ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/4192/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Булгакової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Ерлайт" - Дутки І.М.,

відповідача - Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І.,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Марлін Трейд" - не з`яв.,

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Ерлайт" (далі - Товариство)

на рішення господарського суду міста Києва від 17.08.2022 (суддя Босий В.П.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 (головуючий суддя - Демидова А.М., судді Ходаківська І.П. і Корсак В.А.)

зі справи № 910/4192/21

за позовом Товариства

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання частково недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Марлін Трейд" (далі - ТОВ " Марлін Трейд ").

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 рішення АМК від 24.12.2020 № 813-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зі справи № 143-26.13/60-20 (далі - Рішення № 813-р).

2. Позов обґрунтовано неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, недоведенням АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у Рішенні № 813-р, обставинам справи та неправильним застосуванням АМК норм матеріального права.

Короткий зміст попередніх судових рішень зі справи

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 01.07.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021, у задоволенні позову відмовлено.

4. Постановою Верховного Суду від 31.05.2022: зазначені рішення та постанова попередніх судових інстанцій з даної справи скасовані в частині відмови у визнанні недійсним та скасуванні пункту 2 Рішення № 813-р; справу у відповідній частині передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва; у решті ці рішення та постанову залишено без змін.

5. Рішенням господарського суду міста Києва від 17.08.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023, у задоволенні позовних вимог Товариства відмовлено повністю.

6. Рішення та постанову мотивовано прийняттям Рішення №813-р у відповідності до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) і Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі Товариство просить: скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи в частині відмови в задоволенні позову про визнання недійсним та скасування пункту 2 Рішення №813-р; прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити; визнати недійсним та скасувати пункт 2 Рішення №813-р; стягнути з бюджетних асигнувань АМК на користь Товариства судовий збір за подання касаційної скарги в сумі 4 540 грн.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 52 Закону у подібних правовідносинах щодо розрахунку розміру штрафу.

Доводи іншого учасника справи

9. У відзиві на касаційну скаргу АМК зазначає, що вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, вказує, що відповідно до статті 52 Закону за порушення, передбачене частиною третьою статті 6 Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф; розмір накладеного на Товариство штрафу не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що свідчить про законність його застосування до позивача. Судами попередніх інстанцій надано оцінку правомірності штрафу, накладеного на позивача, з урахуванням чинного законодавства, отже, судами першої та апеляційної інстанцій при прийнятті рішень проаналізовано пояснення як АМК, так і позивача. У відзиві на касаційну скаргу АМК просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані рішення і постанову - без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ ТА ПЕРЕВІРЕНИХ СУДОМ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

10. Згідно з Рішенням №813-р:

- визнано, що Товариство і ТОВ "Марлін Трейд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) на закупівлю "Стрічки конвеєрні гумотканинні шахтні", проведених державним підприємством "Селидіввугілля" за допомогою веб-порталу «ProZorro» (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-03-01-000762-a; пункт 1);

- за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 13 899 548 грн. (пункт 2).

11. У визначенні розміру штрафу АМК враховано, що відповідно до копії "Податкова декларація з податку на прибуток підприємства" за 2019 рік (уточнююча) дохід Товариства від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку у 2019 році, становив 138 995 496 грн; відповідно до форми № 2 "Звіт про фінансові результати" за 2019 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Товариства становив 32 277 тис. грн.

12. У позовній заяві Товариство як самостійну підставу позову для визнання недійсним пункту 2 Рішення № 813-р зазначило те, що АМК у визначенні розміру штрафу, накладеного на Товариство, безпідставно не взяв до уваги відомості з форми № 2 "Звіт про фінансові результати за 2019 рік", відповідно до яких чистий дохід Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) становив 32 277 тис. грн., а обмежився лише відомостями податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2019 рік (уточнюючої), відповідно до яких дохід Товариства від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку, у 2019 році становив 138 995 496 грн.

13. Тож, за доводами позивача, АМК неправильно визначив розмір штрафу, на підтвердження чого позивачем було надано до суду аналіз рахунку та висновок експерта, який складений експертом товариства з обмеженою відповідальністю "Експертна Група "ЕС енд ДІ" і, на думку позивача, підтверджує неправильність встановленого відповідачем розміру доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, з якого АМК має розраховувати штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

14. Верховний Суд, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій в даній справі в частині відмови у визнанні недійсним і скасуванні пункту 2 Рішення № 813-р, вказав на недослідження судами та залишення без оцінки поданих позивачем доказів - висновку експерта та аналізу рахунка, які, на думку позивача, підтверджують помилковість визначення АМК розміру штрафу.

15. Згідно з долученим позивачем до матеріалів справи висновком експерта від 24.02.2021 № 1041/52001, складеним ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" за результатами судово-економічної експертизи за запитом Товариства, експертом зазначено, що документально не підтверджується розмір доходу (виручки) Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік у сумі 138 995 496 грн., виходячи з якого визначено штраф у пункті 2 Рішення № 813-р.

16. Відповідно до наданого позивачем аналізу рахунку 79 Товариства за 2019 рік (за підписом директора Товариства) обороти підприємства за вказаний період склали 138 995 496,13 грн., у тому числі в кореспонденції з дебетом рахунку 70 ("Доходи від реалізації") субрахунку 702 ("Дохід від реалізації товарів")- 32 277 151,60 грн.

17. Згідно з матеріалами справи та поясненнями представників її учасників підтверджується розмір отриманого доходу Товариством у 2019 році - 138 995 496,13 грн, до якого було включено: 32 277 151,60 грн. - дохід від реалізації товарів, що відноситься до "чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)"; 104 920 993,86 грн. - доходи від операційної курсової різниці, які відносяться до "інших операційних доходів"; 1 797 344,37 грн. - одержані штрафи, пені, неустойки, що відносяться до "інших операційних доходів"; 6,30 грн. - одержані відсотки, що відносяться до "інших фінансових доходів".

18. Позивачем не спростовано належними доказами правомірність обрання АМК як основи для нарахування штрафу в оскаржуваному Рішенні № 813-р суми загального доходу Товариства, встановленої на підставі податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2019 рік.

19. Зі змісту Рішення № 813-р вбачається, що усі обставини щодо вчинення Товариством порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховані АМК при визначенні розміру штрафу.

АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

20. Причиною повторного касаційного розгляду даної справи стала незгода скаржника з визначеним Рішенням № 813-р розміром штрафу, накладеного на скаржника за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

21. Відповідно до положень Закону:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (абзац другий частини другої статті 52);

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

22. Частиною першою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Із з`ясованих попередніми судовими інстанціями обставин вбачається, що розмір штрафу, застосованого АМК до Товариства згідно з Рішенням №813-р, визначений не від доходу (виручки) цього товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за відповідний рік, а іншим чином (див. пункти 11, 17 цієї постанови).

Наведене свідчить про те, що АМК при цьому діяв не у спосіб, що передбачений законом, і про неправильне застосування ним наведеного положення абзацу другого частини другої статті 52 Закону.

24. Поряд з тим господарські суди не уповноважені переглядати та змінювати на власний розсуд розмір/суму штрафу, застосованого органом АМК на підставі Закону.

25. Викладене згідно з частиною першою статті 59 Закону є підставою для визнання недійсним пункту 2 Рішення № 813-р.

26. Суди попередніх інстанцій зазначеного не врахували, а відтак припустилися неправильного застосування (у вигляді неправильного тлумачення) наведених норм матеріального права - абзацу другого частини другої статті 52 і частини першої статті 59 Закону.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

27. З урахуванням наведеного та відповідно до частин першої, третьої статті 311 ГПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню в частині відмови в задоволенні позову про визнання недійсним та скасування пункту 2 Рішення №813-р з ухваленням нового рішення про визнання недійсним відповідного пункту Рішення №813-р.

Судові витрати

28. Згідно із статтею 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на відповідача, оскільки касаційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 311, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Ерлайт" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 17.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 зі справи № 910/4192/21 скасувати в частині відмови в задоволенні позову про визнання недійсним та скасування пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 813-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зі справи №143-26.13/60-20.

Позов у відповідній частині задовольнити.

Визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 813-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зі справи №143-26.13/60-20.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Ерлайт" судовий збір, сплачений за подання позовної заяви в сумі 2 270 грн., за подання апеляційних скарг у сумі 6 810 грн. (3 405 грн. + 3 405 грн.) та за подання касаційних скарг 9 080 грн. (4 540 грн. + 4 540 грн.), а всього 18 160 грн.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова