ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
УХВАЛА

про призначення судової експертизи

та зупинення провадження

19 травня 2023 року Справа № 915/16/23

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Олейняш Е. М. при секретарі судового засідання Артьомові І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції справу

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця", вул. Єжи Гедройця, 5, м. Київ, 03150 ()

електронна пошта:

в особі регіональної філії "Одеська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця", вул. Пантелеймонівська, 19, м. Одеса, 65012 (код ЄДРПОУ ВП 40081200)

адреса електронної пошти:

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНЖИНІРИНГ ГРУПП УКРАЇНА", вул. Чкалова, 122, кв. 50, м. Миколаїв, 54008 ()

представник відповідача: адвокат Порошина Н. Г.

електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1

про стягнення коштів в розмірі 30 784, 03 грн.

за участю представників сторін:

від позивача: адвокат Миргородова О.Ю. (в режимі відеоконференції),

від відповідача: адвокат Порошина Н.Г. (в залі суду; після виходу суду з нарадчої кімнати представник відповідача залишила зал судового засідання).

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Миколаївської області звернулось Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" з позовною заявою до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНЖИНІРИНГ ГРУПП УКРАЇНА", в якій просить суд:

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНЖИНІРИНГ ГРУПП УКРАЇНА" виконати зобов`язання за договором від 16.11.2021 № ОД/П-21-757 НЮ, а саме: усунути недоліки виконаних робіт за власний рахунок в термін, узгоджений з позивачем, який не може перевищувати 20 календарних днів;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНЖИНІРИНГ ГРУПП УКРАЇНА" на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" неустойку у розмірі 30 784, 03 грн., яка складається з пені за прострочення строку виконання робіт за договором від 16.11.2021 № ОД/П-21-757 НЮ у сумі 4 843, 23 грн. та штрафу за неякісно виконані роботи у сумі 25 940, 80 грн.

Крім того, позивач просить суд стягнути з відповідача понесені судові витрати.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 09.01.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними матеріалами.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 29.03.2023 призначено судове засідання по справі на 06.04.2023 та витребувано у позивача оригінали документів.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 31.03.2023 задоволено клопотання представника позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 06.04.2023 відкладено судове засідання на 01.05.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за участю позивача.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 01.05.2023 оголошено перерву у судовому засіданні до 08.05.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за участю представника позивача.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 08.05.2023 відкладено розгляд справи на 19.05.2023.

В судовому засіданні 01.05.2023 на розгляд сторін судом поставлено питання щодо призначення у даній справі судової експертизи.

08.05.2023 на адресу Господарського суду Миколаївської області від позивача за допомогою системи "Електронний суд" надійшло "Клопотання/Заява" (вх. № 5807/23 від 08.05.2023), в якому позивач надав на адресу суду перелік питань, які пропонуються позивачем для проведення у справі судової експертизи, а також проведення судової будівельно-технічної експертизи пропонував доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, який має відповідний філіал в м. Кропивницькому (об`єкт дослідження розташований в Кіровоградській області).

08.05.2023 від відповідача на адресу Господарського суду Миколаївської області надійшло клопотання (вх. № 5820/23 від 08.05.2023) про відкладення розгляду справи, мотивоване тим, що відповідач не отримував вищевказане клопотання позивача, не обізнаний з його змістом та бажає висловити свою власну правову позицію.

Судом задоволено клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, відкладено розгляд клопотання позивача (вх. № 5807/23 від 08.05.2023) та відкладено розгляд справи на 19.05.2023, про що винесено відповідну ухвалу.

19.05.2023 на адресу Господарського суду Миколаївської області від відповідача через систему «Електронний суд» надійшло "Клопотання/заява" (вх. № 6307/23 від 19.05.2023), в якому відповідач просив суд повернути заяву-клопотання з питанням для експерта позивачу, у задоволенні позову відмовити. В клопотанні відповідач зазначив, що усупереч вимогам ст. 169, 170 ГПК заяву-клопотання сторонам не надіслано, докази цього матеріали справи не містять, що є підставою для повернення цієї заяви-клопотання заявнику (ч. 4 ст. 170 ГПК України).

В судовому засіданні 19.05.2023 представник відповідача усно клопотання підтримала, просила суд його задовольнити, оскільки клопотання позивачем не надіслано на адресу відповідача, що є порушенням ст. 170 ГПК України.

19.05.2023 на адресу Господарського суду Миколаївської області від позивача через систему «Електронний суд» надійшли пояснення з урахуванням заяви відповідача від 18.05.2023 (вх. № 6332/23 від 19.05.2023). В поясненнях позивач зазначив, що:

- 01.05.2023 під час судового засідання, в якому приймали участь представники сторін (представник позивача - в режимі відеоконференції, представник відповідача - безпосередньо в приміщенні суду) судом було запропоновано призначення експертизи, а також, з метою дотримання прав сторін та дотримання балансу рівності сторін, запропоновано надати на адресу суду питання, які, на думку сторін, необхідно поставити на розгляд експерта для повного та всебічного розгляду справи та з`ясування всіх обставин справи.

- 08.05.2023 представником позивача клопотанням від 08.05.2023 № НЮ-14/472 надано на адресу суду перелік питань, який пропонується позивачем на розгляд експерта. Оскільки документ був направлений через підсистему "Електронний Суд", він має статус "Клопотання/Заява" згідно шаблонів, які містяться в зазначеній підсистемі. При цьому, зазначений документ відповідає вимогам ч. 1 та ч. 2 статті 170 ГПК України, оскільки нормами ГПК України не визначено обов`язку позивача направляти такі клопотання на адресу відповідача.

- 17.05.2023 на прохання представника відповідача, з метою уникнення затягування справи, позивачем направлено копію зазначеного клопотання засобами електронного зв`язку із роз`ясненням причин подання такого документу (скріншоти з робочої електронної пошти представника позивача надаються).

Будь-яких інших клопотань, заяв з питань призначення експертизи позивачем на адресу суду та відповідача не надавалося.

Позивач в письмових поясненнях також зазначив, що оскільки відповідач був присутнім під час судового засідання 01.05.2023 та йому було відомо про вищезазначені обставини, враховуючи ознайомлення 17.05.2023 представником відповідача з матеріалами справи, позивач вважає заяву від 18.05.2023 необґрунтованою та безпідставною.

Розглянувши клопотання відповідача про повернення "Клопотання/Заяви" (вх. № 5807/23 від 08.05.2023) заявнику (позивачу), заслухавши усні пояснення представників сторін в судовому засіданні 19.05.2023, суд дійшов висновку про його відмову з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 169 ГПК України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань.

Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі.

Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 ГПК України будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити: 1) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) особи, яка подає заяву, клопотання або заперечення, її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), вказівку на статус фізичної особи - підприємця (для такої фізичної особи), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України; 2) найменування суду, до якого вона подається; 3) номер справи, прізвище та ініціали судді (суддів), якщо заява (клопотання, заперечення) подається після постановлення ухвали про відкриття провадження у справі; 4) зміст питання, яке має бути розглянуто судом, та прохання заявника; 5) підстави заяви (клопотання, заперечення); 6) перелік документів та інших доказів (за наявності), що додаються до заяви (клопотання, заперечення); 7) інші відомості, які вимагаються цим Кодексом.

Вимога вказати в заяві по суті справи, скарзі, заяві, клопотанні або запереченні ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України стосується лише юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України. Іноземна юридична особа подає документ, що є доказом її правосуб`єктності за відповідним іноземним законом (сертифікат реєстрації, витяг з торгового реєстру тощо).

Відповідно до ч. 2 ст. 170 ГПК України письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником.

До заяви, скарги, клопотання чи заперечення, які подаються на стадії виконання судового рішення, в тому числі в процесі здійснення судового контролю за виконанням судових рішень, додаються докази їх надіслання (надання) іншим учасникам справи (провадження).

Відповідно до ч. 3 ст. 170 ГПК України учасник справи має право додати до письмової заяви, клопотання проект ухвали, постановити яку він просить суд.

Відповідно до ч. 4 ст. 170 ГПК України суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 6 ГПК України у господарських судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система.

Позовні та інші заяви, скарги та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до господарського суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в день надходження документів.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 ГПК України Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система відповідно до закону забезпечує обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, між учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу і участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Відповідно до абз. 1, 2 ч. 8 ст. 6 ГПК України реєстрація в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі не позбавляє права на подання документів до суду в паперовій формі.

Особи, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, можуть подати процесуальні, інші документи, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, з використанням власного електронного підпису, прирівняного до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги", якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, судом відмовлено в задоволенні клопотання відповідача (вх. № 6307/23 від 19.05.2023) про повернення заяви-клопотання позивача (вх. № 5807/23 від 08.05.2023), оскільки як позивач, так і відповідач зареєстровані в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, яка, в тому числі, але не виключно, призначена для обміну (надсилання та отримання) будь-яких документів між учасниками судового процесу. Крім того, 08.05.2023 судом відкладено судове засідання з метою надання можливості та часу відповідачу ознайомитись з поданим клопотанням позивача та висловити власну правову позицію. Додатково суд зазначає, що позивач 17.05.2023 додатково на електронну пошту представника відповідача адвоката Порошиної Н. Г. ІНФОРМАЦІЯ_1 надіслав копію клопотання від 08.05.2023. Враховуючи вищевикладене, а також те, що подане позивачем клопотання не є клопотанням, яке подається на стадії виконання судового рішення в розумінні ч. 2 ст. 170 ГПК України, а також враховуючи відповідність клопотання вимогам ч. 1 ст. 170 ГПК України, в суду відсутні правові підстави для повернення клопотання заявнику на підставі ч. 4 ст. 170 ГПК України.

19.05.2023 на адресу Господарського суду Миколаївської області від відповідача через систему «Електронний суд» надійшло клопотання/заява "Заява про відсутність підстав для проведення судової будівельно-технічної експертизи" (вх. № 6333/23 від 19.05.2023). В обґрунтування заяви зазначено наступне:

- клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи з обґрунтуванням підстав її проведення відсутнє;

- матеріали справи не містять та позивачем не наведено тих обставин для з`ясування яких необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, та без яких встановити відповідні обставини неможливо;

- належні, допустимі та достовірні докази неякісного виконання робіт, їх перелік, опис, вартість тощо, матеріали справи не містять. Вимоги позивача не містять переліку конкретних недоліків, які суд має зобов`язати відповідача усунути, оскільки ним не було зафіксовано факту неякісно виконаних робіт, їх конкретний перелік, місцерозташування, локалізації, площа, вартість цих робіт тощо, а складені у лютому та серпні 2022 року акти та фото не є належними та допустимими доказами. Однак, їх з`ясування, а вірніше фіксування недоліків станом на лютий та серпень 2022 року у межах гарантійного строку, не потребує спеціальних знань експерта у будівельно-технічній сфері, це не належить до повноважень експерта з огляду на положення Інструкції з проведення судових експертиз. Тобто намір позивача усунути «брак» доказів на підтвердження неякісно виконаних робіт за допомогою експертизи є недопустимим.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані у справу докази, заслухавши пояснення учасників справи, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для призначення у даній справі судової будівельно-технічної та економічної експертизи з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 13 ГПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Предметом спору у даній справі є вимоги позивача про зобов`язання відповідача виконати зобов`язання за договором від 16.11.2021 № ОД/П-21-757 НЮ, а саме: усунути недоліки виконаних робіт за власний рахунок в термін, узгоджений з позивачем, який не може перевищувати 20 календарних днів, а також про стягнення з відповідача пені за прострочення строку виконання робіт та штрафу за неякісно виконані роботи.

Підставою позову позивачем зазначено обставини щодо порушення відповідачем умов укладеного між сторонами договору, а саме виконання робіт з порушенням строку, встановленого п. 5.2 договору, у зв`язку з чим позивачем нараховано пеню.

Позивач також зазначає, що роботи виконано відповідачем неякісно, зокрема, виявлено в асфальтобетонному покритті тріщини, а також в межах переїзду - деформації, колійності та напливи в асфальтобетонному покритті проїжджої частини, у зв`язку з чим відповідно до умов п. 2.7, п. 7.2 договору позивач просить суд зобов`язати відповідача усунути недоліки виконаних робіт за власний рахунок відповідача та сплатити штраф у розмірі 20 % від вартості неякісно виконаних робіт.

Факт недотримання відповідачем умов договору щодо якості робіт позивач підтверджує складеними працівниками позивача в односторонньому порядку без запрошення відповідача актами, а також фотографіями, а саме:

- актом від 16.02.2022 (в ході перевірки виявлено тріщини в асфальтобетонному покритті) та фото;

- актом від 28.07.2022 (в ході перевірки виявлено деформацію та колійність в асфальтобетонному покритті) та фото;

- актом від 17.08.2022 (в ході перевірки виявлено деформацію, колійність та напливи в асфальтобетонному покритті) та фото.

Розрахунок суми штрафу за неякісно виконані роботи, виходячи з вартості неякісно виконаних робіт, позивач підтверджує довідкою № 668 від 26.10.2022, складеною працівниками позивача, відповідно до якої сума неякісно виконаних робіт становить 129 704, 02 грн., а саме:

- улаштування покриття товщиною 4 см з гарячих асфальтобетонних сумішей вручну з ущільненням самохідними котками (на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій) - 59 022, 27 грн.

- на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-42-5 (на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій) - 70 681, 75 грн.

Відповідач у відзиві на позовну заяву (вх. № 1455/23 від 08.02.2023), а також в заяві про відсутність підстав для проведення судової будівельно-технічної експертизи (вх. № 6333/23 від 19.05.2023), зокрема, але не виключно, зазначає, що:

- відповідач не відступив від умов договору, що призвело до погіршення якості робіт;

- додані до позову листи-рекламації стосуються відступу від умов договору та не містять переліку конкретних недоліків чи дефектів, їх розташування, локалізацію тощо;

- додані до позову копії актів, складені працівниками позивача, без повідомлення відповідача та за його відсутності, та які не були додані і відправлені відповідачеві, також не містять переліку конкретних недоліків чи дефектів, їх розташування, локалізацію тощо;

- додані копії фото не дозволяють ідентифікувати об`єкт (де, що, коли, ким було знято); не підтверджують які недоліки, їх розмір, площа, локалізація, місцерозташування тощо, а відповідач при цьому присутнім не був;

- відсутні докази того, що наведені позивачем недоліки виникли з вини відповідача, оскільки складені у серпні листи рекламації/претензії про колійність можуть свідчить про порушення правил експлуатації доріг (не дотримання температурного режиму та перевищення вантажопідйомності, пересування воєнної техніки тощо);

- позивач не додав висновку експерта на підтвердження причинного зв`язку виявлених недоліків з діями відповідача;

- копія довідки від 26.10.2022 про розрахунок суми неякісно виконаних робіт у сумі 129 704, 02 грн. не є належним доказом, оскільки жодним доказом не підтверджені такі порушення, їх площу, ступень тощо, висновку експерта з цього приводу також не додано;

- визначена в довідці від 26.10.2022 вартість робіт згідно кошторисної документації визначена виходячи з площі 170 кв.м., але докази такого відсутні.

Відповідач зазначає, що вимоги позивача не містять переліку конкретних недоліків, які суд має зобов`язати відповідача усунути, оскільки ним не було зафіксовано факту неякісно виконаних робіт, їх конкретний перелік, місцерозташування, локалізації, площа, вартість цих робіт тощо, а складені у лютому та серпні 2022 року акти та фото не є належними та допустимими доказами.

Отже, в предмет доказування у даній справі входять обставини, зокрема, але не виключно, щодо доведення або спростування факту неналежного виконання відповідачем умов договору в частині дотримання якості виконаних робіт, зокрема, допущення недоліків у виконаних роботах (із зазначенням які саме недоліки допущено та їх вартості).

Відповідно до п. 5.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, основними завданнями будівельно-технічної експертизи є:

визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

визначення групи капітальності, категорії складності, ступеня вогнестійкості будівель і споруд та ступеня будівельної готовності незавершених будівництвом об`єктів;

визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об`єктів та їх елементів;

визначення вартості будівельних робіт, пов`язаних з переобладнанням, усуненням наслідків залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу тощо;

визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об`єктів нерухомого майна.

В постанові КГС ВС від 13.12.2019 у справі № 904/5002/18 зазначено, що незважаючи на те, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достовірні докази, які б підтверджували відповідні обставини (причини виникнення недоліків), що мають суттєве значення для справи, жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, а відповідач взагалі не доводив жодними доказами, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу, суди обох інстанцій, безпідставно відмовили у задоволенні клопотання позивача з тих підстав, що в матеріалах справи наявні докази, за результатом дослідження яких суд вбачає можливим без спеціальних знань та залучення експертів вирішити питання про наявність або відсутність підстав для заміни відповідачем товару неналежної якості.

Суди, відмовивши у позові з підстав недоведеності, фактично поклали ризик настання негативних наслідків, пов`язаних з невчиненням процесуальних дій (не проведення судової експертизи), на позивача, чим порушили принцип змагальності сторін (пункт 4 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України), суть якого визначена у статті 13 цього Кодексу та полягає в тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом (п. 4.18, 4.19 вищевказаної постанови).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про необхідність призначення у даній справі судової експертизи, оскільки для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Крім того, до матеріалів справи жодною зі сторін висновок експерта не подано.

Відповідно до ч. 4 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначається судом.

Відповідно до ч. 5 ст. 99 ГПК України учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Позивач в клопотанні (вх. № 5807/23 від 08.05.2023) запропонував на вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

1. Чи відповідає якість виконаних робіт за договором № ОД/П-21-757 НЮ від 16.11.2021 з асфальтування підходу проїжджої частини переїзду 257 км пк2+25 м перегону Голованівськ - Ємилівка вимогам нормативно-правових актів, визначених в п. 2.1 договору № ОД/П-21-757 НЮ від 16.11.2021? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Чи відповідає технічним умовам якість асфальтобетонної суміші, якою Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна" виконало роботи з асфальтування підходу проїжджої частини переїзду 257 км пк2+25 м перегону Голованівськ - Ємилівка за договором № ОД/П-21-757 НЮ від 16.11.2021?

3. Яка технічна причина пошкоджень та руйнувань в асфальтобетонному покритті проїжджої частини переїзду 257 км пк2+25 м перегону Голованівськ - Ємилівка?

4. Яка вартість робіт з асфальтування підходу проїжджої частини переїзду 257 км пк2+25 м перегону Голованівськ - Ємилівка, виконаних з порушенням вимог нормативно-правових актів, визначених в п. 2.1 договору № ОД/П-21-757 НЮ від 16.11.2021, згідно з кошторисною документацією до договору?

Відповідач в клопотанні (вх. № 6333/23 від 19.05.2023) зазначив, що, виходячи з аналізу питань, що викладено позивачем у заяві (1,3,4), експерт має встановити невідповідність якості робіт, технічну причину пошкоджень та вартість робіт, виконаних нібито з порушенням, саме на час проведення експертизи, тоді як ці обставини не стосуються предмету спору - недоліки під час гарантійного строку - та такий висновок не буде об`єктивним та не буде належним доказом.

Питання, чи відповідає технічним умовам якість асфальтобетонної суміші взагалі не стосується предмету спору, позивач вимагає стягнути штраф 20% вартості неякісно виконаних робіт, вимоги про стягнення штрафу за використання неякісних матеріалів позивачем не пред`являлось, отже це питання виходить за межі предмету доказування.

Відповідач усно в судовому засіданні 19.05.2023 запропонував на вирішення експертизи поставити наступні питання:

1. Чи містить асфальтобетонне покриття пошкодження, тріщини тощо, які виникли за період з 18.01.2022 по 18.01.2023? Їх вид, локалізація, характер, параметри?

2. Яка технічна причина пошкоджень, тріщин тощо, які виникли за період з 18.01.2022 по 18.01.2023?

3. Чи пов`язане виникнення цих пошкоджень внаслідок руйнування чи природного зносу конструкції підґрунтя по проїжджій частині переїзду?

4. Чи пов`язані пошкодження, що виникли у період з 18.01.2022 по 18.01.2023 з експлуатації проїжджої частини переїзду, у тому числі через незабезпечення вантажопідйомності автотехніки насамперед у літній період часу чи недотримання температурного режиму руху автотранспорту?

5. Вартість виконаних робіт з асфальтування переїзду, на яких виявлені пошкодження за період з 18.01.2022 по 18.01.2023?

Представник позивача у судовому засіданні 19.05.2023 заперечувала щодо 3 та 4 питань, запропонованих відповідачем для проведення експертизи, оскільки вони дублюють 2 питання. Щодо 1 та 5 питань, запропонованих відповідачем, - не заперечувала.

Питання, які ставляться перед експертом при проведенні судової експертизи у справі № 915/16/23, обговорено в судовому засіданні 19.05.2023.

Отже, суд дійшов висновку, що на вирішення судової експертизи слід поставити наступні питання:

1. Чи відповідають виконані роботи (якість робіт) за договором № ОД/П-21-757 НЮ від 16.11.2021 з асфальтування підходу проїжджої частини переїзду 257 км пк2+25 м перегону Голованівськ - Ємилівка вимогам нормативно-правових актів, визначених в п. 2.1 договору № ОД/П-21-757 НЮ від 16.11.2021? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Які причини пошкоджень та руйнувань в асфальтобетонному покритті проїжджої частини переїзду 257 км пк2+25 м перегону Голованівськ - Ємилівка (у випадку їх наявності)?

3. Яка вартість робіт з асфальтування підходу проїжджої частини переїзду 257 км пк2+25 м перегону Голованівськ - Ємилівка виконаних з порушенням вимог нормативно-правових актів визначених в п. 2.1 договору № ОД/П-21-757 НЮ від 16.11.2021 згідно з кошторисною документацією до договору?

Судом відхилене запропоноване позивачем питання № 2, оскільки в п. 2.1 договору сторони погодили ДСТУ, яким повинні відповідати виконані роботи щодо якості (в т.ч. ДСТУ Б. В.2.7-127:2015 "Суміші асфальтобетонні, асфальтобетон, щебенево-мастикові"). Отже, відповідь на запропоноване позивачем питання № 2 фактично вже міститься в питанні № 1.

Судом відхилено запропоновані відповідачем питання № 1, 2, 4, 5, оскільки відповідач просить суд поставити на вирішення експерта питання щодо якості робіт, пошкоджень, а також їх вартості у чітко визначений період (з 18.01.2022 по 18.01.2023). В п. 5.1.1. Інструкції № 53/5 визначено орієнтовний перелік питань, які ставляться на вирішення будівельно-технічної експертизи, зокрема: "Чи відповідають виконані будівельні роботи проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?" В предмет доказування у даній справі входить питання щодо відповідності / невідповідності виконаних відповідачем на виконання умов договору робіт вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а не питання щодо періоду виникнення пошкоджень (у випадку, якщо такі є). В предмет доказування у даній справі не входять обставини щодо недотримання великогабаритними та/або великовантажними транспортними засобами вимог законодавства в частині дотримання правил дорожнього руху. Водночас суд зазначає, що в питанні № 2, яке ставиться судом на вирішення судової експертизи, судовий експерт не обмежується встановленням причин пошкоджень, руйнувань асфальтобетонного покриття (у випадку, якщо такі є).

Судом відхилено запропоноване відповідачем питання № 3, оскільки відповідь на вказане питання фактично вже міститься в питанні № 2 (причини можуть бути технічного, природного характеру тощо).

Щодо питання визначення експертної установи, то слід зазначити наступне.

Представник позивача просив суд доручити проведення експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, який має відповідний філіал в місті Кропивницькому, зазначаючи, що ділянка, на якій виконувались роботи, знаходиться в місті Кропивницькому. Враховуючи, що доступ експерта до об`єкта дослідження потребує додаткових витрат, пов`язаних з забезпеченням доступу та доставки експерта до об`єкта дослідження, позивач просив суд призначити саме вказану експертну установу.

Представник відповідача в судовому засіданні 19.05.2023 просила суд призначити судову експертизу в Миколаївському відділенні Одеського-наукового дослідного інституту судових експертиз або в Регіональній торгово-промисловій палаті Миколаївської області, оскільки в подальшому вважає за необхідне викликати експерта для надання пояснень.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Враховуючи, що з положень Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, виключено п. 1.6 щодо призначення експертиз в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, враховуючи, що місце розташування об`єкта дослідження є Кіровоградська область, суд з метою всебічного, повного, об`єктивного та якісного проведення судової експертизи дійшов висновку про можливість доручення проведення судової експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, який має відповідний філіал в місті Кропивницькому, оскільки об`єкт дослідження розташований в Кіровоградській області. Крім того, суд зазначає, що приписами ч. 5 ст. 98 ГПК України виклик експерта до суду не обмежується зоною регіонального обслуговування.

Відповідно до ч. 4 ст. 98 ГПК України висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Відповідно ч. 6, 7 ст. 98 ГПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до п. 8 ст. 98 ГПК України якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Відповідно до ч. 2 ст. 125 ГПК України суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи (п. 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про покладення на позивача АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" обов`язку з оплати витрат, пов`язаних з призначенням та проведенням судової експертизи по даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним з засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках, зокрема, призначення судом експертизи.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове або повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу, і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені (постанова Третьої судової палати КЦС ВС від 21.04.2022 у справі № 175/1814/19).

Відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 13 ГПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає за необхідне призначити у даній справі судову будівельно-технічну та економічну експертизу, направити матеріали справи до експертної установи та зупинити провадження у даній справі.

Керуючись ст. 13, 98-100, 228, 233-235, 254-259 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у даній справі № 915/16/23 судову будівельно-технічну та економічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, який має відповідний філіал в місті Кропивницькому.

2. Направити на адресу Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, вул. Героїв-рятувальників, 13Г, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25003 матеріали справи № 915/16/23.

3. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

1. Чи відповідають виконані роботи (якість робіт) за договором № ОД/П-21-757 НЮ від 16.11.2021 з асфальтування підходу проїжджої частини переїзду 257 км пк2+25 м перегону Голованівськ - Ємилівка вимогам нормативно-правових актів, визначених в п. 2.1 договору № ОД/П-21-757 НЮ від 16.11.2021? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Які причини пошкоджень та руйнувань в асфальтобетонному покритті проїжджої частини переїзду 257 км пк2+25 м перегону Голованівськ - Ємилівка (у випадку їх наявності)?

3. Яка вартість робіт з асфальтування підходу проїжджої частини переїзду 257 км пк2+25 м перегону Голованівськ - Ємилівка, виконаних з порушенням вимог нормативно-правових актів визначених в п. 2.1 договору № ОД/П-21-757 НЮ від 16.11.2021 згідно з кошторисною документацією до договору?

4. Зобов`язати учасників процесу надати на вимогу судового експерта всі документи, необхідні для проведення судової експертизи через відділ документального забезпечення Господарського суду Миколаївської області.

5. Відповідно до ст. 14 Закону України "Про судову експертизу" попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків у відповідності із ст.ст. 384 та 385 Кримінального кодексу України.

6. Витрати на проведення експертизи покласти на позивача АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця".

Зобов`язати позивача забезпечити оплату за проведення експертизи, докази чого подати суду.

7. Експертній установі після проведення експертизи представити суду висновок експерта, справу господарського суду № 915/16/23 повернути на адресу Господарського суду Миколаївської області.

8. Зупинити провадження у даній справі до проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, який має відповідний філіал в місті Кропивницькому, судової експертизи.

9. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена відповідно до ст. 254-257 ГПК України.

Повний текст ухвали складено 29.05.2023.

Суддя Е.М. Олейняш