ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/1145/22
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Філінюка І.Г.

суддів: Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.,

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

від прокуратури Прокурор відділу Кривельова Т.М. (посвідчення від 01.03.2023);

від ТОВ «Енергозберігаючі технології» - адвокат Слюсар О.В. (ордер №1051824 від 19.04.2023)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 13.02.2023

по справі №916/1145/22

за позовом Заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області та Миколаївської обласної ради

до відповідачів:

1. Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології»

про визнання недійсною процедуру закупівлі та договору про закупівлю на 24 996 000грн, застосування насідків недійсності провочину.

суддя суду першої інстанції Погребна К.Ф.

місце винесення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.

Повний текст рішення складено та підписано 23 лютого 2023 року.

ВСТАНОВИВ:

Заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, Миколаївської обласної ради до Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» про визнання недійсною процедуру закупівлі та договору про закупівлю на 24 996 000грн, застосування насідків недійсності провочину.

Звертаючись з відповідним позовом до суду прокурор вказує, що Первомайською окружною прокуратурою при опрацюванні даних Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» виявлені факти порушення Управлінням житлово-комунальним господарством Первомайської міської ради (далі - замовником) вимог Бюджетного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції станом на 2019 рік (далі - Закону), при закупівлі робіт із реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області, які залишились не усунутими.

Прокурор наголошує, що закупівлю робіт проведено за відсутності належного бюджетного фінансування на вказані цілі, що унеможливлює виконання укладеного договору, внаслідок чого він є завідомо не виконуваним бюджетною організацією, що суперечить вимогам ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України, оскільки правочин має бути спрямованим на настання реальних наслідків, що обумовлені ним.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.02.2023 в задоволенні позову Заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, в особі якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області до Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» відмовлено повністю.

Обґрунтування судового рішення.

Відповідно до укладеного Договору № 160 від 23 грудня 2019 року Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради в 2019 році взяло на себе бюджетне зобов`язання з оплати за укладеним договором саме в розмірі бюджетних асигнувань передбачених Обласним бюджетом Миколаївської області на 2019 рік в сумі 15306351,00 грн. та цим же пунктом договору визначено порядок виникнення договірних зобов`язань залежності від реального фінансування, який передбачає напослідуючі роки будівництва (у разі неповного фінансування, передбаченого на поточний рік) обсяг робіт Сторони уточнюють додатковою угодою. Судом зазначено, що відсутність і не передбачення подальшого бюджетного фінансування будівництва об`єкта не вказує на те, що в момент вчинення правочину сторонами не було дотримано вимог відносно реального настання правових наслідків, що обумовлені ним. Доказів того, що сторони діяли свідомо, не бажали реальності викання договору прокурором до матеріалів позовної заяви не надано.

Щодо послань прокурора на порушення п. 18. ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», що спричинили обмеження конкуренції не відповідає дійсним обставинам, суд зазначає що вказаний пункт Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на момент проведення) надає визначення предмету закупівель. Цей пункт законодавства не встановлює жодних вимог до учасників, переможців чи конкуренції в закупівлі.

Крім того, судом заначено, що прокурором у позовній заяві не наведено та необґрунтовано порушень Закону України «Про публічні закупівлі», з якими цей закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків статтею 37 вказаного Закону.

Судом зауважено, що у випадку визнання договору недійсним державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення, оскільки Управління вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на добудову об`єкта так як частина бюджетних коштів які передбачайсь цільовою обласною програмою освоєно і забезпечено часткове виконання проекту на суму на суму 15306,351 тис грн. з 24 996,00 тис. грн. Тобто, Управління вже освоїло майже 62% коштів які передбачалось на проект «Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області» за укладеним Договором № 160 від 23.12.2019 року укладеного між Відповідачами.

Не погоджуючись з вказаним рішення, Одеська обласна прокуратура звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 13.02.2023 у справі №916/1145/22 скасувати та постановити нове про задоволення позову заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Миколаївсьокої обласної ради до Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради, ТОВ «Енергозберігаючі технології» у повному обсязі.

Узагальненні доводи апеляційної скарги.

Скаржник зазначає, що рішення судом першої інстанції постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме ст. ст. 23, 48, 49,116 БК України щодо взяття бюджетних зобов`язань та здійснення платежів поза межами бюджетних асигнувань.

Переможцем не було підтверджено встановлених замовником кваліфікаційних критеріїв. Зазначене порушення констатовано Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області шляхом відображення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-ll-13-001040-b від 19.01.2022, якому судом не надано належної правової оцінки.

Судом зроблено невірні висновки про недоведеність прокурором належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, та неефективність обраного прокурором способу захисту.

Прокурором у позовній заяві було чітко окреслено наявність порушень законодавства при прийнятті рішення про укладення спірного договору, які мали місце через допущення Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради порушень вимог ст. 5, ч. 1 ст. 38 БК України, ст. ст. 1, 5, 16, ЗО, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при плануванні та проведенні відповідної закупівлі та, як наслідок, укладенні договору, однак судом таких доводів до уваги прийнято не було.

Натомість в обґрунтування рішення про відмову у задоволенні позовних вимог покладено доводи відповідача про невизначення прокурором порушень саме Закону України «Про публічні закупівлі» в частині визнання недійсними договорів закупівель внаслідок настання передбачених ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» наслідків.

Однак, висновки суду про те, що недійсність договору про закупівлю може бути пов`язана виключно із визначеними ч. 4 ст. 36 чи ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» обставинами не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки зазначена норма визначає не загальні, а спеціальні підстави для визнання недійсними закупівельного правочину, проте не може спростовувати загальноправових підстав недійсності правочинів, установлених ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Судом невірно вказано в рішенні, що повернення придбаної установки відповідачу неможливе, враховуючи її використання Управлінням понад 2 роки, однак такий висновок суперечить матеріалам справи, зокрема згідно інформації Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради від 10.12.2021 №921/04.03.01, яку додано до матеріалів позовної заяви, монтажні роботи із встановлення переданої товариством установки передоочистки стічних вод не проводились, що свідчить про невикористання відповідачем такого обладнання і спростовує всі доводи останнього про необхідність компенсувати ТОВ «Енергозберігаючі технології» витрати зі зносу обладнання, яким безпідставно надано перевагу судом.

Сам по собі факт освоєння 62% коштів замовником мав свій вираз у фактичній передачі ТОВ «Енергозберігаючі технології» коштів за придбання установки передоочистки стічних вод, а тому прокурором заявлено ефективну з огляду захисту інтересів держави вимогу про зобов`язання товариства повернути вказані кошти замовнику і, відповідно, повернення товариству придбаного товару - зазначеної вище установки.

За такого, всі доводи суду про неможливість проведення повторної процедури закупівлі управлінням не знаходять свого правового підґрунтя, оскільки сама по собі обставина повернення управлінню грошових коштів за придбаний на підставі недійсного правочину товар вже створює передумови для проведення нової процедури закупівлі із дотриманням закону.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Філінюк І.Г. судді Аленін О.Ю., Богатир К.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.03.2023.

На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи №916/1145/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2023 доручено господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/1145/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду та відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 13.02.2023 по справі №916/1145/22 до надходження матеріалів справи з суду першої інстанції.

21.03.2023 матеріали справи №916/1145/22 надійшли на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 13.02.2023 по справі №916/1145/22 - залишено без руху.

Встановлено Одеській обласній прокуратурі строк для надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у розмірі 327 861 грн. протягом 10 денного строку з дня отримання копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

02.05.2023 до Південно західного апеляційного господарського суду від Одеської обласної прокуратури надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої надано докази сплати судового збору,

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 13.02.2023 у справі № 916/1145/22. Призначити розгляд апеляційної скарги на 30.05.2023 о 14:00 год.

До Південно західного апеляційного господарського суду від Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» надійшли відзиви на апеляційну скаргу прокуратури, я яких відповідачі просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Прокурор у судовому засіданні 30.05.2023 доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник ТОВ «Енергозберігаючі технології» в судовому засіданні 30.05.2023 заперечував щодо доводів апеляційної скарги, просив судове рішення залишити без змін.

Інші представники сторін в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце його проведення повідомлялись належним чином.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 30.05.2023, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою.

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради 13.11.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» (далі веб-портал «ProZorro») оприлюднено оголошення, тендерну документацію зі змінами та проект договору щодо закупівлі робіт за предметом «Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області» з очікуваною вартістю 26 975 352 грн. У електронному аукціоні за вказаною процедурою закупівлі, який завершено 11.12.2019, взяло участь 3 учасники: ТОВ «Енергозберігаючі технології» з остаточною ціновою пропозицією 24 996 000 грн, ТОВ «Строй-Інвест» з ціновою пропозицією 25 000 000 грн і ТОВ «Дедал-профі» з остаточною ціновою пропозицією 25 480 000 грн. Згідно протоколу уповноваженої особи замовника №105У від 11.12.2019, переможцем закупівлі обрано ТОВ «Енергозберігаючі технології» і цього ж дня оприлюднено у електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти з товариством договір.

За наслідками процедури закупівлі 23.12.2019 замовником з вказаним учасником укладено договір №160 щодо виконання робіт із реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.

Прокурор вказує, що пунктами 1.1, 2.5 такого договору узгоджено обов`язок товариства на свій ризик власними та залученими силами виконати відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи із реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.

Замовник прийняв на себе обов`язок оплатити виконані підрядником роботи на загальну суму 24 996 000 грн, зокрема у 2019 році на суму 15 306 351 грн, а у 2020 році - на суму 9 689 649 грн.

Умовами п. п. 2.5.3, 10.1, 18.2 укладеного за наслідками проведеної закупівлі договору передбачено, що строком виконання робіт є 15.12.2019 - 3 01.12.2020, а джерелом фінансування є субвенція з обласного бюджету.

В подальшому, як зазначає прокурор, додатковими угодами до цього договору № 1 від 24.12.2019 і №2 від 31.12.2019 внесено зміни щодо порядку розрахунку за ним в частині визначення належних сплаті коштів у 2019 році в сумі 14 240 769,60 грн і у 2020 році - 10 755 230,40 грн, а також продовжено термін дії правочину до 31.12.2021, але у всякому випадку до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань.

Управлінням житлово-комунального господарства міської ради в електронній системі закупівель «ProZorro» 31.12.2021 оприлюднено звіт про виконання договору закупівлі, згідно якого сума оплати за виконаним договором становила 14 240 769,60 грн.

Проте, як зазначає прокурор, додаткову угоду до договору №160 від 23.12.2019 щодо зменшення суми зобов`язань за ним між сторонами укладено не було, а відповідні договірні зобов`язання були припинені замовником в односторонньому порядку, що вбачається із листа управління від 03.12.2021 №811/1104.03.03.

Прокурор вказує, що за інформацією Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради від 26.11.2021 №861/04.03.01 та Управління екології та природних ресурсів Миколаївської обласної державної адміністрації від 10.02.2022 №452/01.1-03/03 з метою виконання такого договору рішенням Миколаївської обласної ради №22 від 16.05.2019 у 2019 році виділено кошти в розмірі 15 306 351 грн, проте у 2020-2021 роках кошти на фінансування робіт за договором не виділялись та їх виділення не планувалось.

За посиланнями прокурора, Управління житлово-комунального господарства міської ради є розпорядником бюджетних коштів, у зв`язку з чим укладання будь- яких договорів, на підставі яких останнє бере на себе зобов`язання, повинно здійснюватися з урахуванням положень Бюджетного кодексу України, яким регулюються правові засади бюджетних/міжбюджетних відносин.

Однак, Управлінням житлово-комунального господарства міської ради проведено процедуру закупівлі та укладено договір підряду, на підставі якого взято бюджетні зобов`язання у сумі 24 996 000 грн з перевищенням бюджетних асигнувань, що є порушенням ч. 1 ст. 48 БК України, а тому згідно з ч. З ст. 48 зазначеного Кодексу такі зобов`язання є недійсними, за ними не виникають бюджетні зобов`язання і не утворюється бюджетна заборгованість.

Прокурор наголошує, що закупівлю робіт проведено за відсутності належного бюджетного фінансування на вказані цілі, що унеможливлює виконання укладеного договору, внаслідок чого він є завідомо не виконуваним бюджетною організацією, що суперечить вимогам ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України, оскільки правочин має бути спрямованим на настання реальних наслідків, що обумовлені ним.

Крім того, як вказує прокурор, відповідно до оприлюдненого 19.01.2022 на веб-порталі «ProZorro» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-11-13-001040-Ь, складеного фахівцями управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Управлінням житлово- комунального господарства міської ради безпідставно обрано переможцем тендерну пропозицію ТОВ «Енергозберігаючі технології», яка не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником в тендерній документації відповідно до ст. 16 Закону.

Зокрема, ТОВ «Енергозберігаючі технології» у складі тендерної пропозиції було надано відомості про обладнання та матеріально-технічну базу, необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі від 04.12.2019, у яких містяться дані про наявність машин, механізмів та інструментів, залучених у третьої особи на підставі договору надання послуг №04/12-1 Г/ЮНГ і за договором надання послуг з оренди без номеру та дати. Втім, відповідних договорів до тендерної пропозиції товариством не було додано, що не відповідало вимогам замовника, викладеним у останньому абзаці форми 1 додатку №7 до тендерної документації.

Прокурор зазначає, що не відповідала подана ТОВ «Енергозберігаючі технології» тендерна пропозиція і приписам п. п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону, п. 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та форми 2 додатку №7 до неї вимогам з приводу підтвердження встановленого замовником кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Так, в примітці довідки переможця про наявність працівників відповідної кваліфікації від 02.12.2019 містяться дані про те, що робітники, зайняті керуванням та обслуговуванням машин і робітники, зайняті керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні ґрунту і будівельного сміття, підлягають залученню відповідно до договору надання послуг разом з автотранспортом, будівельною технікою та вантажопідйомними машинами і механізмами, необхідними для виконання робіт.

Водночас, відповідний договір додано до документації тендерної пропозиції переможця не було. Проте, виконання робіт працівниками саме такої категорії передбачалось змістом п. п. 5, 7, 8, 10-19, 21,23, 24, 171, 173, 187, 189,191-193, 212, 214, 216-218, 237, 238, 240, 242, 244, 246-248, 273-276, 281-283, 286 технічного завдання, що є додатком №2 до тендерної документації замовника.

Отже, на переконання прокурора переможцем не було підтверджено наявності у нього працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт згідно з умовами проведення процедури відкритих торгів.

Також, прокурор вказує, що не підтверджено переможцем і встановленого замовником за п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону, п. 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та форми 3 додатку №7 до неї кваліфікаційного критерію щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Так, Товариством не було подано у складі тендерної пропозиції довідки встановленого управлінням зразка на підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію. Подані ж ТОВ «Енергозберігаючі технології» у якості аналогічних договорах, на думку прокурора не підтверджують позитивного досвіду виконання ним договору, визначеного замовником у якості аналогічного.

Як аналогічний переможцем подано договір підряду №1 від 10.09.2018, укладений з КП «Уманьводоканал», за яким товариством проводились роботи із реконструкції водопровідної насосної станції «Родниківка» з розміщенням споруд для збирання, очищення та використання води в системах водопостачання.

Проте, як вказує прокурор, в якості додатків до такого договору переможцем подано копії семи додаткових угод, які свідчать про несвоєчасне виконання його умов, внаслідок чого термін дії останнього продовжувався до 20.06.2019 у не визначений законодавством про здійснення публічних закупівель спосіб. Зазначене вказує про відсутність позитивного досвіду виконання аналогічних робіт у переможця внаслідок виконання такого договору.

Крім того, як зазначає прокурор, до складу тендерної пропозиції було долучено копію договору підряду №370 по об`єкту «Реконструкція свердловини №2 водозабору №2 в м. Полтава КП ПОР «Полтававодоканал». Коригування» від 29.08.2018, укладеного ТОВ «Енергозберігаючі технології» з КП «Полтававодоканал».

Втім, вказаний договір не може вважатись аналогічним в розумінні примітки до форми 3 додатку №7 до тендерної документації, оскільки не стосувався проведення робіт на об`єкті очисних споруд каналізації та/або водовідведення.

Договір, що Управлінням житлово-комунального господарства міської ради визначений як аналогічний, повинен передбачати роботи із встановлення очисних споруд. Проте, поданий товариством договір встановлення таких споруд не передбачає. Договір підряду №370 від 29.08.2018 не був аналогічним у визначеному тендерною документацією та додатком №7 до неї розумінні, а отже не міг підтверджувати досвіду ТОВ «Енергозберігаючі технології» із виконання аналогічних договорів.

Таким чином, як зазначає прокурора, переможцем не було підтверджено встановлених замовником кваліфікаційних критеріїв.

Як вказує прокурор, вказане призвело до того, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Енергозберігаючі технології», яка не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації замовника, на порушення вимог абз. 1 і 2 п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону неправомірно не була відхилена замовником та визнана переможною протоколом уповноваженої особи управління № 105У від 11.12.2019.

У зв`язку з цим, як зазначає прокурор, наслідками моніторингу закупівлі, органом контролю зобов`язано управління здійснити заходи до усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, про що протягом 5-ти робочих днів оприлюднити документ щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

За посиланнями прокурора, зазначений висновок управлінням до суду не оскаржувався, проте реальних і дієвих заходів до усунення встановлених органом контролю порушень законодавства - зокрема щодо звернення до суду з позовом про визнання договору №160 від 23.12.2019 і застосування наслідків недійсності правочину - не вжито, а у інформації про усунення порушень замовником, яку оприлюднено на веб-порталі «Prozorro», лише повідомлено про вжиття заходів до недопущення подібних порушень у майбутньому.

Як вказує прокурор, за спірним договором Управлінням житлово-комунального господарства міської ради передано ТОВ «Енергозберігаючі технології» грошові кошти в сумі 14 240 769,60 грн, що підтверджується платіжним дорученням №686 від 24.12.2019, а товариством придбано і передано замовнику установку передоочистки стічних вод по типу ІНР 100, що підтверджується видатковою накладною №СУ000000741 від 24.12.2019. Згідно інформації Управління житлово-комунального господарства міської ради від 26.11.2021 №861/04.03.01 і від 10.12.2021 №921/04.03.01 роботи за договором не виконані, відповідне обладнання встановлено не було, підрядник лише передав його замовнику.

За посиланнями прокурора, відповідно до висновку аналітичного дослідження окремих питань фінансово-господарської діяльності Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради при взаємовідносинах із ТОВ «Енергозберігаючі технології» щодо виконання зазначеного вище договору, складеного ГУ ДПС у Миколаївській області 05.01.2022 за №1/14- 29-08-25/22436347, за результатами укладення між відповідачами договору №160 від 23.12.2019 відбулось завищення витрат на придбання обладнання установки передоочистки стічних вод на суму 3 902 249,60 грн.

Таким чином, на думку прокурора враховуючи відсутність відповідних бюджетних асигнувань на фактичне виконання робіт за предметом закупівлі, обставину здійснення таких робіт по договору за мовчазної згоди замовника та фактичну можливість окремого придбання обладнання, до якого і звелося виконання робіт за спірним договором, можливо дійти до висновку про порушення замовником положень п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону під час визначення предмету закупівлі, що спричинило фактичне обмеження конкуренції при здійсненні процедури відкритих торгів та неефективне використання бюджетних коштів замовником.

Прокурор наголошує, що наведені вище дані свідчать, що зазначена процедура закупівлі проведена управлінням з порушенням вимог Бюджетного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до неефективного витрачання бюджетних коштів. Отже, протокол уповноваженої особи Управління житлово- комунального господарства Первомайської міської ради №105У від 11.12.2019, яким оголошено найбільш економічно вигідною пропозицією по закупівлі «Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області» пропозицію ТОВ «Енергозберігаючі технології» та оголошено намір про укласти з ним договір, не відповідає приписам чинного на момент його прийняття законодавства.

Прокурор вказує, що оскільки при проведенні спірних відкритих торгів та укладення договору замовником порушено вимоги ст. ст. 1, 5, 16, 30, 36 Закону, рішення уповноваженої особи Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради, оформлене протоколом №105У від 11.12.2019, яким визначено переможцем процедури спірних відкритих торгів ТОВ «Енергозберігаючі технології», а також договір №160 від 23.12.2019 щодо закупівлі робіт із реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області, укладений між відповідачами на суму 24 996 000 грн, підлягають визнанню недійсними судом.

Також прокурор зазначає, що оскільки єдиними наслідками виконання спірного договору стало передання управлінням ТОВ «Енергозберігаючі технології» коштів в сумі 14 240 769,60 грн та придбання та подальша передача товариством замовнику установки передоочистки стічних вод по типу ІНР 100, та враховуючи що роботи за договором не виконані, відповідне обладнання встановлено не було, підрядник лише передав його замовнику, тобто відповідне обладнання не використовувалось є всі правові підстави для застосування двосторонньої реституції, як наслідку визнання спірного правочину недійсним, у відповідності до положень ст. 216 ЦК України, ст. 208 ГК України, шляхом зобов`язання ТОВ «Енергозберігаючі технології» повернути до бюджету кошти в сумі 14 240 769,60 грн, а управління - повернути товариству установку передоочистки стічних вод по типу ІНР 100.

Отже посилаючись на вищенаведені обставини Заступник керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, Миколаївської обласної ради звернувся з відповідним позовом до господарського суду Одеської області за захистом порушеного права.

Позиція Південно західного апеляційного господарського суду.

Позовні вимоги Заступник керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області направлені на визнання недійсним рішення уповноваженої особи Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради, оформлене протоколом №105У від 11.12.2019, яким оголошено найбільш економічно вигідною по закупівлі «Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області» пропозицію ТОВ «Енергозберігаючі технології» та оголошено про намір укласти з ним договір, визнання недійсним договору №160 від 23.12.2019 на суму 24 996 000 грн, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» та застосування наслідків недійсності правочину шляхом зобов`язання товариства з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» повернути до Миколаївського обласного бюджету грошові кошти в сумі 14 240 769,60 грн та зобов`язання Управління житлово- комунального господарства Первомайської міської ради повернути ТОВ «Енергозберігаючі технології» обладнання - установку передоочистки стічних вод по типу ІНР 100, - придбаного за договором № 160 від 23.12.2019.

Щодо визнання недійсною процедуру закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону про публічні закупівлі ( в редакції на момент проведення закупівлі) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону про публічні закупівлі, роботи - це, зокрема, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Частинами 1, 4 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

Згідно частини першої статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент процедури закупівлі) закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

За частинами першої та другої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент процедури закупівлі) відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Управлінням житлово-комунального господарства міської ради було укладено з товариством з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» договір від 23 грудня 2019 року № 160 «Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області (ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) загальною сумою 24996000,00 гривень.».

Підставою для укладання договору було проведення тендерної процедури закупівлі (відкритих торгів), ідентифікатор закупівлі UA-2019-11-13-001040-Ь, за результатами, якої було оголошено переможцем товариство з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» (далі - підрядник). Строки виконання робіт за умовами закупівлі були визначені до 31 грудня 2020 року.

Як встановлено судом, 22 грудня 2017 року Миколаївською обласною радою прийнято рішення № 22 «Про затвердження Комплексної програми охорони довкілля Миколаївської області на 2018-2021 роки». Додатком № 2 до вказаної Комплексної програми були включені завдання і заходи з Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області (п. 1.17) з приміткою про визначення необхідного обсягу фінансування після коригування проектно-кошторисної документації.

16 травня 2019 року Миколаївською обласною радою прийнято рішення № 17 «Про внесення змін і доповнень до Комплексної програми охорони довкілля Миколаївської області на 2018-2021 роки» згідно якого було визначені обсяги фінансування по п. 1.17. Переліку завдань із заходів з Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області та передбачено 52 392 514,00 гривень на його виконання за рахунок коштів обласного та інших місцевих бюджетів.

16 травня 2019 року Миколаївською обласною радою прийнято рішення № 22 «Про внесення змін до обласного бюджету Миколаївської області на 2019 рік» згідно додатку № 16 до якого було уточнено перелік об`єктів та заходів, видатки на які у 2019 році фінансуються за рахунок коштів обласного цільового фонду охорони навколишнього природного середовища, серед яких було передбачено субвенцію з обласного бюджету до міського бюджету міста Первомайськ за рахунок коштів цього фонду в розмірі 15 306 351,00 грн. на реконструкцію очисних споруд каналізації м. Первомайськ (в тому числі виготовлення проектно-кошторисної документації).

30 травня 2019 року рішенням № 3 Первомайської міської ради «Про внесення змін до бюджету міста Первомайська на 2019 рік» затверджено субвенцію з обласного бюджету міському бюджету м. Первомайська за рахунок обласного цільового фонду охорони навколишнього природного середовища та затверджений за кодом Програмної класифікації видатків та кредитування місцевих бюджетів (КПВКМБ) 1248340 - Природоохоронні заходи за рахунок цільових фондів за кодом економічної класифікації бюджету (КЕКВ) 3142 на суму - 15306351,00 гривень, розпорядником коштів визначено управління житлово-комунального господарства.

Комплексна програма охорони довкілля Миколаївської області на 2018-2021 роки/, затверджена рішенням Миколаївської міської ради від 22 грудня 2017 року № 22 - це бюджетна програма.

Статтею 2 Бюджетного кодексу України перебачено, зокрема передбачено що бюджетна програма - сукупність заходів, спрямованих на досягнення єдиної мети, завдань та очікуваного результату, визначення та реалізацію яких здійснює розпорядник бюджетних коштів відповідно до покладених на нього функцій; бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження; бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому(п.4-7).

Статтею 20 Бюджетного кодексу України визначено, що у бюджетному процесі програмно- цільовий метод застосовується на рівні державного бюджету та на рівні місцевих бюджетів (за рішенням Верховної Ради Автономної Республіки Крим, відповідної місцевої ради. Особливими складовими програмно-цільового методу у бюджетному процесі є бюджетні програми, відповідальні виконавці бюджетних програм, паспорти бюджетних програм, результативні показники бюджетних програм. Якщо реалізація бюджетної програми продовжується у наступних бюджетних періодах, дія порядку використання бюджетних коштів за такою бюджетної програмою (з урахуванням змін до цього порідку, внесених у разі необхідності) продовжується до завершення її реалізації.

Так, укладений договір від 23 грудня 2019 року № 160 - Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області (ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) в розділі 1 предмет договору повністю відповідає вказаному вище бюджетному призначенню та відповідає заходу визначеному в комплексній програмі охорони довкілля Миколаївської області на 2018-2021 роки. Відповідно його ціллю була реалізація запланованого в програмі заходу.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вказаного заходу передбачено Комплексною програмою охорони довкілля області, було замовлено виготовлення робочого проекту.

Розроблення проектної документації було виконано ТОВ «Архітектурно- будівельна компанія «АрхСіті». Розроблена проектна-кошторисна документація пройшла державну експертизу про що отримано експертний висновок серії ДА № 003546 від 11 листопада 2019 року з загальною кошторисною вартістю будівництва 26 975 352,00 грн.

Відповідно до частини 1 статті 877 ЦКУ, яка визначає, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

В роз`ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо закупівлі робіт» № 3302-01/38216-06 від 25 листопада 2016 року, зазначено, що при визначені очікуваної вартості предмета закупівлі робіт, замовники керуються даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об`єкт будівництва, проектна документація визначає єдиний предмет закупівлі в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вірно встановлено судом першої інстанції, враховуючи наявність рішень про виділення коштів на фінансування робіт Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області, наявної та затвердженої проектної документації на виконання будівництва, 13.11.2019 року Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради оголошено закупівлю UA-2019-11-13-001040-b на виконання робіт з реконструкції очисних споруд. Очікувана вартість предмету закупівлі відповідала загальній кошторисній вартості будівництва передбаченого експертним висновком до проектної документації.

В результаті проведеного аукціону, який відбувся в системі закупівель «ProZorro» 06.12.2019, вартість закупівлі робіт з Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області знижено майже на 2 млн. грн. (на 1 979,35 тис. грн.) з 26 975 352,00 грн. до 24 996 000,00 грн.

Найбільш економічно-вигідна пропозиція в порівнянні з пропозиціями інших учасників була надана ТОВ «Енергозберігаючі технології» - 24 996 000,00 грн.

Після проведеного розгляду та оцінки документів поданих учасниками документів, Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради 11 грудня 2019 року було прийнято рішення про визначення переможця закупівлі - ТОВ «Енергозберігаючі технології» та направлено повідомлення про намір укладення договору.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 32 Закону «Про публічні закупівлі», з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Отже відповідний договір міг бути укладений не раніше 21 грудня 2019 року.

Як вбачається з матеріалів справи 23 грудня 2019 року між Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради та ТОВ «Енергозберігаючі технології» було укладено Договір № 160 на виконання будівельних робіт по об`єкту Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.

Відповідно до п. 2.5 укладеного Договору № 160 від 23 грудня 2019 року загальна вартість робіт складає - 24996000,00 грн. (двадцять чотири мільйони дев`ятсот дев`яносто шість тисяч 00 коп.), в тому числі ПДВ - 4166000,00 грн. (чотири мільйони сто шістдесят шість тисяч 00 коп.),

- на поточний рік - 15306351,00 грн. (п`ятнадцять мільйонів триста шість тисяч триста п`ятдесят одна грн. 00 коп.), в тому числі ПДВ -2551058.50 грн. (два мільйони п`ятсот п`ятдесят одна тисяча п`ятдесят вісім грн. 50 коп.);

- на 2020 рік - 9689649,00 грн. (дев`ять мільйонів шістсот вісімдесят дев`ять тисяч шістсот сорок дев`ять грн. 00 коп.), в тому числі ПДВ -1614941.50 грн. (один мільйон шістсот чотирнадцять тисяч дев`ятсот сорок одна грн. 50 коп.)

На послідуючі роки будівництва (у разі неповного фінансування, передбаченого на поточний рік) обсяг робіт Сторони уточнюють додатковою угодою.

Як вбачається з укладеного Договору № 160 від 23 грудня 2019 року Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради в 2019 році взяло на себе бюджетне зобов`язання з оплати за укладеним договором саме в розмірі бюджетних асигнувань передбачених Обласним бюджетом Миколаївської області на 2019 рік в сумі 15 306 351,00 грн.

Крім того, загальна сума договору не перевищувала вартісних меж визначених п. 1.17. Переліку завдань із заходів Комплексної програми охорони довкілля Миколаївської області на 2018-2021 роки ( 52 392,514 тис.грн.).

Як вбачається з укладеного Договору № 160 від 23 грудня 2019 року Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради в 2019 році взяло на себе бюджетне зобов`язання з оплати за укладеним договором саме в розмірі бюджетних асигнувань передбачених Обласним бюджетом Миколаївської області на 2019 рік в сумі 15306351,00 грн. та цим же пунктом договору визначено порядок виникнення договірних зобов`язань залежності від реального фінансування, який передбачає напослідуючі роки будівництва (у разі неповного фінансування, передбаченого на поточний рік) обсяг робіт Сторони уточнюють додатковою угодою.

Колегія суддів також зазначає, що частиною 4 статті 23 БКУ визначено, що витрати спеціального фонду бюджету мають постійне бюджетне призначення, яке дає право провадити їх виключно в межах і за рахунок фактичних надходжень спеціального фонду бюджету.

Отже, підставою виникнення бюджетних призначень виступає виключно наповненість спеціального фонду за цільовим призначенням, при цьому жодним чином не суперечить частині 1 статті 23 БКУ в якій зазначено, що будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.

Враховуючи, що договір № 160 від 23 грудня 2019 року укладено на основі цільової програми «Комплексна програма охорони довкілля Миколаївської області на 2018-2021 роки», що виконується за рахунок спеціального фонду бюджетні призначення мають постійне значення, отже обставини викладені прокурором в апеляційній скарзі не заслуговують на увагу суду.

Також не знайшли підтвердження доводи прокурора, що управлінням зобов`язань без бюджетних асигнувань та визнання їх недійсними відповідно до частини 3 статті 48 БКУ. Зокрема норма цієї статті визначає недійсним взяття бюджетних зобов`язань без відповідних асигнувань протягом бюджетного періоду.

Так, частиною 2 статті 48 БКУ визначено, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання за спеціальним фондом бюджету виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету.

Статтею 3 БКУ встановлено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року.

За договором № 160 від 23 грудня 2019 року, як встановлено вище, взято зобов`язань на суму 15306351,00 гривень відповідно до виділених асигнувань, в 2020 році фактичних надходжень цільовим призначенням спеціального фонду бюджету не надходило відповідно фактичних зобов`язань за договором не виникало, при цьому частиною 4 статті 48 БКУ визначено, що зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються.

Водночас, прокурором не підтверджується реальне існування таких зобов`язань.

Разом з тим укладення такої додаткової угоди між Відповідачем за відсутності бюджетного фінансування прокурором не підтверджено. Тобто, взяття бюджетного зобов`язання без належного фінансування і передбачення коштів в бюджеті прокурором не доведено належними доказами.

Аналогічно, прокурором не надано доказів наявності кредиторської заборгованості облікованої Казначейством України за зареєстрованим бюджетним зобов`язаннями поза межами бюджетних асигнувань (договором № 160 від 23 грудня 2019 року).

Поряд з цим, відсутність і не передбачення подальшого бюджетного фінансування будівництва об`єкта не вказує на те, що в момент вчинення правочину сторонами не було дотримано вимог відносно реального настання правових наслідків, що обумовлені ним. Доказів того, що сторони діяли свідомо, не бажали реальності викання договору прокурором до матеріалів позовної заяви не надано.

Враховуючи викладене, місцевим господарським судом правомірно встановлено факт наявності рішень органів місцевого самоврядування про виділення коштів на фінансування робіт Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області прийнятих в травні 2019 року, наявної та затвердженої проектної документації на виконання будівництва, у зв`язку з чим 13.11.2019 Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради і оголошено в системі Prozorro закупівлю UА-2019-11-13-001040-b на виконання робіт з реконструкції очисних споруд. Очікувана вартість предмету закупівлі відповідала загальній кошторисній вартості будівництва передбаченого експертним висновком до проектної документації.

Щодо доводів прокурора на невідповідність пропозиції ТОВ «Енергозберігаючі технології» кваліфікованим критеріям, а саме: не надано доказів на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, наявності обладнання та матеріально-технічної бази, наявності працівників відповідної кваліфікації, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.

Так, у поданій пропозиції ТОВ «Енергозберігаючі технології» міститься файл «Довідка про наявність обладнання Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.pdf» на 6-ти аркушах яка передбачає залучення 39 одиниць різного роду техніки та в її підтвердження файл «Договір надання послуг технікою Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.pdf» на 6-ти аркушах яка відповідає інформації зазначеній у довідці завантажений до системи «Prozorro» скріплений електронно-цифровим підписом, в якому міститься документи з переліком техніки та договір на її використання яка буде задіяна в ході виконання робіт з Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.

З урахуванням наведеного посилання прокурора про відсутність таких документів про наявність обладнання та матеріально-технічної бази є не підтвердженим.

У поданій пропозиції ТОВ «Енергозберігаючі технології» міститься файл «Довідка про наявність працівників Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.pdf» на 2-х аркушах з зазначенням посад та досвіду роботи на них. В підтвердження інформації зазначеної в довідці на працівників додано файли «Копія наказів на співробітників Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області-pdf» на 7-ми аркушах та «Копії ЦПУ робітників Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.pdf» на 14 аркушах.

Що стосується відсутності інформації на робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин та робітники, зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні ґрунту і будівельного сміття в Довідці про наявність працівників Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області зазначена примітка, що такі працівники залучаються відповідно до Договору надання послуг разом з автотранспортом, будівельною технікою та вантажопідйомними машинами та механізмами, необхідними для виконання робіт. Вказане підтверджується п. 3.1.2 Договору вкладеного в файл «Договір надання послуг технікою Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.pdf».

Щодо твердження прокурора що пропозицією ТОВ Енергозберігаючі технології не підтверджено досвіду виконання аналогічного договору. п. 5 розділу III, суд зазначає.

Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації по закупівлі UA-2019- 11-13-001040-Ь було встановлено кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору є подання довідка відповідно Додатку 7 Форми 3 про виконання аналогічного договору, незалежно від форми власності та джерел фінансування, повинна включати інформацію щодо строку виконання.

Згідно зі статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням законодавства в цілому.

Надаючи оцінку доводам прокурора та фактичним обставинам справи, колегією суддів встановлено, що п. 5 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації по закупівлі UA-2019-11-13-001040-b було встановлено кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Цим же пунктом Тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію досвіду виконання аналогічних договорів, учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає довідку відповідно Додатку 7 Форми 3 про виконання аналогічного договору, незалежно від форми власності та джерел фінансування, яка повинна включати інформацію щодо строку виконання.

Додатком 7 Формою 3 Тендерної документації визначалось, що для документального підтвердження інформації, наведеної в Довідці про виконання аналогічного договору, надаються:

1) аналогічний виконаний договір (з усіма додатками та додатковими угодами, що є невід`ємними частинами договору).

2) форма(и) № КБ-3, що свідчить(ать) про повне виконання обсягів робіт за аналогічним договором та форма(и) №КБ-2в, що свідчать про виконання робіт.

3) позитивний лист - відгук від замовника по зазначеному в довідці договору (із обов`язковим зазначенням у листі - відгуку вихідного номера та дати листа-відгуку, номеру, дати та суми договору, чи виконано договір в повному обсязі та суму виконання, характеристику Учасника за результатами виконаних робіт).

Таким чином, Тендерною документацією визначено чіткий обсяг документів, які мав надати учасник у складі своєї пропозиції торгів. Для підтвердження кваліфікаційного критерію досвіду виконання аналогічного договору було достатньо надати один виконаний договір (в тому числі додаткові угоди до нього), акти виконаних робіт до нього та позитивний лист - відгук від замовника по зазначеному в довідці договору.

У поданій пропозиції ТОВ «Енергозберігаючі технології» міститься файл «Довідка про досвід виконання договору Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області», файл «Документи щодо аналогічного договору Умань Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області» та «Документи щодо аналогічного договору Полтава Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області». Поданий у складі пропозиції ТОВ «Енергозберігаючі технології» досвід виконання аналогічних договорів підтверджував досвід роботи на об`єктах житлово-комунального господарства з значним класом наслідків та позитивне їх виконання в різних регіонах України (Полтавська та Черкаська області).

Крім того, у якості досвіду виконання аналогічного договору товариства є також договір підряду № 1 від 10.09.2018 укладено з КП «Уманьводоканал», з формами КБ2 та КБЗ які засвідчують його виконання на об`єктах очисних споруд та каналізаційних насосних станціях.

Щодо визнання недійсним договору №160 від 23.12.2019 та застосування наслідків недійсності правочину шляхом зобов`язання товариства з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» повернути до Миколаївського обласного бюджету грошові кошти в сумі 14 240 769,60 грн та зобов`язання Управління житлово- комунального господарства Первомайської міської ради повернути ТОВ «Енергозберігаючі технології» обладнання - установку передоочистки стічних вод по типу ІНР 100, - придбаного за договором № 160 від 23.12.2019, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині та зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 16 ЦК України одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним. Пункт 4 частини другої зазначеної статті визначає такий спосіб захисту як відновлення становища, яке існувало до порушення.

Статтею 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом установлення, зміни і припинення господарських правовідносин.

Тобто такий спосіб захисту порушеного права та інтересу, як визнання правочину недійсним, передбачений частиною другою статті 20 ГК України та пунктом 2 частини другої статті 16 ЦК України, а інший висновок не враховує зазначених норм матеріального права, а також вимог статей 2, 14 ГПК України.

Пунктом 5 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції чинній на момент його укладення) передбачено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з частиною першою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, за результатами торгів на виконання положень статті 36 Закону України «Про публічні торги» між Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради та ТОВ «Енергозберігаючі технології» 23 грудня 2019 року було укладено договір №160.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17 (провадження № 61-16353сво18) зроблено висновок, що "недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим".

Тлумачення змісту частини першої статті 216 ЦК України свідчить, що недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов`язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю.

Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.

Тлумачення статті 216 ЦК України свідчить, що слід відмежовувати правові наслідки недійсності правочину і правові наслідки виконання недійсного правочину.

До правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім цього якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною; правові наслідки виконання двостороннього недійсного правочину охоплюють собою двосторонню реституцію; законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків визначених в статті 216 ЦК або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Отже, наслідками недійсності правочину є поновлення сторін у початковому становищі (двостороння реституція), тобто взаємне повернення переданого за недійсним правочином, яке може застосовуватися лише тоді, коли майно, передане за правочином, залишається у його сторони.

Реституція як спосіб захисту цивільного права (частина перша статті 216 ЦК України) застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним. Метою проведення реституції є відновлення між сторонами такого собі status quo у фактичному та правовому становищі, що існував до вчинення правочину, шляхом, так би мовити, абсолютного знищення юридичного значення будь-яких дій, що вчинялися суб`єктами - учасниками недійсного правочину.

Реституція - це спеціальний зобов`язальний спосіб захисту права власності, який може застосовуватися лише у випадку, коли предмет недійсного правочину станом на час вирішення відповідного питання перебуває в тієї сторони недійсного правочину, якій він і був переданий.

Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.

При цьому, якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволення позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція (постанова Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №904/1907/15).

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод , відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 ЦК України, є належним способом захисту, який передбачений законом.

Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

Зазначена правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 07.03.2023 у справі № 922/2545/21

Так, наслідком визнання тендеру недійсним є визнання договору про закупівлю послуг недійсним (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2019 року у справі № 819/829/17 (К/9901/42669/18)).

Враховуючи конкретні обставини справи, недоведеність прокурором обставин порушення порядку здійснення закупівлі, наявність законних підстав для недійсності договору, що є достатньою та самостійною підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, і такі висновки прокурором не спростовані в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що аргументи прокурора щодо ефективності обраного ним способу захисту та можливості вирішення спору про недійсність договору після його часткового виконання взагалі не мають значення для правильного вирішення спору, тому не надає їм оцінку.

Крім того, як вірно зауважено судом першої інстанції, що у випадку визнання договору недійсним державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення, оскільки Управління вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на добудову об`єкта так як частина бюджетних коштів які передбачайсь цільовою обласною програмою освоєно і забезпечено часткове виконання проекту на суму на суму 15306,351 тис грн. з 24 996,00 тис. грн. Тобто, Управління вже освоїло майже 62% коштів які передбачалось на проект «Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області» за укладеним Договором № 160 від 23.12.2019 року укладеного між Відповідачами.

Більш того, у разі визнання Договору недійсним, все отримане за договором мало б бути добровільно повернуте Управлінням до Товариства, адже відпала б правова підстава перебування його у власності, а Товариство в свою чергу мало б право на компенсацію збитків за знос цього обладнання (адже воно перебуває у користуванні Управління більше двох років). У разі неможливості повернути обладнання і виконане за договором, Управління повинне було б компенсувати Товариству вартість.

Враховуючи вищевикладене, позовна вимога про визнання недійсним договору №160 від 23.12.20019 є недоведеною та такою що задоволенню не підлягає.

Щодо позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, то з урахування того що відповідна позовна вимога є похідною та наслідком від вимоги про визнання договору №160 від 23.12.2019 недійсним, в задоволення якої судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що прокурор не довів, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави та яку мету він переслідує звертаючись до суду з вимогами про визнання недійсним спірного рішення та договору. Який позитивний ефект буде досягнутий державою у разі визнання такого рішення недійсним в аспекті суто формальних та суперечливих тверджень про невідповідність тендерної пропозиції товариства умовам Тендерної документації.

Отже, прокурором не доведено обставин порушення або загрози порушення прав та інтересів держави у спірних правовідносинах.

Аргументи апеляційної скарги стосовно порушення судом першої інстанції норм процесуального права не підтверджено матеріалами справи, з огляду на що колегією суддів відхиляються.

Поряд з тим суд апеляційної інстанції бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзивах на апеляційну скаргу.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 13.02.2023 у справі №916/1145/22 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Одеську обласну прокуратуру.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 31.05.2023.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

суддя Аленін О.Ю.

суддя Богатир К.В.