РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2023Справа № 910/18877/19
Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Чинчин О.В., при секретарі судового засідання Бігмі Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу в порядку загального позовного провадження

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» (49005, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул.Чекмарьова академіка, будинок 4; ідентифікаційний код: 37815808)
до за участю про та за зустрічним позовом до проДепартаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Прорізна, буд. 19; ідентифікаційний код: 02012906) Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача Комунального некомерційного підприємства «Київський міський пологовий будинок №5» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (03037, м. Київ, проспект Валерія Лобановського, буд. 2; ідентифікаційний код: 01993730) зобов`язання вчинити дії та стягнення 124 670 грн. 52 коп. Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Прорізна, буд. 19; ідентифікаційний код: 02012906) Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» (49005, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул.Чекмарьова академіка, будинок 4; ідентифікаційний код: 37815808) розірвання договору та стягнення 92 218 грн. 00 коп.

Представники:

від Позивача: Власюк В.В. (представник на підставі ордеру);

від Відповідача: Фомін М.В. (представник на підставі довіреності);

від Третьої особи: Поцелов А.О. (представник на підставі ордеру);

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» (надалі також - «Позивач») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі також - «Відповідач») про зобов`язання вчинити дії та стягнення 124 670 грн. 52 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані неправомірною, на думку позивача, відмовою відповідача приймати поставлений на умовах Договору №107 від 30.09.2019 товар (оскільки технічні характеристики поставленого позивачем товару не відповідають вимогам тендерної документації), у зв`язку з чим позивач просить суд зобов`язати відповідача прийняти товар та оплатити на умовах договору, а також стягнути з відповідача штрафні санкції за прострочення виконання зобов`язання з прийняття товару.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.01.2020 відкрито провадження у справі №910/18877/19; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (без проведення судового засідання).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Комунальне некомерційне підприємство «Київський міський пологовий будинок №5» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації); постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 02.04.2020.

12.03.2020 до Господарського суду міста Києва від третьої особи надійшли письмові пояснення, які суд долучив до матеріалів справи.

Підготовче засідання, призначене на 02.04.2020, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Чинчин О.В. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.04.2020 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів та судове засідання у справі №910/18877/19 призначено на 03.06.2020.

15.04.2020 до Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач вказав на те, що позивачем було поставлено товар, технічні характеристики якого не відповідали вимог тендерної документації, у зв`язку з чим позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» є безпідставними та задоволенню не підлягають.

16.04.2020 до Господарського суду міста Києва від Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надійшла зустрічна позовна заява з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» про розірвання договору та стягнення 92218,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані істотним порушенням умов Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, так як відповідачем не було замінено обладнання (яке, за твердженням позивача за первісним позовом, не відповідає вимогам тендерної документації) на належне. Крім того, у зв`язку з простроченням поставки обладнання позивачем за зустрічним позовом нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеню у розмірі 92218,00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.04.2020 зустрічну позовну заяву Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишено без руху, встановлено позивачу строк та спосіб усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.05.2020 зустрічну позовну заяву Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийнято до розгляду з первісним позовом.

03.06.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача за первісним позовом (Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп») надійшла відповідь на відзив, яку суд долучив до матеріалів справи.

03.06.2020 до Господарського суду міста Києва від відповідача за зустрічним позовом надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, який суд долучив до матеріалів справи.

У підготовчому засіданні 03.06.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про відкладення підготовчого засідання на 25.06.2020.

У підготовчому засіданні 25.06.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 16.07.2020.

10.07.2020 до Господарського суду міста Києва від третьої особи надійшло клопотання про повернення розгляду справи у підготовче провадження та клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

14.07.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача за зустрічним позовом надійшло клопотання про повернення розгляду справи у підготовче провадження та відповідь на відзив на зустрічний позов.

14.07.2020 позивачем за зустрічним позовом подано клопотання про витребування доказів, в якому позивач просив суд витребувати у відповідача оригінали:

- сертифікату якості компанії Amos Scientific Pty.Ltd на автоматичний роторний мікротом АЕМ480 (оригінал на англійській мові та переклад);

- сертифікату якості компанії Amos Scientific Pty.Ltd на роторний мікротом AMR400 (оригінал на англійській мові та переклад);

- інформаційний лист компанії Amos Scientific Pty.Ltd про автоматичний роторний мікротом АЕМ480 (оригінал на англійській мові та переклад);

- інформаційний лист компанії Amos Scientific Pty.Ltd про роторний мікротом AMR400 (оригінал на англійській мові та переклад);

- керівництво з експлуатації компанії Amos Scientific Pty.Ltd на автоматичний роторний мікротом АЕМ480 (оригінал на англійській мові);

- керівництво з експлуатації компанії Amos Scientific Pty.Ltd на роторний мікротом AMR400 (оригінал на англійській мові).

14.07.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача за зустрічним позовом надійшло клопотання про призначення у справі судової експертизи, в якому позивач просив суд призначити у справі №910/18877/19 судове експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз; на вирішення експертів поставити наступні питання: - чи відповідають технічні характеристики приладу автоматичного ротаційного мікротому АЕМ480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №3 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-a? - чи відповідають технічні характеристики приладу ротаційного мікротому AMR400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №4 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-a? - чи відповідає прилад автоматичний ротаційний мікротом АЕМ480 виробництва Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) специфікації для даного приладу, що розміщена на офіційному сайті виробника http://amos-scientific.com/html_products/AMR%20400%20Manual%20Rotary%20Microtome.pdf? - чи відповідає прилад ротаційний мікротом AMR400 виробництва Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) специфікації для даного приладу, що розміщена на офіційному сайті виробника http://amos-scientific.com/html_products/AEM-480-Fully-automatic-Microtome-32.html? - чи відповідає якість приладу автоматичого ротаційного мікротома АЕМ480 виробництва Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) встановленим вимогам щодо якості? - чи відповідає якість приладу ротаційного мікротома ARM400 виробництва Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) встановленим вимогам щодо якості?

У судовому засіданні 16.07.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про повернення без розгляду поданого третьою особою клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, про що зазначено у протоколі судового засідання від 16.07.2020.

Крім того, у судовому засіданні 16.07.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про відмову у задоволенні клопотання позивача за зустрічним позовом про витребування доказів та повернення без розгляду відповіді на відзив.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 16.07.2020 року постановлено повернутись до розгляду справи у підготовчому провадженні, з метою встановлення правомірності заявлених позовних вимог, всебічного, повного та об`єктивного розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань, Суд дійшов висновку про призначення у справі судової експертизи, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6), а провадження у справі №910/18877/19 було зупинено.

08.10.2020 року на адресу Господарського суду міста Києва від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшло Клопотання про надання додаткових матеріалів №21395/21396/20-54 від 07.10.2020 року. У вказаному клопотанні судові експерти просять надати надання на огляд об`єкти дослідження (дату огляду попередньо узгодити з учасниками судового процесу. Доставка експертів до місця перебування об`єктів дослідження та назад забезпечується сторонами по справі (для чого просимо визначити особу, на яку покладено вказаний обов`язок); забезпечити належними умовами для проведення огляду об`єктів дослідження, а саме: вільним доступом до об`єкту (вільний простір з кожної сторони не менше 2-3 м), належним освітленням, можливістю безперешкодного огляду всіх частин об`єкту дослідження, доступу до ідентифікаційних номерів основних вузлів та агрегатів, можливістю проведення фотозйомки; забезпечити присутність на огляді технічних фахівців для надання відповідної допомоги експертам та відповідей на питання, які можуть виникнути в процесі візуального обстеження обладнання; у разі знаходження досліджуваного майна на території режимного об`єкту, вирішити питання щодо отримання відповідного дозволу на проведення огляду та фотозйомки. А також зазначили, що вирішення поставлених питань в ухвалі з встановлення технічних характеристик медичного обладнання потребує залучення фахівців у галузі медичного обладнання, що виходить за межі компетенції експертів Інституту. В зв`язку з вищевикладеним, проведення такого дослідження можливе тільки у разі залучення до проведення судової експертизи фахівців, які мають технічні знання в області медичного обладнання.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 15.10.2020 року поновлено провадження у справі № 910/18877/19, підготовче засідання у справі №910/18877/19 призначено на 28.10.2020 року, повідомлено Сторін про необхідність надання пропозицій щодо фахівців, які мають технічні знання в області медичного обладнання із долученням відповідних доказів, для залучення до проведення судової експертизи по справі №910/18877/19.

27.10.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи.

28.10.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшли пропозиції щодо фахівців, які мають технічні знання в області медичного обладнання.

Підготовче судове засідання, призначене на 28.10.2020 року, не відбулось з метою попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19.

12.11.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Державного українського об`єднання «ПОЛІТЕХМЕД» надійшов лист щодо надання кандидатур фахівців.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 13.11.2020 року задоволено клопотання експертів Київського науково - дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів №21395/21396/20-54 від 07.10.2020 року по справі №910/18877/19. Зобов`язано Сторін надати на огляд об`єкти дослідження; забезпечити належними умовами для проведення огляду об`єктів дослідження, а саме: вільним доступом до об`єкту (вільний простір з кожної сторони не менше 2-3 м), належним освітленням, можливістю безперешкодного огляду всіх частин об`єкту дослідження, доступу до ідентифікаційних номерів основних вузлів та агрегатів, можливістю проведення фотозйомки; забезпечити присутність на огляді технічних фахівців для надання відповідної допомоги експертам та відповідей на питання, які можуть виникнути в процесі візуального обстеження обладнання; у разі знаходження досліджуваного майна на території режимного об`єкту, вирішити питання щодо отримання відповідного дозволу на проведення огляду та фотозйомки. Погоджено залучення фахівців, які мають технічні знання в області медичного обладнання, - Картавцева Ростислава Леонідовича , Бабак Ірину Ігорівну (Державне українське об`єднання "ПОЛІТЕХМЕД") та Самойленка Олександра Миколайовича, Єрмакову Н.В. (Науково - виробничий інститут геометричних, механічних та віброакустичних вимірювань та оцінки відповідності засобів вимірювальної техніки (Інститут №4) при державному підприємстві "Всеукраїнський державний науково - виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів") при проведенні судової експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду м. Києва від 16.07.2020 року по справі №910/18877/19. Провадження у справі №910/18877/19 зупинено до закінчення проведення судової експертизи.

11.02.2021 року на адресу Господарського суду міста Києва від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшло Клопотання про залучення судових експертів №21395/21396/20-54 від 01.02.2021 року, в якому просять залучити в якості судових експертів Картавцева Ростислава Леонідовича, Бабак Ірину Ігорівну, Єрмакову Н.В. із попередженням про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 17.02.2021 року поновлено провадження у справі № 910/18877/19, задоволено клопотання експертів Київського науково - дослідного інституту судових експертиз про залучення судових експертів №21395/21396/20-54 від 01.02.2021 року по справі №910/18877/19, залучено в якості судових експертів Картавцева Ростислава Леонідовича, Бабак Ірину Ігорівну (Державне українське об`єднання «ПОЛІТЕХМЕД») та Єрмакову Н.В. (Науково - виробничий інститут геометричних, механічних та віброакустичних вимірювань та оцінки відповідності засобів вимірювальної техніки (Інститут №4) при державному підприємстві «Всеукраїнський державний науково - виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів») при проведенні судової експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду м. Києва від 16.07.2020 року по справі №910/18877/19.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 17.02.2021 року провадження у справі №910/18877/19 зупинено до закінчення проведення судової експертизи, матеріали справи №910/18877/19 надіслано Київському науково - дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

26.02.2021 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал біо-маркетинг груп" надійшла заява про відвід експертів Картавцева Р.Л., Бабак І.І. від участі у справі №910/18877/19.

Листом від 01.03.2021 року Господарський суд міста Києва витребував із Київського науково - дослідного інституту судових експертиз матеріали справи №910/18877/19.

08.04.2021 року на адресу Господарського суду міста Києва від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №910/18877/19.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 12.04.2021 року поновлено провадження у справі № 910/18877/19, призначено підготовче судове засідання на 21.04.2021 року.

20.04.2021 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшли заперечення проти заяви про відвід експертів.

21.04.2021 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшли заперечення проти заяви про відвід експертів.

21.04.2021 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи електронного доказу.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 21.04.2021 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал біо-маркетинг груп" про відвід судових експертів Картавцева Р.Л., Бабак І.І. від проведення судової експертизи у справі №910/18877/19 задоволено частково, відведено судового експерта Картавцева Ростислава Леонідовича Державного українського об`єднання "ПОЛІТЕХМЕД" від проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду м. Києва від 16.07.2020 року по справі №910/18877/19, в іншій частині заяви - відмовлено. Провадження у справі №910/18877/19 зупинено до закінчення проведення судової експертизи.

08.12.2022 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експертів за результатами проведення судової товарознавчої експертизи №21395/21396/20-54 від 06.12.2022 року разом з матеріалами справи.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 09.12.2022 року поновлено провадження у справі № 910/18877/19, підготовче засідання у справі №910/18877/19 призначено на 23.12.2022 року.

У підготовче засідання 23.12.2022 року з`явився представник відповідача; представники позивача та третьої особи не з`явились про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.12.2022 року, яка занесена до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.01.2023 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2023 року змінено найменування Позивача за первісним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал біо-маркетинг груп" (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, буд. 18-А; ідентифікаційний код: 37815808) на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІК ЕРГО ГРУП" (49005, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул.Чекмарьова академіка, будинок 4).

18.01.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшли додаткові пояснення.

18.01.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло клопотання про визнання висновку експертів недостовірним та недопустимим доказом.

У судове засідання 18.01.2023 року з`явились представники представники позивача, відповідача та третьої особи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, оголошено перерву в судовому засіданні до 01.02.2023 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 року постановлено повернутися до розгляду справи №910/18877/19 у підготовчому провадженні, викликано у підготовче судове засідання судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Берегового Сергія Володимировича, Волошина Андрія Анатолійовича та фахівця Бабак Ірину Ігорівну для надання пояснень щодо висновку експертів за результатами проведення судової товарознавчої експертизи №21395/21396/20-54 від 06.12.2022 року, визнано явку експертів у підготовче судове засідання обов`язковою, витребувано додаткові докази та призначено підготовче судове засідання на 01.03.2023 року.

06.02.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Третьої особи надійшов перелік питань для експертів.

07.02.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшов перелік питань для експертів.

15.02.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково - виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» надійшла інформація по справі.

28.02.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від експертів Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшли відповіді на питання.

28.02.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від фахівця Бабак Ірини Ігорівни надійшли відповіді на питання.

01.03.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково - виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» надійшла інформація по справі.

У підготовче засідання 01.03.2023 року з`явились представники позивача, відповідача, третьої особи та судові експерти Береговий С.В. та Волошин А.А.; судовий експерт Бабак І.І. не з`явилась про дату, час і місце судового засідання повідомлена належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, відкладено підготовче судове засідання на 29.03.2023 року.

22.03.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшов лист.

У підготовче засідання 29.03.2023 року з`явились представники позивача та третьої особи; представник відповідача не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.03.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, встановлено сторонам строк для надання письмових пояснень чи заперечень щодо призначення повторної експертизи, а у разі погодження надати свої пропозиції щодо експертних установ, відкладено підготовче судове засідання на 12.04.2023 року.

04.04.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшов лист.

07.04.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України надійшов лист.

07.04.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшов лист.

12.04.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшли заперечення щодо призначення повторної експертизи у справі.

У підготовче засідання 12.04.2023 року представники відповідача та третьої особи не з`явились, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.04.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.05.2023 року.

В судовому засіданні 17 травня 2023 року представник Позивача підтримав вимоги та доводи первісної позовної заяви, просив суд їх задовольнити, відмовити у задоволенні зустрічного позову. Представник Відповідача заперечив проти задоволення первісного позову, просив суд відмовити у задоволенні первісних позовних вимог, задовольнити зустрічні позовні вимоги. Представник Третьої особи надав усні пояснення по суті спору.

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 17 травня 2023 року, на підставі статті 240 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частини Рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ

11.06.2019 на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-001092-a було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-06-11-001092-a; замовник - Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації); лот №1 - Комплект обладнання для підготовки гістологічних препаратів 1 од. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №2 - Комплект обладнання для фарбування гістологічних та цитологічних препаратів 1 од. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №3 - Автоматизований ротаційний мікротом 1 компл. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №4 Ручний ротаційний мікротом - 1 компл. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету).

За результатами проведеного 09.09.2019 аукціону електронною системою публічних закупівель автоматично було визначено учасників, пропозиції яких є найбільш економічно вигідними, зокрема, щодо лоту №3 (ціна 920060,00 грн) та лоту №4 (ціна 302200,00 грн) - Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп».

30.09.2019 між Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп», яке змінило найменування на Товариство з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП», (учасник) укладено Договір №107 про закупівлю товарів за державні кошти, відповідно до умов якого учасник зобов`язується у 2019 році поставити замовнику, а замовник - прийняти та оплатити 33950000-4 устаткування та приладдя для клінічної та судової медицини (обладнання для клінічної медицини, зазначені у Специфікації (Додаток №1), а саме: лот №3 - автоматизований ротаційний мікротом - 1 компл; лот №4 - ручний ротаційний мікротом - 1 компл (т. 1 а.с. 21-24).

Відповідно до п. 1.2 Договору найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна сума товарів зазначені в Специфікації (Додаток №1).

У Специфікації до Договору №107 від 30.09.2019 (Додаток №1) зазначено найменування предмета закупівлі - 1) автоматизований ротаційний мікротом АЕМ480 (автоматичний роторний мікротом) Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 920060,00 грн; 2) ручний ротаційний мікротом AMR400 роторний мікротом Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 302200,00 грн (т. 1 а.с. 25).

Згідно з п. 2.1 Договору учасник гарантує якість товарів, що постачаються.

Згідно з п. 2.2 Договору товари, що постачаються, мають необхідні сертифікати, інструкції (настанови) української мовою; супроводжуються документами щодо найменування (в т.ч. торгівельного), кількості, номерів серій, термінів придатності, форми, виробника. Кожна серія супроводжується сертифікатом якості, виданим виробником або іншим уповноваженим представником.

Сума договору становить 1 222 260 грн (п. 3.1 Договору).

Відповідно до п. 4.1 Договору розрахунки проводяться відповідно до ст. 49 Бюджетного кодексу України шляхом оплати замовником вартості товарів, зазначених в специфікації до цього договору, після їх отримання та згідно з пред`явленою сучасником видаткової накладної.

У разі затримки бюджетного фінансування, розрахунки проводяться протягом 5-ти банківських днів з дати отримання замовником на свій реєстраційний рахунок бюджетного призначення на фінансування закупівлі за вказаним напрямом (п. 4.2 Договору).

Згідно з п. 5.1 Договору строк поставки товару - протягом 2019 року (не більше 30-ти днів з дати отримання письмової заявки).

Відповідно до п. 5.2 Договору місце поставки товару - заклади охорони здоров`я міста Києва.

У п. 6.1.2 Договору передбачено, що замовник зобов`язаний приймати поставлені товари згідно з видатковою накладною.

Відповідно до п. 6.3.2 Договору учасник зобов`язаний забезпечити поставку товарів, якість яких відповідає умовам, встановленим розділом 2 цього договору.

Пунктом 7.2 Договору передбачено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань учасник сплачує Замовнику штрафні санкції у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми непоставленого товару за кожний день затримки.

Згідно з п. 10.1 Договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2019 та до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за ним.

23.10.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» отримало від Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) заявку вих. №061-496/тк від 23.10.2019 на постачання обладнання за Договором №107 від 30.09.2019 до закладу охорони здоров`я - Київського міського пологового будинку №5 (м. Київ, вул. Лобановського, буд. 2) (т. 1 а.с. 26-27).

Як зазначає Позивач за первісним позовом, на виконання умов Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року він поставив обладнання - 1) автоматизований ротаційний мікротом АЕМ480 (автоматичний роторний мікротом) Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 920060,00 грн; 2) ручний ротаційний мікротом AMR400 роторний мікротом Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 302200,00 грн ; загальна вартість - 1222260,00 грн., що підтверджується видатковою накладною №РН-0001004 від 20.11.2019, в якій зазначено: одержувач товару - Київський міський пологовий будинок №5; умова продажу - Договір №107 від 30.09.2019. (т. 1 а.с. 40).

Листом вих. №061/146-1607 від 20.11.2019 року головний лікар Київського міського пологового будинку №5 повідомив Позивача про відмову приймати товар, вказаний у накладній №РН-0001004 від 20.11.2019, у зв`язку з невідповідністю та неможливістю підтвердження технічних параметрів наданого обладнання вимогам Тендерної документації, а саме: 1) поперечний зсув підстави утримувача лез повинен бути не більше 45 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 45мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 50 мм); 2) вертикальний хід зразка повинен бути не більше 59 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 58мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 70 мм); 3) діапазон швидкості нарізання автоматичного мікротому АЕМ480 повинен бути не менше 10-420 мм/с (технічні характеристики ротаційного мікротому АЕМ480 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 10-420 мм/с; технічні характеристики ротаційного мікротому АЕМ480 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 100-420 мм/с); 4) максимальна горизонтальна подача зразка автоматичного мікротому АЕМ480 повинна бути не більше 10 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому АЕМ480 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 10 мм; технічні характеристики ротаційного мікротому АЕМ480 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 28 мм); 5) максимальний розмір зразка із стандартним тримачем касет автоматичного мікротому АЕМ480 повинен бути не менше 50х60 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому АЕМ480 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 50х60 мм; технічні характеристики ротаційного мікротому АЕМ480 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 40х50 мм). (т. 1 а.с. 41-42, 151-152).

Обґрунтовуючи заявлені первісні позовні вимоги, Позивач за первісним позовом зазначає, що він поставив обладнання, яке відповідає як умовам Договору №107 від 30.09.2019, так і тендерній документації, з огляду на що дії Комунального некомерційного підприємства «Київський міський пологовий будинок №5» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо відмови приймати вказаний товар є неправомірними. За таких обставин, Позивач за первісним позовом просить суд: 1) зобов`язати Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняти товар, поставлений згідно з Договором №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 на загальну суму 1222260,00 грн, а саме: АЕМ 480 Автоматичний роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект та AMR 400 роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект та оплатити його на умовах договору; 2) стягнути з Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) пеню у розмірі 39112,32 грн та штраф у розмірі 85558,20 грн.

Заперечуючи проти задоволення первісного позову, Відповідач вказує на те, що позивачем було поставлено обладнання, технічні характеристики якого не відповідали умовам тендерної документації, у зв`язку з чим позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Обґрунтовуючи заявлені зустрічні позовні вимоги, Позивач за зустрічним позовом зазначає, що поставлений Товариством з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» 20.11.2019 товар (медичне обладнання) не відповідав вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим відповідач за зустрічним позовом зобов`язаний був замінити товар у строк до 30.11.2019 включно. Однак, з огляду на те, що постачальником не було замінено товар, поставлений 20.11.2019 та який, за твердженням позивача за зустрічним позовом, є таким, що не відповідає вимогам тендерної документації, посилаючись на норми ст. 651 Цивільного кодексу України, Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) просить суд розірвати Договір №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019. Крім того, у зв`язку з простроченням виконання постачальником зобов`язання з поставки обладнання позивачем за зустрічним позовом заявлено до стягнення з відповідача 92218,00 грн пені.

Заперечуючи проти задоволення зустрічного позову, відповідач вказує на те, що він поставив обладнання належної якості, яке відповідало вимогам тендерної документації, з огляду на що відсутні підстави для задоволення зустрічного позову.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Суд вважає, що первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» не підлягають задоволенню, а зустрічні позовні вимоги Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) підлягають задоволенню з наступних підстав.

Внаслідок укладення Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року між сторонами згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, виникли цивільні права та обов`язки.

Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина 7 статті 193 Господарського кодексу України).

Згідно з приписами ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з приписами ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин сторін) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари;

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Як встановлено судом, 09.09.2019 були проведені відкриті торги (UA-2019-06-11-001092-a) щодо закупівлі наступних товарів: лот №1 - Комплект обладнання для підготовки гістологічних препаратів 1 од. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №2 - Комплект обладнання для фарбування гістологічних та цитологічних препаратів 1 од. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №3 - Автоматизований ротаційний мікротом 1 компл. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №4 Ручний ротаційний мікротом - 1 компл. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету).

За результатами проведеного 09.09.2019 року аукціону електронною системою публічних закупівель автоматично було визначено учасників, пропозиції яких є найбільш економічно вигідними, зокрема, щодо лоту №3 (ціна 920060,00 грн) та лоту №4 (ціна 302200,00 грн) - Товариство з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП».

Судом встановлено, що на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-001092-a розміщено Додаток №2 до Тендерної документації, що містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (тобто, вимоги щодо технічних показників предмета закупівлі).

Крім того, на виконання вимог суду Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) долучено до матеріалів справи копії Тендерної документації (т. 2 а.с.123-160).

Зокрема, щодо лоту №3 (автоматизований ротаційний мікротом) встановлені наступні вимоги технічних характеристик:

- діапазон швидкості нарізання повинен бути не менше 10-420 мм/с;

- максимальна горизонтальна подача зразка повинна бути не більше 10 мм;

- максимальний розмір зразка із стандартним тримачем касет повинен бути не менше 50х60 мм.

Щодо лоту №4 (ручний ротаційний мікротом) встановлені наступні вимоги технічних характеристик:

- поперечний зсув підстави утримувача лез повинен бути не більше 45 мм;

- вертикальний хід зразка повинен бути не більше 59 мм.

Запропоновании? товар повинен відповідати заявленим технічним вимогам. Для підтвердження учасник надає заповнену таблицю щодо відповідності з посиланням на відповідні розділи, та/або сторінку(и) технічного документа виробника.

Судом встановлено, що Позивачем за первісним позовом (Товариством з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП») було подано для участі у торгах тендерну пропозицію наступного змісту (з посиланням на відповідні сторінки керівництва з експлуатації), зокрема:

1) щодо лоту №3 (автоматизований ротаційний мікротом):

- діапазон швидкості нарізання не менше 10-420 мм/с;

- максимальна горизонтальна подача зразка не більше 10 мм;

- максимальний розмір зразка із стандартним тримачем касет не менше 50х60 мм (т. 1 а.с. 110-112)

2) щодо лоту №4 (ручний ротаційний мікротом):

- поперечний зсув підстави утримувача лез не більше 45 мм;

- вертикальний хід зразка не більше 59 мм (т. 1 а.с. 97-99).

Таким чином, подана Позивачем тендерна пропозиція по лотам №3 та №4 відповідала умовам встановленої Відповідачем тендерної документації.

Вказані обставини (тобто, відповідність наданої позивачем тендерної пропозиції вимогам встановленої відповідачем тендерної документації) також встановлені при розгляді Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скарги ТОВ «Сучасна лікарня» (копія рішення №12141-р/пк-пз від 30.08.2019) (т. 1 а.с. 28-37).

Отже, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується відповідність наданої Позивачем за первісним позовом тендерної пропозиції по лотам №3 та №4 тим вимогам тендерної документації, які були вказані у Додатку №2 (Технічні характеристики) до тендерної документації.

Як встановлено Судом, за результатами закупівлі та у зв`язку з визначенням переможцем торгів (за лотом №3 та за лотом №4) Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП», 30.09.2019 року між Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп», яке змінило найменування на Товариство з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП», (учасник) укладено Договір №107 про закупівлю товарів за державні кошти, відповідно до умов якого учасник зобов`язується у 2019 році поставити замовнику, а замовник - прийняти та оплатити 33950000-4 устаткування та приладдя для клінічної та судової медицини (обладнання для клінічної медицини, зазначені у Специфікації (Додаток №1), а саме: лот №3 - автоматизований ротаційний мікротом - 1 компл; лот №4 - ручний ротаційний мікротом - 1 компл.

Згідно з п. 5.1 Договору строк поставки товару - протягом 2019 року (не більше 30-ти днів з дати отримання письмової заявки).

Відповідно до п. 5.2 Договору місце поставки товару - заклади охорони здоров`я міста Києва.

Як встановлено Судом, 23.10.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» отримало від Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) заявку вих. №061-496/тк від 23.10.2019 на постачання обладнання за Договором №107 від 30.09.2019 до закладу охорони здоров`я - Київського міського пологового будинку №5 (м. Київ, вул. Лобановського, буд. 2). (т.1 а.с.26)

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст. 662 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу (ст. 663 Цивільного кодексу України).

Таким чином, враховуючи умови п. 5.1 Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, Позивач за первісним позовом повинен був поставити обумовлений вказаним договором товар (обладнання) протягом 30-ти календарних днів з дати отримання заявки від Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на поставку товару на адресу Комунального некомерційного підприємства «Київський міський пологовий будинок №5» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), тобто у строк по 22.11.2019 року.

Як зазначає Позивач за первісним позовом, на виконання умов Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року він поставив обладнання - 1) автоматизований ротаційний мікротом АЕМ480 (автоматичний роторний мікротом) Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 920060,00 грн; 2) ручний ротаційний мікротом AMR400 роторний мікротом Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 302200,00 грн ; загальна вартість - 1222260,00 грн., що підтверджується видатковою накладною №РН-0001004 від 20.11.2019, в якій зазначено: одержувач товару - Київський міський пологовий будинок №5; умова продажу - Договір №107 від 30.09.2019. (т. 1 а.с. 40).

Згідно зі ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до статті 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару і підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 664 Цивільного кодексу України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар.

Статтею 673 ЦК України передбачено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам. Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.

В силу ст. 674 ЦК України відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч. 1 ст. 687 Цивільного кодексу України перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства. Якщо нормативно-правовими актами з питань стандартизації встановлено вимоги щодо порядку перевірки кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару, порядок перевірки, визначений договором, має відповідати цим вимогам.

Відповідно до ч. 2 ст. 687 Цивільного кодексу України, якщо порядок перевірки додержання продавцем умов договору купівлі-продажу не встановлений відповідно до частини першої цієї статті, перевірка здійснюється відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться в таких випадках.

Відповідно до ч. 3 ст. 687 Цивільного кодексу України обов`язок перевіряти кількість, асортимент, якість, комплектність, тару та (або) упаковку товару (випробовування, аналіз, огляд тощо) може бути покладений на продавця відповідно до договору купівлі-продажу, актів цивільного законодавства та нормативно-правових актів з питань стандартизації. У цьому разі продавець повинен на вимогу покупця надати йому докази проведення такої перевірки.

Перевірка додержання умов договору купівлі-продажу щодо предмета договору продавцем і покупцем має здійснюватися на одних і тих самих умовах (ч. 4 ст. 687 Цивільного кодексу України).

Тобто, враховуючи вищенаведені норми, Суд висновує, що товар має відповідати вимогам щодо асортименту, комплектності, кількості та якості, тари та (або) упаковки товару у відповідності до умов договору, і тільки в цьому випадку вважається, що продавець належним чином виконав свій обов`язок щодо передачі товару у власність.

При цьому поняття асортимент, комплектність, кількість, якість не є тотожними поняттями. Вони різняться за юридичним змістом, правовою природою, а також і за обсягом прав покупця, зокрема при прийнятті товару, та обов`язків продавця, у разі передачі покупцеві товару, що не відповідає умовам договору щодо асортименту, комплектності, кількісті, якості .

За приписами ч. 1 ст. 688 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.

Згідно з приписами статті 268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі. У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми. У разі якщо недоліки поставлених товарів можуть бути усунені без повернення їх постачальнику, покупець має право вимагати від постачальника усунення недоліків у місцезнаходженні товарів або усунути їх своїми засобами за рахунок постачальника.

Згідно з п. 2.1 Договору учасник гарантує якість товарів, що постачаються.

Згідно з п. 2.2 Договору товари, що постачаються, мають необхідні сертифікати, інструкції (настанови) української мовою; супроводжуються документами щодо найменування (в т.ч. торгівельного), кількості, номерів серій, термінів придатності, форми, виробника. Кожна серія супроводжується сертифікатом якості, виданим виробником або іншим уповноваженим представником.

У Специфікації до Договору №107 від 30.09.2019 (Додаток №1) зазначено найменування предмета закупівлі - 1) автоматизований ротаційний мікротом АЕМ480 (автоматичний роторний мікротом) Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 920060,00 грн; 2) ручний ротаційний мікротом AMR400 роторний мікротом Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 302200,00 грн (т. 1 а.с. 25).

Проте, Судом встановлено, що поставлений Позивачем за первісним позовом товар за вказаною накладною не був прийнятий Комунальним некомерційним підприємством «Київський міський пологовий будинок №5» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з огляду на те, що вказаний товар не відповідає вимогам тендерної документації та неможливістю підтвердження технічних параметрів наданого обладнання вимогам Тендерної документації.

20.11.2019 року складено Акт невідповідності обладнання заявленим технічним характеристикам, а саме ротаційного мікротома AMR400, автоматичного мікротома АЕМ480, у присутності представника Київського міського пологового будинку №5 та представника постачальника - Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП», який від підпису відмовився, що засвідчено відповідними підписами. У вказаному Акті зазначено, що ротаційний мікротом AMR400 не відповідає технічним характеристикам наданого обладнання вимогам Тендерної документації, а саме: 1) поперечний зсув підстави утримувача лез повинен бути не більше 45 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 45мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 50 мм); 2) вертикальний хід зразка повинен бути не більше 59 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 58мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 70 мм).

Представником Київського міського пологового будинку №5 було проведено візуальний огляд та заміри:

- по 1 пункту - через відсутність фіксатора на підставі утримувача фіксатора лез встановити відповідність заявлених параметрів неможливо. В свою чергу представник постачальника також не зміг надати підтвердження заявлених параметрів, заявив, що це може зробити лише виробник;

- по 2 пункту - проведені замовником заміри показали, що фактичний показник вказаного параметру становить 70 мм, що співпадає з показниками виробника, заявленими на офіційному сайті, але не співпадає з показником постачальника та вимогами Тендерної документації. Постачальником було поставлено під сумнів методику вимірювання параметрів представника лікарні та заявлено, що підтвердити характеристики може тільки виробник.

Що стосується автоматичного мікротому AEM480, у листі вих. №061/146-1607 від 20.11.2019 зазначено, що 1) діапазон швидкості нарізання повинен бути не менше 10-420 мм/с (технічні характеристики ротаційного мікротому AEM480 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 10-420 мм/с; технічні характеристики ротаційного мікротому AEM480 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 100-420 мм/с); 2) максимальна горизонтальна подача зразка повинна бути не більше 10 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AEM480 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 10 мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AEM480 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 28 мм); 3) максимальний розмір зразка із стандартним тримачем касет повинен бути не менше 50х60 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AEM480 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 50х60 мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AEM480 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 40х50 мм).

Представник лікарні попросив постачальника надати роз`яснення щодо вказаних розбіжностей та продемонструвати відповідність технічних характеристик фактично поставленого обладнання до заявлених у тендерній документації.

По 1 пункту - постачальник не зміг надати підтвердження, що дане обладнання може працювати в діапазоні заявлених параметрів, заявив, що це може зробити тільки виробник;

по 2 пункту - постачальник не зміг надати підтвердження, що дане обладнання може працювати в діапазоні заявлених параметрів, заявив, що це може зробити тільки виробник;

по 3 пункту - постачальник надав та підтвердив, що дане обладнання може працювати зі зразками 50х60 мм. (т. 1 а.с. 149-150; 191; 240-241).

Аналогічні за змістом зауваження викладені в листі вих. №061/146-1607 від 20.11.2019, в якому головний лікар Київського міського пологового будинку №5 відмовив у прийнятті товару, вказаного у накладній №РН-0001004 від 20.11.2019, у зв`язку з невідповідністю та неможливістю підтвердження технічних параметрів наданого обладнання вимогам Тендерної документації. Вказаний лист надісланий на адресу Позивача, що підтверджується копією фіскального чеку від 21.11.2019 року. (т. 1 а.с. 41-42, 151-152).

Суд зазначає, що умовами Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року не передбачено спеціального порядку приймання товару й відмови від його отримання, а тому перевірка здійснюється відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться в таких випадках. В той же час, оскільки Акт невідповідності обладнання заявленим технічним характеристикам від 20.11.2019 року було складено під час прийняття товару у присутності представника Київського міського пологового будинку №5 та представника постачальника - Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП», який від підпису відмовився, що засвідчено відповідними підписами представників на акті, Суд приймає до уваги вказаний Акт в якості належного, допустимого та достовірного доказу в розумінні ст.ст. 76, 77, 78, 79, 91 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження передачі Продавцем Покупцеві товару, який не відповідав вимогам щодо якості.

За таких підстав, приймаючи до уваги наявність Акту невідповідності обладнання заявленим технічним характеристикам від 20.11.2019 року, Суд приходить до висновку щодо наявності заперечень з боку Відповідача за первісним позовом при прийманні продукції відносно якості, асортименту та комплектності товару у момент отримання товару, а також наявності заперечень щодо неналежного виконання Позивачем за первісним позовом його договірних зобов`язань за Договором в частині передачі товару, який відповідав умовам щодо комплектності та якості.

У п. 6.1.2 Договору передбачено, що замовник зобов`язаний приймати поставлені товари згідно з видатковою накладною.

Суд звертає увагу, що видаткова накладна №РН-0001004 від 20.11.2019 року не підписана уповноваженими представниками Замовниками й не скріплена печатками Відповідача.

У відповідності до ч. 2 ст. 678 ЦК України у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після усунення) Покупець має право за своїм вибором відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми або вимагати заміни товару.

Відтак, Суд приходить до висновку, що Відповідач за первісним позовом на підставі ст. 268 Господарського кодексу України, ч. 2 ст. 678 ЦК України обґрунтовано відмовився від прийняття поставленого 20.11.2019 року Позивачем за первісним позовом товару - 1) автоматизованого ротаційного мікротому АЕМ480 (автоматичний роторний мікротом) Amos Scientific Pty.Ltd Австралія; 2) ручного ротаційного мікротому AMR400 роторний мікротом Amos Scientific Pty.Ltd Австралія.

Крім того, на підтвердження вказаних доводів Третьою особою долучено до матеріалів справи лист №01-19/620 від 09.12.2019 року ДУО «ПолітехМед», згідно з яким технічні характеристики обладнання не відповідають технічним параметрам, що визначені для предмету закупівлі. (т.1 а.с.193)

В свою чергу, 03.06.2020 року Позивачем за первісним позовом долучено до матеріалів справи Висновок експерта №01/06-2020 від 01.06.2020 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, складений судовим експертом Мельником С.М., свідоцтво №1862 від 23.12.2016. (т. 2 а.с. 51-75).

У вказаному Висновку експерта №01/06-2020 від 01.06.2020 зазначено, що висновок підготовлений для подання до суду; експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за складання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (ст. ст. 384, 385 КК України).

Як вбачається з Висновку експерта №01/06-2020 від 01.06.2020, на вирішення експерту були поставлені наступні питання:

1) чи відповідають технічні характеристики приладу АЕМ480 Автоматичний роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія, серійний номер АЕМ4), поставленого за видатковою накладною №РН-0001004 від 20.11.2019 до Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, характеристикам, що зазначені в Керівництві з експлуатації АЕМ480 Автоматичний роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія) та результатам експериментальних досліджень, зазначених у свідоцтві №23-0253 від 15.05.2020?

2) чи відповідають технічні характеристики приладу AMR400 Роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія, серійний номер АMR8), поставленого за видатковою накладною №РН-0001004 від 20.11.2019 до Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, характеристикам, що зазначені в Керівництві з експлуатації AMR400 Роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія) та результатам експериментальних досліджень, зазначених у свідоцтві №23-0252 від 15.05.2020?

За результатами проведеного дослідження (порядок дослідження: - огляд виробу та упакування, - вивчення нормативних матеріалів, - вибір критеріїв (базових характеристик або заданих у вихідних матеріалах) і методів дослідження, обумовлених поставленими завданнями, - вивчення властивостей виробів, - зіставлення отриманих результатів з базовими або заданими характеристиками для встановлення збігів (розходжень) властивостей, - оцінка сукупності властивостей виробу (товарної належності та рівні якості), - оцінка фактичного стану упаковки, - обґрунтування впливу (можливого) стану упакування, умов зберігання на якість виробу) експертом встановлено, що:

1) технічні характеристики приладу AMR400 Роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія, серійний номер АMR8), поставленого за видатковою накладною №РН-0001004 від 20.11.2019 до Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 за умови достовірності вихідних даних, відповідають вимогам Тендерної документації, зокрема медико-технічним вимогам, технічним характеристикам, що зазначені в Керівництві з експлуатації AMR400 Роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія) та результатам експериментальних досліджень, зазначених у свідоцтві №23-0252 від 15.05.2020;

2) технічні характеристики приладу АЕМ480 Автоматичний роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія, серійний номер АЕМ4), поставленого за видатковою накладною №РН-0001004 від 20.11.2019 до Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, за умови достовірності вихідних даних, відповідають вимогам Тендерної документації, зокрема медико-технічним характеристикам, що зазначені в Керівництві з експлуатації АЕМ480 Автоматичний роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія) та результатам експериментальних досліджень, зазначених у свідоцтві №23-0253 від 15.05.2020.

Відповідно до ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Частиною 5 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Як вбачається з дослідницької частини Висновку експерта №01/06-2020 від 01.06.2020 року, останній при проведенні дослідження порівняв технічні характеристики приладів - AMR400 Роторний мікротом та АЕМ480 Автоматичний роторний мікротом згідно з характеристиками, зазначеними в керівництвах з експлуатації та результатів експериментальних досліджень, зазначених у свідоцтві №23-0253 від 15.05.2020 року й у свідоцтві №23-0252 від 15.05.2020 року на відповідність вимогам тендерної документації, на підставі чого було складено висновок експерта. Проте, експерт не досліджував відповідність поставленого обладнання умовам тендерної документації, а тому Суд не приймає до уваги вказаний висновок експерта №01/06-2020 від 01.06.2020 року за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, складений судовим експертом Мельником С.М.

У відповідності до абзацу 2 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» вказує, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях, та питання її призначення повинне вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.06.2020 року з метою повного та всебічного розгляду справи, встановлення всіх обставин справи, які входять до предмет доказування (зокрема, з метою встановлення поставки Товариством з обмеженою відповідальністю "ІК ЕРГО ГРУП" обладнання, яке відповідало вимогам Тендерної документації), беручи до уваги взаємно суперечливі подані сторонами докази, керуючись наведеними принципами, призначено у справі №910/18877/19 судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Висновком експертів Київського науково - дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової товарознавчої експертизи №21395/21396/20-54 від 06.12.2022 року встановлено, що технічні характеристики приладу автоматичного ротаційного мікротому АЕМ 480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) не відповідають вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №03 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а., технічні характеристики приладу ротаційного мікротому AMR 400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) не відповідають вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №4 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а. (т.3 а.с.170-195)

За приписами ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Відповідно до ст.76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із ст.77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. (ст. 78 Господарського процесуального кодексу України)

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Дослідивши вказаний висновок судових експертів Київського науково - дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, Суд зазначає, що при проведенні судової експертизи експертами Береговим С.В., Волошиним А.А. у дослідницькій частині експертизи зазначено, що діапазон швидкості нарізання, діапазон швидкості ретракції (зворотного ходу), не менше автоматичного ротаційного мікротому АЕМ 480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) не можливо перевірити, а також поперечний зсув підстави утримувача лез, не більше й вертикальний хід зразка, не більше ротаційного мікротому AMR 400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) відповідають технічним умовам. Проте, у висновках експертизи останні погодилися з проведеним дослідженням експертом Бабак І.І. й підписали висновок №21395/21396/20-54 від 06.12.2022 року щодо невідповідності технічних характеристик приладів вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №03 та лотом №4 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а. Тобто, проведений огляд на відповідність технічних характеристик приладів не відповідає заключній частині висновку.

Відповідно до п.4.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень спільний висновок комісії експертів підписується експертами, які брали участь у сукупній оцінці результатів усіх досліджень і дійшли згоди.

Якщо згоди між ними не було досягнуто, складаються декілька висновків експертів (за кількістю точок зору) або один, у якому вступна і дослідницька частини підписуються всіма експертами, а заключна - окремими з відповідними висновками або згідно з проведеними ними дослідженнями.

Проте, за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у справі №910/18877/19 судовими експертами не було складено декілька висновків або один, в якому заключна частина була підписана окремими експертами з відповідними висновками або згідно з проведеними ними дослідженнями.

В судовому засіданні експерти Береговий Сергій та Волошин Андрій зазначили, що в межах проведеного зовнішнього огляду та перевірки роботи об?єктів дослідження встановити в повному обсязі відповідність технічних характеристик приладу автоматичного ротаційного мікротому АЕМ 480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) та приладу ротаційного мікротому AMR400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) вимогам тендерної документації, зокрема, Медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предметів закупівлі за лотами процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а не виявилось за можливе тому, що на момент проведення огляду у експертів не було технічної можливості перевірки всіх параметрів автоматичного ротаційного мікротому й ротаційного мікротому. Оскільки експерт Бабак І.I. в процесі проведення судової експертизи надала всі необхідні пояснення та аргументовану відповідь експерти погодились з висновком Бабак I.I., яка в судове засідання для надання пояснень не з`явилась.

За таких підстав, Суд не приймає до уваги висновки експертів за результатами проведення судової товарознавчої експертизи №21395/21396/20-54 від 06.12.2022 року, складені Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку (п. 1 ст. 384, п. 1 ст. 385 Кримінального кодексу України), оскільки висновки судової експертизи є неповними, неясними, викликають сумніви у їх правильності й Судом встановлено неузгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.03.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, встановлено сторонам строк для надання письмових пояснень чи заперечень щодо призначення повторної експертизи, а у разі погодження надати свої пропозиції щодо експертних установ.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ІК ЕРГО ГРУП" надав письмові заперечення щодо призначення повторної експертизи у справі.

Крім того, листом від 14.03.2023 року Господарський суд міста Києва звернувся до експертних установ та просив повідомити Господарський суд міста Києва чи є можливість проведення експертного дослідження спеціалістами Вашого закладу та наявність відповідного обладнання для визначення відповідності технічних характеристик приладу автоматичного ротаційного мікротому АЕМ480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) та ротаційного мікротому AMR400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, під час проведення процедури закупівлі. (т.4 а.с.119)

У відповідь на вказаний лист Львівський науково - дослідний інститут судових експертиз, Національний науковий центр «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України, Державний науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України повідомили про відсутність експертів відповідної спеціальності й спеціального обладнання для проведення експертизи. (т.4 а.с.135-140)

Враховуючи викладене, з урахуванням заперечень Сторін щодо призначення у справі повторної судової експертизи, а також відсутності в експертних установах експертів відповідної спеціальності й спеціального обладнання для проведення експертизи, Судом не було призначено у даній справі проведення повторної судової експертизи.

В той же час, Судом здійснено порівняння технічних характеристик поставленого обладнання - приладу автоматичного ротаційного мікротому АЕМ480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) та ротаційного мікротому AMR400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, під час проведення процедури закупівлі й інформації, яка зазначена у керівництвах з експлуатації.

Згідно з тендерною документацією на закупівлю: 33950000-4 Устаткування та приладдя для клінічної та судової медицини (обладнання для клінічної медицини, 4 лота), щодо лоту №3 (Автоматизований ротаційний мікротом) встановлені наступні вимоги технічних характеристик:

- діапазон швидкості нарізання повинен, не менше 10-420 мм/с;

- максимальна горизонтальна подача зразка повинна, не більше 10 мм;

- максимальний розмір зразка із стандартним тримачем касет повинен, не менше 50х60 мм.

Так, згідно з керівництвом з експлуатації автоматичного ротаційного мікротому АЕМ480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія), визначені наступні технічні характеристики, зокрема, швидкість автоматичного зрізу - 10-420 мм/с, на сторінці 17 зазначено, що швидкість зрізу з діапазоном 100-420 мм/м+_10%, хід зразка складає 20 мм; горизонтальна подача зразку: 10 мм; максимальний розмір зразку 50х60. (т.1 а.с.47-77)

Згідно з тендерною документацією на закупівлю: 33950000-4 Устаткування та приладдя для клінічної та судової медицини (обладнання для клінічної медицини, 4 лота), щодо лоту №4 (Ручний ротаційний мікротом) встановлені наступні вимоги технічних характеристик:

- поздовжнє зміщення підстави утримувача лез, не більше 55 мм;

- поперечний зсув підстави утримувача лез, не більше 45 мм;

- горизонтальна подача зразка, не менше 25 мм,

- вертикальний хід зразка, не більше 59 мм.

Так, згідно з керівництвом з експлуатації ротаційного мікротому AMR400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія), визначені наступні технічні характеристики, зокрема, рух тримача лез вперед-назад 45 мм; рух тримача лез вліво-вправо 45 мм; горизонтальний рух зразку 28 мм; вертикальний рух зразку 58 мм. (т.1 а.с.78-96)

Враховуючи вищевикладене, Суд приходить до висновку, що обладнання, поставлене Товариством з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» на виконання умов Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року до закладу охорони здоров`я, визначеного у заявці №061-496/тк від 23.10.2019 року, а саме Київського міського пологового будинку №5, не відповідає вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №03 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а та за лотом №4 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а.

Відповідно до ч. 1 ст. 689 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

Згідно з ч. 2 ст. 689 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Суд зазначає, що прийняття товару покупцем є обов`язком. Цей обов`язок покупця є одним із основних. Порядок та форма прийняття товару може бути передбачена договором, актом цивільного законодавства, випливати із звичаїв ділового обороту. Прийняття товару передбачає, по перше, вчинення покупцем певних дій, необхідних з його сторони для забезпечення передання і отримання товару, по друге, покупець зобов`язаний вчинити фактичні дії щодо прийняття товару. При цьому, покупець має право не приймати товар тільки у випадках, коли він 1) має право вимагати заміни товару; 2) має право відмовитись від договору купівлі-продажу.

Відповідно до частини 1 статті 268 Господарського кодексу України якість товарів, які поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Згідно з частиною 5 статі 268 Господарського кодексу України у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

За приписами ч. 1 ст. 269 ГК України строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред`явлення постачальникові претензій у зв`язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.

З огляду на вищевикладене та встановлені обставини у справі у їх сукупності, Суд зазначає, що представник Київського міського пологового будинку №5 правомірно відповідно до 5 статі 268 Господарського кодексу України відмовився від прийняття приладів - автоматичного ротаційного мікротому АЕМ 480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) та ротаційного мікротому AMR 400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія), поставлених Позивачем за первісним позовом на виконання умов Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року, у зв`язку з поставкою товарів більш низької якості, ніж вимагалась вимогами Тендерної документації, яка встановлює вимоги до їх якості, про що зазначено в Акті невідповідності обладнання заявленим технічним характеристикам від 20.11.2019 року та листі за вих. №061/146-1607 від 20.11.2019.

Згідно з ч. 4 ст. 690 Цивільного кодексу України, якщо покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився його прийняти, продавець має право вимагати від нього прийняти та оплатити товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

Таким чином, якщо покупець без достатніх підстав відмовився приймати товар, продавець має право вимагати прийняття цього товару та його оплати.

В той же час, Судом встановлено, що Відповідач за первісним позовом відмовив у прийнятті товару, поставленого Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» за Договором №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року, за наявності достатніх підстав для такої відмови, у зв`язку з поставкою товару, який не відповідає умовам Договору.

За таких підстав, враховуючи вищевикладене, Суд приходить до висновку, що первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в частині зобов`язання Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняти товар, поставлений згідно з Договором №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року на загальну суму 1222260,00 грн, а саме: АЕМ 480 Автоматичний роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект та AMR 400 роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект та оплатити його на умовах договору є недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

При зверненні до суду Позивач за первісним позовом просив стягнути з Відповідача за первісним позовом на його користь пеню у розмірі 39 112 грн. 32 коп. та штрафу у розмірі 85 558 грн. 20 коп. на підставі ч.2 ст. 231 Господарського кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 611 Цивільного кодексу України зазначено, що одним з наслідків порушення зобов`язання є оплата неустойки (штрафу, пені) - визначеної законом чи договором грошової суми, що боржник зобов`язаний сплатити кредитору у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов`язання, зокрема у випадку прострочення виконання.

Згідно з частинами 1, 4 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

У відповідності до ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому у Господарському кодексі України, іншими законами та договором.

Частиною 1 ст. 549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойка - це грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Згідно з нормами ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

При цьому Суд зазначає, що розуміння господарських санкцій у Господарському кодексі України є дещо ширшим поняття цивільно-правової неустойки. Під штрафними санкціями тут розуміються також і грошові суми, які учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити в разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності. Неустойка в розумінні ст. 549 Цивільного кодексу України - це спосіб забезпечення та санкція за порушення саме приватноправових (цивільно-правових) зобов`язань.

Такий вид забезпечення виконання зобов`язання як пеня та її розмір встановлено частиною 3 статті 549 ЦК України, частиною 6 статті 231 ГК України та статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", а право встановити у договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам частиною 4 статті 231 ГК України. Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною 2 статті 231 ГК України. При цьому в інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі можливість одночасного стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК України, тобто коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до п. 7.1 Договору №107 від 30.09.2019 у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором.

Таким чином, умовами Договору №107 від 30.09.2019 сторонами не передбачено стягнення з відповідача за первісним позовом пені, так само як і штрафу, за прострочення виконання зобов`язання з прийняття товару.

Відповідно до частини другої статті 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

- за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

- за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Аналіз наведеної норми матеріального права дає підстави для висновку, що застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, санкції у вигляді штрафу, передбаченого абзацом третім частини другої статті 231 ГК України, можливе за сукупності таких умов:

- якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачено договором або законом;

- якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки;

- якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу.

Проте, Судом встановлено відсутність порушення Відповідачем за первісним позовом його зобов`язання із прийняття товару - АЕМ 480 Автоматичний роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект та AMR 400 роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект й виникнення зобов`язання з оплати товару за Договором №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року, а тому позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» в частині стягнення пені у розмірі 39 112 грн. 32 коп. та штрафу у розмірі 85 558 грн. 20 коп. задоволенню також не підлягають.

Таким чином, первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов`язання вчинити дії та стягнення 124 670 грн. 52 коп. є недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору залишаються за Позивачем.

Що стосується зустрічного позову Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» про розірвання договору та стягнення 92 218,00 грн., Суд зазначає.

Загальний порядок укладення, зміни і розірвання цивільно-правових договорів врегульовано главою 53 ЦК України. Порядок укладення, зміни і розірвання господарських договорів встановлено главою 20 ГК України.

Розірванням договору є припинення договірного зобов`язання, тобто зникнення правового зв`язку між сторонами договірного зобов`язання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення їхніх прав та обов`язків.

За приписами статті 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, за змістом наведеної норми, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Разом з цим, одностороння відмова від договору не потребує узгодження, оскільки як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору, - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (ч. 4 ст. 188 ГК України).

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором, а частиною 3 цієї норми визначено, що у разі односторонньої відмови від договору повністю або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Вказана норма узгоджується з приписами частини 2 ст. 651 ЦК України, згідно якої договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї з сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. При цьому, істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Таким чином, приписи ст. 651 ЦК України пов`язують можливість розірвання договору у зв`язку з порушенням стороною його умов лише у разі, якщо внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини 2 статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому, йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.10.2018 у справі № 910/3568/18, від 17.04.2019 у справі № 910/6381/18, від 14.08.2019 у справі №910/8819/18.

Отже, у наведеній нормі йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення. Так, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також встановити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Таким чином, чинне законодавство визначає, що підставою для розірвання договору у судовому порядку може бути доведений належними та допустимими доказами факт невиконання стороною зобов`язань за договором.

Як встановлено Судом, Товариство з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» в порушення умов Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року поставило обладнання до закладу охорони здоров`я, визначеного у заявці №061-496/тк від 23.10.2019 року, а саме Київського міського пологового будинку №5, яке не відповідає вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №03 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а та за лотом №4 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а, тобто було поставлено товари більш низької якості, ніж вимагалась вимогами Тендерної документації, яка встановлює вимоги до їх якості, тобто не виконав свої зобов`язання належним чином. У зв`язку з викладеним Суд прийшов висновку про неотримання Позивачем за зустрічним позовом очікуваного при укладенні договору у вигляді здійснення поставки обладнання, вимоги щодо якого відповідали тендерній документації, що встановлює істотність порушення Відповідачем за зустрічним позовом умов договору щодо якості товару.

Стаття 678 ЦК України передбачає, що покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця, зокрема, відшкодування витрат на усунення недоліків товару; в разі ж істотного порушення вимог щодо якості товару покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Претензією №061-1448/10 від 12.02.2020 року Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вимагав від Продавця розірвати договір за згодою сторін, у зв`язку з невиконаннями зобов`язань за договором. (т.1 а.с.246-247)

Суд зазначає, що в даному випадку Позивач за зустрічним позовом мав намір розірвати договір за погодженням з іншою стороною, проте у зв`язку з недосягненням сторонами домовленості щодо розірвання договору, вказаний договір може бути розірваний за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (ч. 4 ст. 188 ГК України).

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, Суд дійшов висновку про те, що у зв`язку з невиконанням Відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань за Договором №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року, Позивач значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні договору, а тому позовні вимоги Позивача про розірвання договору є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

При зверненні до суду Позивач за зустрічним позовом просив стягнути з Відповідача на його користь пеню за загальний період прострочки з 01.12.2019 р. по 19.03.2020 р. у розмірі 92 218 грн. 00 коп.

Згідно з ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 611 Цивільного кодексу України зазначено, що одним з наслідків порушення зобов`язання є оплата неустойки (штрафу, пені) - визначеної законом чи договором грошової суми, що боржник зобов`язаний сплатити кредитору у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов`язання, зокрема у випадку прострочення виконання.

Згідно з частинами 1, 4 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

У відповідності до ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому у Господарському кодексі України, іншими законами та договором.

Частиною 1 ст. 549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойка - це грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Згідно з нормами ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

При цьому Суд зазначає, що розуміння господарських санкцій у Господарському кодексі України є дещо ширшим поняття цивільно-правової неустойки. Під штрафними санкціями тут розуміються також і грошові суми, які учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити в разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності. Неустойка в розумінні ст. 549 Цивільного кодексу України - це спосіб забезпечення та санкція за порушення саме приватноправових (цивільно-правових) зобов`язань.

Відповідно до частини 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

При цьому, щодо пені за порушення грошових зобов`язань застосовується припис частини шостої статті 232 ГК України. Даним приписом передбачено не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов`язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін. (п.2.5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов"язань" №14 від 17.12.2013 року)

Пунктом 7.2 Договору передбачено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань учасник сплачує Замовнику штрафні санкції у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми непоставленого товару за кожний день затримки.

Суд, перевіривши розрахунок пені, у зв`язку з неналежним виконанням умов Договору, за загальний період прострочки виконання Відповідачем його договірного зобов`язання з 01.12.2019 р. по 19.03.2020 р. у розмірі 92 218 грн. 00 коп. вважає, що ця частина позовних вимог підлягає задоволенню у повному обсязі.

Таким чином, з Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» на користь Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) підлягає стягненню пеня у розмірі 92 218 грн. 00 коп.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 Верховного Суду по справі №910/13407/17.

З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу не досліджуються судом, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на Відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

УХВАЛИВ

1. У задоволенні первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов`язання вчинити дії та стягнення 124 670 грн. 52 коп. - відмовити у повному обсязі.

2. Зустрічний позов Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задовольнити у повному обсязі.

3. Розірвати Договір №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року, укладений між Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Прорізна, буд. 19; Ідентифікаційний код юридичної особи 02012906) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» (49005, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул.Чекмарьова академіка, будинок 4; Ідентифікаційний код юридичної особи 37815808).

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» (49005, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул.Чекмарьова академіка, будинок 4; Ідентифікаційний код юридичної особи 37815808) на користь Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Прорізна, буд. 19; Ідентифікаційний код юридичної особи 02012906) пеню у розмірі 92 218 (дев`яносто дві тисячі двісті вісімнадцять) грн. 00 коп. та судовий збір у розмірі 4 204 (чотири тисячі двісті чотири) грн. 00 коп.

5. Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

6. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

7. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 24 травня 2023 року.

Суддя О.В. Чинчин