ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2023 року м. Дніпро Справа № 904/5913/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідач )

суддів: Орєшкіної Е.В., Березкіної О.В..

секретар судового засідання: Манець О.В.

представники сторін:

від позивача: Вагнер Д.В., адвокат

від відповідача: Дубовик С.В., адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні

в режимі відеоконференції апеляційну скаргу

Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2022 р.

( суддя Бондарєв Е.М., м. Дніпро, повний текст рішення складено 22.12.2022 р.)

у справі

за позовом

Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

( м. Київ )

до

Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"

( Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг )

про стягнення 190 172 987,65 грн. боргу за послуги балансування обсягів природного газу, 27 725 429,84 грн. пені, 2 794 977,24 грн. 3% річних, 8 659 177,65 грн. інфляційних втрат

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося із позовом до Господарського суду Дніпропетровської області про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз": 190 172 987,65 грн. - боргу за послуги балансування обсягів природного газу, 27 725 429,84 грн. - пені, 2 794 977,24 грн. - 3% річних, 8 659 177,65 грн. - інфляційних втрат. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем умов договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 р., в частині оплати за послуги балансування.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 р. у справі № 904/5913/19 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2021 р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 р. у справі № 904/5913/19 залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 р. у справі № 904/5913/19 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 21.06.2022 р. касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задоволено частково, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 р. та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2021 р. у справі № 904/5913/19 скасовані, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2022 р. у справі № 904/5913/19 позов задоволено, стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 190 172 987,65 грн. боргу за послуги балансування обсягів природного газу, 27 725 429,84 грн. пені, 2 794 977,24 грн. 3% річних, 8 659 177,65 грн. інфляційних втрат та витрати по сплаті судового збору у сумі 672 350,00 грн..

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись з вказаним рішенням Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2022 р. у справі № 904/5913/19, та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник посилається на те, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2022 р. у справі № 904/5913/19 є незаконним та необгрунтованим, таким, що прийнято при не з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Водночас, на думку Скаржника, Позивач не надав суду доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи. Зокрема, не надано доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи.

При цьому Скаржник зазначає, що AT «Криворіжгаз» у Алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу природного газу у спірні місяці по всіх категоріях визначав небаланс в обсязі "0". З наданих Позивачем до матеріалів справи помісячних звітів за спірний період по точках входу/виходу Замовника послуг транспортування ( Оператора газорозподільних систем ) та актів падання послуг балансування обсягів природного газу не вбачається підстав внесення даних у ці звіти, тобто на якій підставі AT "Укртрансгаз" здійснював алокацію, що також свідчить про недоведеність надання послуги балансування. За таких обставин, у суду відсутня можливість перевірки обсягу газу використаного Позивачем для послуг балансування і відповідно, визначення його вартості.

Скаржник наголошує на тому, що за період липень 2018 - лютий 2019 негативний небаланс не перевищував 5% від всього обсягу газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи у точках фізичного виходу для подальшого його розподілу замовникам, а відтак для розрахунку вартості послуг балансування у вказані місяці має бути застосований коефіцієнт компенсації 1. Отже, фактичний обсяг втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця. AT «Укртрансгаз» при визначені та застосуванні коефіцієнту для послуг балансування, враховує не всі обсяги газу, які надходять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховуючи безпосередність/опосередковсіність відбору газу газорозподільним підприємством, що не передбачено ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ, а тому є нічим іншим, як довільним тлумаченням норм вказаних нормативно-правових актів. Окрім того, повторне здійснення балансування газу у лютому 2019 року за грудень 2018 року на підставі додаткового або коригуючого акту не передбачено положеннями Договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з Відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами ( наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 р. у справі № 924/447/18 та від 12.06.2019 р. у справі № 920/344/18, № 906/408/18 від 17.07.2019 р.). Аналогічного висновку дійшла Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі від 27.06.2017 р. № 7044/16.3.2/7-17, в якому роз`яснено операторам газорозподільних систем, що чинними нормативно-правовими актами не передбачено здійснення операторами ГТС коригування небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу XIV Кодексу ГТС.

Відтак, на думку Скаржника, Позивачем не надано належних доказів на підтвердження негативного добового небалансу Товариства за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням встановленого законодавством порядку, і як наслідок - підстав для врегулювання такого небалансу шляхом надання послуг комерційного балансування.

У доповненнях до апеляційної скарги, Відповідач вказує на те, що за відсутності повного та правильного встановлення фактичних обставин, які мають значення для справи, вимоги про стягнення заборгованості з оплати послуги балансування та застосування коефіцієнту 1,2, не підлягали задоволенню, в силу їх необґрунтованості та недоведеності, що повністю відповідає висновкам Верховного Суду та свідчить про безпідставність заявлених позовних вимог АТ «Укртрансгаз». Судом першої інстанції при задоволенні позовних вимог не враховано включення до небалансу обсягів, спожитих ТОВ «Дніпропетровськгаз збут». Позивач не надав суду доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи. Зокрема, не надано доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування Системи. Таким чином, Позивачем не надано суду доказів понесення ним, як оператором ГТС, обґрунтованих та реальних витрат, пов`язаних із здійсненням балансування.

АТ «Криворіжгаз» надав до апеляційного суду клопотання про призначення у справі № 904/5913/19 комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи, проведення якої просив доручити експертній установі - Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення експерту, Скаржник просив суд поставити наступні питання: Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано АТ «Укртрансгаз» при розрахунку вартості послуг балансування АТ «Криворіжгаз» у липні-лютому 2019 року? Чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ «Укртрансгаз», обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»? Чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам при застосуванні АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту 1,2? Чи підтверджується документально надання у встановлений Договором транспортування природного газу від 17.12.2015 р. та Кодексом газотранспортної системи термін ( п. 4 гл. 4 р. XIV до 14 числа ) замовнику послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування ( що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур? Чи дійсно у липні-лютому 2019 року існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз» від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовникам послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня? Чи існувала в АТ «Криворіжгаз» технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи ( закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі ) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій перерахованих, що знаходяться у володінні та користуванні АТ «Укртрансгаз»? В яких обсягах у спірний період (липні-лютому 2019 року) АТ «Укртрансгаз» закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ «Криворіжгаз» на пунктах приймання- передачі газу на газорозподільних станціях, та хто власник такого закачаного природного газу? Чи підтверджуються документально дії АТ «Укртрансгаз» по застосовуванню щодо АТ «Криворіжгаз» відповідних заходів з обмеженням (припиненням) транспортування природного газу по відповідних точках входу/виходу? Зупинити провадження у справі № 904/5913/19 до моменту закінчення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи.

Обґрунтовуючи необхідність призначення експертизи, Скаржник вказує на те, що Позивач, в якості доведення правильності рахунку на оплату за надані послуги балансування основного боргу використовує лише свої односторонні розрахунки, визначені ним самостійно без будь якого обґрунтування. З таких рахунків не вбачається, яким чином, яким методом та за якою формулою Позивач визначав вартість послуг балансування за липень-лютий 2019 року та чи був у нього ресурс природного газу для формування цін саме для визначення вартості послуг врегулювання небалансів Відповідача. Крім того, проведений АТ «Укртрансгаз» односторонній розрахунок обсягу послуг врегулювання місячних небалансів є сумнівним та не відповідає положенням Кодексу ГТС, зокрема: безпідставно застосовано коефіцієнт компенсації 1,2 при обсязі небалансу меншому, ніж 5 % від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи.

Отже, Скаржник вважає, що перевірка правильності односторонньо здійснених Позивачем розрахунків заборгованості, відображеної в актах надання послуг балансування за липень-лютий 2019 року та рахунках на оплату потребує призначення судово-економічної експертизи. При цьому, АТ «Криворіжгаз» звертає увагу на те, що Відповідач не відбирав природний газ в точках виходу з газотранспортної системи Позивача. Весь обсяг природного газу надходив у суміжну газорозподільну систему ( газорозподільну систему Відповідача ) виключно через запірну арматуру ( вентилі тощо ) пунктів приймання-передачі газу (ПППГ) газорозподільних станцій (ГРС), які перебувають у володінні і користуванні Позивача. Однак Позивач продовжував подавати природний газ в мережі Відповідача понад обсяги підтверджених Позивачем номінацій замовників послуг транспортування. Відповідач не погоджується з даною обставиною та ставить її під сумнів, мотивуючи відсутністю підтверджуючих доказів в матеріалах справи.

На переконання Відповідача - підтвердження чи спростування вищенаведених обставин, які входять до предмета доказування потребує спеціальних знань наявних лише у експерта у відповідній сфері. У зв`язку з цим, для об`єктивного встановлення та розгляду всіх обставин даної справи, необхідно опрацьовувати технічні дані про обсяги природного газу, оцінювати результати вимірів таких обсягів в пунктах приймання/передачі природного газу, та перевірити односторонні нарахування Позивачем заборгованості через призму усіх складових застосовуваної формули з економічної точки зору.

Від Скаржника надійшло чергове клопотання про зупинення провадження у справі № 904/5913/19 до закінчення розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду в касаційному порядку справи № 918/686/21 у подібних правовідносинах.

Враховуючи предмет та підстави позову у даній справі, з метою дотримання принципу єдності правозастосовчої практики, дотриманню принципу верховенства права, складовою якої є юридична визначеність, та принцип пропорційності, з урахуванням того, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики, зважаючи на те, що у справі № 918/686/21 буде конкретизуватись правовий висновок щодо застосування п. 3 розд. ХІІІ, п. 3 гл. 3 розд. ХІУ Кодексу ГТС, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 02.12.2020 р. у справі № 922/3363/20, від 14.12.2021 р. у справі № 923/909/19, від 19.03.2021 р. у справі № 922/3987/19, від 04.08.2021 р. у справі № 903/973/19, від 18.02.2022 р. у справі № 918/450/20, що є предметом розгляду справи № 904/1821/23, Відповідач вважає, що наявні підстави для зупинення провадження у справі № 904/5913/19 до закінчення розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 918/686/21.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Від Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство просить суд залишити рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2022 р. у справі № 904/5913/19 без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" без задоволення.

В обгрунтування своїх заперечень, Товариство наголошує, що оскаржуване Відповідачем рішення суду першої інстанції та постанова Верховного Суду від 21.06.2022 р. у справі № 904/5913/19 прийняті з урахуванням позиції Об`єднаної палати Верховного Суду у справі № 918/450/20.

Зокрема, Товариство посилається на те, що докази про які зазначила Об`єднана палата Верховного Суду у п. 9.16 постанови у справі № 918/450/20 та у п. 32 постанови у цій справі також наявні в матеріалах справи № 904/5913/19, а саме: акти приймання-передачі природного газу на ГРС; звіти про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування за спірний період, складені з боку АТ «Криворіжгаз»; супровідні листи АТ «Криворіжгаз»; та інші документи, складені АТ «Укртрансгаз», на виконання умов укладеного Договору та норм Кодексу ГТС, а також додатково подані докази, з урахуванням позиції Верховного Суду у справі № 904/5913/19 свідчать про цілковиту обгрунтованість позовних вимог. Відтак, АТ «Укртрансгаз» довів належними та допустимими доказами обгрунтованість заявлених позовних вимог.

Крім того, у відзиві Товариство посилається на те, що передаючи справу на новий розгляд Верховний Суд не ставить під сумнів застосування АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту компенсації в розмірі 1,2, оскільки визначив, що за Законом та Договором достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим Замовником. Судова практика у подібних правовідносинах, що враховує позицію Об`єднаної палати Верховного Суду у справі № 918/450/20 від 18.02.2022 р., вважає обґрунтованим застосування АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту компенсації у розмірі 1,2 при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування за Договорами транспортування природного газу в редакції від 17.12.2015 р..

Товариство також вказує на те, що з боку АТ «Укртрансгаз» не здійснювалось повторного балансування, а лише відкореговано арифметичні показники, що відображені у актах, що не заборонено Податковим кодексом України, Законом України «Про бухгалтеский облік та фінансову звітність в Україні», а відтак вказана Скаржником практика Верховного Суду стосується коригування раніше наданих послуг баласнування зовсім за інших фактичних обставин справи. За таких умов АТ «Укртрансгаз» відніс в алокацію на АТ «Криворіжгаз» обсяг небалансу за грудень 2018 року: 2 484,404 - 27,600 = 2 456,804 тис.куб.м. Отже, будь-якого «повторного» балансування не відбулось і не могло відбутись, а обсяг небалансу у вказаному розмірі підтверджується самим Відповідачем у своїх звітах.

Підсумовуючи все вищевикладене Товариство зазначає, що з урахуванням останніх правових позицій Верховного Суду, прийнятих у 2022 році, наявних у справі доказів та додатково поданих доказів до справи № 904/5913/19 на новому розгляді, у суду першої інстанції були всі підстави для задоволення позовних вимог, оскільки замовлення Відповідачем, надання Позивачем саме Відповідачеві та отримання Відповідачем відповідних послуг за договором транспортування природного газу підтверджується матеріалами даної справи та не спростоване Відповідачем.

Крім того, АТ «Укртрансгаз» не погоджується із клопотанням АТ «Криворіжгаз» про призначення у справі судової експертизи, та вважає, що Скаржник намагається затягнути розгляд даної справи. Відтак, вказане клопотання є таким, що не підлягає задоволенню, оскільки Відповідачем недотримано процесуальних вимог при подачі клопотання про призначення експертизи та недоведеності правових підстав для призначення комплексної судової експертизи у даній справі.

Також, Позивач вказує на те, що АТ «Криворіжгаз» під час розгляду справи № 904/5913/19 в суді першої інстанції вже подавало клопотання про призначення комплексної судової експертизи у даній справі. Питання, які АТ «Криворіжгаз» ставить у своєму повторному клопотанні про призначення експертизи на 100% співпадають із питаннями, які ним ставились на розгляд суду першої інстанції. Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області 17.10.2022 р. у задоволенні клопотання АТ "Криворіжгаз" про призначення у справі комплексної судової експертизи відмовлено. Отже, судом першої інстанції було надано правову оцінку заявленому клопотанню та останнє ним відхилене.

При цьому, Позивач зазначає, що постанова Верховного Суду у цій справі зобов`язувала суд першої інстанції перевірити та врахувати доводи/докази Позивача в тому числі щодо наявних в матеріалах справи складених та підписаних сторонами актів приймання-передачі природного газу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу. Питання неможливості визначення предмету доказування у справі № 904/5913/19 без залучення фахівців у будь-яких галузях Верховим Судом встановлено не було.

АТ «Укртрансгаз» вважає, що поставлені Відповідачем питання взагалі не стосуються предмета доказування у справі № 904/5913/19, оскільки у справі № 904/5913/19, крім інших доказів, також містяться складені та підписані між сторонами акти приймання-передачі природного газу, які містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу. Тобто, акти приймання-передачі природного газу, які підписані між Позивачем і Відповідачем, вже чітко підтверджують факт технічної можливості самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи ( закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі ) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій. При цьому, передача природного газу на пунктах приймання- передачі природного газу ( газорозподільні станцій (ГРС) здійснюється в безперебійному, автоматичному потоці з використанням комерційних вузлів обліку природного газу, як на точці виходу із ГТС Позивача так і на точці входу в ГРМ Відповідача. Наслідком такої передачі природного газу в т.ч. є підписання між Оператором ГТС та Оператором ГРМ актів приймання-передачі природного газу на ГРС за відповідний газовий місяць, які містяться в матеріалах справи.

АТ «Укртрансгаз» наголошує на тому, що дані питання повністю підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами та їх дослідження і перевірка є одним із елементів судового процесу. Поставлені перед експертом питання не потребують спеціальних знань і зводяться виключно до правової оцінки доказів, що є прерогативою суду. Більше того, безпідставність та необґрунтованість даного клопотання спростовуються діями самого АТ «Криворіжгаз», який 31.08.2022 р. підписав Акт звіряння сум, яким в загальному обсязі підтвердив наявність у нього заборгованості за Договором № в тому числі за місячне балансування за 2016-2019 рік.

Позивач, заперечуючи і проти клопотання Відповідача про зупинення апеляційного провадження, зазначає, що в даному випадку відсутні перешкоди для розгляду справи № 917/1951/19, оскільки матеріали справи містять достатню кількість доказів, в тому числі первинних документів, що підтверджують позовні вимоги Позивача. Крім того, зупинення провадження у справі за відсутності достатніх підстав є порушенням права на справедливий та публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, і як наслідок - права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 07.05.2018 р. у справі № 903/351/16.

Позивач вказує на те, що предметом спору у цій справі - є стягнення заборгованості за надані послуги місячного балансування за період липня 2018 - лютого 2019 на підставі договору транспортування природного № від 17.12.2015 р. в редакції Типової форми договору транспортування природного газу затвердженого Постановою НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015 р.. Предметом позовних вимог у справі № 918/686/21 є стягнення заборгованості в частині оплати за негативні щодобові небаланси та за перевищення замовленої потужності за період лютий - березень 2021 року. Отже, справи № 904/5913/19 та № 918/686/21 не є подібними, а тому підстави для зупинення справи № 904/5913/19 згідно з п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України відсутні.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду справу № 904/5913/19 передано на розгляд колегії у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Кузнецова В.О., Коваль Л.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023 р. заяву суддів Мороза В.Ф., суддів Кузнецова В.О., Коваль Л.А. про самовідвід у справі № 904/5913/19 задоволено. Справу № 904/5913/19 передано для визначення складу суду, в порядку встановленому ст. 32 ГПК України.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2023 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді Орєшкіна Е.В., Чус О.В..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.01.2023 р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2022 р. у справі № 904/5913/19 залишено без руху, надано апелянту строк 10 днів для усунення недоліків, а саме, для надання суду доказів сплати судового збору, у розмірі 1 008 525,00 грн. 00 коп..

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.02.2023 р. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судове засідання на 23.03.2023 р..

Від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" надійшло клопотання про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. Адреса електронної пошти, що буде використана заявником для входу до системи "EasyCon".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.03.2023 р. судове засідання у справі № 904/5913/19, призначене на 23.03.2023 р., вирішено провести з представником Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

22.03.2023 р. в систему "Діловодство спеціалізованого суду" внесено інформаційну довідку, відповідно до якої, у зв`язку з відпусткою члена колегії - судді Чус О.В., розгляд справи № 904/5913/19 в судовому засіданні не відбувся.

Розпорядженням керівника апарату суду від 07.04.2023 р., у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чус О.В., відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Орєшкіної Е.В., Березкіної О.В..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.04.2023 р., колегією суддів у складі: головуючого судді Кощеєва І. М. ( доповідач ), суддів: Орєшкіної Е.В., Березкіної О.В., справу № 904/5913/19 прийнято до свого провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 30.05.2023 р..

Від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" ( адвокат Дубовик Світлана Валеріївна ) надійшло клопотання про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. Адреса електронної пошти, що буде використана заявником для входу до системи "EasyCon".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.04.2023 р. судове засідання у справі № 904/5913/19, призначене на 30.05.2023 р., вирішено провести з представником Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" ( https://vkz.court.gov.ua/ ).

Розглянувши у судовому засіданні клопотання АТ «Криворіжгаз»: про призначення у справі № 904/5913/19 комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи; про зупинення провадження у справі № 904/5913/19 до закінчення розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду в касаційному порядку справи № 918/686/21 у подібних правовідносинах - колегія суддів апеляційного господарського суду протокольної ухвалою відмовила у їх задоволенні.

У судовому засіданні 30.05.2023 р., проведеному в режимі відеоконференції, була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7. Встановлені судом обставини справи.

17.12.2015р. між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Укртрансгаз", ( далі Оператор ) та Публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", ( далі Замовник ) укладено Договір на транспортування природного газу № ( далі договір ).

За договором Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у договорі, а Замовник сплачує Оператору встановленому в договорі вартість таких послуг ( п. 2.1. договору ).

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених договором ( п. 2.2. договору ).

Відповідно до п. 2.3. договору послуги, які можуть бути надані Замовнику за договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи ( далі - розподіл потужності ); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій ( далі транспортування ); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї ( далі балансування ).

Обсяг послуг, що надається за договором визначається підписанням додатка -1 (розподіл потужності) та/або додатка -2 ( транспортування ) до договору ( п. 2.4. договору ).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу ( п. 2.5. договору ).

Додатки -1, -2, -3 є невід`ємною частиною договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником послуг є Оператор газорозподільної системи, прямий Споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу ( п. 2.8. договору ).

Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг ( п. 4.1. договору ).

Порядок комерційного обліку природного газу ( у тому числі приладового ) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання - передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, визначення та перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням договору ( п. 5.1. договору ).

Окремим додатком -3 до договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника ( п. 5.4. договору ).

На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу ( далі ВОГ ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки ( далі ЗВТ ) ( п. 5.5. договору ).

У разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу ( п. 9.1. договору ).

Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: В балансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; Qбг - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 ( п. 9.2. договору ).

Базова ціна газу визначається позивачем відповідно до Кодексу. Позивач визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті ( п. 9.3. договору ).

Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 р. за № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.4. договору в редакції додаткової угоди від 30.12.2016 р. № ДУ-1/ ).

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ договору ( п. 11.4. договору ).

У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та договором ( п. 13.1. договору ).

У разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу ( п.13.5. договору ).

Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016 р., умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015 р.. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов ( п. 17.1. договору ).

Як стверджує Позивач, ним встановлено наявність у Відповідача негативних місячних небалансів природного газу за загальний період з липня 2018 року по лютий 2019 року, які на думку Позивача виникли у Відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу.

За даними Позивача у зв`язку з нездійсненням Відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи, Позивач надав Відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 190 172 987,65 грн., що підтверджується односторонніми актами про надання послуг балансування обсягів природного газу: № 07-18--Баланс від 31.07.2018 р. за липень 2018 року на суму 4 150 713,97 грн.; № 08-18--Баланс від 31.08.2018 р. за серпень 2018 року на суму 40 626 045,65 грн.; № 09-18--Баланс від 30.09.2018 р. за вересень 2018 року на суму 38 437 266,91 грн.; № 10-18--Баланс від 31.10.2018 р. за жовтень 2018 року на суму 2 967 135,36 грн.; № 11-18--Баланс від 30.11.2018 р. за листопад 2018 року на суму 2 818 885,13 грн.; № 12-18--Баланс від 31.12.2018 р. за грудень 2018 року ( коригуючи акт № 12-18--Баланс/Кор від 26.02.2019 р. ) на суму 33 027 783,16 грн.; № 01-19--Баланс від 31.01.2019 р. за січень 2019 року на суму 51 114 608,59 грн.; № 02-19--Баланс від 28.02.2019 р. за лютий 2019 року на суму 17 030 548,88 грн..

Відповідно до додатку до акту № 07-18--Баланс від 31.07.2018 р. "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства Відповідача за липень 2018 року становить 325,867 тис.куб.м., коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за липень 2018 року становить 4 150 713,97 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до акту № 08-18--Баланс від 31.08.2018 р. "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства Відповідача за серпень 2018 року становить 2 827,723 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за серпень 2018 року становить 40 626 045,65 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до акту № 09-18--Баланс від 30.09.2018 р. "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства Відповідача за вересень 2018 року становить 2 400,370 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за вересень 2018 року становить 38 437 266,91 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до акту № 10-18--Баланс від 31.10.2018 р. "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства Відповідача за жовтень 2018 року становить 200,215 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за жовтень 2018 року становить 2 967 135,36 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до акту № 11-18--Баланс від 30.11.2018 р. "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за листопад 2018 року становить 203,675 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за листопад 2018 року становить 2 818 885,13 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до коригуючого акту № 12-18--Баланс/Кор від 26.02.2019 р. "Розрахунок вартості послуг балансування після проведення коригування" небаланс підприємства відповідача за грудень 2018 року становить 2 456,804 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за грудень 2018 року становить 33 027 783,16 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до акту № 01-19--Баланс від 31.01.2019 р. "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за січень 2019 року становить 4 050,193 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за січень 2019 року становить 51 114 608,59 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до акту № 02-19--Баланс від 28.02.2019 р. "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства Відповідача за лютий 2019 року становить 1 598,735 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за лютий 2019 року становить 17 030 548,88 грн. з ПДВ.

Позивач виставив Відповідачу рахунки на загальну суму 190 172 987,65 грн.: № 07-18--Баланс від 31.07.2018 р. на суму 4 150 713,97 грн.; № 08-18--Баланс від 31.08.2018 р. на суму 40 626 045,65 грн.; № 09-18--Баланс від 30.09.2018 р. на суму 38 437 266,91 грн.; № 10-18--Баланс від 31.10.2018 р. на суму 2 967 135,36 грн.; № 11-18--Баланс від 30.11.2018 р. на суму 2 818 885,13 грн.; № 12-18--Баланс/КОР від 26.02.2019 р. на суму 33 027 783,16 грн.; № 01-19--Баланс від 31.01.2019 р. на суму 51 114 608,59 грн.; № 02-19--Баланс від 28.02.2019 р. на суму 17 030 548,88 грн..

Виявлені обсяги небалансів Позивач підтверджує звітами по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування, актами приймання-передачі природного газу у віртуальній торговій точці, алокаціями (звітами) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу відповідача, зведеними актами приймання-передачі природного газу за період за грудень 2018 року по січень-лютий 2019 року.

Зазначені акти надіслані Відповідачеві разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами ( №TSОВИХ-18-2079 від 14.08.2018 р., № TSОВИХ-18-2371 від 13.09.2018 р., № TSОВИХ-18-2648 від 13.10.2018 р., № TSОВИХ-18-2895 від 14.11.2018 р., № TSОВИХ-18-3207 від 14.12.2018 р., № 2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019 р., № 2001ВИХ-19-846 від 06.03.2019 р., № 2001ВИХ-19-582 від 14.02.2019 р., № 2001ВИХ-19-939 від 14.03.2019 р.). В якості доказу направлення на адресу Відповідача вказаних листів, Позивач надав до суду копії описів вкладення та фіскальних чеків ( а. с. 38-50 том 1).

Позивач стверджує, що Відповідач у встановлений договором строк не оплатив борг за послуги балансування на загальну суму 190 172 987,65 грн., що є причиною виникнення спору. З посиланням на п. 13.5. договору та ст. 625 ЦК України, Позивач нарахував пеню 27 725 429,84 грн. за період з 01.07.2018 р. по 27.06.2019 р., 3 % річних - 2 794 977,24 грн. за період з 01.07.2018 р. по 27.06.2019 р., інфляційні втрати - 8 659 177,65 грн. за період з жовтня 2018 рок по травень 2019 року.

Відповідач вказану заборгованість не сплатив, що стало підставою для звернення Позивача до господарського суду з позовом за захистом своїх прав.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 р., залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2021 р., у задоволенні позову було відмовлено. Судові акти були мотивовані відсутністю підстав для стягнення з Відповідача плати за послуги балансування природного газу у зв`язку з недоведеністю надання Відповідачу послуг балансування природного газу у заявлених обсягах за спірний період відповідно до договору, а відтак не підлягали задоволенню й похідні вимоги про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Постановою Верховного Суду від 21.06.2022 р. касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задоволено частково, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 р. та постанова Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2021 р. у справі № 904/5913/19 скасовані, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

В постанові Верховний Суд вказав, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а, отже, й істотними в контексті предмету договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом. Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону ( пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 р. у справі № 338/180/17 ). Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої ст. 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов. Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.10.2018 р. у справі № 922/189/18. Таким чином, водночас ні суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не перевірили аргументи Позивача щодо фактичного виконання сторонами умов договору. Крім того, судам слід дослідити зміст судових рішень у справі № 904/4465/16, зокрема, й на предмет того, чи є обставини, встановлені рішеннями в названій господарській справі, преюдиціальними для справи, що розглядається. Отже, без належної та всебічної перевірки зазначених доводів позивача щодо виконання спірного договору сторонами та встановлення відповідних обставин при розгляді судами іншої господарської справи висновки попередніх судових інстанцій щодо неукладеності договору є передчасними.

Верховний Суд вказав, що для правильного вирішення даного спору за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг балансування судам належало встановити обставини, пов`язані з наданням послуг власне транспортування газу, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов договору акти приймання-передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС. Згідно з пунктом 10 розділу ХІІІ Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи для забезпечення власної господарської діяльності ( у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат ) придбаває природний газ у власника природного газу ( у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника ) на загальних підставах та ринкових умовах. Отже, АТ "Укртрансгаз" для оплатного балансування має використовувати природний газ, який придбаний ним. З огляду на наведене попереднім судовим інстанціям належало встановити факт закупівлі Позивачем природного газу, що використовувався для балансування в спірний період. Проте цього ними здійснено не було.

На новому розгляді, Позивач надав Господарському суду Дніпропетровської області докази закупівлі природного газу Акціонерним товариством "Укртрансгаз" для власних потреб та потреб у балансуванні газотранспортної системи за період липня 2018 року - лютого 2019 року, якими є договори на закупівлю природного газу, акти приймання-передачі природного газу до них та платіжні доручення на оплату. Також, АТ "Укртрансгаз" подав до матеріалів справи такі докази: 1) Звіти АТ "Криворіжгаз" до НКРЕКП №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" за вересень, жовтень, листопад, грудень 2018 року та січень - лютий 2019 року, які складаються самостійно з боку АТ "Криворіжгаз", підписуються його службовими особами. Вказані звіти АТ "Криворіжгаз" до НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) підтверджують, з боку самого відповідача: - фактичні витрати та виробничо-технологічні витрати природного газу - Розділ 1, рядок 6; - вартість отриманих послуг (з урахуванням коефіцієнту компенсації) - Розділ IV, стовпчик 3; 2) Звіти АТ "Укртрансгаз" до НКРЕ КП №6в-НКРЕКП-газ-мониторинг (квартальна) за 3,4 квартали 2018 року та 1 квартал 2019 року. Вказані звіти АТ "Укртрансгаз" №6в-НКРЕКП-газ-мониторинг (квартальна) підтверджують: - врегулювання небалансів, витрати АТ "Укртрансгаз" на надання послуг балансування; - стан розрахунків Операторів ГРМ; - розшифровання купівлі природного газу в розрізі місяців по договорах; 3) Бухгалтерська довідка АТ "Укртрансгаз" щодо списання газу на балансування за період з 01.01.2018 р. по 28.02.2019 р., що підтверджують загальний обсяг використаного природного газу на балансування, помісячно. Крім того, Позивачем у якості доказів надання послуги балансування долучено договори про закупівлю природного газу з ТОВ "Трафігура Юкрейн", ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ", ПАТ "НАК "Нафтогаз України". З актів приймання-передачі природного газу вбачається, що АТ "Укртрансгаз" приймав природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування.

На новому розгляді, за наслідками розгляду позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі про задоволення позовних вимог.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників Позивача та Відповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного.

Щодо клопотання АТ «Криворіжгаз» про призначення у справі № 904/5913/19 комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи, то як зазначалося раніше - колегія суддів апеляційного господарського суду протокольної ухвалою відмовила у його задоволенні, з огляду на таке.

Відповідно до ст. ст. 98, 99 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас, експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань. Як видно з зазначених норм права перед судовими експертами не ставляться правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін, тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

В той же час, недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що клопотання Відповідача про призначення у справі № 904/5913/19 комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи задоволенню не підлягає, оскільки у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для призначення такої судової експертизи, та, окрім іншого, призначення експертизи є правом, а не обов`язком суду.

Крім того, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Колегія суддів, враховуючи дійсні обставини справи, характер спірних правовідносин, дійшла висновку, що для вирішення спору у даній справі у суду відсутня потреба у проведенні комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи у даній справі.

Щодо заявленого клопотання Скаржника про зупинення апеляційного провадження у справі до закінчення розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №918/686/21, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для зупинення провадження у справі № 904/5913/21, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

У справі, що розглядається, предметом спору є стягнення заборгованості за надані послуги місячного балансування за період липня 2018 - лютого 2019 на підставі договору транспортування природного № від 17.12.2015 р. в редакції Типової форми договору транспортування природного газу затвердженого Постановою НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015 р..

Предметом позовних вимог у справі № 918/686/21 є стягнення заборгованості в частині оплати за негативні щодобові небаланси та за перевищення замовленої потужності за період лютий - березень 2021 року.

Водночас підставою для передачі справи №918/686/21 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вказано таке: "Колегія суддів вважає за необхідне уточнити правовий висновок щодо застосування п. 3 розд. ХІІІ, п. 3 гл. 3 розд. ХІV Кодексу ГТС, вказавши, що у такій категорії справ (стягнення заборгованості за послуги балансування за договором про транспортування природного газу) незалежно від того, здійснюється місячне чи добове балансування, а також яка саме редакція Кодексу ГТС застосовується до спірних відносин, позивач не повинен доводити існування загрози цілісності ГТС, наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів відповідача, факт понесення реальних витрат на врегулювання добових небалансів саме відповідача, зокрема й факт купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів".

З огляду на викладене, а також неоднакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин у справах № 904/5913/19 та № 918/686/21, тобто у даному випадку не виконується змістовий критерій порівняння правовідносин на їх подібність. Крім того, правовідносини у справі № 918/686/21 та у справі № 904/5913/19 не є подібними, як щодо періодів стягнення заборгованості, фактичних обставин справи, наявних в матеріалах справи доказах, що виключає наявність підстав для зупинення провадження у справі № 904/5913/19 до перегляду Об`єднаною Палатою Верховного Суду справи № 918/686/21, а тому клопотання Товариства про зупинення провадження не підлягає задоволенню.

Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з Відповідача заборгованості за Договором за послуги балансування обсягів природного газу.

Згідно з частиною першою ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

ГК України в ст. 180 деталізовано істотні умови господарського договору.

Так, за приписами частин першої і третьої цієї статті зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (частина п`ята ст. 180 ГК України).

Взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС та Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2497.

За змістом частин першої і другої ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2497 ( у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин ) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток -1 - розподіл потужності, додаток -2 - транспортування, додаток -3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Кодекс ГТС (тут і далі застосовується в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) є регламентом функціонування ГТС України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.

Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу ( замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування ) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

Договір містить розділ VII "Тарифи", який передбачає, що вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, встановленими Регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.

При цьому розділ 9 Договору та глава 4 розділу XIV Кодексу ГТС містять порядок та формули визначення вартості послуг балансування.

Як вбачається із встановлених судом попередньої інстанції обставин справи, обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається з підписанням додатка -1 до цього Договору ( розподіл потужності ) та додатка -2 ( транспортування ), які згідно з пунктом 2.8 Договору є його невід`ємною частиною. При цьому додаток -3 укладається у випадку, коли Замовником послуг є Оператор газорозподільної системи, прямий Споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Місцевим господарськими судами встановлено, що додатки -1 та -2 до Договору сторонами не укладалися.

Верховний Суд у постанові по цій справі зазначив, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в Договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а, отже, й істотними в контексті предмету договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність Договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом. Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону ( п. 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 р. у справі № 338/180/17 ).

Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої ст. 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов. Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.10.2018 р. у справі № 922/189/18.

Позивач послідовно посилається на те, що Відповідач з 2015 року виконував умови Договору: отримував послуги транспортування природного газу (зокрема, приймав природний газ у відповідних віртуальних точках ГТС), що підтверджується алокаціями АТ "Криворіжгаз" та актами приймання-передачі природного газу. У матеріалах справи також наявний лист від 27.10.2017 р. № Кд03.2-СЛ-18484-1017, в якому АТ "Криворіжгаз" зазначає, що саме на виконання умов укладеного Договору (пункт 19.6) інформує АТ "Укртрансгаз" про зміну уповноважених представників ПАТ "Криворіжгаз" та повідомляє інформацію відповідно до пункту 19.4 Договору щодо уповноважених представників ПАТ "Криворіжгаз", що призначені забезпечувати виконання положень Договору, із зазначенням відповідних осіб, їх посад, номерів телефонів та електронної пошти ( а. с. 25, т. 1 ). Крім того, Позивач посилається на те, що рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2016 р. у справі № 904/4465/16, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.04.2017 р., задоволені позовні вимоги АТ «Укртрансгаз» у повному обсязі та стягнуто за цим же Договором заборгованість АТ «Криворіжгаз» перед АТ «Укртрансгаз» за надані послуги балансування. Рішення, яке набрало законної сили у справі № 904/4465/16, також підтверджує і те, що Договір є узгодженим, чинним та таким, на підставі якого вже встановлені відповідні права та обов`язки сторін цього Договору, а саме рішення у справі № 904/4465/16 має преюдиціальне значення і для даної справи № 904/5913/19.

Водночас, на виконання вказівок Верховного Суду у цій справі та перевірки аргументів Позивача щодо фактичного виконання сторонами умов Договору, АТ «Укртрансгаз» було надано Господарському суду Дніпропетровської області на новому розгляді справи № 904/5913/19 докази закупівлі природного газу Акціонерним Товариством «Укртрансгаз» для власних потреб та потреб у балансуванні газотранспортної системи за період липня 2018 року - лютого 2019 року, якими є договори на закупівлю природного газу, акти приймання-передачі природного газу до них та платіжні доручення на оплату. Також, Позивач подав до матеріалів справи такі докази: Звіти АТ «Криворіжгаз» до НКРЕКП № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) «Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків» за вересень, жовтень, листопад, грудень 2018 та січень - лютий 2019 року, які складаються самостійно з боку АТ «Криворіжгаз», підписуються його службовими особами. Вказані звіти АТ «Криворіжгаз» до НКРЕКП 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) підтверджують, з боку самого Відповідача: фактичні витрати та виробничо-технологічні витрати природного газу - Розділ 1, рядок 6; вартість отриманих послуг (з урахуванням коефіцієнту компенсації) - Розділ IV, стовп 3. У вказаному розділі АТ «Криворіжгаз» навіть визначає коефіцієнт компенсації. Так: за вересень 2018 року вказують коефіцієнт 1,2; за жовтень 2018 року вказують 1,2; за листопад 2018 року вказують 1,2; за грудень 2018 року вказують 1,2; за січень 2019 року вказують 1,2 за лютий 2019 року вказують 1,2. Звіти АТ «Укртрансгаз» до НКРЕ КП № 6в-НКРЕКП-газ-мониторинг (квартальна) за 3,4 квартали 2018 року та 1 квартал 2019 року. Вказані звіти АТ «Укртрансгаз» № 6в-НКРЕКП-газ-мониторинг (квартальна) підтверджують: врегулювання небалансів, витрати АТ «Укртрансгаз» на надання послуг балансування; стан розрахунків Операторів ГРМ; розшифрування купівлі природного газу в розрізі місяців по договорах. Бухгалтерська довідка АТ «Укртрансгаз» щодо списання газу на балансування за період з 01.01.2018 р. по 28.02.2019 р., що підтверджують загальний обсяг використаного природного газу на балансування, помісячно.

Крім того, на виконання вказівок Верховного Суду у цій справі Судом досліджено зміст судових рішень у справі № 904/4465/16, зокрема, й на предмет того, чи є обставини, встановлені рішеннями в названій господарській справі, преюдиціальними для справи, що розглядається.

Так, преюдиціальне значення обставин встановлених рішеннями у справі № 904/4465/16 до справи № 904/5913/19 підтверджується наступним: 1. Сторонами у вказаних справах є також АТ «Укртрансгаз», як Позивач та АТ «Криворіжгаз», як Відповідач. 2. У справі № 904/4465/16 ПАТ "Укртрансгаз" звернулося до господарського суду із позовом до ПАТ "Криворіжгаз" про стягнення заборгованості за надані в лютому 2016 року та червні 2016 року послуги з балансування обсягів природного газу за Договором № від 17.12.2015 р.. Обсяг збалансованого газу, що був предметом позовних вимог є лише обсяги газу на виробничо-технологічні витрати, які не були виділені жодним постачальником природного газу. При цьому у справі № 904/5913/19 АТ «Укртрансгаз» звернулось до господарського суду із позовом до АТ «Криворіжгаз» про стягнення заборгованості за надані в липні 2018 - лютому 2019 року послуги з балансування обсягів природного газу за Договором № від 17.12.2015 р.. Обсяг збалансованого газу, що був предметом позовних вимог є також лише обсяги газу на виробничо-технологічні витрати, які не були виділені жодним постачальником природного газу. Позовні вимоги в обох справах обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем умов договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 р. в частині повної та своєчасної оплати за надані у послуги з балансування обсягів природного газу.

Господарським судом у справі № 904/4465/16 зокрема було встановлено, що 17.12.2015 р. між публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" ( Оператор ) та публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз" ( Замовник ) укладений Договір транспортування природного газу № , відповідно до пункту 2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. На виконання умов договору Оператором надані послуги з балансування обсягів природного газу в лютому 2016 року та у червні 2016 року у належний спосіб та порядок.

Закон України "При ринок природного газу" та Кодекс ГТС визначають предмет договору транспортування як надання послуг, які можуть включати: надання доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування.

За змістом Договору послуги, які можуть бути надані замовнику: послуга замовленої потужності в точ ках входу та виходу до/з ГТС; послуги фізичного транспортування природного газу ГТС на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до ГТС і відбираються з неї (пункт 2.3).

Отже, послуги балансування системи безпосередньо пов`язані із послугою транспортування природного газу.

Відповідно до пункту 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС оператор ГТС визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з ГТС у точках виходу за цей газовий місяць.

Місячний небаланс розраховується оператором ГТС до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор ГТС (пункт 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

Згідно з пунктом 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси.

У главі 3 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено порядок урегулювання замовником небалансів. Так, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць (пункт 4 зазначеної норми).

Відповідно до підпункту 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Підставою для проведення розрахунку послуг балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором ГТС відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор ГТС до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3- 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (пункти 3 і 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС).

Отже, за законом та Договором достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.

Кодекс ГТС у розділі ХІІ детально регламентує здійснення алокації (на яких даних ґрунтується, порядок здійснення тощо). Так, у межах процедури алокації передбачено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до ГТС, є основою для формування інформації, що передається оператору ГТС для здійснення ним алокації (пункт 5 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС).

Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику рахунку на оплату, звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (пункти 3 і 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС), відсутності доказів самостійного врегулювання небалансу.

Виявлені обсяги небалансів підтверджуються звітами по точкам входу/виходу Замовника послуг транспортування, актами приймання-передачі природного газу у віртуальній торговій точці, алокаціями ( звітами ) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу Відповідача, зведеними актами приймання-передачі природного газу за період з грудня 2018 по лютий 2019.

В той же час, Ввідповідач у листах № Кд03.2-СЛ-18934-0918 віД 12.09.2018 р., № Кд03.2-СЛ- 21150-1018 від 05.10.2018 р., № Кд03.2-СЛ-23342-1118 від 01.11.2018 р., № Кд03.2-СЛ-25698-1218 від 04.12.2018 р., № Кд03.2-СЛ-26587-1218 віД 20.12.2018 р., № 50103.2-СЛ-1197-0119 від 17.01.2019 р., № 50103.2-СЛ-5235-0319 від 01.03.2019 р., № 50103.2-СЛ-8480-0419 від 10.04.2019 р. не заперечував проти обсягів небалансу, однак звертав увагу на неправильність застосування коефіцієнту компенсації 1,2 з тих підстав, що обсяг небалансу у спірному періоді (по кожному місяцю окремо) був меншим ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

В силу положень п. 4.1 Договору Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг.

Відповідно до п.1 гл.6 р.ІІІ Кодексу ГТС (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин ), Оператор газорозподільної мережі укладає Договір ( Договори ) на закупівлю природного газу Для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній мережі Для забезпечення фізичного балансування газорозподільної мережі та власної господарської діяльності.

Разом з тим, АТ "Укртрансгаз" згідно з п.10 р. ХІІІ Кодексу ГТС як Оператор газотранспортної системи для забезпечення власної господарської діяльності ( у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо- технологічних витрат ) придбаває природний газ у власника природного газу ( у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника ) на загальних підставах та ринкових умовах.

Отже, АТ "Укртрансгаз" для оплатного балансування має використовувати природний газ, який придбаний ним.

Позивачем на підтвердження реальності вчинення балансуючих дій та понесення пов`язаних з цим витрат до суду було надані копії Договорів про закупівлю природного газу ( з ТОВ "Трафігура Юкрейн, ТОВ "ЕРУ ТрейДінг", АТ "НАК "Нафтогаз України") та актів приймання-передачі природного газу.

Водночас Відповідач не спростував належними та допустимими доказами факт виникнення у нього небалансів за період липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений Оператором газотранспортної системи відповідно до умов Договору транспортування природного газу. Оператор ГТС До 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає Замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу Замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3, 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точках входу/виходу Замовника послуг транспортування ( що має містити деталізацію по споживачах Замовника послуг транспортування на точках виходу ). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених Документів ( п.3,4 гл.4 р. ХІУ Кодексу ГТС ( у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин ).

Матеріали справи не містять доказів оплати Відповідачем послуг балансування обсягів природного газу, наданих Позивачем за період липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року на підставі Договору транспортування природного газу на загальну суму 190 172 987,65 грн..

Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про наявність правових підстав для стягнення з Відповідача на користь Позивача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу у сумі 190 172 987,65 грн..

Доводи Скаржника про стягнення суми заборгованості з урахуванням коефіцієнту компенсації 1, колегія суддів відхиляє, з огляду на наступне.

Скасовуючи попередні рішення судів та передаючи справу № 904/5913/19 на новий розгляд Верховний Суд не ставив під сумнів застосований АТ «Укртрансгаз» коефіцієнт компенсації в розмірі 1,2, оскільки визначив, що за законом та Договором достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником.

Інформація, що надана самим замовником - АТ «Криворіжгаз» повністю відповідає тій інформації, що відображена у алокаціях (звітах), складеними оператором ГТС та додатково підтверджується звітами АТ «Криворіжгаз» до НКРЕКП № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) «Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків» за вересень, жовтень, листопад, грудень 2018 та січень - лютий 2019 року, які складаються самостійно з боку АТ «Криворіжгаз», підписуються його службовими особами та надані до матеріалів справи № 904/5913/19, про що вже було зазначено вище.

У вказаних звітах № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) АТ «Криворіжгаз», у Розділі IV «Стан розрахунків Оператора ГРМ за отримані послуги балансування», у стовпчику 4 «Величина застосованого коефіцієнта компенсації» самостійно зазначає до НКРЕКП про застосований коефіцієнт компенсації у розмірі 1,2, фактично з ним погоджуючись, адже заборгованість визначається ним саме з урахуванням застосованого коефіцієнту компенсації.

Вказана вище позиція також підтверджується актуальною судовою практикою із розгляду аналогічних спорів, що враховує позицію Об`єднаної палати Верховного Суду у справі № 918/450/20 від 18.02.2022 р., яка вважає обґрунтованим застосування АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту компенсації у розмірі 1,2 при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування за Договорами транспортування природного газу в редакції від 17.12.2015 р..

Посилання в апеляційній скарзі на справу № 904/2334/18, є безпідставним, оскільки справи № 904/5913/19 та № 904/2334/18 не є подібними, а тлумачення умов Договору № здійснювалось за іншої фактичної доказової бази та інших фактичних обставин справи.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що з урахуванням останніх правових позицій Верховного Суду, прийнятих у 2022 році, наявних у справі доказів та додатково поданих доказів до справи № 904/5913/19 на новому розгляді, у суду першої інстанції були всі підстави для задоволення позовних вимог, оскільки замовлення Відповідачем, надання Позивачем саме Відповідачеві та отримання Відповідачем відповідних послуг за договором транспортування природного газу підтверджується матеріалами даної справи та не спростоване Відповідачем.

Викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз".

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.

За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення залишенню без змін.

13. Судові витрати.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2022 р. у справі № 904/5913/19 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст.ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 31.05.2023 р.

Головуючий суддя І. М. Кощеєв

Суддя Е. В. Орєшкіна

Суддя О. В. Березкіна