УХВАЛА

30 травня 2023 року

м. Київ

cправа № 904/6760/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Кролевець О.А.,

розглянувши повторну заяву ОСОБА_1

про відвід судді Кібенко О.Р.

у справі за позовом ОСОБА_1

до відповідачів:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Холдінг Компанія "Інтермет" (далі - ТОВ "Інтермет"),

2) ОСОБА_2 ,

3) ОСОБА_3 ,

4) ОСОБА_4 ,

5) ОСОБА_5 ,

6) Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Метизи" (далі - ТД "Метизи")

про відшкодування збитків у розмірі 1 706 470,15 грн,

В С Т А Н О В И В:

1. У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до ТОВ "Інтермет", ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ТД "Метизи" про стягнення солідарно суми в розмірі 1 706 470,15 грн, яка складається із 542 988,95 грн матеріальних збитків, 1 040 215,27 грн інфляційних втрат, 123 265,93 грн 3% річних.

2. Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 18.11.2021, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 07.09.2022, позов задовольнив повністю.

3. 27.12.2022 ТОВ "Інтермет" звернулося з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 07.09.2022, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у позові.

4. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2023 для розгляду касаційної скарги ТОВ "Інтермет" у справі №904/6760/21 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., ОСОБА_6

5. Верховний Суд ухвалою від 23.01.2023 витребував матеріали справи №904/6760/21 та відклав розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "Інтермет", повернення без розгляду касаційної скарги або залишення касаційної скарги без руху до надходження до Верховного Суду матеріалів справи.

6. 06.02.2023 до Верховного Суду надійшли матеріали справи №904/6760/21.

7. Верховний Суд ухвалами від 14.02.2023 та від 03.03.2023 касаційну скаргу залишив без руху на підставі ч.2 ст.292 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) як таку, що оформлена з порушенням вимог п.5 ч.2 та п.2 ч.4 ст.290 ГПК.

8. 27.02.2023 до Верховного Суду від скаржника надійшла подана 26.02.2023 заява про усунення недоліків касаційної скарги, з урахуванням вимог ухвали Верховного Суду від 14.02.2023.

9. 13.03.2023 до Верховного Суду від скаржника надійшла подана 13.03.2023 заява про усунення недоліків касаційної скарги, з урахуванням вимог ухвали Верховного Суду від 03.03.2023.

10. У зв`язку із звільненням ОСОБА_6 з посади судді на підставі рішення Вищої ради правосуддя від 21.02.2023 №87/о/15-23, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2023 для розгляду касаційної скарги ТОВ "Інтермет" у справі №904/6760/21 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.

11. Верховний Суд ухвалою від 03.04.2023 відкрив касаційне провадження у справі №904/6760/21 за касаційною скаргою ТОВ "Інтермет" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 07.09.2022, розгляд справи призначив у відкритому судовому засіданні на 03.05.2023.

12. 01.05.2023 до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла заява про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №904/6760/21.

13. У зв`язку із відпусткою судді Бакуліної С.В. (на підставі наказу голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.04.2023 №43-кв), протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.05.2023 для розгляду касаційної скарги ТОВ "Інтермет" у справі №904/6760/21 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кролевець О.А., Студенець В.І.

14. Верховний Суд ухвалою від 02.05.2023 відмовив у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №904/6760/21.

15. Верховний Суд ухвалою від 03.05.2023 оголосив перерву у судовому засіданні у справі №904/6760/21 з розгляду касаційної скарги ТОВ "Інтермет" до 24.05.2023.

16. У зв`язку із відпусткою судді Кролевець О.А. (на підставі наказу голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.04.2023 №37-кв), протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.05.2023 для розгляду касаційної скарги ТОВ "Інтермет" у справі №904/6760/21 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.

17. Верховний Суд ухвалою від 24.05.2023 оголосив перерву у судовому засіданні у справі №904/6760/21 з розгляду касаційної скарги ТОВ "Інтермет" до 14.06.2023.

18. 26.05.2023 на адресу електронної пошти Верховного Суду надійшла повторна заява ОСОБА_1 про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №904/6760/21, подана цього ж дня (підписана представником заявника - адвокатом Погрібною С.О.), про що свідчить протокол створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 26.05.2023.

19. Аналогічна заява надійшла 29.05.2023 засобами поштового зв`язку (номер відправлення 250).

20. Вказану заяву, із посиланням на п.5 ч.1 ст.35 ГПК (наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді), ст.2 Закону "Про судоустрій і статус суддів", п.2.5. Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 №2006/23 мотивовано, зокрема, таким:

1) Висновки експерта у галузі права, які надійшли на електронну адресу представника ОСОБА_1 від представника ОСОБА_2 (яка не є скаржником у справі), в день розгляду справи - 24.05.2023, мають ознаки злагодженої роботи між представниками відповідача-1, відповідача-2 та судді Кібенко О.Р.; суддею Кібенко О.Р. був організований додатковий час для отримання Висновків експерта в галузі права з метою переконати інших суддів колегії ухвалити необхідне судове рішення:

- у судовому засіданні 03.05.2023 представник відповідача-1 подав "Додаткові пояснення у справі", які суддя Кібенко О.Р. не озвучила у засіданні, та, не довідавшись думки позивача щодо відкладення розгляду справи, відклала такий розгляд із власної ініціативи;

- після цього, в день судового засідання 24.05.2023, з`явилися Висновки експерта у галузі права щодо відповідальності учасників товариства з обмеженою відповідальністю, без врахуванням усіх обставин цієї справи, а лише з окремо вирваного з контексту питання;

- Висновки були виконані Спасибо-Фатєєвою І.В., яка систематично проводить свої кругли столи, вебінари за участю судді Кібенко О.Р.

2) Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову у справі №904/10956/16 (суддя Кібенко О.Р. була доповідачем, а суддя Князєв В.С. - головуючим); враховуючи ситуацію з керівництвом Великої Палати Верховного Суду, позивач не може вважати рішення у справі №904/10956/16 законним;

3) в судовому засіданні 24.05.2023 суддя Кібенко О.Р. робила позивачу зауваження щодо якості його української мови; судове засідання проводилось з 17.00 до 18.00; суддя Кібенко О.Р. запропонувала позивачу в цей час знайти перекладача за свій рахунок, що не можливо було виконати; звинувачувала позивача в тому, що він нагадує про події, які відбулись з головою Верховного Суду Князєвим В.С.; відкрито показувала свою упередженість до позивача;

4) в ухвалі від 02.05.2023 про відмову у задоволенні заяви про відвід судді Кібенко О.Р. не було надано відповіді на жодну претензію, яка не стосується незгоди із постановою від 03.12.2019 та іншими процесуальними рішеннями судді у справі №904/10956/16, а також процесуальними рішеннями судді у справі, що переглядається (№904/6760/21), а саме на те, що:

- в своїй доповіді під час розгляду справи №904/10956/16 у Великій Палаті Верховного Суду, суддя-доповідач Кібенко О.Р. не зазначила про грубе порушення, допущене суддею Господарського суду Дніпровської області Ярошенко В.І.;

- в судовому засіданні 03.12.2019 у справі №904/10956/16 головуючий суддя Великої Палати Верховного Суду Князєв В.С. відмовив у виступі представнику відповідачів Пшенічному О.В., який представляючи інтереси товариства як директор, не був зазначений в ЄДРПОУ директором; натомість касаційна скарга, письмові пояснення і заперечення, підписані Пшенічним О.В. як директором, розглядалися судом.

21. У зв`язку із відпусткою судді Студенця В.І. (на підставі наказу голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.05.2023 №56-кв), протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2023 для розгляду касаційної скарги ТОВ "Інтермет" у справі №904/6760/21 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Кролевець О.А.

22. Розглянувши заяву ОСОБА_1 в частині доводів про 1) незаконність рішення Великої Палати Верховного Суду у справі №904/10956/16 через ситуацію довкола керівництва Верховного Суду (пп.2 п.20 цієї ухвали), 2) ненадання ухвалою від 02.05.2023 відповідей на доводи ОСОБА_1 (пп.4 п.20 цієї ухвали) Верховний Суд залишає її без розгляду у цій частині з таких підстав.

23. За змістом частин 2 та 3 ст.38 ГПК учасниками справи може бути заявлено відвід судді з підстав, зазначених у ст.35 цього Кодексу. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

24. Про вказані підстави стало відомо: 1) щодо ситуації довкола керівництва Верховного Суду (пп.2 п.20 цієї ухвали) - 15.05.2023 (день поширення Національним антикорупційним бюро України та Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою інформації щодо ймовірних корупційних дій у Верховному Суді) або 16.05.2023 (день ухвалення постанови Пленуму Верховного Суду №16 "Про дострокове припинення повноважень Голови Верховного Суду"), 2) щодо змісту ухвали Верховного Суду від 02.05.2023 (пп.4 п.20 цієї ухвали) - 03.05.2023 (день судового засідання, участь у якому брали особисто ОСОБА_1 та його представник адвокат Погрібна С.О.).

25. Однак відвід заявлено 26.05.2023, тобто пізніше, ніж через два дні з дня, коли заявник дізнався про відповідну підставу. При цьому заявник не зазначає іншої дати, коли йому стало відомо про відповідні обставини, та не доводить обставини цього.

26. Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ст.118 ГПК).

27. З урахуванням вищенаведеного, заяву ОСОБА_1 про відвід судді Кібенко О.Р. в частині зазначених мотивів Верховний Суд залишає без розгляду.

28. Верховний Суд додатково звертає увагу, що вказані доводи зводяться до незгоди із процесуальними рішеннями у справі №904/10956/16 (зміст доповіді, прийняття у цій справі касаційної скарги, письмових пояснень і заперечень, підписаних ОСОБА_7 ), що не може бути підставною для відводу судді у силу положень ч.4 ст.35 ГПК.

29. Розглянувши заяву ОСОБА_1 в частині мотивів про 1) організацію додаткового часу для отримання Висновків експерта в галузі права (пп.1 п.20 цієї ухвали), 2) упередженість судді Кібенко О.Р. у судовому засіданні 24.05.2023 (пп.3 п.20 цієї ухвали) Верховний Суд не вбачає підстав для її задоволення у вказаній частині з огляду на таке.

30. Статтею 35 ГПК передбачені підстави для відводу (самовідводу) судді, зокрема, відповідно до п.5 ч.1 ст.35 ГПК суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

31. Наведеною нормою передбачено обов`язкові підстави для відводу (самовідводу) судді. Втім, посилання на відповідну обставину повинно бути обґрунтованим, а сама обставина - такою, що дійсно викликає сумнів в неупередженості або об`єктивності судді, колегії суддів.

32. Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

33. Стверджуючи, що суддя Кібенко О.Р. начебто організовувала додатковий час для отримання Висновків експерта в галузі права (пп.1 п.20 цієї ухвали), заявник посилається на неозвучення суддею у засіданні 03.05.2023 додаткових пояснень відповідача та відкладення розгляду справи із власної ініціативи.

34. Верховний Суд вважає такий довід необґрунтованим з таких міркувань.

35. 26.04.2023 до Верховного Суду надійшов відзив ОСОБА_1 , в якому позивач просив касаційну скаргу залишити без задоволення. ОСОБА_1 також зазначив про необхідність врахування його доводів, викладених у запереченні проти відкриття касаційного провадження.

36. У день судового засідання 03.05.2023 до Верховного Суду надійшли додаткові пояснення ТОВ "Інтермет", у яких останнє вказує, що у запереченнях ОСОБА_1 проти відкриття касаційного провадження, які викладені на трьох аркушах і скеровані на адресу скаржника поштою, мова йде виключно про начебто пропущені скаржником строки касаційного оскарження. ТОВ "Інтермет" припустило, що позивач направив на адресу учасників справи іншу редакцію заперечень, що ставить під сумнів доцільність розгляду такого документу судом касаційної інстанції.

37. Окрім цього, у судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат Погрібна С.О. повідомила суд, що позивач не ознайомився зі змістом ухвали Верховного Суду від 02.05.2023 про відмову у задоволенні відводу судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №904/6760/21.

38. Враховуючи зазначене, у судовому засіданні 03.05.2023 головуюча суддя Кібенко О.Р. роз`яснила учасникам справи їхнє право ознайомитися з матеріалами справи, а також надати додаткові пояснення щодо наявності чи відсутності розбіжностей у редакціях заперечень проти відкриття касаційного провадження, які ОСОБА_1 направив учасникам справи та суду.

39. Частиною 2 ст.216 ГПК передбачено, що якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

40. Керуючись цією нормою, Верховний Суд оголосив перерву у судовому засіданні у справі №904/6760/21 з розгляду касаційної скарги ТОВ "Інтермет" до 24.05.2023, про що постановив ухвалу від 03.05.2023.

41. Верховний Суд звертає увагу також на ту обставину, що дата наступного судового засідання була узгоджена із учасниками справи (їх представниками). Зокрема, головуюча суддя Кібенко О.Р. запропонувала оголосити перерву до 17.05.2023, однак на особисте прохання ОСОБА_1 датою наступного судового засідання було визначено 24.05.2023.

42. Як вже зазначалося, відповідно до ч.4 ст.35 ГПК незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

43. Окрім цього, учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо застосування аналогії закону, аналогії права, змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі (ч.1 ст.108 ГПК). Висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань (частини 1, 2 ст.109 ГПК).

44. У судовому засіданні 24.05.2023 головуюча суддя Кібенко О.Р. роз`яснила учасникам справи зміст статей 108, 109 ГПК, зокрема, що висновок експерта у галузі права може подаватися щодо вузького кола питань, такий висновок не є доказом і не є обов`язковим для суду. Звернула увагу на те, що наданий відповідачем висновок не стосується питання аналогії закону, аналогії права, змісту норм іноземного права, а стосується питання відповідальності учасників товариства з обмеженою відповідальністю та повідомила, що питання щодо врахування цього висновку буде вирішено Верховним Судом у рішенні, ухваленому за наслідком перегляду справи.

45. Верховний Суд додатково звертає увагу, що суддя Кібенко О.Р. є доктором юридичних наук та працює у галузі права понад 29 років, чим зумовлено те, що суддя Кібенко О.Р. особисто знайома та підтримує професійні контакти із значною кількістю науковців та фахівців цієї галузі, зокрема, із більшістю членів науково-консультативної ради при Верховному Суді, а не лише Спасибо-Фатєєвою І.В.

46. Щодо доводів про упереджене ставлення суді ОСОБА_8 до позивача у судовому засіданні 24.05.2023 (пп.3 п.20 цієї ухвали) Верховний Суд зазначає таке.

47. Конституція України у ст.10 закріплює, що державною мовою в Україні є українська мова.

48. Відповідно до ч.1 ст.12 Закону "Про судоустрій і статус суддів" судочинство і діловодство в судах України проводяться державною мовою. Подібне положення міститься у ч.1 ст.10 ГПК де зазначено, що господарське судочинство в судах здійснюється державною мовою.

49. У судовому засіданні 24.05.2023 ОСОБА_1 надавав пояснення, зокрема щодо поданих ним клопотань, російською мовою, на що головуюча суддя Кібенко О.Р. робила позивачеві зауваження про необхідність спілкуватися у судовому засіданні державною мовою. Роблячи чергове зауваження, суддя Кібенко О.Р. вказала, що у випадку подальшого ігнорування позивачем зауважень суд змушений буде оголосити перерву у судовому засіданні для вирішення питання про залучення у справу перекладача.

50. Відповідаючи на одне із відповідних зауважень, позивач послався на використання російської мови колишнім головою Верховного Суду Князєвим В.С. на записах, опублікованих Національним антикорупційним бюро України та Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою, у відповідь на що головуюча суддя Кібенко О.Р. попросила позивача дотримуватися встановленого законом порядку проведення судового засідання та звернула увагу на закріплену ст.62 Конституції України презумпцію невинуватості.

51. Усі наведені обставини підтверджуються записами технічної фіксації судових засідань 03.05.2023 та 24.05.2023.

52. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) обґрунтованість підстав для надання висновку щодо безсторонності суду для мети п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має встановлюватися згідно з:

- "об`єктивним критерієм", який передбачає, що встановлення наявності упередженості суду (суддів) має бути визначено окремо від поведінки судді, тобто має бути з`ясовано, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність; вирішальною є саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду; позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною;

- "суб`єктивним критерієм", який вимагає оцінки реальних дій, поведінки судді під час розгляду конкретної справи і тільки після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність; особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів іншого.

53. Таким чином, щодо суб`єктивної складової безсторонності суду заявнику необхідно подати докази фактичної наявності упередженості судді для відводу його від справи, оскільки існує презумпція неупередженості судді. І тільки, якщо з`являються об`єктивні сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, або його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

54. ЄСПЛ зазначає, що у кожній окремій справі потрібно вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

55. Верховний Суд враховує, що вичерпний перелік обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді чинним законодавством не визначений, а тому вирішення питання про визнання тих чи інших доводів тими обставинами, мова про які йде у п.5 ч.1 ст.35 ГПК, знаходиться у межах дискреційних повноважень суду.

56. Заявник не навів обґрунтованих обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді Кібенко О.Р.

57. При цьому, внутрішні емоційно-вольові відчуття заявника з того чи іншого питання, не є достатньою підставою для констатації факту наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

58. З огляду на вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що заява ОСОБА_1 про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №904/6760/21 з мотивів: 1) організації додаткового часу для отримання Висновків експерта в галузі права, 2) упередженості судді Кібенко О.Р. у судовому засіданні 24.05.2023 є безпідставною та необґрунтованою та зводиться до припущень заявника.

59. Згідно з ч.3 ст.39 ГПК якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст.32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Керуючись статтями 35, 38, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

1. Повторну заяву ОСОБА_1 про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №904/6760/21 з мотивів 1) організації додаткового часу для отримання Висновків експерта в галузі права, 2) упередженості судді Кібенко О.Р. у судовому засіданні 24.05.2023 визнати необґрунтованою.

2. Передати справу №904/6760/21 на авторозподіл для визначення судді з розгляду повторної заяви про відвід судді Кібенко О.Р.

3. Повторну заяву ОСОБА_1 про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №904/6760/21 з інших мотивів залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді C. Бакуліна

О. Кролевець