СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року м. Харків Справа № 917/11/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Гребенюк Н.В. , суддя Слободін М.М.

за участю секретаря судового засідання Яковенко В.С.

та за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) Блищук В.Т. (виписка з Єдиного державного реєстру від 13.03.2023);

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Головань Олега Вікторовича (вх.№1217П/1)

на рішення Господарського суду Полтавської області від 19.07.2022 (суддя Тимощенко О.М., повний текст складено 26.07.2022)

у справі № 917/11/22,

за позовом Акціонерного товариства «Полтаваобленерго»,

до Фізичної особи підприємця Головань Олега Вікторовича,

про стягнення 85360, 94 грн вартості необлікованої електричної енергії, 2394,06 грн вартості плати за перетікання реактивної енергії,

та за зустрічним позовом Фізичної особи підприємця Головань Олега Вікторовича,

до відповідача Акціонерного товариства «Полтаваобленерго»,

про визнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

04.01.2022 до Господарського суду Полтавської області надійшла позовна заява Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» до відповідача ФОП Голованя Олега Вікторовича про стягнення 85 360,94 грн вартості необлікованої електричної енергії та 2394,06 грн вартості плати за перетікання реактивної енергії.

31.01.2022 до суду надійшов зустрічний позов ФОП Голованя Олега Вікторовича до Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення комісії Хорольської філії Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» з розгляду акта № 00001454 від 18.06.2020 про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом № 00001454 від 11.11.2020.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 19.07.2022 у справі №917/11/22 позовні вимоги Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» до ФОП Головань Олега Вікторовича задоволено.

Стягнуто з ФОП Головань Олега Вікторовича на користь Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» 85360, 94 грн вартості необлікованої електричної енергії, 2394, 06 грн вартості плати за перетікання реактивної енергії.

Стягнуто з ФОП Головань Олега Вікторовича на користь Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» 2270 грн витрат по сплаті судового збору.

Відмовлено в задоволенні зустрічного позову ФОП Головань Олега Вікторовича до Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення комісії Хорольської філії Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» з розгляду акта № 00001454 від 18.06.2020 року про порушення споживачем правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №00001454 від 11.11.2020.

ФОП Головань Олег Вікторович із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 19.07.2022 у справі №917/11/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Полтаваобленерго», а зустрічний позов ФОП Головань Олега Вікторовича задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування зазначає, що:

- Акціонерне товариство «Полтаваобленерго» порушило вимоги п. 8.2.6. ПРРЕЕ щодо строку розгляду акту про порушення від дня його складання;

- спрацювання індикатору (фіксація індикатором впливу магнітного поля вбудованим лічильником) має бути підтверджено експертизою;

- комісія Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» не правильно застосувала пп.3 п.8.4.10 ПРРЕЕ в частині визначення потужності, а саме: договірного її розміру.

Одночасно з апеляційною скаргою апелянт подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду Полтавської області від 19.07.2022 у справі № 917/11/22, посилаючись на те, що отримав повний текст оскаржуваного рішення 07.10.2022, надавши відповідні докази, а саме: поштовий конверт господарського суду Полтавської області та роздруківку з сайту Укрпошти про відстеження поштового відправлення.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.11.2022 у справі № 917/11/22 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Слободін М.М., суддя Гребенюк Н.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 апеляційну скаргу ФОП Головань Олега Вікторовича на рішення господарського суду Полтавської області від 19.07.2022 у справі №917/11/22 залишено без руху. Встановлено строк для усунення вказаних у даній ухвалі недоліків - десять днів з дня вручення заявникові копії даної ухвали, а саме: надати суду докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги у встановленому порядку та розмірі.

12.12.2022 на адресу Східного апеляційного господарського суду від ФОП Головань Олега Вікторовича надійшла заява про усунення недоліків з додатками, а саме: доказами доплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3405, 00 грн.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Головань Олега Вікторовича на рішення господарського суду Полтавської області від 19.07.2022 у справі №917/11/22.

26.12.2022 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Господарського суду Полтавської області надійшли матеріали справи № 917/11/22.

11.01.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив рішення Господарського суду Полтавської області від 19.07.2022 у справі №917/11/22 залишити без змін.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 апеляційну скаргу ФОП Головань Олега Вікторовича (вх. № 1217П) на рішення Господарського суду Полтавської області від 19.07.2022 у справі №917/11/22 призначено до розгляду на 16.05.2023 о 11:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань. № 132.

Присутня у судовому засіданні представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, просила відмовити та рішення Господарського суду Полтавської області від 19.07.2022 у справі №917/11/22 залишити без змін, з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Апелянт у судове засідання не з`явився, явку свого повноважного представника не забезпечив, був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення з відміткою про одержання 12.04.2023.

Відповідно до ч. 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності апелянта, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.

У відповідності до статті 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено судом, між Публічним акціонерним товариством «Полтаваобленерго» (оператор системи за договором), яке пізніше було перейменовано на Акціонерне товариство «Полтаваобленерго» та ФОП Голованем Олегом Вікторовичем (споживач) шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, з 01.01.2019 було укладено договір № 22600543 споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії. Текст публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії розміщений на офіційному веб-сайті АТ «Полтаваобленерго» (https://www.poe.pl.ua/consumers/consumer-information/contracts/) (а.с. 11).

Відповідно до п. 1.1. договору, цей договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу електричної енергії споживачам як послуги оператора системи. Цей договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України шляхом приєднання споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього договору.

Згідно з п. 1.2 договору вказано, що умови договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Згідно п. 2.1. договору, оператор системи надає споживачу послуги з розподілу електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженим постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309, та Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в паспорті точки розподілу електричної енергії за об`єктом споживача, який є додатком 2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.

Облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається оператором системи та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 311 та з урахуванням вимог цього договору. За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого обсягу електричної енергії береться одна кіловат година (кВт/год) (п. 3.1 договору).

Відповідно до пп. 1, 2, 3, 5 п. 6.2. договору, споживач зобов`язується: виконувати умови цього договору; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; невідкладно повідомляти оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання; забезпечувати доступ представникам оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.

Згідно з пп. 2, 5, 6, 7 п. 7.1. договору, оператор системи має право: на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору; вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними споживачем під час користування електричною енергією; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

18.06.2020 уповноваженими представниками АТ «Полтаваобленерго» на об`єкті відповідача за адресою провадження господарської діяльності - м. Хорол, вул. Кременчуцька, 42 (об`єкт «виробнича база») було виявлено порушення п. 2.3.4, 5.5.5.8, 5.5.5.9, 5.5.5.25, 8.2.4 ПРРЕЕ та п. 11.9.1, 11.9.2. Кодексу системи розподілу, а саме: фіксація індикатором впливу магнітного поля вбудованим в лічильник. На рідкокристалічному екрані електролічильника висвічується «ЕnnA9nEt».

За фактом виявленого порушення у присутності ФОП Голованя О.В. був складений акт про порушення № 00001454 з додатком. Даний акт був підписаний Голованем О.В без зауважень. Другий примірник акту був вручений особисто Голованю О.В. (а.с. 12-13).

Виявлене порушення було ліквідоване шляхом зняття і вилучення електролічильника з опломбуванням пломбою № С56005916. В цей же день споживачу встановлений справний лічильник. Вказане підтверджується актом про порушення № 00001454 від 18.06.2020.

20.07.2020 ФОП Голованю О.В. був направлений лист № 14-25-05/792 з повідомленням про дату і час проведення засідання комісії по розгляду актів, яке було призначене на 29.07.2020 о 10 год. 30 хв. (а.с. 15).

29.07.2020 було проведено засідання комісії по розгляду акта № 00001454 від 18.06.2020. Відповідач на засідання комісії 29.07.2020 не з`явився.

За результатами розгляду акта комісія Хорольської філії АТ «Полтаваобленерго» з розгляду актів про порушення споживачами ПРРЕЕ прийняла рішення направити електролічильник № 0588.02544717 до АТ «Полтаваобоенерго» для подальшого перенаправлення на завод-виробник, про що було складено протокол № 00002748 від 29.07.2020 про розгляд акта про порушення споживачем ПРРЕЕ (а.с. 16).

29.07.2020 Хорольська філія АТ «Полтаваобленерго» направила протокол № 00002748 ФОП Голованю О.В. рекомендованим листом, що підтверджується фіскальним чеком Укрпошти від 29.07.2020 (а.с. 17).

21.10.2020 заводом-виробником лічильника ТОВ «Телекомунікаційні технології» видано висновок про проведену перевірку - акт № 22/10-20 перевірки (обстеження) обладнання, в якому вказано, що 28.05.2020 була одноразово зафіксована короткочасна електромагнітна дія на лічильник і на ньому почала висвітлюватись інформація «Emagnet». Також про це є запис в журналі критичних подій. Датчик ВЧ в цьому лічильнику перевірений та визнаний працездатним. Даний вплив може призвести до невірного обліку даних (а.с. 18-20).

Після отримання вказаного акту від заводу-виробника Хорольська філія АТ «Полтаваобленерго» 02.11.2020 направила ФОП Голованю О.В. повідомлення про дату і час проведення наступного засідання комісії по розгляду актів порушень, яке було призначене на 11.11.2020 о 10 год. 30 хв. (а.с. 21).

11.11.2020 комісія Хорольської філії АТ «Полтаваобленерго», розглянувши акт про порушення № 00001454, прийняла рішення провести нарахування відповідно до глави 8.4 ПРРЕЕ. Комісією було виконано розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії та розрахунок вартості необлікованої електричної енергії на суму 85360,94 грн, а також розрахунок вартості плати за перетікання реактивної енергії на суму 2394,06 грн. Вказане рішення комісії оформлено протоколом № 00001454 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ та/або умов договору, до якого додано розрахунок кількості недоврахованої електроенергії (а.с. 22, 23).

Позивач виставив відповідачу рахунки № 22600543 від 11.11.2020 на компенсацію вартості необлікованої електричної енергії та необлікованого перетікання реактивної електроенергії (а.с. 25).

Протокол № 00001454 від 11.11.2020, розрахунок по акту про порушення, а також рахунки для оплати вартості необлікованої електричної енергії та плати за перетікання реактивної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ були направлені позивачем на адресу відповідача 11.11.2020 рекомендованим листом, який згідно повідомлення про вручення поштового відправлення отриманий останнім 13.11.2020 (а.с. 24, 26).

У зв`язку з тим, що на даний час споживачем рахунки не сплачені, позивач за первісним позовом звернувся до суду з даним позовом та просить суд стягнути з відповідача 85360, 94 грн вартості необлікованої електричної енергії та 2394, 06 грн вартості плати за перетікання реактивної енергії.

Відповідач відзиву на позов не надав, натомість надав зустрічний позов до АТ «Полтаваобленерго», у якому просить суд визнати незаконним та скасувати рішення комісії Хорольської філії Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» з розгляду акта № 00001454 від 18.06.2020 про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом № 00001454 від 11.11.2020.

У зустрічному позові ФОП Головань О.В. зазначає, що у Акті про порушення № 00001454 від 18.06.2020 відсутнє посилання на порушення споживачем будь-якого з підпунктів п. 8.4.2. ПРРЕЕ, яким визначено перелік порушень ПРРЕЕ, на підставі яких оператором системи на підставі акта про порушення здійснюється визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Крім цього, фіксація внутрішнім індикатором лічильника (не атестованого належним чином та не переданого на відповідальне зберігання споживачу разом з лічильником згідно вимог діючого законодавства) впливу електричного поля, не підтверджує факт пошкодження приладу обліку або виявлення представниками постачальника електроенергії явних ознак втручання у параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів.

Також позивач за зустрічним позовом вважає, що відповідачем не дотриманий припис законодавчої норми щодо змісту та форми акта про порушення, оскільки перелік струмоприймачів, приєднаних до мережі, та режим їх роботи, що є ключовим показником, який має бути покладений у подальший розрахунок обсягу споживаної необлікованої енергії, перевіряючими не встановлений.

Крім цього, ФОП Головань О.В. зазначає, що Акт про порушення був розглянутий після спливу строку передбаченого нормами чинного законодавства, оскільки в даному випадку експертиза лічильника не проводилася. Виробник лічильника ТОВ «Телекомунікаційні технології», якому було направлено на обстеження вилучений у споживача лічильник, не є експертною установою, а зроблений ним акт обстеження лічильника від 21.10.2021 не є висновком експерта.

ФОП Головань О.В. зазначає, що він не направляв лічильник на експертизу та не звертався до АТ «Полтаваобленерго» з вимогою про проведення експертизи. Разом з тим, дослідження зроблені ТОВ «Телекомунікаційні технологоії» за своєю правовою природою не є експертизою. А отже, вважає, що оскільки він не звертався до АТ «Полтаваобленерго» з проханням про перегляд рішення щодо акту про порушення, і експертиза по спірному акту про порушення не проводилася, розгляд акту комісією 11.11.2020 не може вважатися повторним розглядом акту про порушення.

У зв`язку з чим, ФОП Головань О.В. вважає, що акт про порушення № 00001454 від 18.06.2020 вважається недійсним та підлягає скасуванню.

Як зазначено вище, рішенням Господарського суду Полтавської області від 19.07.2022 у справі №917/11/22 позовні вимоги Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» до ФОП Головань Олега Вікторовича задоволено. Стягнуто з ФОП Головань Олега Вікторовича на користь Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» 85360, 94 грн вартості необлікованої електричної енергії, 2394, 06 грн вартості плати за перетікання реактивної енергії. Стягнуто з ФОП Головань Олега Вікторовича на користь Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» 2270 грн витрат по сплаті судового збору. Відмовлено в задоволенні зустрічного позову ФОП Головань Олега Вікторовича до Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення комісії Хорольської філії Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» з розгляду акта № 00001454 від 18.06.2020 року про порушення споживачем правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №00001454 від 11.11.2020.

Мотивуючи зазначене рішення суд першої інстанції виходив з того, що відсутні підстави для визнання незаконним та скасування рішення комісії Хорольської філії Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» з розгляду акта № 00001454 від 18.06.2020 про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом № 00001454 від 11.11.2020, оскільки не встановлено порушення про які зазначає позивач за зустрічним позовом. Щодо первісного позову, судом першої інстанції зазначено про обґрунтованість та доведеність позовних вимог.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень статті 269 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Предметом первісного позову у даній справі є вимоги АТ «Полтаваобленерго» про стягнення з відповідача вартості необлікованої електричної енергії та вартості плати за перетікання реактивної енергії, нарахованої за результатом розгляду акта № 00001454 від 18.06.2020 про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом № 00001454 від 11.11.2020, скасувати рішення комісії з розгляду якого просить позивач за зустрічним позовом - ФОП Головань Олег Вікторович.

Відповідно до статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

За приписами п. 1 ч. 1 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач має право купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, за умови укладення ним договору про врегулювання небалансів та договору про надання послуг з передачі електричної енергії з оператором системи передачі, а у разі приєднання до системи розподілу - договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу; або купувати електричну енергію на роздрібному ринку у електропостачальників або у виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії на об`єктах розподіленої генерації, за правилами роздрібного ринку.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Згідно з пп. 8 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 312 від 14.03.2018, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

За змістом п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Як убачається з матеріалів справи, 18.06.2020 уповноваженими представниками АТ «Полтаваобленерго» на об`єкті відповідача за адресою провадження господарської діяльності - м. Хорол, вул. Кременчуцька, 42 (об`єкт «виробнича база») було виявлено порушення п. 2.3.4, 5.5.5.8, 5.5.5.9, 5.5.5.25, 8.2.4 ПРРЕЕ та п. 11.9.1, 11.9.2. Кодексу системи розподілу, а саме: фіксація індикатором впливу магнітного поля вбудованим в лічильник. На рідкокристалічному екрані електролічильника висвічується «ЕnnA9nEt».

За фактом виявленого порушення у присутності ФОП Голованя О.В. був складений акт про порушення № 00001454 з додатком. Даний акт був підписаний Голованем О.В без зауважень. Другий примірник акту був вручений особисто Голованю О.В. (а.с. 12-13).

У відповідності до п. 8.2.6. ПРРЕЕ встановлено, що акт про порушення розглядається комісією з розгляду актів про порушення, що створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, у якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

У разі розгляду акта щодо використання на об`єкті побутового споживача електричної енергії на непобутові потреби, оператор системи додатково запрошує на засідання комісії електропостачальника та надсилає копію відповідного акта про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи, у строк до 60 календарних днів від дати складення акта (крім випадків проведення експертизи або отримання висновку заводу виробника пломби та/або індикатора, та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії; повторного розгляду акта на засіданні комісії з розгляду актів про порушення). У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення, але не пізніше 90 календарних днів від дати направлення такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 90 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню, крім випадків необхідності проведення експертизи або отримання висновку заводу виробника пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення. Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження та/або обстеження заводом виробником, перебіг зазначеного терміну починається з дати їх отримання оператором системи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. У разі повідомлення оператору системи про істотні обставини, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття. Споживач може подати оператору системи звернення про перегляд рішення комісії протягом 180 календарних днів з дня прийняття комісією відповідного рішення.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У протоколі комісії зазначається ЕІС код точки/точок комерційного обліку, за якою(ими) виявлено порушення (за наявності).

У разі розгляду питання щодо використання на об`єкті побутового споживача електричної енергії на непобутові потреби копія рішення комісії видається/надсилається електропостачальнику.

У разі причетності споживача до порушень, зазначених у п. 8.4.2 глави 8.4 цього розділу, у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. У такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Судом встановлено, що у п. 11 акту про порушення № 00001454 від 18.06.2020 зазначено про те, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 01.07.2020 о 8:00 год. за адресою м. Хорол, вул. Лагодинська, 90/2.

Проте, пізніше АТ «Полтаваобленерго» листом № 14-25-05/792 від 20.07.2020 повідомило ФОП Голованя О.В. про те, що засідання комісії з розгляду акта про порушення відбудеться 29.07.2020 о 10:30 год.

29.07.2020 комісією Хорольської філії АТ «Полтаваобленерго» у складі трьох представників філії за відсутності представника споживача було прийнято рішення, оформлене протоколом № 00002748 від 29.07.2020, відповідно до якого вирішено лічильник № 0588.02544717 направити в службу засобів обліку АТ «Полтаваобленерго» для подальшого направлення на завод-виробник (а.с. 16).

Протокол № 00002748 від 29.07.2020 направлено споживачу листом № 14-25-05/843 від 29.07.2020 (а.с. 17).

21.10.2020 заводом-виробником лічильника ТОВ «Телекомунікаційні технології» видано висновок про проведену перевірку - акт № 22/10-20 перевірки (обстеження) обладнання, в якому вказано, що 28.05.2020 була одноразово зафіксована короткочасна електромагнітна дія на лічильник і на ньому почала висвітлюватись інформація «Emagnet». Також про це є запис в журналі критичних подій. Датчик ВЧ в цьому лічильнику перевірений та визнаний працездатним. Даний вплив може призвести до невірного обліку даних (а.с. 18-20).

Після отримання вказаного акту від заводу-виробника Хорольська філія АТ «Полтаваобленерго» 02.11.2020 направила ФОП Голованю О.В. повідомлення про дату і час проведення наступного засідання комісії по розгляду актів порушень, яке було призначене на 11.11.2020 о 10 год. 30 хв. (а.с. 21).

11.11.2020 комісією Хорольської філії АТ «Полтаваобленерго» у складі трьох представників філії за відсутності представника споживача було прийнято рішення, оформлене протоколом № 00001454 від 11.11.2020, відповідно до якого встановлено, що споживач порушив п. 2.3.4, 5.5.8, 5.5.5.9, 5.5.5.25, 8.2.4 ПРРЕЕ та п. 11.9.1, 11.9.2 КСР шляхом фіксації індикатором впливу магнітного поля вбудованим в лічильник. У зв`язку з чим, комісією проведено нарахування відповідно до глави 8.4 ПРРЕЕ, згідно якого за недовраховану електроенергію нараховано 85360, 94 грн і за необлікований обсяг перетікання реактивної електроенергії нараховано 2394, 06 грн (а.с. 22).

Колегія суддів зауважує, що повторне засідання комісії не суперечить ПРЕЕЕ і лише направлене на об`єктивний і неупереджений розгляд акту про порушення.

Однак, оскільки висновком заводу виробника встановлена електромагнітна дія (вплив) на лічильник, то для комісії з розгляду акту про порушення склались ті суттєві обставини, які дають право у відповідності до п. 8.2.6. ПРРЕЕ провести повторне засідання, на якому, ґрунтуючись на висновок заводу виробника, покласти вину і відповідальність на споживача який допустив вплив на розрахунковий засіб обліку, за збереження, цілість якого він несе відповідальність відповідно до договору і Правил.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в цій частині порушень ПРРЕЕ та прав споживача.

У відповідності до п. 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Тобто, тип порушення «пошкодження» та тип порушення «Спрацювання індикатора» відрізняються.

В даному випадку мало місце спрацювання індикатора, що підтверджує втручання в роботу приладу обліку споживачем.

Згідно з п. 8.4.4. ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп. 2 - 4 п. 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Таким чином, твердження апелянта про обов`язковість проведення експертизи не відповідають вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів звертає увагу на те, що скаржник у разі незгоди з фактом впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями, зафіксованим індикатором, який схематично вмонтований у лічильник, мав право з власної ініціативи (з метою встановлення причин спрацювання індикатора) направити лічильник на експертизу (обстеження), однак таким правом не скористався.

До того ж підтвердження встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу та підтвердження фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням ПКЕЕ, і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів.

Аналогічний правовий висновок зазначений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.03.2020 у справі № 911/825/18.

Щодо застосування АТ «Полтаваобленерго» пп. 3 п. 8.4.10 ПРРЕЕ в частині визначення потужності для застосування у формулі, що передбачена цим пунктом ПРРЕЕ, колегія суддів зазначає таке.

Так, у п. 5 акту про порушення № 00001454 від 18.06.2020 зазначено, що паспортні дані всіх струмоприймачів не надані споживачем.

Відповідно до п. 8.4.10 ПРРЕЕ, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у пп. 1 - 5 п. 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою

Wдоб= P · tдоб· Kв,

де Р - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

- tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

- Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Оскільки споживачем не надано інформацію щодо паспортних даних струмоприймачів, відповідно до п. 8.4.10 ПРРЕЕ при обрахуванні величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу оператором системи було правомірно застосовано дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи.

Колегія суддів зауважує, що ФОП Головань О.В. заявою приєднанням від 01.01.2019 приєднався до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, яким передбачено, що у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача, споживач сплачує оператору системи вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді (п. 8.6. додатку 3 до Правил роздрібного ринку електричної енергії в редакції від 28.12.2018).

У відповідності до ч. 4 статті 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим державним органом або органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

На день приєднання відповідача за первісним позовом діяла форма типового договору, яка передбачає сплату вартості недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання.

Скаржником не надано до суду доказів звернення до споживача з пропозицією внесення змін до договору.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновок суду першої інстанції про те, що при визначенні потужності, комісією з розгляду акту правомірно застосовано дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи.

В апеляційні скарзі апелянт, посилаючись на правову позицією, викладену у постанові Верховного Суду від 06.10.2021 у справі №914/385/20, зазначає, що для застосування способу визначення потужності, передбаченого пп. 3 п. 8.4.10 ПРРЕЕ, а саме: договірного її розміру, необхідним є дослідження та встановлення не лише ненадання паспортних даних паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, але й обставин, які виключають можливість застосування способу визначення потужності, визначеного у пп. 2 п. 8.4.10 ПРРЕЕ. Потужність, відповідно до пп. 2 п. 8.4.10 ПРРЕЕ, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність. Саме неможливість визначення показів унаслідок недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів надає змогу для застосування способу, визначеного у підпункті 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Колегія суддів з цього приводу зазначає, що апелянтом не надано жодних доказів того, що навіть після здійснення фіксації правопорушення він надав на розгляд комісії або суду паспортні дані всіх наявних у нього струмоприймачів, а також доказів того, що потужність обчислена, виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, була меншою за дозволену потужність, визначену в договорі з оператором системи. При цьому, будь-яких контррозрахунків недоврахованої електричної енергії із урахуванням правильної, на думку позивача за зустрічним позовом, величини потужності, останнім надано не було.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вимоги первісного позову АТ «Полтаваобленерго» про стягнення з ФОП Головань Олега Вікторовича 85360, 94 грн вартості необлікованої електричної енергії та 2394, 06 грн вартості плати за перетікання реактивної енергії підтверджені документально, відповідачем за первісним позовом не спростовані, а тому правомірно задоволені судом першої інстанції. Також колегія суддів вважає, що вимоги зустрічного позову не спростовують доводів первісного позову, а тому судом першої інстанції правомірно відмовлено в їх задоволенні.

Беручи до уваги зазначене, доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції у повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим, апеляційна скарга ФОП Головань Олега Вікторовича (вх.№1217П/1) задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Полтавської області від 19.07.2022 у справі № 917/11/22 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до статті 129 ГПК України судові витрати за її подання покладаються судом на скаржника.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

За змістом ч. 1 статті 273 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Відповідно до положень п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема «Іззетов проти України», «Пискал проти України», «Майстер проти України», «Субот проти України», «Крюков проти України», «Крат проти України», «Сокор проти України», «Кобченко проти України», «Шульга проти України», «Лагун проти України», «Буряк проти України», «ТОВ «ФПК «ГРОСС» проти України», «Гержик проти України» суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. В подальшому Указами Президента України строк дії воєнного стану продовжувався, за останніми змінами відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 01.05.2023 № 254/2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20.05.2023 строком на 90 діб.

Відповідно до Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, враховуючи приписи статті 3 Конституції України, зважаючи на наявність активних військових дій та загрози небезпеки на території України, у тому числі в м. Харкові, а також особливого (дистанційного) режиму роботи Східного апеляційного господарського суду, обмеження доступу та відвідування працівниками та суддями будівлі Східного апеляційного господарського суду з міркувань безпеки, розгляд даної апеляційної скарги здійснений судом апеляційної інстанції у межах розумного строку в розумінні положень ГПК України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Головань Олега Вікторовича (вх.№1217П/1) залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 19.07.2022 у справі № 917/11/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 286-289 ГПК України.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 16.05.2023 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 26.05.2023.

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя Н.В. Гребенюк

Суддя М.М. Слободін