ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"31" травня 2023 р. Справа № 902/828/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Бучинська Г.Б.

судді Василишин А.Р.

судді Філіпова Т.Л.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

за участю представників:

позивача 1 - Кравчук А.О.

позивача 2 - не з`явився

відповідача 1 - Марцинковський Л.В.

відповідача 2 - Шур О.В.

прокурор - Рункевич І.В.

розглянувши апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22 (повний текст складено 24 березня 2023 року, суддя Тварковський А.А.)

за позовом Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України (позивач 1) та Вінницької міської ради (позивач 2)

до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради (відповідач 1)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" (відповідач 2)

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсними договору та додаткових угод до нього

ВСТАНОВИВ:

Заступником керівника Вінницької окружної прокуратури подано позов в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України та Вінницької міської ради до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, а також до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсними договору та додаткових угод до нього.

Позовні вимоги мотивовані тим, що вивчення тендерної документації Закупівлі (предметом якої визначено роботи по об`єкту "Реконструкція вул. Батозької (від просп. Коцюбинського до вул. Академіка Янгеля в м. Вінниця), тендерних пропозицій Учасників та рішень Замовника (Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради), прийнятих у процесі Закупівлі, встановлено порушення вимог статей 5, 16, 21-23, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про недійсність як самої процедури Закупівлі, так і її результатів - визначення переможця Закупівлі (ТОВ "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд") та укладання з ним договору.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22 повністю відмовлено у задоволенні позову Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України та Вінницької міської ради до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсними договору та додаткових угод до нього.

Вказане рішення мотивоване наступним:

- надаючи оцінку поданій відповідачем 2 довідці вих. №7/6 від 07 жовтня 2021 року, зі змісту якої дійсно вбачається, що у нього відсутня уся необхідна для виконання робіт техніка, суд прийшов до висновку, що відхилення через цю причину тендерної пропозиції за одночасного повідомлення учасником у цій довідці інформації, що за необхідності буде залучено додатково необхідну матеріально-технічну базу, було б з боку замовника виявленням надмірного формалізму. Тобто зміст наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" довідки не суперечить визначеному замовником кваліфікаційному критерію;

- наданий відповідачем 2 лист-відгук ТОВ "Шляхове будівництво Альтком" містить підтвердження, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" виконувало роботи класу наслідків (відповідальності) СС2, що є визначальним критерієм для визнання відповідного договору аналогічним;

- при зверненні до суду з позовом у цій справі прокурором заявлено позовну вимогу про визнання недійсним договору, але не зазначено про застосування наслідків недійсності вказаного правочину - двосторонньої чи односторонньої реституції або стягнення збитків в дохід держави. Предметом оспорюваного договору в цій справі є роботи з реконструкції, отже відповідно до вимог частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Тобто, у випадку визнання Договору недійсним Департамент комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради буде змушений компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" вартість робіт з реконструкції об`єкта, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Отже, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Не погодившись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Перший заступник керівника Вінницької обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає наступне:

- у довідці вих. №7/6 від 07 жовтня 2021 року переможець не зазначив інформацію про наявність обладнання, необхідного для виконання робіт (перелік наведений у технічному завданні (додаток 2 до тендерної документації Замовника), а саме: автомобілів-самоскидів, бульдозера, пневматичних трамбівок, викорчовувача-збирача на тракторі, автогідропідіймачів, бетоноукладальника, установки горизонтально спрямованого буріння;

- договір субпідряду не є належним доказом виконання аналогічних робіт, оскільки укладений з підрядником, а не із замовником закупівлі, що прямо суперечить вимогам тендерної документації по об`єкту закупівлі "Реконструкція вул. Батозької (від просп. Коцюбинського до вул. Академіка Янгеля) в м. Вінниці" та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі";

- вивченням інформації розміщеної на сайті Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради установлено, що обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі не оприлюднено. У той же час, вивченням інформації, розміщеної на сайті Вінницької міської ради - головного розпорядника бюджетних коштів установлено, що завантажений файл лише встановлює факт закупівлі робіт по реконструкції вул. Батозька у м. Вінниці, однак не містить жодних даних ні щодо обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі, ні щодо обґрунтування очікуваної вартості та розміру бюджетного призначення;

- на дату укладення договору №280 від 29 жовтня 2021 року переможцю було достеменно відомо про відсутність матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, визначених технічним завданням, в зв`язку з чим без повідомлення замовника, залучено субпідрядні організації на суму, що перевищує 20 % від загальної вартості закупівлі. Переможець всупереч одному з основних принципів публічних закупівель визначених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель) в складі тендерної пропозиції надав недостовірну інформацію в частині готовності та можливості самостійно без залучення субпідрядних організацій виконати роботи по договору закупівлі;

- прокурор також стверджує про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо обраного способу захисту, про невідповідність якого зауважено у судовому рішенні суду першої інстанції. При цьому, скаржник посилається на висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду викладені у постанові від 03 грудня 2021 року у справі № 906/1061/20.

Листом №902/828/22/2330/23 від 17 квітня 2023 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Вінницької області.

25 квітня 2022 року матеріали справи №902/828/22 надійшли до апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01 травня 2023 року у справі №902/828/22 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 08 травня 2023 року) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22 та призначено дату судового засідання на 31 травня 2023 року.

24 травня 2023 року від Державної аудиторської служби України надійшли пояснення на апеляційну скаргу, відповідно до яких позивач 1 вважає доводи апеляційної скарги обгрунтованими та відповідно про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.

26 травня 2023 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останнє вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.

26 травня 2023 року від Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу. Щодо не визначення прокурором наслідків недійсності оспорюваного правочину відповідач 1 зазначає, що роботи передбачені договором, частково виконані, а, відтак, ТОВ "БМФ "ЕТАЛОН-БУД" у разі визнання недійсним оспорюваного договору, буде наділене правом застосувати наслідки недійсності правочину шляхом стягнення вартості проведених будівельних робіт, витрачених будівельних матеріалів тощо, за цінами, які існують на момент відшкодування. Зважаючи на оголошений в Україні воєнний стан та рівень інфляції (лише у 2023 році (за чотири місяці) індекс інфляції уже становить 103,2), у разі визнання недійсним договору, відповідач 1 та, відповідно позивач 2, зобов`язані будуть відшкодувати відповідачу 2 вартість виконаних будівельних робіт за цінами, значно вищими, ніж визначені в актах приймання виконаних будівельних робіт. Прокурор стверджує, що обраний ним спосіб захисту є ефективним, однак жодним аргументом цього не доводить, а факт часткового виконання договору взагалі ігнорує. При цьому прокурор не визначив наслідки визнання договору недійсним для держави, не довів яким чином будуть відновлені права держави як позивача, не врахував необхідності відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

29 травня 2023 року від Вінницької міської ради надійшла заява про розгляд апеляційної скарги без участі представника міської ради. Позивач 2 вважає рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22 законним, обгрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального і процесуального права та заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги в повному обсязі.

Дослідивши обставини справи, предмет та підстави позову, оскаржуване рішення суду першої інстанції та підстави його оскарження, судова колегія дійшла висновку про зупинення провадження у справі.

Представник Державної аудиторської служби України при вирішенні питання про зупинення провадження у справі послався на розсуд суду. Представники ТОВ БМФ "Еталон-Буд", Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та прокурор проти зупинення провадження у справі заперечили.

Колегія суддів з`ясувала, що ухвалою Верховного Суду від 09 лютого 2023 року іншу справу №905/77/21 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для відступу від висновків, викладених у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03 грудня 2021 року у справі №906/1061/20, оскільки:

- у постанові в справі №906/1061/20 викладено висновок щодо застосування частини 1 статті 216 Цивільного Кодексу України у правовідносинах щодо здійснення публічних закупівель: "позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом. Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки. Вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги;

- у справі №905/77/21 суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору, оскільки зумовлене недійсністю такого договору застосування реституції не призведе до відновлення державних інтересів, а навпаки, призведе до їх більшого порушення (замовник вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, не зможе повернути підряднику в натурі все отримане за оспорюваним правочином (виконані роботи) і буде вимушений відшкодувати вартість того, що ним було одержано, але за цінами, які існують на момент відшкодування; така вартість безумовно буде більшою, ніж на дату проведення тендеру; зазначене призведе до необхідності відшкодування бюджетних коштів у більшому розмірі, ніж сплачено замовником);

- керуючись принципом диспозитивності в господарському судочинстві, за умов відсутності одночасного заявлення вимог про визнання правочину недійсним та про застосування наслідків недійсності правочину (про проведення двосторонньої реституції) суд апеляційної інстанції не мав відповідних процесуальних повноважень досліджувати та вирішувати питання ефективності такого способу захисту прав та інтересів держави, як визнання недійсним договору про закупівлю, в площині майбутнього застосування в рамках іншого позову двосторонньої реституції, яка може призвести не до відновлення прав позивача, а до погіршення його становища, оскільки це можна кваліфікувати як безпідставний вихід суду за межі заявлених позовних вимог.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду ухвалою від 20 лютого 2023 року прийняв справу №905/77/21 до свого провадження.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 228 ГПК суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 229 ГПК провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини 1 статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Враховуючи предмет та підстави позову, підстави апеляційного оскарження, доводи скаржника (щодо безпідставності висновків суду першої інстанції щодо обраного способу захисту, про неефективність якого зауважено у судовому рішенні суду першої інстанції) у справі, що переглядається, та передачу на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №905/77/21 для відступу від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 03 грудня 2021 року у справі №906/1061/20 щодо застосування частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України в аспекті необхідності додаткового дослідження судами першої та апеляційної інстанцій ефективності визнання недійсним договору про закупівлю для захисту інтересів держави у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції навіть не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі №902/828/22 до завершення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №905/77/21.

Керуючись статтями 228, 229, 233, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Зупинити апеляційне провадження у справі №902/828/22, відкрите за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22, до закінчення перегляду в касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №905/77/21.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили негайно після її оголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені статтями 287, 288 ГПК України.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.