиком було проведено не відповідачем 1, а КП «Київблагоустрій», а відтак саме останній, а не відповідач 1, є суб`єктом владних повноважень, який вчинив дії по демонтажу спірного приміщення, так як:

- саме відповідач 1 прийняв рішення (Доручення) яке було визнано незаконним та скасовано в судовому порядку;

- скасоване в судовому порядку Доручення підлягало обов`язковому виконанню Комунальним підприємством «Київблагоустрій», яке підпорядковане відповідачу, позаяк саме на виконання зазначеного акта, а не за власною ініціативою, Комунальним підприємством «Київблагоустрій» здійснено демонтаж спірного кафе-павільйону.

Що стосується завданих збитків та наявності причинно-наслідкового зв`язку слід зазначити про таке.

Згідно зі ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є,

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором, а при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Частиною 1 ст. 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За змістом ч. 2 ст. 73 ГПК України ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (ч.ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України).

Згідно з приписами ч.ч. 6, 7 ГПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Колегія суддів зазначає про те, що наявний у матеріалах справи Висновок експерта № 19/24/1-87-СЕ/19 від 09.04.2020, виконаний Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, відповідає всім вище переліченим умовам, твердження відповідача 1 про те, що зміст висновку вказує на необ`єктивність оцінки та неякісність (недостовірність) оцінки не підтверджуються жодним доказам. При цьому відповідач 1 не був позбавлений надати суду виконаний на його замовлення висновок експерта, який спростовує встановлені у Висновку експерта № 19/24/1-87-СЕ/19 від 09.04.2020 висновки або просити про призначення додаткової експертизи, проте вказаним правом не скористався.

З тих саме підстав до уваги не приймаються і послання прокурора на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між обстеженими експертом пошкодженнями та діями відповідача щодо демонтажу об`єкту.

Отже, колегія суддів вважає доведеним, що вартість ремонтно-будівельних робіт та матеріалів, необхідних для усунення пошкоджень унаслідок механічного впливу при демонтажі будівлі за адресою: м. Київ, просп. Лісовий, 25-д на час складення висновку становить 2 315 223,60 грн.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивач довів наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, передбаченого у ст. 1173 ЦК України, а саме: незаконність рішення органу місцевого самоврядування (відповідача), наявність шкоди (у т. ч. її розмір) і причинний зв`язок між незаконним рішенням та завданою шкодою чим стростовуються доводи відповідача 1 про відсутність у даному випадку усіх елементів правопорушення, необхідних для відшкодування шкоди та визнав законними позовні вимоги про стягнення на користь позивача матеріальної шкоди в сумі 2 315 223,60 грн.

Щодо вимог про стягнення 300 000,00 грн. відшкодування моральної шкоди, слід зазначити про таке.

Чинне законодавство України закріплює, що право на недоторканність ділової репутації належить як фізичній так і юридичній особі (ст. 94, 299 ЦК України), , а її приниження розглядається як завдання моральної шкоди (ст. 23 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (ч. 2 ст. 23 ЦК України).

Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб (ч. 3 ст. 23 ЦК України).

За змістом положень ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до п. 3 постанови пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в спорах про відшкодування маральної (немайнової) шкоди» що моральна шкода - це втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. При цьому, під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв`язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

Пунктом 4 постанови пленуму Верховного Суду України № 1 від 27.02.2009 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» встановлено, що:

- чинне законодавство не містить визначення понять гідності, честі чи ділової репутації, оскільки вони є морально-етичними категоріями й одночасно особистими немайновими правами, яким закон надає значення самостійних об`єктів судового захисту;

- зокрема, під гідністю слід розуміти визнання цінності кожної фізичної особи як унікальної біопсихосоціальної цінності, з честю пов`язується позитивна соціальна оцінка особи в очах оточуючих, яка ґрунтується на відповідності її діянь (поведінки) загальноприйнятим уявленням про добро і зло, а під діловою репутацією фізичної особи розуміється набута особою суспільна оцінка її ділових і професійних якостей при виконанні нею трудових, службових, громадських чи інших обов`язків. Під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб - підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.

У позові позивач зазначив, що у результаті незаконного рішення відповідача 1 відбулось незаконне знищення його майна, проте, як встановлено вище під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв`язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

При цьому жодних доказів приниженням ділової репутації позивача, посягань на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошення комерційної таємниці, а також фактичного зниження престижу чи підрив довіри до діяльності позивача, які відбулись з огляду на прийняття відповідачем 1 рішення (Доручення), яке було визнано незаконним та скасовано в судовому порядку, матеріали справи не містять.

Колегія суддів вважає, що позивачем належними та допустимими, в розумінні ст.ст. 76,77 ГПК України, доказами не доведено того факту, що внаслідок прийняття відповідачем 1 рішення (Доручення) та демонтажу належного позивачу майна, останньому завдано моральної шкоди розмір якої становить 300 000,00 грн.

За таких обставин рішення суду першої інстанції в частині задоволенні позовних вимог про стягнення маральної шкоди в сумі 100 000,00 грн. підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нового рішення, яким у задоволенні вказаних позовних вимог відмовляється.

Разом із тим, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції помилково у пункті 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення вирішив стягнути на користь позивача 2 315 223,60 грн. відшкодування матеріальної шкоди з розрахункового рахунку Державної казначейської служби України, призначеного для відшкодування шкоди завданої фізичній чи юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади їх посадових і службових осіб, тобто присудив вказані кошти до стягнення з Державного бюджету України.

Статтею 77 Закону України «Про місцеве самоврядування» встановлено шкода, заподіяна юридичним і фізичним особам в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого самоврядування, відшкодовується за рахунок коштів місцевого бюджету, а в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності посадових осіб місцевого самоврядування - за рахунок їх власних коштів у порядку, встановленому законом.

Відповідно до статті 25 Бюджетного кодексу України Казначейство України здійснює безспірне списання коштів державного бюджету та місцевих бюджетів на підставі рішення суду.

Механізм виконання судових рішень про стягнення коштів, зокрема, з місцевого бюджету, визначений постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.2011 №845 «Про затвердження Порядку виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників» (далі Порядок).

Відповідно до абз. 1 п. 2 Порядку безспірне списання - операції з коштами державного та місцевих бюджетів, що здійснюються з метою виконання Казначейством та його територіальними органами (далі - органи Казначейства) рішень про стягнення коштів без згоди (подання) органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, боржників, органів місцевого самоврядування та/або державних органів на підставі виконавчих документів.

Згідно пункту 41 Порядку орган Казначейства здійснює безспірне списання коштів місцевих бюджетів для відшкодування шкоди, заподіяної:

- фізичним та юридичним особам внаслідок незаконно прийнятих рішень, дій чи бездіяльності органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування;

- органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування у сфері нормотворчої діяльності.

За змістом пункту 43 Порядку орган влади Автономної Республіки Крим та орган місцевого самоврядування подають протягом 15 робочих днів органові Казначейства документи (відомості), що можуть бути підставою для зупинення безспірного списання коштів місцевого бюджету згідно з пунктом 41 цього Порядку та їх перерахування на рахунок стягувача. Після закінчення такого строку орган Казначейства здійснює безспірне списання коштів місцевого бюджету за рахунок і в межах бюджетних призначень, передбачених рішенням про місцевий бюджет на зазначену мету.

Отже, законодавством визначено механізм відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями та діями органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб під час здійснення своїх повноважень.

Відповідно до п. 11 Положення Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (нова редакція), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.01.2011 № 94 у редакції розпорядження від 11.02.2021 №223 Департамент міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)утримується за рахунок коштів бюджету міста Києва.

Отже, відшкодування позивачу матеріальної шкоди в сумі 2 315 223,60 грн., яка була завдана протиправними діями відповідача 1, підлягає за рахунок бюджету міста Києва, розпорядником якого у спірних правовідносинах є Головне управління Державної казначейської служби України в м. Києві, а не за рахунок Державного бюджету України, як помилково вказав суд першої інстанції, відповідно, підлягає зміні рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі № 910/16226/21.

При цьому, колегія суддів вважає, що, те, що до участі у цій справі залучено не Головне управління Державної казначейської служби України в м. Києві, а Державну казначейську службу України не може бути підставою для відмови у задоволенні позову так як за висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 27.11.2019 у справі № 242/4741/16-ц:

- Держава бере участь у справі як відповідач через відповідні органи державної влади, зазвичай, орган, діями якого завдано шкоду. Разом із тим, залучення або ж незалучення до участі у таких категоріях спорів ДКСУ чи її територіального органу не впливає на правильність визначення належного відповідача у справі, оскільки відповідачем є держава, а не Державна казначейська служба України чи її територіальний орган;

- порядок виконання судових рішень про стягнення коштів з державного органу визначений Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» від 05 червня 2012 року № 4901-VI, яким встановлено, що виконання рішень суду про стягнення коштів, боржником за якими є державний орган, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, в межах відповідних бюджетних призначень шляхом списання коштів з рахунків такого державного органу, а в разі відсутності у зазначеного державного органу відповідних призначень - за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду;

- отже, Державна казначейська служба України та її територіальний орган можуть бути залучені до участі у справі з метою забезпечення завдань цивільного судочинства, однак їх незалучення не може бути підставою для відмови у позові.

Відповідно до вимог господарського процесуального законодавства у резолютивній частині рішення зазначаються: 1) висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог; 2) розподіл судових витрат; 3) строк і порядок набрання рішенням суду законної сили та його оскарження; 4) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (для фізичних осіб) сторін та інших учасників справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків сторін (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України.

При цьому необхідності зазначення таких відомостей, як орган, через який грошові кошти мають перераховуватись, або номера чи виду рахунку, з якого має бути здійснено стягнення/списання, наведена вище норма не встановлює, оскільки такі відомості не впливають ні на підстави, ні на обов`язковість відновлення права позивача в разі встановлення судом його порушення, та за своєю суттю є регламентацією способу та порядку виконання судового рішення, що має відображатися у відповідних нормативних актах, а не резолютивній частині рішення.

Вказану позицію висловлено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 по справі №910/23967/16.

Частиною 1 статті 277 ГПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мали місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та неправильне застосування норм матеріального права, тому рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі № 910/16226/21 підлягає зміні, позов задовольняється частково, до стягнення на користь позивача з з бюджету міста Києва через Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві підлягає матеріальна шкода в сумі 2 315 223,60 грн., у задоволенні решти позовних вимог відмовляється.

Щодо розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по справі мали бути покладені на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, проте відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про судовий збір» судовий збір не справляється за подання позовної заяви про відшкодування шкоди, заподіяної особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадовою або службовою особою, а так само незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури або суду.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Отже, суд може повернути зайво сплачений судовий збір виключно за заявою особи, яка його сплатила.

Колегія суддів зауважує апелянтам на тому, що вони не позбавлені права звернутися до суду з відповідними заявами про поверненні судового збору, сплаченого за подання апеляційних скарг.

Враховуючи вимоги, викладені в апеляційних скаргах, а також підстави зміни судового рішення, апеляційні скарги Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Державної казначейської служби України та Київської міської прокуратури підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Державної казначейської служби України та Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі № 910/16226/21 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі № 910/16226/21 змінити.

3. Викласти резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2022 у справі № 910/16226/21 у такій редакції:

« 1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з бюджету міста Києва через Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві (01601, м. Київ, вул. Терещенківська, 11-А, ідентифікаційний код 37993783) матеріальну шкоду в сумі 2 315 223 (два мільйони триста п`ятнадцять тисяч двісті двадцять три) грн. 60 коп.

3. В іншій частині позовних вимог відмовити.

4. Видати наказ.»

4. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 910/16226/21повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 22.05.2023.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Є.Ю. Шаптала

Ю.Б. Михальська