ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2023 р. Справа №914/872/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Кравчук Н.М.

Плотніцького Б.Д.

Секретар судового засідання Гавриляк І.В.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 б/н від 24.03.2023 (вх. №ЗАГС 01-05/896/23 від 27.03.2023)

на рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2022 (суддя О.Ф. Стороженко, повний текст складено 26.12.2022)

та апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Прайм Альянс, м.Київ, б/н від 12.01.2023 (вх.№01-05/164/23 від 16.01.2023), б/н від 02.02.2023 (вх. №ЗАГС 01-05/367/23 від 06.02.2023)

на рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2022 (повний текст виготовлено 26.12.2022, суддя Стороженко О.Ф.)

та на додаткове рішення Господарського суду Львівської області від 11.01.2023 (суддя О.Ф. Стороженко, повний текст складено 16.01.2023)

у справі № 914/872/22

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Домусгруп (80410, Львівська обл., Кам`янка-Бузький р-н, с.Старий Добротвір, вул.Івана Франка,36; 79009, м.Львів, просп. В.Чорновола, 45 А, корп.13; ідент.код 40317240)

до Відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Прайм Альянс (04053, м.Київ, вул.Січових Стрільців, 77; ідент. код 41677971), -

Третя особа-1 (на стороні Відповідача), що не заявляє самостійних вимог стосовно предмету спору: Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна (79026, м.Львів, вул. Рубчака,5),

Третя особа-2 (на стороні Відповідача), що не заявляє самостійних вимог стосовно предмету спору: ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ; ідент.код: НОМЕР_1 ),

Третя особа-3 (на стороні Відповідача), що не заявляє самостійних вимог стосовно предмету спору: Акціонерне товариство Акціонерно-комерційний банк Львів (79008, м.Львів, вул.Сербська, буд.1; ідент.код 09801546),

Третя особа-4 (на стороні Відповідача), що не заявляє самостійних вимог стосовно предмету спору: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 )

про визнання Виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

За участю представників від:

позивача: Марчук Н.А;

відповідача: Рудницький Ю.І.;

третьої особи -1: не з`явився;

третьої особи -2: не з`явився;

третьої особи -3: не з`явився;

третьої особи - 4: Реус Д.С.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 14.12.2022 у справі №914/872/22 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Домусгруп» задоволено повністю. Визнано таким, що не підлягає виконанню Виконавчий напис №1211 від 07.05.2019 про звернення стягнення на рухоме майно, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Домусгруп», вчинений 07 травня 2019 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що у вимозі Банку від 01.10.2018 суми заборгованості не існувало на час подання Заяви (Нотаріусу) від 07.05.2019 про вчинення Виконавчого напису і, відповідно, - необгрунтовано у Заяві вказано про невиконання Позивачем Вимоги від 01.10.2018, тому, згідно з нормою ст.88 Закону України «Про нотаріат», у Нотаріуса були відсутніми правові підстави для вчинення Виконавчого напису, так як доказів «безспірності заборгованості» не існувало (і про відсутність заборгованості, зазначеної у Вимозі від 01.10.2018, вказано Банком у поданому Нотаріусу Розрахунку).

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2022 у справі №914/872/22 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає:

- судом першої інстанції не повідомлено ТОВ «Фінансова компанія Прайм Альянс» про залучення його як відповідача. Суд першої інстанції визнав обов`язковою явку учасників у справі №914/872/22. Відтак, суд мав викликати відповідача згідно з нормами чинного процесуального законодавства. Суд першої інстанції у рішенні від 14.12.2022 зазначає, що відповідач не з`явився у засідання, разом з тим нічого не зазначаючи про повідомлення відповідача про судове засідання. Як вбачається з матеріалів справи, за заявою представника позивача, обов`язок повідомити ТОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс» про залучення до справи як відповідача, а також про судові засідання у справі було покладено на позивача. У матеріалах справи наявні повідомлення про рекомендовані поштові відправлення адвоката Марчук Надії Анатоліївни на адресу відповідача, якими представник позивача нібито відправляв ухвали суду відповідачу. Водночас, представник позивача надсилав рекомендовані поштові відправлення відповідачу на юридичну адресу, натомість матеріали поштових відправлень або не містять відомостей про вручення уповноваженому представнику ТОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс» кореспонденції або ж містять відмітку про отримання таких від осіб, які не мали будь-яких повноважень на отримання таких поштових відправлень від ТОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс». Відтак у матеріалах справи немає належних, допустимих та достовірних доказів, якими можна підтвердити повідомлення відповідача про судові засідання у справі;

- суд першої інстанції погодився з висновком експерта, наданим на замовлення позивача. Разом з тим, суд не надав оцінки такому доказу згідно з вимогами чинного процесуального законодавства. Суд не перевірив достовірність висновку експерта, зокрема чи має особа , яка підготувала висновок експерта, відповідні повноваження на проведення експертизи, не перевірив особу експерта, не встановив чи питання, поставлені експерту, входять до предмета доказування. Також суд першої інстанції у судовому рішенні не мотивував чому віддав перевагу одним доказам над іншими, зокрема не пояснив чому висновок експерта на замовлення позивача, на думку суду, відображає правильний розрахунок заборгованості, а розрахунок зроблений банком є завищеним;

- з виписок по рахунку вбачається, що позичальник здійснив платежі 31.10.2018. Водночас, позивач не підтвердив жодними належними і допустимими доказами, що зарахування платежів відбулось здійснені саме у останній банківський день місяця, за який були нараховані проценти, відповідно до умов Генерального договору. Отже, позивач не довів своєчасне виконання умов Генерального договору. Експерт всупереч укладеному договору зробив хибний висновок, що при розрахунку пені необхідно застосовувати фактичну кількість днів у році 365/366. У своєму висновку експерт зазначає, що банк здійснив нібито некоректний розрахунок через неправильне застосування кількості днів для розрахунку пені та на обгрунтування своєї позиції наводить визначення облікової ставки НБУ. Водночас, експерт не посилається на жоден нормативно-правовий акт, не пояснює звідки взяте наведене ним визначення чи сформульоване ним самостійно, а також чи є таке визначення обов`язковим до застосування сторонами господарських відносин. Також експертом зроблено висновок, що банком нібито неправильно з 10 квітня 2019 року по 06 травня 2019 року проводилось нарахування пені на основну суму боргу в розмірі 1 200 959, 68 грн. Проте згідно з пунктом 2 Додаткового Договору №12/Л/17/2 до Генерального Договору Кредитної Лінії №12/К/17 від 22.02.2017 р., від 11.04.2017 р. кредит надається на строк до 10.04.2018 р., включно із забезпеченням графіку пониження ліміту згідно пункту 2.1.6 Генерального Договору Кредитної Лінії №12/К/17 від 22.02.2017 р. Згідно з пунктом 8 цей Додатковий договір є невід`ємною частиною Генерального Договору Кредитної Лінії №12/К/17 від 22.02.2017 р. Згідно з п. 2.1.5 Генерального Договору Порядок видачі Кредитів по Кредитній Лінії пролонгація виданих траншів на наступні 12-ть місяців. Відтак, згідно з умовами договорів з 10.04.2019 заборгованість позичальника за кредитом становила основну суму боргу;

- позивач, отримавши лист-вимогу банку, жодним чином не заперечив її, іншим чином не вказав про наявність спору щодо цієї заборгованості, не ліквідував заборгованість у встановленому Генеральним Договором порядку. Таким чином, виконавчий напис було вчинено з дотриманням вимог чинного законодавства.

Додатковим рішенням Господарського суду Львівської області від 11.01.2023 у справі № 914/872/22 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Домусгруп» про ухвалення додаткового рішення про стягнення з відповідача витрат на проведення судової експертизи задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Домусгруп 8000,00 грн. витрат на проведення судової експертизи. Також стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Прайм Альянс на користь Судового експерта Перепелюк Світлани Миколаївни частину вартості судової експертизи у сумі 22000,00 грн.

Не погоджуючись із додатковим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Прайм Альянс» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати додаткове рішення Господарського суду Львівської області, та ухвалити нове додаткове рішення, яким у задоволенні заяви позивача про розподіл судових витрат відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає:

- експерт Перепелюк Світлана Миколаївна підготувала висновок №15 від 26.08.2022 на звернення позивача. Водночас, суд першої інстанції не дослідив, чи дійсно була потреба у проведенні експертизи та наявності спеціальних знань. У матеріалах справи №914/872/22 наявні копії Генерального договору та додаткових договорів до нього, розрахунку заборгованості та інших документів, на підставі яких експерт робив висновок. Сформульовані питання, поставлені експерту позивачем, стосуються укладених договорів та їх умов, а отже є питанням права. Відтак, у суду були відсутні підстави приймати рішення про покладення витрат на підготовку висновку експерта на замовлення позивача;

- заявлена у договорі від 19.08.2022, укладеному позивачем та експертом Перепелюк стосовно проведення судової експертизи вартість у 30 000 грн. є необгрунтованою та не відповідає фактичному обсягу наданих послуг;

- порушення норм процесуального права судом першої інстанції,з огляду на те, що відповідач не отримав копію заяви ТзОВ «Домусгруп» про розподіл судових витрат на проведення судової експертизи у справі №914/872/22 та не був належно повідомлений про судове засідання у справі;

27.02.2023 на адресу Західного апеляційного господарського суду від ТзОВ «Домусгруп» надійшов відзив б/н від 7.02.2023 (вх. №01-04/1395/23 від 27.02.2023), в якому зазначає:

- в межах даної справи, позивач, будучи зацікавленим в ході і розгляді справи судом впродовж розумного строку, розуміючи критичну проблему фінансування поштових витрат у судах в умовах воєнного стану, бажаючи реалізувати гарантоване Конституцією України та Конвенцією про захист основоположних прав і свобод та захистити порушене право, подав суду клопотання від 13.10.2022 про надання дозволу на надіслання судових рішень відповідачу. Задовольняючи таке клопотання представника позивача, Господарський суд Львівської області виходив з необхідності повідомлення відповідача про справу листом з рекомендованим повідомленням про вручення з метою реалізації основного завдання здійснення правосуддя. Матеріли справи містять належні, допустимі, достовірні та вірогідні докази, які підтверджують, що ТОВ «ФК «Прайм Альянс» отримувало судові рішення у справі №914/872/22. Окрім цього, позивач звертає увагу суду на те, що договір про надання правової допомоги №0723/1 про надання адвокатом Рудницьким Ю.І. правової допомоги ТОВ «ФК «Прайм Альянс» у справі №914/872/22 укладено 23.08.2022, тобто станом на зазначену дату відповідачу було достеменно відомо про судовий розгляд справи;

- 26.08.2022 судовим експертом Перепелюк Світланою Миколаївною проведено судово-економічну експертизу по справі №914/872/22 та встановлено факт невідповідності здійсненого банком розрахунку умовам Генерального Договору кредитної лінії. Разом із заявою про зміну підстав позову, позивач надав, зокрема, належним чином засвідчену копію свідоцтва №669 виданого ОСОБА_3 від 09.06.2017 про присвоєння кваліфікації судового експерта з правом проведення економічних експертиз за спеціальністю: 11.1. дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності; 11.2. дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій; 11.3. дослідження документів фінансово-кредитних операцій;

- Згідно з даними, зазначеними у Виписках Акціонерного Товариства «АКБ «Львів», 31.10.2018 Позивачем виконано Вимогу Банку від 01.10.2018 про погашення (у 30-денний строк) належних до сплати сум за тілом кредиту та процентами, що підтверджує безпідставність Заяви Банку від 07.05.2019, на підставі якої вчинено Виконавчий напис, так як вказаного боргу станом на 07.05.2019 не існувало. Про відсутність зазначеної заборгованості вказано банком також у розрахунку поданому нотаріусу (із заявою);

- згідно з ч. 3 ст. 24 ЗУ «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження. Серед документів, які надійшли від приватного нотаріуса ЛМНО Барбуляк X.М., відсутні будь-які докази, що підтверджують виконання Банком вимоги ст.24 ЗУ «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» та реєстрацію відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження;

- повідомлення, надіслане Банком (Лист-вимога № 347/0-24 від 01.10.2018) не відповідає вимогам, встановленим ч. 2 ст. 27 ЗУ «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»: ·зміст порушення, про яке вказано у Листі-вимозі, не відповідає умовам Генерального договору кредитної лінії та фактичній оплаті Боржником коштів (прострочення заборгованості в розмірі 800,00 грн не існувало на момент надіслання та отримання Боржником Вимоги); ·Кредитором не визначено позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати Обтяжувач (Лист-вимога містить загальні посилання на умови Генерального договору кредитної лінії, Договору застави, норми ЦК України, ЗУ «Про іпотеку», ЗУ «Про заставу» та не вказує на конкретний спосіб звернення стягнення, який має намір застосувати Кредитор).

- факт недотримання положень ч. 3 та ч. 1 ст. 27 Закону України « Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» і нездійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є достатньою підставою для визнання за рішенням суду виконавчого напису нотаріуса таким, що не піддягає виконанню;

- представник відповідача зробив помилковий висновок щодо неправильності розрахунку заборгованості по пені, з огляду на те, що п.4.3. Генерального договору регулює порядок розрахунку процентів, який не застосовується при розрахунку пені;

- з додаткового договору від 23.08.2018 року вбачається,що сторони погодили віднесення простроченої заборгованості в розмірі 80929, 68 грн. на рахунок строкової заборгованості та виклали п. 2.1.6 (порядок зменшення максимального ліміту заборгованості за кредитною лінією) розділу 2 у новій редакції, відповідно до якого максимальний ліміт заборгованості за кредитною лінією зменшується до 22.02.2022. На підставі вказаного, доводи відповідача про те, що з 10.04.2019 уся сума заборгованості стала простроченою не ґрунтуються на умовах Генерального договору з додатковими договорами.

Також 03.03.2023 на адресу Західного апеляційного господарського суду від ТзОВ «Домусгруп» надійшов відзив б/н від 03.03.2023 (вх. 01-04/1507/23 від 03.03.2023) на апеляційну скаргу ТОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс» на додаткове рішення господарського суду Львівської області від 11.01.2023, в якому позивач зазначає:

- докази понесення судових витрат було подано разом із заявою про зміну підстав позову 06.09.2022 разом з висновком експерта за результатами судово-економічної експертизи. Такі документи надіслані ТОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс», докази надсилання надані суду;

- у випадках, коли сума витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача або витрат особи, яка надала доказ на вимогу суду, повністю не була сплачена учасниками справи попередньо або в порядку забезпечення судових витрат, суд стягує ці суми на користь спеціаліста, перекладача, експерта чи експертної установи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом (ч. 3 ст. 127 ГПК України);

- покликання скаржника на те, що предметом висновку експерта є питання права в даному випадку є недоречним, так як ані суд, ані учасники справи не володіють кваліфікацією судового експерта з правом проводити економічні експертизи за спеціальністю: дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності; дослідження документів про економічну діяльність підприємстві організацій, дослідження документів фінансово-кредитних операцій;

- скаржник в апеляційній скарзі зазначає про безпідставне завищення вартості проведення судово-економічної експертизи, проте належних доказів в підтвердження своїх доводів не надає, хоча відповідно до ч. 7 ст. 129 ГПК України на скаржника покладено обов`язок доведення неспівмірності таких витрат. Вартість проведення експертизи встановлюється в договорі про проведення судово-економічної експертизи у фіксованому розмірі та не поставлена в залежність від кількості питань, зазначених у висновку експерта.

15.03.2023 на адресу Західного апеляційного господарського суду від ТзОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс» надійшла відповідь на відзив б/н від 13.03.2023 (вх.№01-04/1801/23 від 15.03.2023), в якій відповідач зазначає, що виходячи із норм процесуального законодавства , належне повідомлення учасників справи про дату, час та місце розгляду справи є обов`язком суду. При цьому, розгляд справи судом за відсутності сторони або інших учасників справи є можливим лише у разі наявності у суду відомостей щодо належного повідомлення сторони, учасника справи про дату, час та місце судового розгляду справи. Окрім того, сторони у справі надсилаються документи іншим сторонам рекомендованим листом з описом вкладення. Таким чином, оскільки виклик сторін у судове засідання є обов`язком суду, повідомлення про поштове відправлення на юридичну адресу відповідача від представника позивача з невідомим вмістом (без опису вкладення) не є належним, допустимим та вірогідним доказом повідомлення відповідача про судові засідання у справі. Відповідач не уповноважував особу, яка отримала поштові відправлення представника позивача з невідомим вмістом направлені на юридичну адресу відповідача, на отримання рекомендованих поштових відправлень. Недбала і незадовільна робота оператора поштового зв`язку стала причиною неотримання відповідачем поштових відправлень представника позивача.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовної заяви. При цьому зазначає, що рішенням суду було порушено його права, а його не було залучено до участі в справі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що за результатами проведення Державним підприємством "CETAM" електронних торгів (протокол №466185 від 07.07.2020) з реалізації рухомого майна - асфальтоукладача марки DEMAG, моделі DF110P, який належав ТзОВ "Домусгруп", став переможцем зазначених торгів. А згодом, на підставі акту про проведення електронних торгів, набув права власності на придбане майно. 28.07.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Білецьким І.М. було виготовлено та видано ОСОБА_1 акт про проведені електронні торги є документом, що підтверджує виникнення права власності на придбане майно. Більш того, приватним виконавцем, копія даного акту надсилалась на адресу ТОВ «Домусгруп», тобто позивачу було достеменно відомо про продаж заставного майна. Отже, на день винесення оскаржуваного рішення, ОСОБА_1 був власником майна, яке було вказано у виконавчому написі, який, відповідно був визнаний таким, що не підлягає виконанню рішенням Господарського суду від 14.12.2022 у справі №912/872/22. Разом з тим, ОСОБА_1 зазначає, що незалучення його до участі у справі, за умови наявності обов`язкової процесуальної співучасті у даній господарській справі, є безумовною підставою для відмови у позові через неналежний суб`єктний склад сторін.

Окрім того, ОСОБА_1 просив поновити йому строк на апеляційне оскарження вказаного рішення оскільки про його існування він довідався 23.03.2023 з ухвали Галицького районного суду м. Львова від 25.01.2023 по справі №461/420/23.

07.04.2023 на адресу Західного апеляційного господарського суду від ТзОВ «Домусгруп» надійшло клопотання б/н від 07.04.2023 (вх. №01-04/2401/23 від 07.04.2023) про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , яке позивач обґрунтовує тим, що предметом спору у справі №914/872/22 є виконавчий напис, вчинений 07.05.2019 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною вчинено виконавчий напис №1211 про звернення стягнення на майно ТОВ «Домусгруа» - асфальтоукладач. Відтак предметом позову є спір про право в межах якого позивач заперечує наявність в нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі та доводить вчинення виконавчого напису. Суб`єктами правовідносин в межах яких виник спір є позивач ТзОВ «Домусгруп» - на майно якого звернуто стягнення в межах виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису; та відповідач стягувач особа, на користь якої вчинено виконавчий напис, яка є кредитором у спірних правовідносинах ТзОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс». Вимога про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не стосується прав та обов`язків ОСОБА_1 , така вимога не пред`явлена до скаржника, позивач не обґрунтовує порушене право діями ОСОБА_1 , внаслідок ухвалення судового рішення, ОСОБА_1 не позбавився жодних прав, в такого не виникло жодних зобов`язань щодо позивача.

10.04.2023 через електронний суд на адресу Західного апеляційного господарського суду від ТзОВ «Фінансова компанія «Прайм Альянс» надійшов відзив б/н від 08.04.2023 (вх. № 01-04/2405/23 від 10.04.2023), в якому відповідач зазначає, що ОСОБА_1 не є учасником справи №914/872/22. Разом з тим, судом першої інстанції вирішено питання про його права, інтереси та (або) обов`язки. Визнання виконавчого напису недійсним безпосередньо впливає на права та інтереси ОСОБА_1 , оскільки він є переможцем електронних торгів та новим власником відчуженого майна, яке належало ТОВ «Домусгруп», та було відчужене на електронних торгах саме на підставі виконавчого напису нотаріуса.

02.05.2023 на адресу Західного апеляційного господарського суду від ОСОБА_1 надійшли пояснення ю/н від 20.04.2023 (вх. №01-04/2894/23 від 02.05.2023), в яких ОСОБА_1 зазначає, що як вбачається із Єдиного реєстру судових рішень, позивач звернувся до суду з даним позовом 03.05.2023 року, при цьому на день звернення йому було відомо про продаж предмета застави ОСОБА_1 , що підтверджується адвокатським запитом від 21.10.2021 року та відповідно ДП «СЕТАМ»» від 28.10.2021. Таким чином, позивач задовго до подання позовної заяви знав про нового власника, але, звертаючись до суду чомусь не залучив ОСОБА_1 до участі у справі, що свідчить про порушення прав ОСОБА_1 .

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/872/22 розподілено до розгляду судді доповідачу Кордюк Г.Т., введено до складу судової колегії суддів Кравчук Н.М. та Плотніцького Б.Д.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.01.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Прайм Альянс, м.Київ, б/н від 12.01.2023 (вх.№01-05/164/23 від 16.01.2023) залишено без руху та зобов`язано скаржника протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху надати (надіслати) суду документи, що підтверджують повноваження адвоката Рудницького Ю.І. на представництво інтересів ТОВ «Фінансова компанія Прайм Альянс» у Західному апеляційному господарському суді.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Прайм Альянс, м.Київ, б/н від 02.02.2023 (вх. №ЗАГС 01-05/367/23 від 06.02.2023) на додаткове рішення Господарського суду Львівської області від 11.01.2023 у справі № 914/872/22, об`єднано розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Прайм Альянс на рішення та додаткове рішення Господарського суду Львівської області у справі №914/872/22 в одне провадження.

Розгляд апеляційних скарг призначено в судовому засіданні на 06.03.2023 о 10 год. 00 хв. у приміщенні Західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 81 в залі судового засідання № 6.

У зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Плотніцького Б.Д. 06.03.2023-07.03.2023 у відрядженні, розгляд вищевказаної справи 06.03.2023 не відбувся.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 08.03.2023 призначено справу №914/872/22 до розгляду у судовому засіданні на 27.03.2023 о 10 год. 00 хв. у приміщенні Західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 81 в залі судового засідання №6.

27.03.2023 у судове засідання з`явились представник позивача Марчук Н.А. та представник відповідача Рудницький Ю.І.

Третя особа-1, третя особа-2 участі своїх уповноважених представників не забезпечили, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду судової справи.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 10.04.2023.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 29.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 б/н від 24.03.2023 (вх. №ЗАГС 01-05/896/23 від 27.03.2023). Об`єднано розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Прайм Альянс та ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2022 у справі №914/872/22 в одне провадження.Повідомлено учасників справи, що судове засідання з розгляду апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Прайм Альянс та ОСОБА_1 відбудеться 10.04.2023 року о 10 год. 20 хв., у приміщенні Західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 81 в залі судового засідання № 6.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 10.04.2023 розгляд апеляційних скарг відкладено на 22.05.2023 року о 10 год. 00 хв. у приміщенні Західного апеляційного господарського суду за адресою: 79010, м. Львів, вул. Личаківська, 81. Залучено до участі у справі третю особу-4 , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_1

22.05.2023 у судове засідання з`явились представник позивача Марчук Н.А., представник відповідача Рудницький Ю.І. та у форматі відеоконференції представник третьої особи-4 Реус Д.С.

Третя особа -1, третя особа-2 участі своїх уповноважених представників не забезпечили, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду судової справи, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення рекомендованих поштових відправлень, які повернулись на адресу суду.

19.05.2023 на адресу Західного апеляційного господарського суду від третьої особи-3 (Акціонерне товариство Акціонерно-комерційний банк «Львів») надійшло клопотання б/н, б/д (вх. № 01-04/3370/23 від 19.05.2023), в якому третя особа-3 просить здійснити розгляд апеляційних скарг без участі її уповноваженого представника.

В судовому засіданні представники сторін та третьої особи-4 підтримали свої доводи та заперечення, викладені у апеляційних скаргах та у відзивах на апеляційні скарги, висловили свої міркування з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційних скарг.

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Аналогічне положення викладене і у ч. 12 ст. 270 ГПК України.

Колегія суддів, заслухавши представників позивача, відповідача та третьої особи-4, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 23.02.2017 Публічним акціонерним товариством Акціонерно-комерційний банк «Львів» (Банк) (09.04.2019 змінено назву Банку на Акціонерне товариство «Акціонерно-комерційний банк «Львів») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Домусгруп» (Позичальник) укладено Генеральний договір кредитної лінії № 12/К/17, відповідно до умов якого Банк зобов`язувався відкрити Позичальнику відкличну невідновлювальну Кредитну Лінію з максимальним лімітом заборгованості, в межах якої надавати Кредити у розмірі та на умовах, обумовлених Договором та Додатковими Договорами, а Позичальник зобов`язувався повернути Кредити, сплатити проценти та комісію, а також сплатити інші платежі, передбачені Договором.

Згідно з пп. 2.1.1. Генерального договору кредитної лінії, максимальний ліміт заборгованості за Кредитною Лінією та валюта кредитування - 1 300 000, 00 грн.;

Умовами Генерального договору кредитної лінії визначено строк дії Кредитної Лінії включно до 22.02.2022;

Для забезпечення виконання Позивачем грошових зобов`язань за Генеральним договором, Сторонами 11.04.2017 укладено Договір застави асфальтоукладача (марка і модель: DЕМАG DF110Р; рік випуску-1994; заводський № 30115; об`єм двигуна-5900 см. куб.; державний реєстраційний номер НОМЕР_3 ), який належить Товариству «Домусгруп» на праві власності.

Відповідно до умов п. 1.1 Договору застави, заставою забезпечуються вимоги Заставодержателя, що випливають з умов Генерального договору кредитної лінії № 12/К/17 від 23 лютого 2017 року та Додатків до нього, укладеного Заставодержателем та Заставодавцем, відповідно до якого Заставодержатель відкрив Заставодавцю відкличну невідновлювальну Кредитну Лінію з максимальним лімітом заборгованості в сумі 1 3000 000,00 гривень, яку Заставодавець зобов`язується повернути в строк до 22 лютого 2022 року, зі сплатою 23 відсотків річних та комісії;

Згідно з п. 1.2 Договору застави, Заставодавець, з метою забезпечення виконання зобов`язань перед Заставодержателем, викладених у Основному зобов`язанні, передає в заставу належне йому на праві власності майно, а саме: асфальтоукладач марки і моделі DЕМАG DF110Р (рік випуску 1994, заводський № 30115, об`єкт двигуна 5900 см. куб., державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , Свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_4 , видане 07.04.2017 ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області);

Заставна вартість Предмету застави визначена у сумі 554 170,00 гривень (п. 1.3 Договору застави);

07.05.2019 Приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною вчинено Виконавчий напис №1211 про звернення стягнення на вказане заставне майно (асфальтоукладач), - для задоволення грошових вимог Акціонерного товариства «АКБ «Львів» (за період: 01.01.2018 07.05.2019) у розмірі:

- заборгованість за кредитом - 1 240 959,68 грн;

- заборгованість по комісії - 3 200,00 грн;

- заборгованість по процентах - 172 933,33 грн;

- заборгованість по пені (за період: 01.09.2018 06.05.2019) 54752,91 грн.

Підставами для вчинення Виконавчого напису були:

- Заява Банку від 07.05.2019, у якій зазначено про наявність, станом на 07.05.2019, кредитної заборгованості Позивача у загальній сумі 1471845,92 грн., а також - про невиконання Позивачем вимог, викладених у Листі від 01.10.2018 про сплату боргу;

- Генеральний договір кредитної лінії від 23.02.2017;

- Договір застави від 11.04.2017;

- Лист-Вимога Банку №347/о-24 від 01.10.2018, у якому викладено вимогу про погашення Позивачем у 30-денний строк заборгованості, яка виникла станом на 01.10.2018, а саме: простроченої кредитної заборгованості у сумі 4970,00 грн., процентів у сумі 48469,79 грн., комісії у сумі 800,00 грн. (у загальному 54239,79 грн.);

- Меморіальні ордери №22564 від 02.03.2017 (на суму 750000,00 грн.) та №151218 від 11.04.2017( на суму 550000,00 грн.);

- Розрахунок сум боргу.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на захист прав та інтересів судом. Це право не може бути обмежене навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (ст. 64 Конституції України).

Практична реалізація цього конституційного права покладає на державу позитивні зобов`язання створити систему судів та забезпечити їх діяльність. У статті 130 Конституції України передбачено, що держава забезпечує фінансування та належні умови для функціонування судів і діяльності суддів. Належними, зокрема, є умови, за яких суди можуть здійснювати свою діяльність відповідно до процесуального законодавства.

Однак Конституція України та спеціальне законодавство, що регулює роботу судової влади, не передбачає, як чинити правильно, коли держава не виконує цього конституційного обов`язку.

Так, у рішенні Ради суддів України від 06.08.2022 № 26 зазначено, що відповідно до Закону України "Про Державний бюджет України на 2022 рік" для забезпечення роботи апеляційних та місцевих судів, а також інших установ системи правосуддя на 2022 рік було передбачено 19 032,4 млн. грн., з них: за загальним фондом державного бюджету 16 282,4 млн. грн., за спеціальним фондом державного бюджету 2 750,0 млн гривень.

У зв`язку із військовою агресією та запровадженням на території України воєнного стану значно зменшилися надходження до спеціального фонду державного бюджету. План надходжень на березень-червень складав 1000,0 млн грн, а фактично з 1 березня по 30 червня надійшло лише 466,7 млн. грн. Тобто судова влада вже недоотримала 533,3 млн. грн. фінансових ресурсів.

Відсутність надходжень ставить під загрозу спроможність держави забезпечити відправлення правосуддя, оскільки суди не мають об`єктивної фінансової спроможності придбавати папір, марки, інші предмети, оплачувати послуги з доступу до мережі Інтернет, поштові послуги та інше, оплачувати комунальні послуги та сплачувати нарахування на заробітну плату.

Ці причини є об`єктивними - існують незалежно від суду, непереборними - суди не мають правового механізму їх здолати, і постійними - тривають упродовж останніх років.

Як вбачається з матеріалів справи, позов було подано позивачем у 2022 році, тобто в період, коли обмежене фінансування діяльності судів вплинуло на можливість здійснювати розсилку поштової кореспонденції.

Таким чином, позивач подав суду клопотання від 13.10.2022 про надання дозволу на надіслання судових рішень відповідачу. Задовольняючи таке клопотання представника позивача місцевий господарський суд виходив із необхідності повідомлення відповідача про справу листом з рекомендованим повідомленням про вручення з метою реалізації основного завдання здійснення правосуддя.

Такі дії, хоч і не передбачені процесуальним законом, але мають ту ж саму мету - проінформувати учасника справи. Отже, правова мета досягається, але в інший спосіб, який не передбачений законом.

Колегія суддів зазначає, що ключовим для оцінки правомірності цих дій суду має бути не спосіб їх вчинення (надсилання чи не надсилання рекомендованого листа), а їх здатність забезпечити досягнення мети - інформування особи про судове рішення. Якщо особа знає або не може не знати про судове рішення, саме лише ненадсилання їй тексту рішення рекомендованим листом є формальним порушенням і не повинно мати правового значення, адже правову мету досягнуто. (Постанова ВС КГС у справі № 29/5005/6325/2011 від 22.11.2022)

За практикою Європейського Суду з прав людини справедливість проваджень завжди оцінюється їх розглядом загалом для того, щоб окрема помилка не порушувала справедливість усього провадження (рішення ЄСПЛ у справі «Миролюбов та інші проти Латвії» від 15.09.2009, заява №798/05, § 103).

Попри те, що конституційне право на суд є правом, його реалізація покладає на учасників справи певні обов`язки. Практика ЄСПЛ визначає, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Як зазначено у рішенні ЄСПЛ у справі "Пономарьов проти України" від 03.04.2008, сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, у рішенні ЄСПЛ у справі "Тойшлер проти Германії" від 04.10.2001 наголошено, що обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті своїх інтересів.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.09.2023 представник ТзОВ «Домусгруп» надіслав на адресу ТОВ «ФК «Прайм Альянс» копії процесуальних документів у справі №914/872/22 докази надіслання надано суду з клопотанням про приєднання доказів до матеріалів справи від 08.09.2022.

Представник ТзОВ «Домусгруп» - адвокат Марчук Н.А. надсилала на юридичну адресу відповідачу ухвали Господарського суду Львівської області від 07.09.2022, від 20.10.2022, від 09.11.2022 та рішення від 14.12.2022. Наведені процесуальні документи були отримані відповідачем, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення, що долучені представником позивача до матеріалів справи.

Таким судом, колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє доводи відповідача з приводу того, що у матеріалах справи немає належних, допустимих та достовірних доказів, якими можна підтвердити повідомлення відповідача про судові засідання у справі

26.08.2022 судовим експертом Перепелюк Світланою Миколаївною проведено судово-економічну експертизу по справі №914/872/22 та встановлено факт невідповідності здійсненого банком розрахунку умовам Генерального Договору кредитної лінії.

За наслідками здійснення судово-економічної експертизи, за поставленими питаннями, судовим експертом складено Висновок від 26.08.2022 № 15, відповідно до якого:

·в обсязі наданих на дослідження документів, судовим експертом встановлено, що розрахунок заборгованості за Генеральним договором кредитної лінії № 12/К/17 від 23.02.2017 року за період з 01.01.2018 року по 07.05.2019 року включно, наданий АТ АКБ «Львів» приватному нотаріусу Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., на підставі якого 07.05.2019 року було вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №1211, не відповідає умовам Генерального договору кредитної лінії №12/К/17 від 23.02.2017 року та додатковим угодам до нього;

·в обсязі наданих на дослідження документів, судовим експертом встановлено, що розмір заборгованості ТОВ «Домусгруп» за Генеральним договором кредитної лінії №12/К/17 від 23.02.2017 року та додатковим угодам до нього станом на 07.05.2019 року становить 1 440 087,10 грн в т.ч. заборгованість по кредиту - 1 240 959,68 грн, заборгованість по процентам - 172 933,33 грн, заборгованість по комісії - 3 200,00 грн та по пені в розмірі 22 994,09грн.

З висновку експерта випливає, що Банк, здійснивши розрахунок заборгованості на власний розсуд, всупереч умовам Генерального договору кредитної лінії та додатковим договорам, подав приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису Розрахунок заборгованості, що не відповідає умовам вказаних Договорів, внаслідок чого сума, на погашення якої вчинено Виконавчий напис, є на 31 758, 82 грн. більшою від дійсного розміру заборгованості Боржника станом на 07.05.2019.

Як вбачається з матеріалів справи, разом із заявою про зміну підстав позову, позивач надав, зокрема, належним чином засвідчену копію свідоцтва №669 виданого ОСОБА_3 від 09.06.2017 про присвоєння кваліфікації судового експерта з правом проведення економічних експертиз за спеціальністю: 11.1. дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності; 11.2. дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій; 11.3. дослідження документів фінансово-кредитних операцій.

Експертний висновок має відповідати вимогам, визначеним у ст. 98 ГПК України, та оцінюватися з урахуванням вимог ст.104 цього Кодексу, відповідно до якої висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами, передбаченими в ст. 86 ГПК України. .

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Така правова позиція відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 та від 27.03.2019 у справі № 137/1666/16-ц у подібних правовідносинах.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи згідно з даними, зазначеними у Виписках Акціонерного Товариства «АКБ «Львів», 31.10.2018 Позивачем виконано Вимогу Банку від 01.10.2018 про погашення (у 30-денний строк) належних до сплати сум за тілом кредиту та процентами, що підтверджує безпідставність Заяви Банку від 07.05.2019, на підставі якої вчинено Виконавчий напис, так як вказаного боргу станом на 07.05.2019 не існувало.

Про відсутність зазначеної заборгованості вказано Банком також у Розрахунку, поданому Нотаріусу із заявою.

Крім цього, у Вимозі Банку від 01.10.2018 зазначено про наявність у Позивача (станом на 01.10.2018) боргу зі сплати комісії у сумі 800,00грн, що підтверджується Розрахунком Банку (який надано Нотаріусу із Заявою про вчинення виконавчого напису), згідно з яким станом на 01.10.2018 заборгованість була відсутньою, а місячна сума комісії (передбачена Генеральним договором) у сумі 400,00 грн. підлягала сплаті до кінця жовтня місяця 2018 року.

Оскільки зазначеної у Вимозі Банку від 01.10.2018 суми заборгованості не існувало на час подання Заяви (Нотаріусу) від 07.05.2019 про вчинення Виконавчого напису і, відповідно, - необґрунтовано у Заяві вказано про невиконання Позивачем Вимоги від 01.10.2018, тому, згідно з нормою ст.88 Закону України «Про нотаріат», у Нотаріуса були відсутніми правові підстави для вчинення Виконавчого напису, так як доказів «безспірності заборгованості» не існувало (і про відсутність заборгованості, зазначеної у Вимозі від 01.10.2018, вказано Банком у поданому Нотаріусу Розрахунку).

Окрім того, з додаткового договору від 23.08.2018 року вбачається, що сторони погодили віднесення простроченої заборгованості в розмірі 80929, 68 грн. на рахунок строкової заборгованості та виклали п. 2.1.6 (порядок зменшення максимального ліміту заборгованості за кредитною лінією) розділу 2 у новій редакції, відповідно до якого максимальний ліміт заборгованості за кредитною лінією зменшується до 22.02.2022.

Таким чином, доводи відповідача про те, що з 10.04.2019 уся сума заборгованості стала простроченою не ґрунтуються на умовах Генерального договору з додатковими договорами.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи відповідача щодо неправильності розрахунку експертом від 26.08.2022 № 15 у висновку заборгованості по пені, з огляду на таке.

П.4.3. Генерального договору, який регулює порядок розрахунку процентів, зазначено, що проценти за користування кредитом нараховуються щомісячно на суму заборгованості по кредиту методом «факт/360».

Відповідно до ч. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

Таким чином, при розрахунку пені необхідно застосовувати фактичну кількість днів у році 365/366, а пункт 4.3 де вказаний метод нарахування процентів не застосовується при розрахунку пені.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом;

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Однак, як вбачається з матеріалів справи серед документів, які надійшли від приватного нотаріуса ЛМНО Барбуляк X.М., відсутні будь-які докази, що підтверджують виконання Банком вимоги ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» та реєстрацію відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження.

Для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.

Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» пов`язує можливість звернення стягнення на предмет застави не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й встановлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов`язує початок спливу вказаного строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

Тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.

Відсутність у Законі України «Про нотаріат» та в Порядку № 296/5 вимоги до нотаріуса провести перевірку дотримання стягувачем норм Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» щодо реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та спливу тридцятиденного строку з моменту такої реєстрації не свідчить про можливість невиконання нотаріусом цих вимог, оскільки при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо його не скасовано виданим пізніше загальним актом. (Постанова ВП ВС від 16.11.2018 у справі № 320/8269/15-ц).

Таким чином, нотаріусом не враховано вимог ч. 3 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» щодо наявності у Банку (Обтяжувача), який ініціював звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, обов`язку зі здійснення, до початку процедури звернення стягнення, реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження.

Докази виконання Банком такого обов`язку у матеріалах справи відсутні.

Якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Повідомлення повинно містити таку інформацію:

1) зміст порушення, вчиненого боржником;

2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги;

3) опис предмета забезпечувального обтяження;

4)посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов`язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу;

5)визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач;

6) вимогу до боржника виконати порушене зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом строку, що визначається згідно з частиною другою статті 28 цього Закону.

Нотаріусом також не враховано, що у вимозі Банку від 01.10.2018, усупереч нормі ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», не визначено позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати Банк (Обтяжувач).

Повідомлення, надіслане Банком (Лист-вимога № 347/0-24 від 01.10.2018) не відповідає вимогам, встановленим ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», зокрема з огляду на те, що зміст порушення, про яке вказано у Листі-вимозі, не відповідає умовам Генерального договору кредитної лінії та фактичній оплаті Боржником коштів (прострочення заборгованості в розмірі 800,00 грн. не існувало на момент надіслання та отримання Боржником Вимоги); кредитором не визначено позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати Обтяжувач (Лист-вимога містить загальні посилання на умови Генерального договору кредитної лінії, Договору застави, норми ЦК України, ЗУ «Про іпотеку», ЗУ «Про заставу» та не вказує на конкретний спосіб звернення стягнення, який має намір застосувати Кредитор).

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів і встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року;якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Враховуючи факт недотримання Нотаріусом, при вчиненні Виконавчого напису, вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» стосовно обов`язкової наявності доказів безспірності боргу, а також неврахування вимог ч.3 ст.24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» щодо обов`язковості реєстрації (до початку процедури звернення стягнення) в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження, заявлена Позивачем вимога про визнання Виконавчого напису таким, який не підлягає виконанню, - повністю обґрунтована, що зумовлює наявність підстав для задоволення позову.

Щодо апеляційної скарги третьої особи-4 ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 покликається на те, що на день винесення оскаржуваного рішення, він був власником майна, яке було вказано у виконавчому написі, який, відповідно був визнаний таким, що не підлягає виконанню рішенням Господарського суду від 14.12.2022 у справі №912/872/22.

Як вбачається з матеріалів справи, які додані до апеляційної скарги, ОСОБА_1 , за результатами проведення Державним підприємством "CETAM" електронних торгів ( протокол №466185 від 07.07.2020) з реалізації рухомого майна - асфальтоукладача марки DEMAG, моделі DF110P, який належав ТзОВ "Домусгруп", став переможцем зазначених торгів. А згодом, на підставі акту про проведення електронних торгів, набув права власності на придбане майно.

Однак, зі змісту рішення місцевого господарського суду вбачається, що ОСОБА_1 не був залучений судом у справу.

Право на доступ до суду є одним із аспектів права на суд згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції ЄСПЛ та повинно бути «практичним та ефективним», а не «теоретичним чи ілюзорним» суд повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець, а відтак у контексті доступу до суду забезпечити дотримання гарантій, передбачених статтею 6 Конвенції ЄСПЛ. Адже, право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду, а також що його справа буде розглянута та вирішена судом, до підсудності якого вона віднесена. Особі має бути забезпечено можливість реалізувати зазначені права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

З огляду на все викладене вище в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2023 необхідно скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити повністю. Визнати таким, що не підлягає виконанню, Виконавчий напис № 1211 від 07.05.2019 про звернення стягнення на рухоме майно, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Домусгруп», а саме: асфальтоукладач марки DЕМАG, моделі DF110P (рік випуску-1994, заводський №30115, об`єм двигуна- 5900 см. куб., державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , Свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_4 , видане 07.04.2017 ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області), вчинений 07 травня 2019 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною.

Додатковим рішенням Господарського суду Львівської області від 11.01.2023 у справі № 914/872/22 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Домусгруп» про ухвалення додаткового рішення про стягнення з відповідача витрат на проведення судової експертизи задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Домусгруп 8000,00 грн. витрат на проведення судової експертизи. Також стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Прайм Альянс на користь Судового експерта Перепелюк Світлани Миколаївни частину вартості судової експертизи у сумі 22000,00 грн.

У ході судового процесу Позивачем було подано Заяву про зміну предмету позову, до якої додано:

-Висновок №15 від 26.08.2022 Експерта (Перепелюк Світлани Миколаївної), наданий за результатами проведення судово-економічної експертизи;

-Договір від 19.08.2022, укладений Позивачем та Судовим експертом Перепелюк С.М. стосовно проведення судової експертизи вартістю 30000,00 грн;

-Квитанцію Банку №СВ06605023/1 від 25.08.2022 про сплату Позивачем (Експерту) частини вартості експертизи у сумі 8000,00 грн;

-Рахунок Експерта №15 від 19.08.2022 на суму 8000,00 грн.

19.08.2022 між позивачем та судовим експертом Перепелюк С.М. було укладено договір на проведення судово-економічної експертизи.

Відповідно до п. 2.1. даного договору вартість проведення судово-економічної експертизи становить 30 000 грн.

Відповідно до 5.2. замовник оплачує судовому експерту частину вартості проведення судово-економічної експертизи в сумі 22 000 грн. згідно встановленого судовим експертом рахунку після проведення експертних робіт не пізніше 31.12.2022 року.

Позивачем було заявлено вимогу про стягнення з Відповідача на користь Позивача фактично сплачених коштів за проведення експертизи у сумі 8000,00 грн та вимогу про стягнення з Відповідача на користь Експерта частини вартості експертизи у сумі 22000,00 грн, сплату якої, згідно з умовами п.5.2 Договору (від 19.08.2022), Позивачу відстрочено до 31.12.2022, і яку фактично на даний час не сплачено.

Згідно з нормою п.1 ч.4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України, факт задоволення позову у справі зумовлює наявність підстави для покладення на Відповідача вартості судово-економічної експертизи, проведеної (на замовлення Позивача) для встановлення окремих обставин спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 127 ГПК України у випадках, коли сума витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача або витрат особи, яка надала доказ на вимогу суду, повністю не була сплачена учасниками справи попередньо або в порядку забезпечення судових витрат, суд стягує ці суми на користь спеціаліста, перекладача, експерта чи експертної установи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом.

Однак, враховуючи те, що додаткове рішення хоч і є окремим процесуальним документом, проте в силу вимог п. 3 ч. 1 ст. 270 ЦПК України є невід`ємною складовою основного судового рішення, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування додаткового рішення та прийняття нового, яким задоволити повністю заяву позивача про стягнення з Відповідача витрат на проведення судової експертизи в межах даного апеляційного провадження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до пп. в) п.4 ст. 282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги ОСОБА_1 б/н від 24.03.2023 (вх. №ЗАГС 01-05/896/23 від 27.03.2023) та Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Прайм Альянс, б/н від 12.01.2023 (вх.№01-05/164/23 від 16.01.2023) на рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2022 - задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2022 у справі №914/872/22 скасувати та прийняти нове рішення.

3. Позов задоволити повністю.

4. Визнати таким, що не підлягає виконанню, Виконавчий напис № 1211 від 07.05.2019 про звернення стягнення на рухоме майно, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Домусгруп», а саме: асфальтоукладач марки DЕМАG, моделі DF110P (рік випуску-1994, заводський №30115, об`єм двигуна- 5900 см. куб., державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , Свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_4 , видане 07.04.2017 ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області), вчинений 07 травня 2019 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс» (04053, м.Київ, вул.Січових Стрільців, 77; ідент. код 41677971) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Домусгруп» (80410, Львівська обл., Кам`янка-Бузький р-н, с.Старий Добротвір, вул.Івана Франка, 36; 79009, м.Львів, просп. В.Чорновола, 45 А, корп.13; ідент.код 40317240) витрати на судовий збір у сумі 2481,00 грн за розгляд справи в суді першої інстанції.

6. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Прайм Альянсб/н від 02.02.2023 (вх. №ЗАГС 01-05/367/23 від 06.02.2023) на додаткове рішення Господарського суду Львівської області від 11.01.2023 задоволити частково.

7. Додаткове рішення Господарського суду Львівської області від 11.01.2023 у справі №914/872/22 скасувати та прийняти нове рішення.

8. Задоволити повністю Заяву Позивача про стягнення з Відповідача витрат на проведення судової експертизи.

9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс» (04053, м.Київ, вул.Січових Стрільців, 77; ідент. код 41677971) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Домусгруп» (80410, Львівська обл., Кам`янка-Бузький р-н, с.Старий Добротвір, вул.Івана Франка,36; ідент.код 40317240) витрати на проведення судової експертизи у сумі 8000,00 грн.

10. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс» (04053, м.Київ, вул.Січових Стрільців, 77; ідент. код 41677971) на користь Судового експерта Перепелюк Світлани Миколаївни (58029, Чернівецька обл., м.Чернівці, пр. Незалежності, 111; ідент. код. НОМЕР_5 ) частину вартості судової експертизи (проведеної на підставі Договору від 19.08.2022) у сумі 22000,00 грн.

11. Судовий збір за розгляд апеляційних скарг покласти на апелянтів.

12. Місцевому господарському суду видати накази.

13. Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

14. Порядок та строк оскарження встановлено ст.ст. 288 289 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 01.06.2023

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Кравчук Н.М.

Суддя Плотніцький Б.Д.