ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
УХВАЛА

19 травня 2023 року Справа № 912/25/23

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Ржепецького В.О., за участі секретаря судового засідання Матвєєвої А.В., розглянувши матеріали справи

за позовом: Керівника Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області (27400, Кіровоградська область, м. Знам`янка, вул. Братів Лисенків, 5, )

в інтересах держави в особі, уповноваженими органами якої виступають:

позивач 1: Східний офіс Державної аудиторської служби України (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, ) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25006);

позивач 2: Знам`янський дитячий будинок-інтернат ІІ-ІІІ-ІV профілю (27406, Кіровоградська область, м. Знам`янка, вул. Віктора Голого, 126г, );

позивач 3: Кіровоградська обласна рада (25002, м. Кропивницький, пл. Героїв Майдану, 1, )

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ВІМК (54002, м. Миколаїв, вул. Мала Морська, б. 108/5, офіс 526, )

про: визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та повернення безпідставно сплачених коштів,

за участі представників учасників справи:

від позивача 1, не з`явився

від позивача 2, не з`явився

від позивача 3, не з`явився

від відповідача Кучерява Т.Ю.

прокурор Яценко В.А.

встановив:

Керівник Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою за вих. №12.52-70-6175вих-22 від 29.12.2022 в інтересах держави в особі: Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Знам`янського дитячого будинку-інтернату ІІ-ІІІ-ІV профілю, Кіровоградської обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю ВІМК, якою просить суд:

1) визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 04.10.2021, до договору № 8-11 про постачання електричної енергії споживачу від 30.08.2021, укладеного між Знам`янським дитячим будинком - інтернат ІІ-Ш-ІУ ступеню та ТОВ ВІМК;

2) визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 04.10.2021, до договору № 8-11 про постачання електричної енергії споживачу від 30.08.2021, укладеного між Знам`янським дитячим будинком Інтернат ІІ-Ш-ІУ ступеню та ТОВ ВІМК;

3) визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 04.10.2021, до договору № 8-11 про постачання електричної енергії споживачу від 30.08.2021, укладеного між Знам`янським дитячим будинком - інтернат ІІ-Ш-ІУ ступеню та ТОВ ВІМК;

4) визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 08.10.2021, до договору № 8-11 про постачання електричної енергії споживачу від 30.08.2021, укладеного між Знам`янським дитячим будинком - інтернат ІІ-Ш-ІУ ступеню та ТОВ ВІМК;

5) визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 12.10.2021, до договору № 8-11 про постачання електричної енергії споживачу від 30.08.2021, укладеного між Знам`янським дитячим будинком - інтернат ІІ-Ш-ІУ ступеню та ТОВ ВІМК;

6) визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 28.10.2021, до договору № 8-11 про постачання електричної енергії споживачу від 30.08.2021, укладеного між Знам`янським дитячим будинком - інтернат ІІ-ІІІ-ІУ ступеню та ТОВ ВІМК;

7) визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 05.11.2021, до договору № 8-11 про постачання електричної енергії споживачу від 30.08.2021, укладеного між Знам`янським дитячим будинком - інтернат ІІ-ІІІ-ІУ ступеню та ТОВ ВІМК;

8) визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 10.11.2021, до договору № 8-11 про постачання електричної енергії споживачу від 30.08.2021, укладеного між Знам`янським дитячим будинком - інтернат ІІ-ІІІ-ІУ ступеню та ТОВ ВІМК;

9) визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 29.11.2021, до договору № 8-11 про постачання електричної енергії споживачу від 30.08.2021, укладеного між Знам`янським дитячим будинком - інтернат ІІ-ІІІ-ІУ ступеню та ТОВ ВІМК;

10) стягнути з Товариства з обмеженою відповідальність ВІМК (, вул. Мала Морська, 6.108/5, офіс 526, м. Миколаїв, 54002) на користь Знам`янського дитячого будинку - інтернат ІІ-ІІІ-ІУ профілю (27406 м.Знам`янка, Кіровоградської області, Вулиця Віктора Голого, 126г, ) безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 72 920, 56 грн. (сімдесят дві тисячі дев`ятсот двадцять гривень п`ятдесят шість копійок).

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 09.01.2023 у справі №912/25/23 постановлено позовну заяву №12.52-70-6175ВИХ-22 від 29.12.2022 Керівника Знам`янської окружної прокуратури Прокопчук Д.В., в інтересах держави, уповноваженими органами якої виступають: Східний офіс Державної аудиторської служби України, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Знам`янський дитячий будинок-інтернат ІІ-ІІІ-IV профілю та Кіровоградська обласна рада до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІМК" про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 72 920,35 грн з додатками, в тому числі, платіжне доручення №1597 від 05.10.2022 про сплату судового збору в сумі 24 810,00 грн направити за підсудністю до Господарського суду Миколаївської області.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.02.2023 визначено головуючим у справі суддю Ржепецького В.О.

Ухвалою від 07.02.2023 судом постановлено: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі, справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначити на 03 березня 2023 року о 10:30 год.; встановити сторонам процесуальні строки для подання суду заяв по суті справи.

23.02.2023 на адресу суду надійшло повідомлення Східного офісу Державної аудиторської служби України про підтримання позовних вимог у повному обсязі.

Клопотанням від 15.02.2023 представник Східного офісу Державної аудиторської служби України просить суд розглядати справу без участі представника позивача 1.

Судове засідання у справі №912/25/23, призначене на 03 березня 2023 року о 10:30, не відбулося, оскільки протягом часу, визначеного судом для проведення даного засідання, у Миколаївській області тривала повітряна тривога.

Ухвалою суду від 03.03.2023 судове засідання у справі призначено на 22 березня 2023 року о 10:50 год.

Відзивом від 06.03.2023 відповідач просить суд відмовити у задоволені позову повністю.

Заперечення обґрунтовано тим, що внесення змін до договору відбувалось за взаємною згодою сторін, з погодження сторонами порядку внесення змін в договір, внесення змін до договору на підставі вказаних додаткових угод внаслідок коливання цін на ринку електричної енергії в сторону збільшення, що не залежало від Відповідача та відповідало умовам Договору і вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", збільшення ціни за одиницю товару у кожній додатковій угоди не більше ніж на 10%, та не збільшення ціни договору, в сукупності свідчать про дотримання сторонами договору положень ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень ст. 632, 652 ЦК України, а отже про відсутність підстав для визнання додаткових угод недійсними.

20.03.2023 прокурором подано до господарського суду відповідь на відзив.

Прокурор не погоджується з твердженнями відповідача, просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Прокурор зазначає наступне:

1) додаткові угоди №№1-5 та №№6-10 до Договору №8-11 від 30.08.2021 укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а цінові довідки ТПП не лише не є підставою для збільшення ціни електричної енергії, а й не підтверджують коливання ціни на товар. Твердження відповідача про наявність правових підстав внесення змін до Договору №8-11 не знайшло свого обґрунтування;

2) твердження про «формування ціни» з точки зору постачальника ТОВ «ВІМК» поняття не однозначне, адже в один і той самий день учасник надавав пропозиції, які значною мірою різняться між собою, більше того, не відповідають ціні, опублікованій на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» станом на 13.08.2021 (2,06855 грн. за 1 кВт./год без ПДВ, та 2,48226 грн. за 1 кВт./год. з ПДВ).

Судове засідання у справі № 912/25/23, призначене на 22 березня 2023 року о 10:50 не відбулося, оскільки протягом часу, визначеного судом для проведення даного засідання, у Миколаївській області тривала повітряна тривога.

Ухвалою суду від 23.03.2023 судове засідання у справі призначено на 19 квітня 2023 року о 10:30 год.

18.04.2023 відповідачем подано до господарського суду заяву про залишення позову без розгляду.

Заяву мотивовано тим, що твердження прокурора в позовній заяві про те, що орган державного фінансового контролю та сам споживач електричної енергії проявив пасивність та не вжив жодних дій для захисту інтересів держави, тим самим допустивши неналежне виконання покладених на нього функцій і утворив той винятковий випадок, за якого у органів прокуратури не лише є право, а і обов`язок вжити заходів представництва інтересів держави в суді є безпідставним, і таким, що суперечить ч.2 ст.19 Конституції України, оскільки органи прокуратури не наділені контролем у сфері закупівель, а отже не можуть стверджувати про порушення, допущені замовником у сфері закупівель. При цьому, Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. За вказаних обставин, ТОВ ВІМК вважає, що у цьому випадку відсутні передбачені законом виключні підстави, коли прокурор може звернутись до суду в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління та Знам`янського дитячого будинку-інтернату ІІ-ІІІ-ІV профілю.

19.04.2023 відповідачем подано до суду заперечення на відповідь на відзив.

19.04.2023 судом постановлено протокольну ухвалу про продовження строку підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 19 травня 2023 року о 12:00 год.

19.05.2023 прокурором подано до суду заперечення на заяву про залишення позову без розгляду.

Прокурор просить суд відмовити у задоволені заяви про залишення позову без розгляду та задовольнити позов у повному обсязі.

Заперечення прокурора обґрунтовано посиланням на норми ст. 1311 Конституції України, ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ч. 4 ст. 53 ГПК України, ст. 2, 5, ч.3 ст. 7, 10 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та мотивовано тим, що Знам`янський дитячий будинок є отримувачем та розпорядником бюджетних коштів, водночас є стороною у спірних додаткових угодах, то, разом із компетентними органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у правовідносинах у сфері публічних закупівель, є належним суб`єктом в даних правовідносинах. Листом №12.52-70-5092вих-22 від 09.11.2022 Знам`янська окружна прокуратура повідомила Знам`янський дитячий будинок - інтернат про порушення законодавства під час виконання Договору в частині незаконного укладання додаткових угод та про представництво. Дитячий будинок - інтернат жодних заходів щодо усунення порушень вимог законодавства про публічні закупівлі не вживала. Вказане свідчить про нездійснення закладом захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний щодо порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Приймаючи до уваги те, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а додаткові угоди, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідають підстави для звернення прокурора до суду з відповідним позовом є правомірними.

Зазначене, на думку прокурора, вказує на тривалу бездіяльність уповноваженого органу на захист порушених інтересів держави, що і стало підставою для звернення прокурора із даною позовною заявою.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання.

У судовому засіданні представник відповідача підтримала заяву про залишення позову без розгляду, просила її задовольнити.

Прокурор підтримує позицію висловлену у запереченнях на заяву відповідача, вважає доводи відповідача необґрунтованими та такими, що підлягають відхиленню судом. Прокурор заперечує проти задоволення заяви відповідача про залишення позову без розгляду.

На підставі ст. 233 ГПК України, судом проголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників учасників справи, судом встановлено наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Відповідно до ст.1311 Конституції України, на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України „Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Відповідно до рішення Конституційного суду України від 08.04.1999р. №3- рп/9 (п.2, 3 Резолютивної частини):

- під поняттям орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, зазначеним у частині другій статті 2 Господарського процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади;

- під представництвом прокуратурою України інтересів держави в господарському суді за змістом ст.1311 Конституції України та ст.45 Цивільного процесуального кодексу України треба розуміти правовідносини, в яких прокурор, реалізуючи визначені Конституцією України та законами України повноваження, вчиняє в суді процесуальні дії з метою захисту інтересів держави.

З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Прокурор, звертаючись з позовом до суду, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Верховний Суд України у постанові від 13.06.2017 у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Відповідно до ч.3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХП та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43.

Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна. станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 указаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 10 статті 10 Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У пункті 8 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звергається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.4, 9 п.4 Положення).

Відповідно до п.1 Положення, у складі Східного офісу утворені як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій та Кіровоградській областях. Ці управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Таким чином, органом уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, відобразивши його у постанові від 09.09.2021 у справі №925/1276/19.

У даній справі прокурор звернувся до суду в інтересах держави до ТОВ «ВІМК» про визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених коштів.

Знам`янською окружною прокуратурою, за результатами опрацювання інформації з електронної системи публічних закупівель «Prozorro» встановлено факт порушення Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівлі електричної енергії Знам`янським дитячим будинком-інтернатом ІІ-ІІІ-ІV профілю, за результатами відкритих торгів № СА-2021-07-29-009183-b.

З метою встановлення наявності підстав для представництва та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави та про причини невжиття таких заходів Знам`янською окружною прокуратурою скеровано запит в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» до Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області №12.52-70-1968 вих-22 від 24.05.2022.

Листом №041131-17/1526-2022 від 04.07.2022 Східний офіс Держаудитслужби в Кіровоградській області повідомив, що за результатами аналізу публічної закупівлі електричної енергії встановлені порушення при укладанні додаткових угод до Договору на постачання електричної енергії №№1-5 унаслідок відсутності підтвердження коливання ціни за одиницю товару, а додаткові угоди №№7-10 укладені з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки вказана в них ціна за одиницю товару є похідною від попередніх додаткових угод.

Крім того, у вищевказаному листі зазначено, що згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, замовник 29.12.2021 оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю. Отже, враховуючи виконання Договору, в Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області відсутні підстави для проведення моніторингу процедури закупівлі. У зв`язку з чим, моніторинг не проводився. Водночас, управління повідомило, що незважаючи на наявність підтверджених порушень при виконанні Договору на постачання електричної енергії, підстави для оскарження додаткових угод до Договору та стягнення надмірно сплачених коштів в Управління відсутні.

Крім того, у вищевказаному листі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області повідомлено, що планом роботи Управління на ІІ квартал 2022 року не передбачено проведення заходів державного фінансового контролю у замовника.

Отже, вищевказане свідчить про бездіяльність зазначеного органу та не вжиття ним заходів для поновлення порушених інтересів держави.

З зазначеного витікає, що звернення прокурора до суду в інтересах цього органу є обґрунтованим.

Згідно пп. 1 п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності, зокрема, підстави виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

При цьому, у даному випадку Порядок не містить положень про те, що перевірка проводиться виключно щодо тієї процедури закупівлі, що була об`єктом моніторингу, або щодо тієї процедури закупівлі, що вже завершена.

Зазначена позиція прокурора підтверджується висновками Верховного Суду, які викладено у постанові № 927/189/22 від 07.12.2022 (пп. 50-61).

Таким чином, заходи цивільно-правового характеру до відновлення інтересів держави та фактичного повернення сплачених коштів за не поставлений товар уповноваженим органом не вживалися, хоча могли бути вжиті, так як позивач сам констатував факт відповідних порушень.

Відповідно до п.1 Розділу 1 Положення про Знам`янський дитячий будинок -інтернат, засновником закладу є Кіровоградська обласна рада.

Знам`янська окружна прокуратура листом № 12.52-70-4845вих-22 від 28.10.2022 повідомила Кіровоградську обласну раду про порушення законодавства під час укладення додаткових угод до Договору та про намір звернутися до суду з позовною заявою на захист інтересів держави.

Однак, заходів для усунення зазначеного прокурором порушення вимог законодавства про публічні закупівлі обласною радою не вжито.

Зазначене свідчить про нездійснення захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Відповідно до Положення про Дитячий будинок-інтернат, заклад належить до об`єктів комунальної власності і користується майном, яке належить до об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ і міст області та перебуває в управлінні Кіровоградської обласної ради.

Листом №12.52-70-5092вих-22 від 09.11.2022 Знам`янська окружна прокуратура повідомила Знам`янський дитячий будинок - інтернат про порушення законодавства під час виконання Договору в частині незаконного укладання додаткових угод та про представництво.

Разом з тим, дитячим будинком - інтернатом заходів щодо усунення зазначеного прокурором порушення вимог законодавства про публічні закупівлі не вжито.

Вказане свідчить про нездійснення закладом захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта, який обізнаний щодо порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Приймаючи до уваги наведене, підстави для звернення прокурора до суду з відповідним позовом, незалежно від обґрунтованості його тверджень є правомірними.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п. 38) вказано, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу, який є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу має право заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійсним захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі 917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22.

Таким чином, звернення прокурора до суду в інтересах держави, а саме: Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держауднтслужби в Кіровоградській області, Кіровоградської обласної ради, Знам`янського дитячого будинку-інтернат ІІ-ІІІ-ІV профілю є правомірним.

Слід зазначити, що закон не зобов`язує прокурора подавати позови в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25,02.2021 у справі №912/2/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, від 11.08.2021 у справі №9927/719/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 05.08.2021 у справі№2911/1236/20.

Водночас, у рішенні ЄСПЛ від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного королівства» суд наголосив, що засіб захисту повинен бути «ефективним» як у законі так і на практиці, зокрема, у тому сенсі щоб його використання не було ускладнено діями чи недоглядом органів влади відповідної держави. Подання позову прокурором за таких умов є єдиним ефективним засобом поновлення порушених інтересів держави та у даному випадку прокурор виступає не як альтернативний, а як єдиний можливий суб`єкт звернення до суду, забезпечуючи європейський принцип рівності сторін у процесі шляхом здійснення представництва інтересів держави у суді та усунення невигідності у становищі між сторонами правовідносин.

Разом з тим, Верховний Суд у справі №126/786/19 від 15.01.2020 (провадження №61-12929св19) зазначив, що Закон України «Про прокуратуру» та положення ЦПК України не містять жодної норми, яка б зобов`язувала прокурора надавати докази неналежного здійснення органом, уповноваженим здійснювати функції у спірних правовідносинах, своїх повноважень щодо захисту інтересів держави та доказів неможливості такого звернення самостійно. Прокурор повинен лише обґрунтувати наявність підстав.

Підкреслюючи необхідність дотримання принципу рівності процесуальних можливостей сторін у справі «Бацаніна проти Росії» в пункті 27 Європейський Суд з прав людини визначив, що підтримка прокуратурою одної із сторін може бути виправдана за певних обставин, в тому числі, у випадку, коли інтереси держави потребують захисту (рішення у справі «Бацаніна проти Росії» № 8927/02 від 26 травня 2009 року).

На підставі вищевикладеного, суд дійшов висновку, що прокурором при поданні позову дотримано порядок, передбачений ст. 23 Закону України Про прокуратуру, ст. 53 ГПК України, прокурор обґрунтовує порушення та необхідність захисту інтересів держави.

Враховуючи наведене, підстави для задоволення клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду відсутні.

Керуючись ст. ст. 196, 226, 232-235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю ВІМК від 18.04.2023 про залишення позову без розгляду відмовити.

2. Ухвалу направити учасникам справи.

3. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені ст. ст. 253, 254-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст ухвали складено і підписано 24.05.2023.

Суддя В.О.Ржепецький