ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2023 року м.Дніпро Справа № 904/3100/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Чус О.В.

при секретарі судового засідання Бурчак А.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Міхальов А.О., довіреність №03 від 02.01.2023 р., адвокат;

від відповідача: Каукалова І.А., довіреність №158 від 08.12.2021 р., адвокат;

представники третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача 1 та 2 в судове засідання не з`явились.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 (суддя Новікова Р.Г., повний текст рішення складений 25.08.2021)

за позовом Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, м.Київ

до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", м.Дніпро

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача:

1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра", м.Київ

2 фізичної особи ОСОБА_1 , м.Київ

про стягнення суми боргу в розмірі 20000000грн., 3% річних в розмірі 229755грн.22коп., інфляційної складової в розмірі 915171грн.32коп.

та

за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", м.Дніпро

до:

1 Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, м.Київ

2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра", м.Київ

про:

- визнання недійсною банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019, виданої позивачем відповідачу 1;

- визнання виданої позивачем гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 такою, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Державна інноваційна фінансово-кредитна установа звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про стягнення суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн.

Зі своєї сторони Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" звернулося з зустрічним позовом до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" про визнання недійсною банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019, виданої позивачем відповідачу 1; визнання виданої позивачем гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 такою, що не підлягає виконанню.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 первісні позовні вимоги Державної інноваційної фінансово-кредитної установи до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра", фізичної особи ОСОБА_1 про стягнення суми боргу в розмірі 20000000 грн. 00 коп., 3% річних в розмірі 229755 грн. 22 коп., інфляційної складової в розмірі 915171 грн. 32 коп. задоволено

Стягнуто з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на користь Державної інноваційної фінансово-кредитної установи суму боргу в розмірі 20000000 грн. 00 коп., 3% річних в розмірі 229755 грн. 22 коп., інфляційну складову в розмірі 915171 грн. 32 коп. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 317173 грн. 91 коп.

Відмовлено в задоволенні зустрічних позовних вимог Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" про визнання недійсною банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019, виданої позивачем відповідачу 1; визнання виданої позивачем гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 такою, що не підлягає виконанню.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що банк відмовився виконувати гарантійне зобов`язання з посиланням на наявність обставин непереборної сили, а не через недостатність і неналежність доданих до вимоги документів. Тому доводи банку про невідповідність умовам гарантії поданих разом з вимогою від 27.08.2020 № 07-768/1/20 документів за наслідком перевірки наявних у справі доказів відхилені цим судом. При цьому, задовольняючи позовні вимоги, суд першої дійшов висновку про наявність обов`язку гаранта зі сплати фінустанові 20 000 000 грн унаслідок недоведення гарантом підстав для відмови від виконання вимоги від 27.08.2020 № 07-768/1/20. Зауважив на виникненні гарантійного випадку та відповідно обов`язку банку сплатити за гарантією. Дослідив при цьому платіжне доручення від 03.06.2019 № 48, на якому міститься відмітка казначейства про його проведення.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2021р. у справі №904/3100/21 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" - задоволено частково. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 - скасовано в частині, якою задоволено первісний позов Державної інноваційної фінансово-кредитної установи про стягнення з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн., та ухвалити в цій частині нове рішення. В первісному позові Державної інноваційної фінансово-кредитної установи до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн. - відмовлено. В решті оскаржуване рішення залишено без змін.

Так, апеляційний господарський суд, погодившись з висновками місцевого господарського суду про недоведення банком наявності обставин непереборної сили, наявності факту порушення позичальником строків виконання зобов`язань згідно з графіком погашення позики і настанням строку її сплати, наявності у виконуючого обов`язки Голови правління фінустанови Шкуракова С. О. повноважень на підписання вимоги від 27.08.2021 № 07-768/1/20, не дивлячись на отримання принципалом на підставі платіжного доручення від 03.06.2019 № 48 кредитних коштів, визнав обґрунтованою відмову гаранта від виконання цієї вимоги, оскільки платіжне доручення від 03.06.2019 № 48 не відповідає гарантійним вимогам, зокрема не містить оригінального підпису керівника юридичної особи та на ньому відсутні підписи посадових осіб, які ініціювали цей платіж. Тому зазначив, що вимога бенефіціара не відповідала банківській гарантії від 24.05.2019 № 71.00.010658 і скасував судове рішення місцевого господарського суду унаслідок неправильного застосування статті 565 ЦК України.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.11.2022р. Касаційну скаргу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи задоволено. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2021 у справі № 904/3100/21 у частині відмови у задоволенні первісного позову скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В решті постанову залишено без змін.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, АТ "АКБ "Конкорд" (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову про стягнення суми боргу відмовити; позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнити.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- Відповідач за первісним позовом, який є водночас позивачем за зустрічним позовом вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийнято внаслідок неповно з`ясованих обставин справи, що мають істотне значення для її вирішення по суті, та з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому це рішення є незаконним та підлягає скасуванню.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує на те, що позивачем пред`явлено вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020 року відповідачу раніше ніж настала дата повернення суми позики (частини позики). Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (далі - Положення), розділом І якого (у редакції, чинній станом на дату видачі Банком Гарантії - 18.01.2018), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - це факт порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією, у зв`язку з настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії.

Умовами банківської гарантії передбачено, що у випадку пред`явлення Вимоги гаранту раніше ніж настала дата повернення суми позики (частини позики), та/або підтвердження принципалом факту своєчасного та в повному обсязі виконання своїх зобов`язань за договором, в тому числі умови, щодо цільового використання коштів позики Вимога розглядатись та оплачуватись не буде. Таким чином, банківською гарантією чітко визначено умови щодо сплати за гарантією.

Пунктом 1.4 Договору позики сторони погодили обов`язок позичальника повернути позику в повному обсязі в терміни, встановлені графіком погашення позики (додаток №2 до Договору), але в будь-якому випадку не пізніше 24 травня 2021 року. Отже, датою повернення суми позики є 24.05.2021. Крім того, Додатком №2 до договору позики сторони встановили чіткий графік повернення коштів на протязі з 23.06.2020 до 24.05.2021. Згідно з графіком погашення позики станом на серпень 2020 року, коли ДІФКУ звернулась до Банку з вимогою про сплату суми Гарантії 20000000,00 грн., сума повернення була передбачена на цю дату лише: 1000000,00 грн. до 23.06.2020; 1500000,00 грн. до 23.07.2020; 2000000,00 грн. до 23.08.2020, тобто, у загальній сумі не більш як 4500000,00 грн.

Отже, зважаючи на умову гарантії, яка звільняє Банк від розгляду вимоги у випадку її пред`явлення раніше ніж настала дата повернення суми позики або її частини, направлена позивачем до Банку Вимога №07-768/1/20 від 27.08.2020, а саме стягнення у розмірі 20000000,00 грн. не підлягає оплаті відповідно до умов самої гарантії.

На підставі викладеного, АТ "АКБ "Конкорд" вважає, що бенефіціар не має права отримати від гаранта грошову суму гарантії, оскільки у бенефіціара було відсутнє таке право, оскільки на час звернення з вимогою було відсутнє прострочене принципалом зобов`язання.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що на момент звернення з вимогою до банку (27.08.2020) останній зобов`язаний сплатити за гарантією суму у розмірі 20000000,00 грн., оскільки бенефіціар вимагав від принципала дострокове повернення всієї суми. Фактично дійшовши до такого висновку, суд змінив умови банківської гарантії.

Крім того, судом не досліджено та не надано оцінку такій умові, а саме: щодо цільового використання коштів позики.

Суд першої інстанції взагалі не дав оцінки доводам відповідача, стосовно того, що вимога бенефіціара не супроводжувалась завіреними документами, у спосіб передбачений в гарантії, тобто порушено ст. 565 Цивільного кодексу України. Пред`явлена позивачем вимога не відповідала умовам гарантії, що підтверджується матеріалами справи.

Так, згідно банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 письмова вимога повинна супроводжуватись наступними завіреними бенефіціаром оригінальним підписами та печаткою документами: - копією заяви на видачу позики, які підтверджують факт звернення принципала до бенефіціара за надання коштів позики; - копією платіжних доручень на перерахування коштів позики бенефіціаром принципалу; - копією довідки бенефіціара про факт порушення та/або несплати/неповернення принципалом бенефіціару коштів позики на умовах та на підставі договору та/або довідкою бенефіціара про повне або часткове використання коштів позики за нецільовим призначенням; - документами, які підтверджують повноваження особи, що підписала письмову вимогу з боку бенефіціара.

В суді першої інстанції апелянт зазначав, що вимога бенефіціара від 27.08.2020 за вих.№07-768/1/20 в порушення умов банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 беніфіціаром була долучена до вимоги паперової копія електронного платіжного доручення №48 від 03.06.2019 на перерахування коштів позики, яка не містить оригінальний підпис керівника юридичної особи. Крім того, всі додані до вимоги копії документів засвідчені в порушення пункту 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики №55 від 07.04.2003 "ДСТУ 4163-2003". Отже, надана бенефіціаром копія платіжного доручення №48 від 03.06.2019 не відповідає умовам банківської гарантії та не є доказом перерахування коштів. Сама вимога від 27.08.2021 взагалі була підписана неуповноваженою особою та документів, які б підтвердили повноваження особи, яка підписала письмову вимогу, не надано.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу Державна інноваційна фінансово-кредитна установа вказує, що:

- Державна інноваційна фінансово-кредитна установа (ДІФКУ, позивач за первісним позовом) у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що не погоджується з твердженнями, викладеними відповідачем у апеляційній скарзі. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/3100/21 без змін.

Зазначає, що між ДІФКУ (позикодавець) та ТОВ "Укрдержцифра" (позичальник) було укладено договір позики №209/18/J/11 від 20.05.2019. Згідно з п.1.1 договору позики, позикодавець зобов`язується надати позичальнику позику у сумі 20000000,00 грн., а позичальник зобов`язується прийняти, належним чином використовувати і повернути позикодавцю суму позики в порядку та на умовах, зазначених у договорі. Датою (моментом) надання позики є дата перерахування коштів. Згідно з п.2.1 договору позики, виконання зобов`язань позичальника та задоволення вимог позикодавця, що випливають з даного договору забезпечується: банківською гарантією на суму 20500000,00 грн., наданою на строк до 24.06.2021; порукою ОСОБА_1 .

З метою забезпечення виконання зобов`язань за договором позики між АТ "АКБ "Конкорд" (далі-банк) та ТОВ "Укрдержцифра" (далі - принципал) був укладений договір про надання банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019. Банк надає гарантію в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром, яким є ДІФКУ, що виникають у принципала у зв`язку з належним виконанням контракту №209/18/J/11 від 20.05.2019 (далі - основне зобов`язання). В пункті 1.2 договору про надання банківської гарантії вказано, що сума гарантії наданої банком у межах цього договору дорівнює 20500000,00 грн. Цією сумою обмежується будь-яка відповідальність банка за цим договором та гарантією.

ДІФКУ 13.07.2021 направлено на адресу ТОВ "Укрдержцифра" вимогу за вих. №07-624/20, в якій вказано про порушення позичальником графіку погашення позики зі сплати частини заборгованості в розмірі 1000000,00 грн. в строк до 23.06.2020. На підставі положень п.п.4.1.3 договору позики, позикодавець вимагав дострокового повернення наданої суми позики в розмірі 20000000,00 грн. протягом семи днів з дня пред`явлення вимоги.

В подальшому ДІФКУ направила на адресу АТ "АКБ "Конкорд" вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020, в якій зазначалось про невиконання ТОВ "Укрдержцифра" обов`язку щодо своєчасного повернення одержаних коштів та порушення графіку погашення в частини сплати суми в розмірі 20500000,00 грн. Також повідомлялось про невиконання ТОВ "Укрдержцифра" вимоги про дострокове повернення всієї суми позики.

АТ "АКБ "Конкорд" своїм листом за №1268 від 28.09.2020 за підписом голови правління банку на вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020 зазначило, що гарант дійсно на користь бенефіціара надав принципалу банківську гарантію, згідно якої гарант взяв на себе безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару суму після отримання оригіналу належним чином оформленої письмової вимоги, що буде відповідати всім положенням банківської гарантії, містить суму, що вимагається до сплати у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань по сплаті суми позики та/або нецільовим використанням принципалом наданих коштів позики, що передбачено умовами договору.

Як вбачається зі змісту листа №1425 від 27.10.2020 за результатами розгляду вимоги №07-768/1/20 від 27.08.2020, банк відмовився виконувати гарантійне зобов`язання з посиланням на наявність обставин непереборної сили, а не через недостатність або неналежність доданих до вимоги документів. У даному випадку гарант не мав обґрунтованих підстав для відмови від виконання вимоги.

З приводу зустрічних позовних вимог, ДІФКУ зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції, банк не надав доказів того, що договір позики порушує публічний порядок. В матеріалах справи відсутній вирок суду, що набрав законної сили, щодо колишнього керівника ДІФКУ. Крім того, оскільки банком не доведено належними та допустимими доказами нікчемність договору позики, твердження банку про нікчемність у зв`язку з цим договору про надання банківської гарантії також не знайшли свого підтвердження. ДІФКУ вважає, що суд правомірно відхилив доводи Банку про наявність обставин непереборної сили, що виключає вину ТОВ "Укрдержцифра" в порушенні зобов`язання з повернення суми позики. Таким чином, враховуючи норми законодавства та умови договору позики, підтвердженням існування форс-мажорних обставин є відповідний сертифікат Торгово-промислової палати України чи уповноваженої нею регіональної торгово-промислової палати. Такого сертифікату Банком суду не надано.

Враховуючи викладене, ДІФКУ вважає, що апелянтом не надано належних, достовірних та достатніх доказів, які б підтверджували обставини апеляційної скарги та давали б підстави для скасування судового рішення.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2021р. у справі №904/3100/21 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" - задоволено частково. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 - скасовано в частині, якою задоволено первісний позов Державної інноваційної фінансово-кредитної установи про стягнення з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн., та ухвалити в цій частині нове рішення. В первісному позові Державної інноваційної фінансово-кредитної установи до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн. - відмовлено. В решті оскаржуване рішення залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.11.2022р. Касаційну скаргу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи задоволено. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2021 у справі № 904/3100/21 у частині відмови у задоволенні первісного позову скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В решті постанову залишено без змін.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 06.07.2022 для розгляду справи №904/3100/21 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Антоніка С.Г.

Ухвалою суду від 07.12.2022 прийняти справу №904/3100/21 до свого провадження зазначеною колегією суддів. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 11.01.2023 на 12:00 годин.

Ухвалою суду від 11.01.2023 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 відкладено на 14.02.2023 на 12:00 год.

09.02.2023 від третьої особи надійшло клопотання про зупинення провадження через перебуванняКупіна В.М. у складі Збройних Сил України, однак в судовому засідання 24.05.2023 представник заявив про неактуальність зазначеного клопотання.

14.02.2023 судове засідання не відбулося через перебування головуючого судді Дарміна М.О. у відпустці.

У зв`язку з виходом головуючого судді Дарміна М.О. з відпустки, колегія суддів вирішила призначити нову дату судового засідання.

Ухвалою суду від 17.02.2023 розгляд справи призначено у судовому засіданні на 15.03.2023 о 12:40 годин.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Антоніка С.Г., на підставі розпорядження керівника апарату суду №331/23 від 14.03.2023, проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.03.2023 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Чус О.В., Іванова О.Г.

Ухвалою суду від 15.03.2023 прийнято справу №904/3100/21 до свого провадження зазначеною колегією суддів.

Ухвалою суду від 15.03.2023 в судовому засіданні оголошено перерву до 01.05.2023 на 12:00 год. Витребувано у Державної інноваційної фінансово-кредитної установи заяву на наслідками подання якої в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження № 0005612, яку надати Центральному апеляційному господарському суду до 15.04.2023р., попередивши про кримінальну відповідальність за статтею 382 Кримінального кодексу України. Надано Державній інноваційній фінансово-кредитній установі, Акціонерному товариству "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" та ТОВ «Укрдержцифра» можливість подати до суду апеляційної інстанції власні пояснення щодо визначених питань.

Ухвалою суду від 01.05.2023 в судовому засіданні оголошено перерву до 24.05.2023 на 12:00 год.

Про дату час і місце розгляду справи треті особи були повідомлені належним чином, що підтверджується довідками про доставку на відповідні електронні адреси учасників справи копій ухвал суду апеляційної інстанції, а також рекомендованими поштовими повідомленнями про вручення поштового відправлення, які повернулися до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.

Беручи до уваги, що неявка представників третіх осіб не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представників Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" та фізичної особи ОСОБА_1 за наявними у справі матеріалами.

24.05.2023 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Між Державною інноваційною фінансово-кредитною установою (далі - позикодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" (далі - позичальник) був укладений договір позики №209/18/J/11 від 20.05.2019 (далі - договір позики).

Згідно з пунктом 1.1. договору позики позикодавець зобов`язується надати позичальнику позику у сумі 20000000,00 грн., а позичальник зобов`язується прийняти, належним чином використовувати і повернути позикодавцю суму позики в порядку та на умовах, зазначених у даному договорі.

Пунктом 1.2. договору позики визначено, що позичальник отримує суму позики одним траншем, сума якого не може перевищувати розмір суми позики, зазначений в п.1.1. даного договору.

У пункті 1.3. договору позики передбачено, що транш може бути наданий за умови: - позикодавець отримав належним чином складену та підписану позичальником заяву на видачу траншу (заяву на отримання позики) за формою, передбаченою додатком 1 до даного договору, та - отримання позичальником траншу не призведе до порушень цього договору, та - на дату отримання траншу позичальник належним чином виконує всі свої зобов`язання за договором, та - позикодавець погодив заяву на видачу траншу, та - на дату отримання траншу укладені договори забезпечення виконання зобов`язань позичальника та позикодавцем отримана банківська гарантія, згідно п.2.1. договору.

Заява на видачу траншу, у випадку її погодження позикодавцем, становить невід`ємну частину даного договору, на неї розповсюджуються всі умови договору.

Відповідно до пункту 1.4. договору позики позичальник зобов`язується повернути позику в повному обсязі в терміни, встановлені графіком погашення позики (додаток №2 до договору), але в будь-якому випадку не пізніше 24.05.2021.

Пунктами 1.5., 1.6., 1.7., договору позики встановлено, що позика надається на умовах забезпеченості, поворотності, строковості та цільового характеру використання.

Позика надається позичальнику на безоплатній основі, тобто плата за користування коштами не нараховується і не стягується. Даний договір позики вважається безпроцентним, позикодавець не має права на одержання від позичальника процентів від суми позики.

Цільове призначення позики: фінансування реалізації проекту "Створення єдиного незалежного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації" (Оренда приміщень, купівля обладнання, виплата заробітної плати разом з відрахуваннями , оплата маркетингових та рекламних послуг, службові відрядження, представницькі витрати, юридичні послуги, бухгалтерські послуги, послуги зв`язку та інтернет, купівля канцелярських товарів, витрати загальногосподарського призначення, оплата послуг з розробки, вдосконалення та реконструкції програмного забезпечення для реалізації проекту, оренда обчислюваних потужностей), відповідно до Плану витрат коштів, передбаченого додатком 3 даного договору.

Датою (моментом) надання позики є дата перерахування коштів.

В пункті 1.9. договору позики сторони узгодили черговість погашення позичальником своїх зобов`язань.

Згідно з пунктом 2.1. договору позики виконання зобов`язань позичальника за договором та задоволення вимог позикодавця, що випливають з даного договору забезпечується: банківською гарантією на суму 20500000,00 грн., наданою на строк до 24.06.2021; порукою громадянина ОСОБА_1 .

Підпунктом 3.1.1. пункту 3.1. договору позики на позикодавця покладений обов`язок надати позичальнику позику відповідно до умов цього договору, за умови виконання позичальником всіх необхідних вимог цього договору.

В свою чергу, згідно з підпунктом 3.2.2. пункту 3.2. договору позики позичальник зобов`язується своєчасно повернути позикодавцю одержані кошти в терміни та розмірах, що визначені графіком повернення позики (додаток №2), але не пізніше 24.05.2021 (останній день користування коштами позики).

Відповідно до графіку погашення позики (додаток №2 до договору позики), починаючи з 24.05.2020 позичальник мав повертати частинами отриману суму позики (з 24.05.2020 по 23.06.2020 - 1000000,00грн., з 24.06.2020 по 23.07.2020 - 1500000,00грн., з 24.07.2020 по 23.08.2020 - 2000000,00грн., з 24.08.2020 по 23.09.2020 - 3000000,00грн., з 24.09.2020 по 23.10.2020 - 3000000,00грн., з 24.10.2020 по 23.11.2020 - 3500000,00грн., з 24.11.2020 по 23.12.2020 - 3500000,00грн., з 24.12.2020 по 23.01.2021 - 1100000,00грн., з 24.01.2021 по 23.02.2021 - 800000,00грн., з 24.02.2021 по 23.03.2021 - 500000,00грн., з 24.03.2021 по 23.04.2021 - 50000,00грн., з 24.04.2021 по 24.05.2021 - 50000,00грн.).

Позикодавцем та позичальником також були складені та підписані додатки до договору позики - додаток №1 "Заява на отримання позики", додаток №2 "Графік погашення позики", додаток №3 "План витрат коштів".

Додатковим договором №1 від 24.12.2019 були внесені зміни до договору позики та викладено в новій редакції додаток №3 "План витрат коштів".

З метою забезпечення виконання зобов`язання за договором позики між фізичною особою ОСОБА_1 (далі - поручитель) та Державною інноваційною фінансово-кредитною установою (далі - кредитор) був укладений договір поруки від 31.05.2019 (далі - договір поруки), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31.05.2019 та зареєстрований в реєстрі за №279.

З метою забезпечення виконання зобов`язання за договором позики між Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (далі - банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" (далі - принципал) був укладений договір про надання банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 (далі - договір про надання банківської гарантії).

Згідно з гарантією платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (далі - гарант) бере на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Державній інноваційній фінансово-кредитній установі (далі - бенефіціар) суму чи суми, що разом не перевищують 20500000,00 грн. після отримання від бенефіціара оригіналу його належним чином оформленої письмової вимоги, що відповідає всім положенням цієї гарантії, містить суму, яку бенефіціар вимагає сплатити у зв`язку з невиконанням ТОВ "Укрдержцифра" (далі - принципал) своїх зобов`язань зі сплати суми позики та/або нецільовим використанням принципалом наданих коштів позики, що передбачено умовами договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019.

До матеріалів справи позивачем долучено копію платіжного доручення №48 від 03.06.2019 про перерахування суми в розмірі 20000000,00 грн. на рахунок ТОВ "Укрдержцифра" згідно договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019 з відміткою Державної казначейської служби України про оплату 04.06.2019.

У вимозі Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №07-624/20 від 13.07.2020, направленої на адресу ТОВ "Укрдержцифра" 13.07.2020 та отриманої товариством 22.07.2020, вказано про порушення позичальником графіку погашення позики зі сплати частини заборгованості в розмірі 1000000,00грн. в строк до 23.06.2020. На підставі положень підпункту 4.1.3. договору позики позикодавець вимагав дострокового повернення наданої суми позики в розмірі 20000000,00грн. протягом семи днів з дня пред`явлення вимоги.

В подальшому Державна інноваційна фінансово-кредитна установа направила на адресу АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020, отриману банком 14.09.2020.

У вимозі №07-768/1/20 від 27.08.2020 за підписом виконуючого обов`язки голови правління Шкуракова С.О. зазначалось про невиконання ТОВ "Укрдержцифра" обов`язку щодо своєчасного повернення одержаних коштів та порушення графіку погашення в частини сплати суми в розмірі 2 500 000,00 грн.

Також повідомлялось про невиконання ТОВ "Укрдержцифра" вимоги від 13.07.2020 про дострокове повернення всієї суми позики.

У зв`язку з цим Державна інноваційна фінансово-кредитна установа просила банк сплатити кошти в сумі 20 000 000,00грн. за гарантією платежу №71.00.010658, наданої АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" 24.05.2019 як забезпечення виконання зобов`язань ТОВ "Укрдержцифра" за договором позики №209/18/J/11 від 20.05.2019. У вимозі були визначені реквізити для оплати коштів.

До вимоги в якості додатків долучались: - копія заявки на отримання позики №1 від 31.05.2019; копія платіжного доручення №48 від 03.06.2019; довідка про заборгованість ТОВ "Укрдержцифра" №06/768/20 від 27.08.2020; копії документів, які підтверджують повноваження осіб, що підписували первинні бухгалтерські документи з боку бенефіціара щодо надання коштів позики: копія Розпорядження Кабінету Міністрів України №397-Р від 01.06.2016, копія наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №54-п від 16.06.2016, копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 24.06.2016, копія наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №32 від 31.05.2019, копія наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №99-К від 03.09.2018, копія наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №7-К/тр від 17.02.2020, копія листа Управління державної казначейської служби України Шевченківському районі м.Києва №02-18-08/954 від 19.08.2020, копія наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №37-п від 17.02.2020, копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 19.02.2020.

В листі - відповіді АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" №1268 від 28.09.2020 за підписом голови правління банку на вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020 зазначалось, що гарант дійсно на користь бенефіціара надав принципалу банківську гарантію, згідно якої гарант взяв на себе безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару суму після отримання оригіналу належним чином оформленої письмової вимоги, що буде відповідати всім положенням банківської гарантії, містить суму, що вимагається до сплати у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань по сплаті суми позики та/або нецільовим використанням принципалом наданих коштів позики, що передбачено умовами договору.

В листі - відповіді АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" №1268 від 28.09.2020 також вказано, що для перевірки вимоги на достовірність гарант надіслав копію вимоги принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася), з проханням надати відповідь стосовно достовірності вимоги, оскільки надане бенефіціаром платіжне доручення №48 від 03.06.2019 не містить будь-якої відмітки обслуговуючого банку, не містить електронного підпису особи, що проводить платежі. У зв`язку з цим банк просив надати йому додатковий час для розгляду вимоги.

В листі - відповіді АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" №1425 від 27.10.2020 за підписом голови правління банку на вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020 вказано, що для перевірки вимоги на достовірність гарант надіслав копію вимоги разом з доданими документами на адресу принципала.

В листі-відповіді АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" №1425 від 27.10.2020 також зазначено, що листом №21/04-01 від 21.04.2020 принципал повідомив гаранта про направлення на адресу бенефіціара 21.04.2020 повідомлення про настання форс-мажору за договором. Принципал повідомив бенефіціара про те, що через настання карантину з 12.03.2020 не має можливості своєчасно виконувати взяті на себе зобов`язання за договором, у зв`язку із карантинними обмеженнями та закриттям/зупинкою товариств, з якими принципал був зобов`язаний укладати договори за умовами договору позики.

Зазначаючи про те, що карантин на території України був введений постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020, гарант вказує, що принципала не можна визнати винним. Адже невиконання обов`язків принципалом пов`язане із форс-мажорними обставинами, які не залежали від волі принципала. У зв`язку із відсутністю винних дій принципала, гарант не може виконати вимогу бенефіціара на час дії карантину.

До матеріалів справи позивачем за первісним позовом було надано лист ТОВ "Укрдержцифра" №07/01-02 від 27.01.2021, в якому позичальник пропонував внести зміни до графіку погашення позики за договором позики (повернення суми позики частинами, починаючи з лютого 2021 року).

В листі-відповіді №11-49/21 від 02.02.2021 Державна інноваційна фінансово-кредитна установа повідомила товариство, що кредитною радою 01.02.2021 прийнято рішення надати рекомендації правлінню установи погодити зміну графіку погашення позики ТОВ "Укрдержцифра". Зміни стосуються сум, строк сплати яких не настав, та суми прострочення, шляхом реструктуризації заборгованості шляхом укладення договору новації з ТОВ "Укрдержцифра".

Доказів укладення договору новації між ТОВ "Укрдержцифра" та Державною інноваційною фінансово-кредитною установою, внесення змін до договору позики, зокрема, шляхом викладення додатку №2 "Графіку погашення позики" в новій редакції суду не надано.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного:

Предметом апеляційного перегляду є рішення місцевого господарського суду в частині задоволення первісних позовних вимог Державної інноваційної фінансово-кредитної установи м. Київ до Акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк Конкорд про стягнення суми боргу в розмірі 20000000грн., 3% річних в розмірі 229755грн.22коп., інфляційної складової в розмірі 915171грн.32коп..

Відповідно до частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Виходячи з принципу судочинства jura novit curia - "суд знає закони", неправильна юридична кваліфікація відповідачем спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм, відтак при розгляді цієї справи місцевий господарсьий суд мав самостійно перевірити доводи сторін щодо застосування закону, який регулює спірні правовідносини та надати правильну правову кваліфікацію цим відносинам і зобов`язанням сторін (аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц та від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, у постанові Верховного Суду від 06.11.2019 у справі № 905/2419/18).

У постанові КЦС ВС від 08.02.23 №359/12165/14-ц зазначено: «суди не врахували, що суд, якщо виявить нікчемність правочину, має її враховувати за власною ініціативою в силу свого положення (ex officio), навіть якщо жодна із заінтересованих осіб цього не вимагає».

Правовідносини сторін спору виникли в зв`язку з отриманням Товариством з обмеженою відповідальністю Укрдержцифра від Державної інноваційної фінансово-кредитної установи 20 000 000грн на підставі укладанного із позивачем договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019р. (далі за текстом Договір позики) і подальшим невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю Укрдержцифра умов цього Договору позики в частині погашення позики за погодженим графіком (Додаток № 2 до Договору позики).

Відповідно до преамбули Закону України «Про інноваційну діяльність», цей Закон визначає правові, економічні та організаційні засади державного регулювання інноваційної діяльності в Україні, встановлює форми стимулювання державою інноваційних процесів і спрямований на підтримку розвитку економіки України інноваційним шляхом.

Згідно із цим Законом державну підтримку одержують суб`єкти господарювання всіх форм власності, що реалізують в Україні інноваційні проекти, і підприємства всіх форм власності, які мають статус інноваційних.

Згідно з розділом « 1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ» Договору позики, Позикодавець зобов`язується надати позичальнику позику у сумі 20 000 000грн., а позичальник зобов`язується прийняти, належним чином використовувати і повернути позикодавцю суму позики в порядку та на умовах, зазначених у даному договорі пункту 1.1 договору позики.

Відповідно до пунтку Пунктами 1.5, 1.7, договору позики встановлено, що позика надається на умовах забезпеченості, поворотності, строковості та цільового характеру використання.

Цільове призначення позики: фінансування реалізації проекту "Створення єдиного незалежного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації" (Оренда приміщень, купівля обладнання, виплата заробітної плати разом з відрахуваннями, оплата маркетингових та рекламних послуг, службові відрядження, представницькі витрати, юридичні послуги, бухгалтерські послуги, послуги зв`язку та інтернет, купівля канцелярських товарів, витрати загальногосподарського призначення, оплата послуг з розробки, вдосконалення та реконструкції програмного забезпечення для реалізації проекту, оренда обчислюваних потужностей), відповідно до Плану витрат коштів, передбаченого додатком 3 даного договору.

Заперечуючи проти заявлених первісних позовних вимог, АТ «Акціонерний комерційний банк «КОНКОРД»» у розділі ІІІ доповнень до відзиву на позовну, спрямованих згідно опису поштового відправленян на адресу Господарського суду Дніпропетровської області 01.06.21р., зазначав про недійсність договору позики, як укладенного з порушенням розділу 33 Статуту щодо безоплатної передачі належного позивачу майна (т.1 а.с. 186-189) і в якості доказів на підтвердження своїх тверджень додав витяг з Єдиного державного реєстру досудових розлідувань номер кримінального провадження 0005612 (т.1 а.с. 190).

Ухвалою місцевого господарського суду від 19.05.2021р. задоволено клопотання відповідача про продовження строку надання відзиву до 03.06.2020р.р. (т.1 а.с. 209- 210).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що доповнення до відзиву на позовну заяву подано відповідачем в межах строків, визначених вищезазначенною ухвалою суду першої інстанції, в зв`язку із чим, відповідні доводи мали бути враховані при винесені рішенні щодо розгляду первісних позовних вимог

03.06.2021р. в канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області зареєстровано заяву АТ «Акціонерний комерційний банк «КОНКОРД»» про витребування доказів, пунтком 3 якої, відповідач просив суд витребувати у позивача, в тому числі, конкурсну документацію на проведення конкурсу, що слугував підставою для укладання Договору позики № 209/18/J/11 від 20.05.2019року (т. 1 а.с. 177-181).

У відповіді на відзив позивач в розділі « Щодо вимог Відповідача витребувати від Позивача документів про проведення конкурсу (конкурсну документацію) зазначав про недоцільність цих вимог з огляду на те, що дане питання не є предметом спору у даній справі (т.1 а.с. 215).

Під час розгляду справи в суді першої інстанції місцевий господарський суд не прийняв процесуального рішення щодо заявленного клопотання про витребування доказів.

Ухвалою Центрального апеляційного господаського суду від 17.03.2023р. від Державної інноваційної фінансово-кредитної установи було витребувано заяву на наслідками подання якої, в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження № 0005612 та запропоновано учасникам справи, в порядку частини 5 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, надати відповідь на питання суду .

На виконання вимог вищезазначенної ухвали, Державної інноваційної фінансово кредитної установи подано власні письмові пояснення, до яких додано письмові докази, на їх підтвердження (т. 5 а.с. 50-143).,

Крім цього, 10.05.2023р. в канцелярії Центрального апеляційного господасрького суду зареєстровано письмові пояснення Державної інноваційної фінансово кредитної установи вих.№ 07-295/23 від 09.05.23р., надані з урахуванням питань, які виникли в судовому засіданні 01.05.2023р. до яких додано докази на їх підтвердження (т.5 а.с. 200-249, т.6 а.с. 1-9)

Відповідно до частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Оскільки,відповідач в заяві про витребування доказів, яка зареєстрована в канцелярії Центрального апеляційного господарського суду 03.06.2021р. просив суд витребувати у позивача, в тому числі конкурсну документацію, на проведення конкурсу, що слугував підставою для укладання Договору позики № 209/18/J/11 від 20.05.2019року і ці докази не були витребувані з причин, які об`єктивно не залежали від нього, колегія суддів доходить висновку про можливість прийняття до уваги доданих до письмових пояснень Державної інноваційної фінансово кредитної установи доказів(т. 5 а.с. 50-143 , 200-249, т.6 а.с. 1-9).

Відповідно до статті 19 Закону України «Про інноваційну діяльність»:

3. Кошти Державної інноваційної фінансово-кредитної установи формуються за рахунок коштів Державного бюджету України, визначених законом про Державний бюджет України на відповідний рік, залучених згідно з чинним законодавством вітчизняних та іноземних інвестицій юридичних та фізичних осіб, добровільних внесків юридичних та фізичних осіб, від власної чи спільної фінансово-господарської діяльності та інших джерел, не заборонених законодавством України.

4. Державна інноваційна фінансово-кредитна установа за рахунок коштів Державного бюджету України може надавати суб`єктам інноваційної діяльності для реалізації ними інноваційних проектів фінансову підтримку, види якої передбачені статтею 17 цього Закону.

Кошти від повернення виданих Державною інноваційною фінансово-кредитною установою суб`єктам інноваційної діяльності кредитів за рахунок коштів Державного бюджету України зараховуються до спеціального фонду Державного бюджету України і використовуються для надання фінансової інноваційної підтримки, якщо законом про Державний бюджет України не встановлено інше.

Кошти Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, одержані нею з бюджету Автономної Республіки Крим чи із обласних і районних бюджетів відповідно до абзацу шостого частини першої статті 10 цього Закону, витрачаються нею виключно для фінансування відповідних регіональних чи місцевих інноваційних програм і проектів.

Кошти Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, що формуються за рахунок добровільних внесків юридичних та фізичних осіб, від власної чи спільної фінансово-господарської діяльності та інших джерел, не заборонених законодавством України, можуть витрачатися нею як на всі перераховані у статті 17 цього Закону види інвестування інноваційної діяльності, так і на інші види інвестування, передбачені Положенням (Статутом).

5. Для отримання фінансової підтримки суб`єкти інноваційної діяльності, інноваційні проекти яких занесені до Державного реєстру інноваційних проектів, подають до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи (її регіональних відділень) інноваційні проекти та всі необхідні документи, перелік яких визначається нею.

6. Державна інноваційна фінансово-кредитна установа організовує на конкурсних засадах у порядку, що визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері інновацій, відбір інноваційних проектів для їх фінансової підтримки. Конкурсні відбори інноваційних проектів здійснюються на засадах прозорості, відкритості, гласності.

7. Суб`єкт інноваційної діяльності, інноваційний проект якого пройшов конкурсний відбір, залежно від встановленого конкурсною процедурою рейтингу може отримати від Державної інноваційної фінансово-кредитної установи один чи кілька передбачених статтею 17 цього Закону видів фінансової підтримки.

8. Фінансова підтримка Державною інноваційною фінансово-кредитною установою інноваційних проектів шляхом надання кредитів чи передавання майна у лізинг здійснюється за умови наявності гарантій повернення коштів у вигляді застави майна, договору страхування, банківської гарантії, договору поруки тощо.

9. Державна інноваційна фінансово-кредитна установа здійснює супроводження реалізації інноваційних проектів, які нею фінансуються, та контролює цільове використання суб`єктами інноваційної діяльності наданих нею коштів.

Так, згідно доповіді начальника відділу інноваційних та інвестиційних проектів Кравця С.Р., наведенного в розділі «З першого питання порядку денного:»: Протоколу № 1 Засідання Конкурсного комітету з відбору проектів для їх фінансування за рахунок коштів Державної Інноваційної фінансово-кредитної установи від 18.01.2019р.: « … Доповідач зазначив, що відділом інноваційних та інвестиційних проектів пропонується оголосити конкурс з відбору інноваційних проектів, яким може бути надано фінансування за рахунок коштів Установи з 23.01.2019 року. Прийом заявок та пакету документів пропонується здійснювати з 23.01.2019 року по 22.02.2019 року включно. Датою проведення конкурсного відбору інноваційних проектів планується визначити 28.02.2019 року.

Бюджет конкурсу доповідач запропонував встановити 40,0 млн. гривень, визначивши розмір фінансування в рамках одного проекту до 25 млн. гривень.

Відбір проектів буде здійснюватись в рамках Закону України «Про інноваційну діяльність», відповідно до вимог якого, обов`язковою умовою державної підтримки інноваційного проекту є його державна реєстрація.

Державну реєстрацію інноваційних проектів та ведення Державного реєстру інноваційних проектів здійснює, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інноваційної діяльності, яким на сьогодні є Міністерство освіти і науки України.

Необхідною умовою занесення, проекту до Державного реєстру інноваційних проектів є його кваліфікування. МОН для кваліфікування інноваційних проектів організує проведення експертизи прийнятих до розгляду проектів. Експертиза при кваліфікуванні інноваційних проектів виконується за рахунок коштів суб`єктів інноваційної діяльності, які заявляють проекти на державну, реєстрацію і. відповідно до Закону України «Про наукову і науково-технічну експертизу».

Таким чином, основною умовою участі у конкурсі є надання.учасником конкурсу копії свідоцтва про державну реєстрацію інноваційного проекту…

... За результатами обговорення запропонованих документів членами Комітету та внесення деяких право, з урахуванням думки членів Комітету, головуючий поставив на голосування наступний проект рішення :

1. Затвердити оголошення щодо конкурсного відбору інноваційних проектів, яким може бути надано фінансування за рахунок коштів Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, що додається; …

… 3. Затвердити перелік необхідних документів для участі в конкурсному відборі інноваційних проектів, що додається;

4. Оголосити конкурс з відбору інноваційних проектів, яким може бути надано фінансуванян за рахунок коштів Державної інноваційної фінансово-кредитної установи та розмістити оголошення на офіційному веб-сайті Установи 23.01.2019р. (т. 5 а.с. 207-212).

Відповідно до Переліку необхідних документів для участі в конкурсному відборі інноваційних проектів, затвердженного рішенням Конкурсного комітету 18.01.2019р. №1, учасник конкурсного відбору, в тому числі мав надати:

- Копію свідоцтва, що підтверджує державну реєстрацію інноваційного проекту (п.2 переліку);

- Копії завірених заявником Статутних документів (п.3 переліку)

- Бізнес план інноваційного проетку (п.4 переліку)

В розділі Примітки Переліку необхідних документів для участі в конкурсному відборі інноваційних проектів, затвердженного рішенням Конкурсного комітету 18.01.2019р. №1, міститься умова « … За підсумками проваденного конкурсного відбору для прийняття рішення щодо надання фінансування, Установа може вимагати від переможців конкурсу надання додаткових документів щодо забезпечення виконання зобов`язання (т. 5 а.с. 212).

Відповідно до змісту Оголошення щодо проведення конкурсного відбору інноваційних проектів, яким буде надано фінансування за рахунок коштів Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, затвердженного рішенням Конкурсного комітету « 18» січня 2019року № 1

« … Конкурсним комітетом Державної інноваційної фінансово-кредитної установи (надалі - Установа), оголошується проведення конкурсного відбору, інноваційних проектів, яким буде надано фінансування відповідно до Порядку проведення конкурсного відбору проектів для їх фінансування за рахунок коштів Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, затвердженого рішенням правління Установи від 30.11.2018 р. №35.

До участі, в конкурсному відборі допускаються проекти, які зареєстровані в базі даних проектів Установи до кінцевого строку подання заявок на участь у конкурсному відборі, відповідно до Порядку подання інвестиційних та інноваційних проектів до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, затвердженого рішенням правління Установи від 11.04.2018 р. №11. https://bit.ly/2ASfEqx.

Строк подання заявки: подача заявок на участь у конкурсному відборі з повним пакетом документів, здійснюється заявником особисто в паперовому вигляді з обов`язковою попереднью подачею скан-копій таких документів в електронному вигляді. Прийом заявок та пакету документів здійснюється секретарем Конкурсного комітету з 23 січня 2019 року до 22 лютого 2019 р.включно.

Кінцевий термін реєстрації заявок є останній робочий день Установи (відповідно до графіку роботи) в межах строків, які визначені умовами оголошеного конкурсу. Заявка та документа, подані після 22 лютого 2019 року, не реєструються та повертаються заявнику без розгляду.

Дата проведення конкурсу: 28 лютого 2019 року…

… Бюджет конкурсу: 40,0 мли. гривень…

… Розмір фінансування в рамках одного проекту: до 25 мли. гривень;

Забезпечення фінансових зобов`язань: порука/застава/потека ліквідного майна;

Вимоги до проектів для участі в конкурсному відборі: реєстрація проекту в Державному реєстрі інноваційних проектів Міністерства освіти та науки України…» (т.5 а.с. 209).

19.02.2019р. директором ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» було подано заяву учасника конкурсного відбору інноваційних проектів, яким можливе надання фінансування за рахунок коштів Державної Інноваційної фінансово-кредитної установи (т. 5 а.с. 205 206).

При цьому, в розділі « 1. Загальна інформація» зазначено:

« 1.1 Назва проекту» «Створення єдиного незалежного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій, на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації»

В розділі « 2.Фінансові показники» зазначено:

« 1.1 Загальний бюджет проекту (грн.)» « 20 124 204»

« 1.2. Власний внесок організації (грн.)» « 21 204»

« 1.3.Запитувана сума фінансування (грн)» « 20 000 000»

« 1.4. Термін реалізації проекту (міс)» « 24»

В розділі « 3.Забезпечення» зазначено

« 1.1. Наявність ліквідного забезпечення (відповідь підкреслити)» «Так» (підкреслено),

« 1.2 Ринкова вартість майна (грн.) 24 100 000 грн»

« 1.3 Балансова варстість майна (грн) 24 100 000 грн», Надання поруки усіх співласників (відповідь підкреслити) «Ні» (підкреслено) (т. 5 а.с. 205),

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів констатує, що зміст заяви ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» свідчить про намір третьої особи -1 на стороні відповідача прийняти участь в конкурсному відборі інноваційних проектів, яким можливе надання фінансування за рахунок коштів Державної Інноваційної фінансово-кредитної установи, який мав відбутися саме 28 лютого 2019 року, обов`язковою вимогою для участі в якому мало бути занесення, проекту до Державного реєстру інноваційних проектів Міністерства освіти та науки України.

В нижньому правому куті свідоцтва про реєстрацію інноваційного проекту № 000021 міститься напис « Копія вірна» і підпис, виконаний від імені «Директор Купін В.М.». Підпис скріплено печаткою підприємства. Дата видачі копії свідоцтва про реєстрацію інноваційного проекту № 000021 відсутня (т. 5 а.с. 215).

Крім нотаріальних органів, засвідчувати вірність копій документів відповідно до Указу Президії Верховної Ради СРСР від 4 серпня 1983 року „Про порядок видачі та засвідчення підприємствами, установами, організаціями копій документів, що стосуються прав громадян, який діє в Україні відповідно до статті 3 Закону України „Про правонаступництво України як такий, що не суперечить законодавству України, мають право державні та громадські організації, установи, підприємства на прохання громадян. Ці документи повинні виходити від цих підприємств, організацій та установ і стосуватися прав та законних інтересів громадян, які звернулися з таким проханням. При цьому копії документів видаються на бланках цих підприємств, організацій та установ. Вірність копії документа засвідчується підписом керівника чи уповноваженою на те службовою особою та печаткою. На копії зазначається дата її видачі та робиться відмітка, що оригінал знаходиться на цьому підприємстві, в установі, організації.

З тексту свідоцтва про реєстрацію інноваційного проекту № 000021 про реєстрацію інноваційного проекту «Створення єдиного незалежного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій, на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації» вбачається, що його підписано Т.в.о. Міністра науки і освіти України П.К.Хобзей 21 лютого 2019 року.

Суб`єкт інноваційної діяльності, який заявляє інноваційний проект на державну реєстрацію, повинен здійснити його експертизу.

Експертизу інноваційних проектів організовує та проводить Державна наукова установа «Український інститут науково-технічної експертизи та інформаціїі» відповідно до «Методики проведення державної експертизи інноваційних проектів», Наказ Міністерства освіти і науки України №114 від 21.02.2008 р. та інших нормативних актів.

Для подання інноваційного проекту на експертизу заявнику необхідно оформити документи, перелік яких наведений у "Порядку державної реєстрації інноваційних проектів і ведення Державного реєстру інноваційних проектів".

Відповідно до Порядку державної реєстрації інноваційних проектів і ведення Державного реєстру інноваційних проектів, затвердженного постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 2003 р. № 1474

3. Рішення про державну реєстрацію інноваційного проекту приймається МОН на підставі висновку організації з проведення експертизи інноваційних проектів (далі - експертна організація).

4. Подані згідно з пунктом 2 цього Порядку документи розглядаються у підрозділі, визначеному МОН для кваліфікування інноваційних проектів (далі - установа).

5. Установа проводить перевірку комплектності документів, зазначених у пункті 2 цього Порядку, обліковує їх у спеціальному журналі, видає заявнику письмове підтвердження факту одержання документів та передає завірені в установленому порядку копії зареєстрованих документів до експертної організації.

Заявник для проведення експертизи має право запропонувати експертну організацію, яка має право на проведення наукової і науково-технічної експертизи.

У разі коли документи подано не в повному обсязі, МОН повертає їх заявнику протягом п`яти робочих днів з моменту реєстрації із зазначенням причини повернення.

6. Експертиза інноваційного проекту проводиться експертною організацією відповідно до Закону України Про наукову та науково-технічну експертизу та порядку, затвердженого МОН, за рахунок коштів заявника у строк, визначений договором про її проведення.

7. Експертна організація складає за результатами експертизи висновок, оригінал якого надсилається установі, а копія - заявникові.

Висновок експертної організації чинний протягом строку, визначеного договором про проведення експертизи.

8. У разі позитивного висновку експертизи установа протягом місяця після його надходження з експертної організації розглядає інноваційний проект та готує рішення про кваліфікування його інноваційним або пріоритетним інноваційним затверджується наказом МОН.

Відповідно до статті 13 Закону України « Про інноваційну діяльність» :

1. Державна реєстрація інноваційних проектів здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

2. Державну реєстрацію інноваційних проектів здійснює, за поданням суб`єктів інноваційної діяльності, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інноваційної діяльності. Цей орган веде Державний реєстр інноваційних проектів.

5. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інноваційної діяльності, для кваліфікування інноваційних проектів організує проведення експертизи прийнятих до розгляду проектів. Експертиза при кваліфікуванні інноваційних проектів виконується за рахунок коштів суб`єктів інноваційної діяльності, які заявляють проекти на державну реєстрацію, і відповідно до Закону України "Про наукову і науково-технічну експертизу".

6. Проекти, що визнані за результатами експертизи інноваційними, заносяться центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інноваційної діяльності, до Державного реєстру інноваційних проектів.

Інноваційні проекти з пріоритетних напрямів інноваційної діяльності визнаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інноваційної діяльності, пріоритетними інноваційними проектами.

7. Інформація про занесення інноваційного проекту до Державного реєстру інноваційних проектів публікується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інноваційної діяльності, у його бюлетені.

8. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інноваційної діяльності, видає суб`єкту інноваційної діяльності свідоцтво про державну реєстрацію інноваційного проекту. Форма свідоцтва затверджується Кабінетом Міністрів України.

9. Свідоцтво про державну реєстрацію інноваційного проекту є чинним протягом семи років від дати його видачі. Після завершення цього строку державна реєстрація інноваційного проекту і відповідний запис у Державному реєстрі інноваційних проектів анулюються. Інформація про це публікується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інноваційної діяльності, у його бюлетені.

11. Строк розгляду центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інноваційної діяльності, проекту, поданого для державної реєстрації як інноваційного, не повинен перевищувати шість місяців від дати його прийняття.

12. Особливості експертизи і державної реєстрації інноваційних проектів, на які поширюються положення Закону України "Про державну таємницю", визначаються спеціальним Положенням.

14. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інноваційної діяльності несе відповідальність за повноту і достовірність експертизи і за збереження конфіденційної інформації, пов`язаної з інноваційними проектами.

Як вбачається з титульної сторінки Експертного висновку фінансово-економічної експертизи матеріалів бізнес плану інноваційного проекту «СТВОРЕННЯ ЄДИНОГО НЕЗАЛЕЖНОГО ЦЕНТРУ З КОДУВАННЯ (МАРКУВАННЯ) ТОВАРІВ, ПОСЛУГ,ДОКУМЕНТІВ, ПОДІЙ, НА ОСНОВІ ІННОВАЦІЙНОЇ ТЕХНОЛОГІЇ ІДЕНТИФІКАЦІЇ ТА ВЕРИФІКАЦІЇ» його затверджено В.о. директора ДНУ Укр І НТЕ І 15 березня 2019року (т.5 а.с. 216), тобто на час видачі свідоцтва про реєстрацію інноваційного проекту Серії АА № 000021 від 21.02.2019року фізично не існувала.

Відповідно до підпунктів 15, 16 «а» статті 13 Закону України « Про інноваційну діяльність»

15. Неправомірні кваліфікація і державна реєстрація проекту як інноваційного тягнуть за собою відповідальність згідно із законом.

16. Правопорушеннями при кваліфікуванні і державній реєстрації інноваційних проектів вважаються:

а) прийняття рішення про кваліфікування інноваційного проекту і його державну реєстрацію без проведення експертизи;

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів констатує, що проект «СТВОРЕННЯ ЄДИНОГО НЕЗАЛЕЖНОГО ЦЕНТРУ З КОДУВАННЯ (МАРКУВАННЯ) ТОВАРІВ, ПОСЛУГ,ДОКУМЕНТІВ, ПОДІЙ, НА ОСНОВІ ІННОВАЦІЙНОЇ ТЕХНОЛОГІЇ ІДЕНТИФІКАЦІЇ ТА ВЕРИФІКАЦІЇ» 21.02.2019 року було неправомірно кваліфіковано і зареєстровано, як іноваційний, при цьому про відсутність на час подання 19.02.2019р. відповідного експертного висновку ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА», було обізнане, оскільки воно безпосередньо подавало документи 19.02.2019р. до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає встановленим, що вищенаведені свідоцтво про реєстрацію інноваційного проекту № 000021, від 21 лютого 2019 року та експертний висновок від 15.03.2021року не могли бути подані ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» 19.02.2019р. разом із заявою та іншими документами (статут, довідка про відсутність дебиторської та кредиторської заборгованості, довідки про неотримання державної допомоги за останні три роки, довідки про відсутність просроченної заборгованості перед банками, які посвідчено 19.02.2019р підписом і печаткою директора ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» Купіна В.М.,оскільки фізично не існували на час подання Купіним В.М. 19.02.2019р. зазначених документів і , з урахуванням вимог, викладених в оголошені мали бути повернуті заявникові без розгляду.

Відповідно до бізнес плану інноваційного проекту «Створення єдиного незалежного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій, на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації»

« … Для роботи Компанії необхідно придбати сервер управління базою даних та 4 високопродуктивних комп`ютера. Також необхідно орендувати офіс до 100 кв м…

… Загальні видатки на адміністративні витрати складатимуть 672 тисячі гривень в рік. В перший рік на закупівлю послуги створення програмного забезпечення ядра системи, організаційні заходи, укладення -необхідних довгострокових контрактів на обслуговування компанії та інші витрати загальногосподарського призначення буде виділено 7 257.6 тисяч гривень.

Компанія планує використовувати послуги наступних категорій спеціалістів:

Розробники фул-стек (серверна частина) - Java EE full stack (EJB, JMS, JAX-R.S, JAX-WS, JAX-RPC, ін) -1 особа.

Розробники клієнтської частини - Android, iOS, HTML5, CSS3, JavaScript, AJAX -1 особа

Системний архітектор - 1 особа…

… Персонал. Враховуючи стан внутрішнього ринку та наявність досвідченого українського персоналу,незважаючи на новітність технології та відсутність її аналогів на території України, компанія планує укомплектувати свій штат власним персоналом, що володіє англійською мовою та має міжнародний досвід роботи та розвитку подібних проектів в галузі ІТ. Вподальшому,враховуючи амбіщї компанії щодо виходу на европейські ринки та ринки країн Азії, підприємство планує розширити штат працівників, втому числі шляхом залучення іноземних спеціалістів…

… Для коректної роботи і гарантованого доступу всіх клієнтів Центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документіа, подій необхідно орендувати очислювальні потужності на основі хмарних технологій. Вибір був здійснений на користь AWSBiaAmazon. При роботі з AWS платформа користується користуєтеся перевагами масштабованої, надійної безпечної глобальної обчислювальної інфраструктури, що є віртуальною основою багатомільярдного інтернет-бізнесу Amazon.com, якість якої відточувалося більше десяти років. Наша платформа повинна надійно працювати 24/365.

Вартість оренди потужностей складає 4 200 000 гривень на 3 роки (здійснюватиметься передоплатою одним платежем). Перевага оренди на 3 роки полягає в економії - вартість оренди аналогічних потужностей на рік складає 3 500 000 гривень…»

Відповідно до таблиці 3 Бізнес плану: Обсяги капіталовкладення на придбання устаткування в 2019році і всього складатимуть 504 000 грн.

З урахуванням застережень наведединих в вищенаведеному розділі «Персонал.» щодо укомплектування проекту « … власним персоналом, що володіє англійською мовою та має міжнародний досвід роботи та розвитку подібних проектів в галузі ІТ…» в таблиці 4 Бізнес плану наведено розрахунок персоналі та заробітній платі, згідно якого :

- Директор (1 особа) мав отримувати заробітну платню у розмірі 1 505 700 грн на рік;

- ІТ інженер системної архітектури (1 особа), відповідно 1 505 700 грн на рік;

- ІТ інженер програмного забезпечення мобільних додатків (1 особа) мав отримувати заробітну платню у розмірі 1 171 100 грн на рік;

- ІТ інженер програмного забезпечення серверної частини системи (1 особа), відповідно 1 505 700 грн на рік.

Фонд оплати труда на чотирьох вищезазначених спеціалістів мав складати 6 939 604 грн на рік.

Згідно таблиці 5 «План виконання робіт за Проектом :

- Протягом березня квітня 2019року на придбання обладнання мало бути витрачено 504 000 грн;

- Протягом квітня грудня 2019року на розробку програмного забезпечення мало бути витрачено 6 585 000 грн

- З січня 2020 року по грудень 2023року на виробництво продукції ТОВ «УкрДержЦифра» мало витратити 50 659 000 грн

- На маркетинг та рекламу протягом квітня 2019року грудня 2023 року ТОВ «УкрДержЦифра» мало витратити 1 400 000 грн.

Відповідно до розділу « 4.4 Стратегія реалізації інноваційного продукту.

Ціна на ідентифікатор було визначено внаслідок попередніх переговорів з потенційними покупцями та на основі Звіту про маркетингові дослідження щодо обігу фальсифікованої продукції і контрафактних товарів на споживчому ринку України від ТОВ «Експерт Консалтинг».

Один ідентифікатор буде коштувати 0,28 грн, що орієнтовно відповідає 0,01 долару США і є середнім значенням на ринку…

… Компанія має Меморандум про взаємопорозуміння з ТОВ «Вітекс України» на генерацію 50 млн ідентифікаторів на рік. Виявив зацікавлення (підписаний меморандум) і завершуються переговори із CRH, одним із найбільших виробників будівельних товарів в Україні, на генерацію 70 млн ідентифікаторів в рік…»

Відповідно до розділу 5.1 Бізнес Плану « Стан виконання робіт за Проектом до моменту його затвердження» :

Наукові дослідження були проведені попередньо в 2017-2018 роках. Орієнтовні затрати на дослідження склали до 8 млн грн…» (т. 5 а.с. 231-237).

Відповідно до протоколу № 5 Засідання Конкурсного комітету з відбору проектів для їх фінансування за рахунок коштів Державної інноваційної фінансово-кредитної установи від 21.03.2019р. були розлянуті три проекти:

- « Виробництво амобілного мулттимедійного комплексу мултивізора « Wider MW» керівник проекту Галшинський А.Г.;

- «Створення єдиного незалежного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій, на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації» керівник проекту Купін В.М.;

- «Розробка та виробництво промислового NIR сепаратора для розділення сумішей та полімерів» керіаник проекту Мащенко В.М.

При цьому під час презентації проекту, керівник проекту Купін В.М., запевняв членів Конкурсного комітету про те, що « … уявляє собою створення організації, яка надає послуги вітчизняним виробникам та імпортерам. Під послугами розуміється створення, продаж, обслуговування, захист унікального маркування для кожної одиниці товару, послуги, документа, події, яка дозволяє в комплексі з програмним забезпеченням відслідковувати життєвий цикл промаркованої продукції/партії продукції для виробника/імпортера (виробництво, логістика, дистрибуція, продаж, споживач). Система дозволяє ідентифікувати, верифікувати оригінальний продукт (маркер) в системі та надати достовірну статистичну/динамічну інформацію про ланцюжок пересування виробнику/імпортеру, додатково надаючи інформацію про місце (геопозіція) в якому було проведено перевірку продукту. Додатково, є змога верифікувати в разі виявлення підробки маркеру з якого саме оригіналу була зроблена копія та зрозуміти на якому етапі життєвого циклу продукту була крадіжка або фальсифікація. Унікальне маркування продукції здійснюється за допомогою використання технології 2D штрих-кодування - це QR-коди/бар-коди.

Взаємодія з споживачем відбувається за допомогою додатка на мобільному пристрої (смартфон!) або стаціонарних пристроях який зчитує унікальний код з продукту. При зчитуванні споживач отримує підтвердження або не підтвердження оригінальності товару, а також додаткову важливу інформацію про продукт (строк придатності, застереження, склад і т.п.). Захист та достовірність інформації забезпечується за рахунок, використання власної інноваційної технології, елементів блокчейн технологій (криптографічні ланцюжки).

Проект спрямований бути новим високотехнологічним інструментом в боротьбі з фальсифікацією продукції, контрабандою, захисту інтелектуальних прав, захисту Прав споживачів. Проект направлений на збільшення бази оподаткування в разі його успішної реалізації та спрощення та прозорість операційних бізнес-процесів та механізмів для виробників та імпортерів…» (т. 5 а.с. 222 225)

Колегія суддів констатує, що проведення конкурсу 21.03.2019р. відбулося з порушенням строків визначених Протоколом № 1 Засідання Конкурсного комітету з відбору проектів для їх фінансування за рахунок коштів Державної Інноваційної фінансово-кредитної установи від 18.01.2019р.. При цьому, з урахуванням виставлених оцінок членів Конкурсного комітет, сформовано підсумковий реєстр результатів оцінювання, відповідно до якого поданий директором ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» Купіним В.М. проект «Створення єдиного незалежного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій, на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації» отримав найменший (56) порівняно з іншими учасниками - «Виробництво амобілного мулттимедійного комплексу мултивізора « Wider MW» (76) та «Розробка та виробництво промислового NIR сепаратора для розділення сумішей та полімерів» (59), бал оцінки (т. 5 а.с. 225).

Колегія суддів зауважує, що відповідно до Статуту ТОВ «Укрдержцифра», затвердженного Протоколом Загальних зборів Засновників ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» № УДЦ20191204 від 05 грудня 2018року, Товариство створене за рішенням його засновників, та діє на підставі Конституції України, Цивільного кодексу України, Господаського кодексу України, Закону України «Про товариства з обмеженою та додактовою відповідальністю» та інших нормативно-правових актів, що Рекламентують діяльність юридичних осіб, та цього Статуту (п.1.2)

Учасниками Товариства є:

- ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ДІДЖИТАЛ СОЛОШИС КОРПОРЕЙШН» (ідентифікаційний код 39786161), яке володіє часткою в розмірі 13 500 (тринадцять тисяч п`ятсот) гривень00 коп, що становить 90 % статутного капіталу Товариства

- ДЕРЖАВНА ІННОВАЦІЙНА ФІНАНСОВО-КРЕДИТНА УСТАНОВА (ідентифікаційний код 00041467), яка володіє часткою в розмірі 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень 00 коп, що становить 10% статутного капіталу Товариства (п.1.8).

В розділі « 9.ПІДПИСИ» Статуту ТОВ «Укрдержцифра», наявні підписи і печатки від імені ТОВ «ДІДЖИТАЛ СОЛОШИС КОРПОРЕЙШН» в особі директора Бондарєва Костянтина Євгеновича та - ДЕРЖАВНОЇ ІННОВАЦІЙНОЇ ФІНАНСОВО-КРЕДИТНОЇ УСТАНОВИ в особі Голови Правління Ставнюка Володимара Валерійовича (т. 6 а.с. 1-5).

Відповідно до даних з Витягу/Виписки з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, державна реєстрація ТОВ «Укрдержцифра» відбулася 07.12.2018р. (т. 6 а.с. 6-8).

Відповідно до даних Балансу (Звіту про фінансовий стан) на 31.12.2018року, звіту про власні капітали, ТОВ «Укрдержцифра» не має будь яких активів та пасивів

Зареєстрований пайовий капітал ТОВ «Укрдержцифра», відповідно до даних фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва становить 15 000,00 грн .

Відповідно до звіту про фінансові результати та звіту про рух грошових коштів за 2018рік ТОВ «Укрдержцифра» не проводила будь-яких господарських операцій.

Таким чином ТОВ «Укрдержцифра» було утворене та зареєстроване за сорок днів до засідання 18.01.2019р Конкурсного комітету Державної Інноваційної фінансово-кредитної установи, яка є одним із засновників цього Товариства.

Відповідно до довідки Північного офісу Держаудитслужби № 24-31/556 від 07.12.2020р.

« … До зустрічної звірки надано акти, перевірки цільового використання позики за період з 04.06.2019 по 07.06.2020 на загальну суму 20 000 051.47 гривень.

Згідно актів перевірки цільового використаний позики кошти втрачались на виплату заробітної плати директору Купіну В.М., ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , на оплату бухгалтерських послуг, на плату за розрахункове обслуговування та оплату послуг фізичним особам підприємцям.

Так, Товариством укладено договори про надання послуг:

- з розробки UX/UI дизайну, візуалізація компонентів систем (веб-сайту) з ФОП Кисельов Ж О. (договір від 16.09.2019 № 16/09-08);

- з розробки дизайну та технічного завдання та розробку ядра системи веб-сайту) з ФОП Смольянінов П.О. (договір від 11.06.2019р. № 11/06-02);

- з розробки дизайну та технічного завдання на розробку ядра системи (веб-сайту) з ФОП Рожков К.В, (договір від 18.06.2019 № 18/06-03);

- з розробки дизайну та технічного завдання на розробку ядра системи (веб - сайту) з ФОП Кузнецов А.Ю. (договір від 20.06.2019 №20/06-06;

- з розробки дизайну та технічного завдання па розробку ядра системи (веб сайту) -з ФОП Кизяєв П.Є.( договір від 21.06.2019 № 21-06/07);

- з розробки дизайну та технічного завдання на розробку ядра системи (веб-сайгу) з ФОП Гопкал С.В. (договір від 13.06.2019 №13/06-01);

Також, укладено договори на виконаная робіт з відрядною оплатою:

- з ФОП Завтородній О.А. (договір від 02.10.2019 №02102019/05);

- з ФОП ЛевківськаА.А. (договір від 15.07.2019 №08072019/22);

- з ФОП Гребенніков Д.С.. (договір від 14.08. 2019 №14082019/02) (т.5 а.с. 138-142).

Колегією суддів встановлено, що відповідно до Актів перевірки., проведеної з відома директора Купіна В.М. представником позивача Рубан О.М. підтверджено цільове використання ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» позики на суму 1 177 214,40 грн актом від 04.07.2019р (т. 5 а.с. 62-63) ; на суму 1 368 789,40 грн актом від 02.08.2019р. (т. 5 а.с. 64-65); на суму 2 119 921,05 грн актом від 02.09.2019р. (т. 5 а.с. 66-68); на суму 1 728 777,73 грн за актом від 01.10.2019р. (т.5 а.с. 69-70); на суму 2 768 941,13 грн за актом від 01.11.2019р. (т. 5 а.с. 71-73); на суму 3 146 755,43 грн за актом від 01.12.2019р. (т.5 а.с. 74-77) на суму 2 689 743,06 грн за актом від 08.01.2020р. (т.5 а.с. 78-80) на суму 1 354 075,87 грн за актом від 03.02.2020р. (т.5 а.с. 81-83), на суму 1 219 377,62 грн за актом від 02.03.2020р. (т. 5 а.с. 84-86), на суму 859 624,75 грн за актом від 01.04.2020р. (т. 5 а.с. 87 -89), при цьому:

- ФОП Кисельову В.О. було сплачено - 1 095 253,55 грн із розрахунку: 62 985,00 грн (19.09.2019р.) + 67 925,00 грн (26.09.2019р.) +99 750,00 грн (16.10.2019р.) + 118 750,00 грн (30.10.2019р.) + 124 450,00 грн (14.11.2019р.) + 24 033,55 грн (12.11.2019р.)+ 124 450, 00 грн (02.12.2019р.)+ 136 800, 00 грн (06.12.2019р.) + 80 750,00 грн (17.01.2020р.) + 62 985,00 грн (04.02.2020р.) + 67 925,00 грн (06.03.2020р.) + 124 450,00 грн (12.03.2020р.);

- ФОП Смольянінову П.О. було сплачено 1 358 550,00 грн із розрахунку: 63650 грн (18.06.2019р.) + 65 550 грн ( 25.06.2019р.) 64 600, 00 грн (15.07.2019р.) +91 200,00 грн ( 29.07.2019р.) + 107 350,00 грн (15.08.2019р.)+ 109250,00 (27.08.2019р.)+ 109 250,00 грн (07.09.2019р.) +91 200,00 грн (26.09.2019р.) +120 650,00 грн (16.10.2019р.) +121 600,00 грн (30.10.2019р.) + 119 700,00 грн (14.11.2019р.) + 91 200, 00 грн (02.12.2019р.) + 72 200,00 гн (27.02.2020р.) + 65 550,00 грн (05.03.2020р.) + 64 600,00 грн (16.03.2020р.);

- ФОП Рожкову К.В. було оплачено 1 311 000,00 грн із розрахунку : 62700 грн (19.06.2019р.) + 63 650 грн ( 25.06.2019р.) + 66 500 грн ( 15.07.2019р.) + 94050,00 грн (29.07.2019р.) +111 150,00 грн (16.08.2019р.) + 110 200,00 грн (27.08.2019р.) + 110 200,00 грн (17.09.2019р.) + 94 050,00 грн (26.09.2019р.)+123 500,00 грн (16.10.2019р.) +119 700,00 грн (30.10.2019р.) + 122 550,00 грн (14.11.2019р.) + 94 050, 00 грн (02.12.2019р.) + 66500,00 грн (28.02.2020р.) + 72 200,00 грн (05.03.2020р.);

- ФОП Кузнєцову було оплачено 2 078 900,00 грн із розрахунку: 69350 грн (20.06.2019р.) + 64 600 грн ( 25.06.2019р.) + 67 450 грн ( 15.07.2019р.) + 135 850 грн ( 25.07.2019р.) + 109 550,00 грн (08.08.2019р.) + 122 550,00 грн (22.08.2019р.)+ 121 600,00 грн (05.09.2019р.)+ 110 200,00 грн (24.09.2019р.) +93 100,00 грн (04.10.2019р.) +145 350,00 грн (21.10.2019р.) + 135 850 ,00 грн (05.11.2019р.) + 135 850,00 грн (19.11.2019р.) + 145 350,00 грн (26.11.2019р.) .)+ 145 350, 00 грн (02.12.2019р.) + 136 800, 00 грн (24.12.2019р.)+ 93100,00 грн (27.12.2019р.) + 83 600,00 грн (17.01.2020р.) + 64 600,00 грн (07.02.2020р.) + 98 800,00 грн (07.02.2020р.);

- ФОП Кизєєву було оплачено 1 126 700,00 грн із розрахунку: 66500 грн (21.06.2019р.) + 65 550 грн ( 25.06.2019р.) + 66500, 00 грн (15.07.2019р.) + 93100,00 грн (29.07.2019р.) +112 100,00 грн (16.08.2019р.) + 111 150,00 грн (2708.2019р.) + 108 300,00 грн (17.08.2019р.) + 112 100,00 грн (17.09.2019р.) + 93 100,00 грн (26.09.2019р.) +122 550,00 грн (16.10.2019р.) +120 650,00 грн (30.10.2019р.) + 121 600,00 грн (14.11.2019р.);

- ФОП Гопкал С.В. було оплачено 1 079 200,00 грн із розрахунку: , 65 550 грн ( 18.06.2019р.) + 67 450 грн ( 25.06.2019р.) 65 550, 00 грн (15.07.2019р.) + 90 250,00 (29.07.2019р.)+108 300,00 (16.08.2019р.)+ 109 250,00 грн (27.08.2019р.) + 108 300,00 грн (17.09.2019р.) + 109 250,00 грн (26.09.2019р.) + 95950 ,00 грн (16.10.2019р.) + 73150 ,00 грн (30.10.2019р.) + 120 650,00 грн (25.02.2020р.) + 65 550,00 грн (16.03.2020р.)

Тобто в порушення задекларованих в бізнес плані намірів укомплектувати штат власним персоналом у кількості трьох осіб, які володіють англійською мовою та мають міжнародний досвід роботи та розвитку подібних проектів в галузі ІТ з фондом оплати праці 5 102 650грн., ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» фактично витратило кошти позики на оплату послуг сторонніх ІТ фахівців у розмірі 8 049 403,55грн та інших фізичних осіб підприємців, участь яких в проекті взагалі не передбачалася на загальну суму 7 832 355,93 грн:

- ФОП Завгородній О.А. було оплачено 1 501379,66грн із розрахунку: 146 300,00 грн (21.10.2019р.) + 183 712,50 грн (21.10.2019р.) + 183 712, ,00 грн (21.10.2019р.) + 144 500 ,00 грн (08.11.2019р.) + 140 484,00 грн (11.11.2019р.) + 98 152,00 грн (12.11.2019р.) + 136 800,00 грн (26.11.2019р.) + 135 514, 76 грн (24.12.2019р.)+ 127 000,00 грн (26.12.2019р.)+ 95 740,00 грн (27.12.2019р.)+ 109 464,90 грн (09.01.2020р.);

- ФОП Левківська А.А. було оплачено 1 297 050,39грн із розрахунку : 90 265,00 (15.07.2019р.) + 84 572,86 грн (09.08.2019р.) + 88 235,00 (29.08.2019р.) + 58 775,37грн (06.09.2019р.) +117 873,07 грн (07.10.2019р.) +62 100,00 грн (10.10.2019р.) +114 872,68 грн (08.11.2019р.) + 117 871,07грн (07.10.2019р.) + 62 100,00 грн (10.10.2019р.) + 114 872,68 грн (08.11.2019р.) + 62 075,00 грн (11.11.2019р.) + 117 954, 77 грн (24.12.2019р.) + 47 870, 00 грн (26.12.2019р.)+ 85 612,89 грн (09.01.2020р.) + 72 000,00 грн (10.01.2020р.);

- ФОП Гребенніков Д.С. було оплачено 1 619 016,53 грн із розрахунку 92694,74 (21.08.2019р.) + 130 000,00 грн (29.08.2019р.) + 59 075,00 грн (02.09.2019р.) +165 500,00 грн (07.10.2019р.) +69281,00 грн (08.10.2019р.) +187 200,00 грн (10.10.2019р.) + 128 344,16 грн (08.11.2019р.) + 108 875,00 грн (11.11.2019р.) + 96850, 00 грн (12.11.2019р.) + 89 375,00 грн (13.11.2019р.) + 143 790, 00 грн (09.12.2019р.) + 140 550, 00 грн (24.12.2019р.)+ 95 740,00 грн (26.12.2019р.) + 136 502,07 грн (09.01.2020р.) + 59 175,00 грн (10.01.2020р.) + 37 440,00 грн (05.02.2020р.) + 46 965,56 (05.02.2020р.) + 24 875, 00 грн (05.03.2020р.) + 39 026,63 грн (05.03.2020р.);

- ФОП Ротенбергу В.В. було оплачено 2 022 550,00 грн із розрахунку : 67450 грн (20.06.2019р.) + 64 600 грн ( 25.06.2019р.) 63650, 00 грн (15.07.2019р.) + 134 900,00 грн ( 25.07.2019р.)+ 109 250,00 грн (08.08.2019р.)+ 123 500,00 грн (22.08.2019р.) + 122 550,00 грн (05.09.2019р.) + 109 250,00 грн (24.09.2019р.) + 94050,00 грн (04.10.2019р.) + 146 300,00 грн (21.10.2019р.) + 134 900 ,00 грн (05.11.2019р.) + 134 900,00 грн (19.11.2019р.) + 137 750,00 грн (26.11.2019р.) .)+ 146 300, 00 грн (02.12.2019р.) + 137 750, 00 грн (24.12.2019р.)+ 63 650,00 грн (27.12.2019р.)+ 137 750,00 грн (08.01.2020р.) + 94 050,00 грн (04.02.2020р.);

- ФОП Іванову К.Є. було оплачено 1 191 909,35 грн із розрахунку: 37 665,00 грн (01.08.2019р.) та 62 775,00 грн (01.08.2019р.)+ 37815,00 грн (29.08.2019р.)+ 62025,00 грн (29.08.2019р.)+ 11180,00 грн (02.09.2019р.) +11 034,95 грн (07.10.2019р.) +93 145,47 грн (07.10.2019р.) +37 440,00 грн (08.10.2019р.) +62 400,00 грн (08.10.2019р.) +123 015,00 грн (08.11.2019р.) + 62 075,00 грн (11.11.2019р.)+ 64 010,00 грн (11.11.2019р.) + 24 033,55 грн (12.11.2019р.) + 37 245,00 грн (12.11.2019р.) + 134 040, 00 грн (09.12.2019р.) + 2270,37 грн (24.12.2019р.) + 52 803,63 грн (24.12.2019р.)+ 149 033,37 грн (09.01.2020р.)+ 36 547,11 грн (10.01.2020р.)+ 37 537,50 грн (05.02.2020р.) + 53 818,95 грн (06.03.2020р.);

- ФОП Кука М.Ю. було оплачено 200 450 грн із розрахунку: 68400 грн (18.06.2019р.) + 66 500 грн ( 25.06.2019р.)+ 65550грн ( 01.07.2019р.)

При цьому на придбання ком`ютерів, копірувальних приладів та комплектуючих у ТОВ Розетка УА ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» було витрачено 144 516,00 грн із розрахунку : 80 318, 00 (21.06.2019р.) + 998,00 грн (24.06.2019р.) + 3 299,00 грн (25.07.2019р.) +528,00 грн (21.08.2019р.)_ 934,00грн (21.08.2019р.)+1328,00 грн (21.08.2019р.)+ 510.00грн (24.09.2019р.) + 7062,00 грн (24.09.2019р.) + 510,00 грн (24.10.2019р.) + 7062,00 грн (08.10.2019р.) + 27 999,00 грн (29.11.2019р.) + 839,00 грн (10.01.2020р.)+ 349,00грн ( 30.01.2020р.)+ 10 331,00 грн (30.01.2020р.) + 2449,00 грн (21.02.2020р.)

У ТОВ «СМАРТ ДОКУМЕНТ СЕРВІС» 124 000,00 грн із розрахунку 85 000,00 грн (22.11.2019р.)+ 39 000,00 грн (26.12.2019р.)

ТОВ «Інформаційні технології і системи» було сплачено 15 000,00 грн (03.02.2020р.)

На розрахунки ТОВ «ІННОВЕЙТІВ РІСЬОЧ ЕНД ДІВЕЛОПМЕНТ ЕДЖЕНСІ» було витрачено 220 000,00 грн із розрахунку: 15 000,00 грн (28.11.2019р.)+ 25 000,00 грн (04.12.2019р.) + 30 000,00 грн (26.12.2019р.) + 60 000,00 грн (16.01.2020р.) + 60 000,00 грн (21.02.2020р.)+ 30 000,00 грн (16.03.2020р.)

З аналізу змісту вищенаведених доказів колегія суддів вважає встановленим, що з метою отримання від Державної Інноваційної фінансово-кредитної установи фінансової підтримки, визначенної підпунктом «а» частини 1 статті 17 Закону України «Про інноваційну діяльність» у вигляді повного безвідсоткового кредитування (на умовах інфляційної індексації) у розмірі 20 000 000,00 грн за рахунок коштів Державного бюджету України, коштів бюджету Автономної Республіки Крим та коштів місцевих бюджетів, ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» була подана завідомо неправдива інформація про організацію, яка мала бути створена на залучені кошти як інноваційний проект і яка мала в подальшому надавати послуги вітчизняним виробникам та імпортерам у вигляді створення, продажу, обслуговування та захисту унікального маркування (2D штрих-кодування - QR-коди/бар-коди).

Для створення цієї організації, згідно поданого бізнес - плану, ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» заявляло завідомо неправдиву інформацію про потребу в оредні офісного приміщення площею 100 кв м; трирічній оренді очислювальних потужностей на основі хмарних технологій вартістю 4 200 000 гривень на 3 роки, придбанні обладнання вартістю 504 000 грн; залученні до роботи висококваліфікованого персоналу з річним фондом оплати труда у розмірі 6 939 604 грн на рік, який протягом квітня 2019 року - грудня 2019року мав розробити програмне забезпечення вартістю 6 585 000 грн і з січня 2020 року приступити до виробництва унікального маркування (2D штрих-кодування - QR-коди/бар-коди) для кожної одиниці товару вартістю 0,01 долару США за штуку, потребу в якій мало ТОВ «Вітекс України» (50 млн ідентифікаторів на рік) та CRH (70 млн ідентифікаторів в рік). При цьому, згідно наведенного плану, протягом 2017-2018року вже було проведено попередні наукові дослідження,орієнтовні затрати на які склали 8 млн грн.

З аналізу наявних в матеріалах справи доказів, колегія суддів доходить висновку, що ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» та Державною інноваційною фінансовою кредитною установою, яка була засновником ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» з долею 10 % не надано суду доказів практичної реалізації ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» інноваційного проекту у вигляді організації, яка б могла надавати послуги вітчизняним виробникам та імпортерам у вигляді створення, продажу, обслуговування, захисту унікального маркування для кожної одиниці товару ( 2D штрих-кодування - це QR-коди/бар-коди).

В матеріалах справи відсутні докази на оплату оренди офісного приміщення площею 100 кв м та трирічної оренди обчислювальних потужностей на основі хмарних технологій вартістю 4 200 000 гривень на 3 роки.

Єдиною доказом реалізації інноваційного проетку є посилання в Довідці Північного офісу Держаудитслужби № 24-31/556 від 07.12.2020р. на надання ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» Експертного висновку комплексу засобів захисту програмного продукту «Система моніторингу та управління життевим циклом товарів, послуг, документів, подій та SMART захисту продукції від фальсифікату, контрафакту, контрабанди, (SCANDARD) 1.х.х», який зареєстровано в Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України 26.03.2020 за №1092, дійсний до 26.03.2023., який свідчить, що він відповідає вимогам нормативних документів з технічного захисту інформації в обсязі функцій, визначених у документі «Система моніторингу та управління життєвим циклом товарів, послуг, документів, подій та SMART захисту продукції від фальсифікату, контрафакту, контрабанди.(SCANDARD) І.х.х. Технічні вимоги щодо захисту інформації від несанкціонованого доступу», який не є може бути ототожнений як організація, яка б могла надавати послуги вітчизняним виробникам та імпортерам у вигляді створення, продажу, обслуговування, захисту унікального маркування для кожної одиниці товару ( 2D штрих-кодування - це QR-коди/бар-коди).

Кріім цього, як вбачається зі змісту Договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019р. в ньому відсутнє положення про інфляційну індексацію наданих кредитних коштів, що прямо суперечить, як положеннями пунтку «а» частини 1 статті 17 Закону України «Про інноваційну діяльність» так і положенням статті 33 Статуту Державної інноваційної фінансово-кредитної установи.

Виділяючи правочин, що порушує публічний порядок, як окремий вид нікчемних правочинів, Цивільний кодекс України виходить зі змісту самої протиправної дії, її антисоціального характеру, а також значимості порушених прав і свобод людини та громадянина внаслідок вчинення такого правочину (аналогічні висновки викладено в постановах Верховного Суду від 02 листопада 2020 року у справі № 910/4932/19, від 10 березня 2020 року у справі № 910/24075/16, від 31 жовтня 2019 року у справі № 461/5273/16).

При цьому категорія публічного порядку застосовується не до будь-яких правовідносин у державі, а лише щодо тих, які стосуються суттєвих основ правопорядку.

З огляду на зазначене, можна зробити висновок, що публічний порядок - це публічно-правові відносини, які мають імперативний характер і визначають основи суспільного ладу держави.

Об`єктивна сторона такого правочину вказує на суперечність його нормативно-правовим актам, в яких закріплюються конституційні права та свободи людини і громадянина; право державної, комунальної та приватної власності тощо.

Суб`єктивна ознака правочину, що порушує публічний порядок, полягає у спрямованості дії стороні (сторони) на досягнення протиправного результату, яка вказує на умисне вчинення такого правочину.

Отже, для нікчемного за статтею 228 ЦК України правочину очевидним є те, що особа має намір вчинити такі дії, які є суспільно небезпечними, порушують норми публічного права; зазвичай такі дії цілеспрямовано порушують публічний порядок, тобто особа саме це має на меті, усвідомлює, що її дії насправді не є правочином, а суспільно небезпечним правопорушенням.

При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України потрібно враховувати вину, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Наявність умислу у сторін означає, що вони, виходячи з обставин справи, усвідомлюють або повинні були усвідомлювати протиправність вчинення зобов`язання і суперечність його мети публічному порядку інтересам держави та суспільства, та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Отже, Цивільний кодекс України передбачає поділ недійсних правочинів на нікчемні та оспорювані. Так, за ступенем недійсності правочину вони поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення (нікчемні) та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов (такий висновок міститься у пункті 5.20 постанови Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 911/2961/19).

Правочин, який порушує публічний порядок є нікчемним, а визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, адже він таким є в силу закону. Тому такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом (подібний висновок міститься у пункті 86 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 688/2908/16-ц).

В постанові КГС ВС від 14.12.2022 у справі № 916/1674/18 викладено наступний правовий висновок:

Відповідно до частини третьої статті 228 Цивільного кодексу України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

При вирішенні справ у спорах про визнання недійсними договорів відповідно до статті 228 Цивільного кодексу України, зокрема частини 3 цієї норми, ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Отже, для правильного вирішення спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру (умислу) у кожної із сторін.

Наявність такого наміру (умислу) у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження (постанови Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 922/1391/18, від 20.10.2021 у справі № 910/4089/20, від 15.12.2021 у справі № 910/6271/17).

У законодавстві відсутні визначення поняття «інтерес» та поняття «інтерес держави і суспільства». Законодавство не містить ні орієнтованого переліку сфер, де існують ці державні інтереси, ні критеріїв чи способів їх визначення.

Конституційний Суд України у рішенні № 3-рп/99 від 8 квітня 1999 року у справі про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді певною мірою конкретизував, що державні інтереси - це інтереси, пов`язані з потребою у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Враховуючи вищенаведені фактичні обставини, колегія суддів доходить висновку, що об`єктивна сторона Договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019р. вказує на його невідповідність вищенаведеним положенням Закону України «Про інноваційну діяльність» , а умисні дії директора ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» Купіна Володимира Михайловича під час поданні документів для участі в конкурсі, проведенні конкурсу 21.03.2019р., укладанні договору позики, розподілу наданих коштів позики свідчать про їх направленість на досягнення протиправного результату у вигляді протиправного заволодіння і розпорядження на власний розсуд 20 000 000,00 грн без досягнення результату на отримання якого вони надавалися Державною інноваційною фінансовою кредитною установою, що в сукупності дає підстави для висновку про абсолютно недійсність з моменту вчинення, тобто нікчемність Договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019р. як такого, що порушує публічний порядок, який регулює стимулювання державою інноваційних процесів і підтримки розвитку економіки України інноваційним шляхом.

Про очевидність для позивача протиправного результату задля якого укладався Договір позики №209/18/J/11 від 20.05.2019р. свідчить зміст документа під назвою « Повідомлення про вчинення злочину, передбаченого ст. 121 БК України, 210, 222, 356, 364 КК України» спрямованого за вих. № 07-668/20 від 17.07.2020р. на адресу Головного управління Національної поліції у м.Києві, відповідно до якого: «… Державна інноваційна, фінансово-кредитна установа (далі - ДІФКУ, Установа утворена постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2000 № 654 (зі змінами) та діє згідно статутних завдань, застверджених постановою КМУ від від 15.06.2000 № 979 (зі змінами) (далі - Статут, тобто з метою здійснення фінансової підтримки інноваційної діяльності суб`єктів господарювання різних форм власності, а також залучення вітчизняних та іноземних інвестицій для розвитку реального сектору економіки, підвищення вітчизняного потенціалу з експорту продукції, що виробляється на підприємствах галузей національної економіки, захисту та підтримки національного товаровиробника.

Органом управління майном ДІФКУ є Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі Мінекономіки).

На підставі наказу Мінекономіки від 17.02.2020 № 36-п (копія додається було звільнено голову правління ДІФКУ Ставнюка В.В. та наказом Мінекономіки від 17.02.2020 №, 37-п (копія додається призначено мене, Шкуракова С.О., виконувачем обов`язків голови правління ДІФКУ.

Здійснюючи ревізію дійсності стану справ у ДІФКУ, крім іншого, було встановлено системне порушення ОСОБА_4 (звільнений голова правління) вимог бюджетного та кримінального законодавства з наступних підстав.

Відповідно до абзацу 1 п. 9 Статуту Установа згідно покладених на неї завдань кредитує і фінансує відповідно до законодавства науково-технічні і маркетингові дослідження, конструкторсько-технологічні та інші проектні роботи, науково-технічний пошук, а також інноваційні та інвестиційні проекти і програми.

Відповідно до п. 33 Статуту Установа не має права безоплатно передавати належне їй майно ініїїим юридичним особам чи громадянам, крім випадків, передбачених законом.-

Однак в порушення Статутних завдань ДІФКУ : ...

… 4. На підставі Рішення правління від 13.05.2019 № 27 та Договору позики № 209/18/J/11 від 20.05.2019 (далі - Договір) між ДІФКУ та ТОВ «Укрдержцифра» (Позичальник) на сумму 20 000 000,00 грн., крім іншого, було затверджено графік погашення заборгованості зазначеної суми (копії додаються).

В подальшому, Рішенням правління від 23.12.2019 № 53 (копія додається) без належної перевірки документів та сумнівної обгрунтованості підстав і поданих Позичальником документів було змінено графік використання коштів та умов Договорі.

Станом на сьогодні-Позичальником порушено графік погашення позики отриманої за бюджетні; кошти (копія листа ТОВ «Укржержцифра» від 06.07.2020 № 06/07-02 - додається), що стало: можливим внаслідок безвідповідального та мовчазного погодження (зговору) службової осіби ДІФКУ Ставнюка В.В., наділеного правом розпоряджатися: бюджетними коштами та ТОВ «Укрдержцифра», як Позичальником.

Відповідно до ч. 1 ст. 121 Бюджетного кодексу України посадові особи, з вини яких допущено порушення бюджетного законодавства, несуть цивільну, дисциплінарну, адміністративну або кримінальну відповідальність згідно з законом. Особливо великим розміром вважається незаконний дохід, що в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до ч. 1 ст. 210 Кримінального кодексу України посадові (КК України) особи ДІФКУ здійснили нецільове використання бюджетних коштів шляхом ігнорування наявних доказів отримання Позичальником незаконного прибутку за рахунок бюджетних коштів без їх досторокого повернення, як це передбачено договірними відносинами з мотивів наступного їх розподілу.

Відповідно до ч. 1 ст. 222 КК України шахрайство з фінансовими ресурсами посадових осіб ДІФКУ вбачається у замовчуванні факту отримання Позичальником незаконного прибутку у особливо великих розмірах, тобто зговору групи осіб, та неповерненні, бюджетних коштів відповідно до договірних умов для їх наступного використання ДІФКУ за призначенням, з мотивів наступного їх розподілу.

Відповідно до ст. 356 КК України дії ОСОБА_4 кваліфікуються як самоуправство, тобтосамовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам.власника.

Відповідно до ч.1 ст. 364 КК України ОСОБА_4 допущено зловживанням владою, тобто використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами.

Звертаю увагу, що внаслідок дій ОСОБА_4 станом на сьогодні ДІФКУ обмежено в своїх діях щодо зобов`язань державної підтримки інноваційних та інвестиційних напрямків на державному рівні у зв`язку зі зловживанням службовим становищем під час прийняття управлінських рішень, що в подальшому призвели до тяжких наслідків.

Отже, враховуючи наявність у діях ОСОБА_4 предмету злочину (зловживання службовий становищем, що спричинило нецільове використання бюджетних коштів у особливо великих розиірах), об`єктивної сторони злочину (отримання вигоди від позичальника шляхом розподілу незаконного отриманого прибутку за рахунок бюджетних коштів), суб`єктивної сторони злочину (прямий умисел корисливих або інших особистих інтересів), з кваліфікуючими ознаками злочину (умислу та зловживання владою) та відповідно до вимог Порядку ведення єдиного обліку в органах і (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС від 08.02.2019 № 100, зареєстрованого Мінюстом 05.03.2019 за № 223/33194, ст. 356, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 367 КК-У країни, ст.ст. 55, 56, 214 КПК України, ПРОШУ

1. Прийняти заяву,про вчинене кримінальне правопорушення за ст. 121 БК України, 210, 222, 356, 364 КК України.

2. Внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань;

3. В інтересах держави-невідкладно розпочати досудове розслідування, у формі попереднього слідства,, з (підстави вчинення правопорушення, що має ознаки складу злочину, передбаченого ст. 121 БК України, 210, 222, 356, 364 КК України;

4. Визнати ДІФКУ потерпілим від кримінального злочину, передбаченого ст. 121 БК України, 210, 222, 356, 364 КК України …» (т. 5 а.с. 57-61).

Відповідно до витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань, за заявою Державної інноваційної фінансово-кредитної установи до СВ Шевченківського УП ГУНП в м. Києві 24.07.2020 року в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження № 0005612 за статтею 364, ч.І КК України щодо зловживання повноваженнями колишнім головою правління під час прийняття рішення про умови кредитування та укладення договорів позики, у тому числі і договору № 209/18/J/11 від 20.05.2019 року з ТОВ Укрдержцифра (т.1 а.с. 141).

Рішенням правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи від 13.04.2019р. № 27 було визнано доцільним фінансуваня проекту «Створення єдиного належного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації», розробленного ТОВ «Укрдержцифра» шляхом укладання договору позики в сумі 20 000 000,00 гн терміном на 24 місяці (п.1).

Після укладання договору позики з ТОВ «Укрдержцифра» забезпечити отримання банківської гарантії щодо зобов`язання виплатити Установі, що не перевищує 20 500 000,00 грр, після отримання від Установи пісьмової вимоги у зв`язку з невиконанням Позичальником своїх зобов`язань оп оплаті суми позики та/або нецільового використання Позичальником наданих коштів позики, що передбачено умовами договору (позики) (п.2.2). (т. 5 а.с. 230)

Колегія суддів констатує, що затвердженна рішенням правління № 21 від 16.04.2019року типова форма договору про надання фінансування проектів та забезпечення виконання зобов`язання:

« 2.1. Виконання зобов`язань Позичальника за Договором та задоволення вимог Позикодавця, що випливають з даного Договору забезпечується:

- порукою________;

- іпотекою_______;

- заставою________.» не містить вимог щодо забезпечення виконання зобов`язанні банківською гарантією, наданою на строк до 24 червня 2021року.

У постанові Верховного Суду України від 13 квітня 2016 року у справі № 6-1528цс15 зроблено висновок, що: «статтею 228 ЦК України визначено правові наслідки вчинення правочинів, що порушують публічний порядок, вважаються серйозними порушеннями законодавства, мають антисоціальний характер і посягають на істотні громадські та державні (публічні) інтереси, та встановлено перелік правочинів, які є нікчемними та порушують публічний порядок. Відповідно до цієї статті, по-перше, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним; по-друге, правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Виділяючи правочин, що порушує публічний порядок, як окремий вид нікчемних правочинів, ЦК України виходить зі змісту самої протиправної дії та небезпеки її для інтересів держави і суспільства загалом, а також значимості порушених інтересів внаслідок вчинення такого правочину. При цьому категорія публічного порядку застосовується не до будь-яких правовідносин у державі, а лише щодо суттєвих основ правопорядку. З огляду на зазначене, можна зробити висновок, що публічний порядок - це публічно-правові відносини, які мають імперативний характер і визначають основи суспільного ладу держави. Отже, положеннями статті 228 ЦК України визначено перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок. Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об`єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об`єктів цивільного права тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об`єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не вважаються такими, що порушують публічний порядок. При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК потрібно враховувати вину, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо».

Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 01.10.2020 у справі № 910/16586/18.

Відповідно до частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів доходить висновку , що посадові особи позивача на час прийняття Рішення від 13.04.2019р. № 27 усвідомлювали очевидність невиконання ТОВ «Укрдержцифра» в майбутньому своїх зобов`язань по оплаті суми позики та її нецільового використання .

Тлумачення частини першої статті 228 ЦК України свідчить, що при вчиненні правочину, що порушує публічний порядок, відбувається, перш за все, порушення вимог актів, що закріплюють окремі елементи публічного порядку, такі як, зокрема, Конституція України, Кримінальний кодекс України, Кодекс України про адміністративні правопорушення. Термін «публічний порядок» необхідно розуміти як оціночний критерій, елементи якого закріплені в публічно-правових нормативних актах держави, що визначають основи державного ладу, політичної системи та економічної безпеки держави. Тому правовий захист не надається жодним правам чи інтересам, які могли б виникнути з дії, що порушує публічний порядок.

З урахуванням вищевстановлених обставин входження до складу ТОВ «Укрдержцифра» Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, обізнанності її уповноважної особи про стан використання наданих коштів, очевидності для позивача протиправності дій його посадових осіб, відсутності наміру у ТОВ «Укрдержцифра» на створення і реалізації інноваційного проекту на створення якого були надані кошти позики, колегія суддів доходить висновку, що укладання ТОВ «Укрдержцифра» з Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» договору про надання банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 мало на меті єдину мету погасити за рахунок коштів Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд», протиправно отриманих ТОВ «Укрдержцифра» коштів позики, що , в свою чергу, свідчить про направленість дій ТОВ «Укрдержцифра» на досягнення протиправного результату у вигляді протиправного заволодіння і розподілу бюджетних коштів у розмірі 20 000 000,00 грн без досягнення результату на отримання якого вони надавалися, що в сукупності дає підстави для висновку про абсолютно недійсність з моменту вчинення, тобто нікчемність Договору банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019р. як такого, що порушує публічний порядок стимулювання державою інноваційних процесів і підтримки розвитку економіки України інноваційним шляхом, сталого розвитку і стабільності банківської системи, створення сприятливих умов для розвитку економіки України, належного конкурентного середовища на фінансовому ринку і спрямований на завдання матеріальної шкоди інтересам Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд».

Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та в мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Відповідний правовий висновок викладено в постанові ВП ВС від 04.06.2019 у справі N 916/3156/17.

У цій справі Державна інноваційна, фінансово-кредитна установа як сторона нікчемного правочину Договору позики № 209/18/J/11 від 20.05.2019р. могла звернутися до ТОВ «УКРДЕРЖЦИФРА» про стягнення безпідставно набутих коштів у розмірі 20 000 000,00 грн.

В свою чергу, нікчемний правочин - договір про надання банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019р. не породжує будь-яких правових наслідків для сторін цього договору, що дає підстави для висновку про наявність підстав для відмови в задоволені позовних вимог Державної інноваційної фінансово-кредитної установи до Акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк Конкорд про стягнення суми боргу в розмірі 20000000грн., 3% річних в розмірі 229755грн.22коп., інфляційної складової в розмірі 915171грн.32коп..

Оскільки колегія суддів на підставі вищевстановлених фактичних обставин дійшла висновку про абсолютну недійсність Договору позики № 209/18/J/11 від 20.05.2019р. та Договору про надання банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019р., як таких, що суперечать інтересам держави і суспільства, спрямованих на протиправне заволодіння ТОВ «Укрдержцифра» бюджетними коштами у розмірі 20 000 000,00 грн та завдання матеріальної шкоди інтересам Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд», доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу в частині того, що :

« … З метою забезпечення виконання зобов`язання за договором позики між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (далі - банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрдержцифра» (далі - принципал) був укладений договір про надання банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 (далі - договір про надання банківської гарантії)…

… В пунктах 3.10. 3.11 договору про надання банківської гарантії банку надано право вимагати від принципала надання всіх документів, які підтверджують, що зобов`язання, забезпечене гарантією, повністю або у відповідній частині виконано; перевіряти та вимагати від принципала надання інформації про хід виконання зобов`язання, в забезпечення якого видана гарантія, а також про фінансовий стан принципала.

Як передбачено пунктом 5.6 договору про надання банківської гарантії підписанням даного договору принципал підтверджує, що оригінал банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 отримав в паперовому вигляді, надрукований текст отриманої гарантії погоджує, зауважень та претензій не має.

Позивачем за первісним позовом долучено копію гарантії платежу №71.00.010658 (вих. №10136/10658 від 24.05.2019), підписану представником AT «Акціонерний комерційний банк «Конкорд», засвідчену печаткою товариства та складену на номерному бланку №71.011940. Бенефіціаром визначено Державну інноваційну фінансово-кредитну установу. Оригінал вказаної гарантії оглядався в судовому засіданні від 26.07.2021, оскільки саме ця гарантія була надана ТОВ «Укрдержцифра» до установи.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що у гарантії платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 вказано, що банку відомо про укладення договору позики №209/18/1/11 від 20.05.2019 між ТОВ «Укрдержцифра» та Державною інноваційною фінансово-кредитною установою на загальну суму 20 000 000грн.

Згідно з гарантією платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 AT «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (далі - гарант) бере на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Державній інноваційній фінансово-кредитній установі (далі - бенефіціар) суму чи суми, що разом не перевищують 20500000грн. після отримання від бенефіціара оригіналу його належним чином оформленої письмової вимоги, що відповідає всім положенням цієї гарантії, містить суму, яку бенефіціар вимагає сплатити у зв`язку з невиконанням ТОВ «Укрдержцифра» (далі - принципал) своїх зобов`язань зі сплати суми позики та/або нецільовим використанням принципалом наданих коштів позики, що передбачено умовами договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019. Вказане не заперчувалось Відповідачем за первісним позов під час розгляду справи в суді першої інстнації.

Гарант протягом 10 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара (з доданими до неї документами) розглядає та перевіряє її на відповідність умова гарантії та:

- або перераховує на рахунок бенефіціара суму, визначену у вимозі протягом Юбанківських днів, яка не повинна перевищувати загальної суми цієї гарантії, яка визначена в цій гарантії;

- або повідомляє бенефіціара про відмову задовольнити його вимогу.

Гарант має право відмовити бенефіціару, якщо вимога або додані до неї документи:

- не відповідають умова гарантії;

- подані/належно представлені гарантові після закінчення строку дії гарантії.

У гарантії платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 передбачено, що належним чином представлена письмова вимога бенефіціара повинна супроводжуватись наступними завіреними бенефіціаром оригінальними підписами та печаткою документами:

- копіями заяв на видачу позики (заяв на видачу траншу), які підтверджують факт звернення принципала до бенефіціара за наданням коштів позики;

- копіями платіжних доручень на перерахування коштів позики бенефіціаром принципалу;

- довідкою бенефіціара про факт порушень та/або несплати/неповернення принципалом бенефіціару коштів позики на умовах та на підставі договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019 та/або довідкою бенефіціара про повне або часткове використання коштів позики, що були надані бенефіціаром на підставі договору принципалу за нецільовим призначенням;

- документами, що підтверджують повноваження осіб, що підписували первинні бухгалтерські документи з боку бенефіціара щодо надання коштів позики;

- документами, які підтверджують повноваження особи (-іб), що підписала (- ли) письмову вимогу з боку бенефіціара (наказ про призначення такої (-их) особи (- іб), протокол засновників та/або іншого уповноваженого з боку бенефіціара органу, на призначення такої (-их) особи (-іб), довіреність (-ості) на уповноваження такої (- их) особи (-іб) діяти від імені бенефіціара, картка зі зразками підписів такої (-их) осіб та інші документи, що підтверджують повноваження підписантів з боку бенефіціара).

Як зазначено в гарантії платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 гарант залишає за собою право перевірити факт видачі бенефіціаром коштів позики принципалу на підставі договору. Якщо в результаті перевірки буде виявлено, що видача бенефіціаром коштів позики на користь принципала не відбулася та/або принципалом було повністю погашена(повернена) сума позики відповідно до вимог договору позики, вимога гарантом розглядатись та оплачуватись не буде.

З метою ідентифікації, оригінал письмової вимоги має містити - посилання на номер та дату цієї гарантії, зазначення загальної суми заборгованості принципала перед бенефіціаром, посилання на реквізити договору, на підставі якого бенефіціаром була надана позика принципалу, повні банківські реквізити бенефіціара, підпис(-и) уповноваженої особи бенефіціара, печатка бенефіціара.

У випадку пред`явлення вимоги гаранту раніше ніж настала дата повернення суми позики (частини позики) та/або підтвердження принципалом факту своєчасного та в повному обсязі виконання своїх зобов`язань за договором позики, в тому числі, умови щодо цільового використання коштів позики, вимога гарантом розглядатись та оплачуватись не буде.

Вимога за цією гарантією, пов`язана з невиконанням принципалом платіжних зобов`язань за договором, може бути пред`явлена не пізніше ніж 24.06.2021 включно.

Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, що виплачені бенефіціару гарантом за цією гарантією.

В гарантії платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 вказано, що ця гарантія є чинною з дати надходження від бенефіціара повної суми позики 20000000грн. або з дати надходження від бенефіціара частини позики (першого траншу) на рахунок принципала, що буде зазначено в договорі позики. Ця гарантія діє на умовах, викладених в договорі №71.00.010658 від 24.05.2019, термін дії якої закінчується 24.06.2021 включно. Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше зазначеної дати.

Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України та нормативно - правовими актами Національного банку України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.

У разі повернення бенефіціаром оригіналу цієї гарантії, дія гарантії припиняється в день такого повернення.

Установою під час розгяляду справи долучено копію платіжного доручення №48 від 03.06,2019 про перерахування суми в розмірі 20000000грн. на рахунок ТОВ «Укрдержцифра» згідно договору позики №209/18/J/ll від 20.05.2019 з відміткою Державної казначейської служби України про оплату 04.06.2019. ДІФКУ 13.07.2021 направленої на адресу ТОВ «Укрдержцифра» вимогу за вих. № 07-624/20, яку товариство отримало 22.07.2020.

У вказаній вимозі від 13.07.2021 за № 07-624/20 вказано про порушення позичальником графіку погашення позики зі сплати частини заборгованості в розмірі 1000000грн. в строк до 23.06.2020. На підставі положень підпункту 4.1.3 договору позики позикодавець вимагав дострокового повернення наданої суми позики в розмірі 20000000грн. протягом семи днів з дня пред`явлення вимоги.

В подальшому Державна інноваційна фінансово-кредитна установа направила на адресу AT «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020, отриману банком 14.09.2020.

У вимозі №07-768/1/20 від 27.08.2020 зазначалось про невиконання ТОВ «Укрдержцифра» обов`язку щодо своєчасного повернення одержаних коштів та порушення графіку погашення в частини сплати суми в розмірі 2500000грн.

Також повідомлялось про невиконання ТОВ «Укрдержцифра» вимоги від 13.07.2020 про дострокове повернення всієї суми позики.

Державна інноваційна фінансово-кредитна установа просила банк сплатити кошти в сумі 20000000грн. за гарантією платежу №71.00.010658, наданої AT «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» 24.05.2019 як забезпечення виконання зобов`язань ТОВ «Укрдержцифра» за договором позики №209/18/J/ll від 20.05.2019. У вимозі були визначені реквізити для оплати коштів.

До вимоги в якості додатків долучались:

- копія заявки на отримання позики № 1 від 31.05.2019,

- копія платіжного доручення №48 від 03.06.2019,

- довідка про заборгованість ТОВ «Укрдержцифра» №06/768/20 від 27.08.2020,

- копії документів, які підтверджують повноваження осіб, що підписували первинні бухгалтерські документи з боку бенефіціара щодо надання коштів позики;

- копія Розпорядження Кабінету Міністрів України №397-Р від 01.06.2016;

- копія наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №54-п від 16.06.2016;

- копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб

- підприємців та громадських формувань від 24.06.2016;

- копія наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №32 від 31.05.2019;

- копія наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №99-К від 03.09.2018;

- копія наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №7- К/тр від 17.02.2020;

- копія листа Управління державної казначейської служби України Шевченківському районі м. Києва №02-18-08/954 від 19.08.2020;

- копія наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №37~п від 17.02.2020;

- копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 19.02.2020.

AT «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» своїм листом за №1268 від 28.09.2020 за підписом голови правління банку на вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020 зазначило, що гарант дійсно на користь бенефіціара надав принципалу банківську гарантію, згідно якої гарант взяв на себе безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару суму після отримання оригіналу належним чином оформленої письмової вимоги, що буде відповідати всім положенням банківської гарантії, містить суму, що вимагається до сплати у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань по сплаті суми позики та/або нецільовим використанням принципалом наданих коштів позики, що передбачено умовами договору.

Сторона Позивача за первісним позовом вважає, що суд правильно та вірно дослідив вказані наявні у справі докази, та чітко і правильно з`ясував вказані обставини справи…

… Наведеним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком- гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Всі вказані обставини об`єктивно досліджено та з`ясовано судом першої інстанції.

Таким чином задоволені позовні вимоги про стягнення коштів за гарантією правомірно були задоволені судом першої інстанції…

… В даному випадку, судом першої інстанції вірно встановлено, що письмова вимога №07-768/1/20 від 27.08.2020 Установою до Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» була пред`явлена вчасно.

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 ЦК України)…

… Як вбачається зі змісту листа №1425 від 27.10.2020 за результатами розгляду вимоги №07-768/1/20 від 27.08.2020 банк відмовився виконувати гарантійне зобов`язання з посиланням на наявність обставин непереборної сили, а не через недостатність або неналежність доданих до вимоги №07-768/1/20 від 27.08.2020 документів.

У даному випадку гарант не мав обгрунтованих підстав для відмови від виконання вимоги №07-768/1/20 від 27.08.2020, що також встановлено судом першої інстанції.

Згідно вимог ст. 568 ЦК України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:

1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;

2) закінчення строку дії гарантії;

3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Відповідачем за первісним позовом під час розгляду судом першої інстанції не доведено та не підтверджено наявність підстав для припинення зобов`язання гаранта перед бенефіціаром.

Згідно вимог ст. 202 ГК України та ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняються виконанням, проведеним належним чином.

Відповідачем за первісним позовом не було виконане зобов`язання зі сплати суми в розмірі 20 000 000 грн., доказів припинення відповідного зобов`язання перед позивачем за первісним позовом у будь-який інший передбачений законом спосіб, відповідачем до матеріалів справи не надано.

Сторона Позивача за первісним позовом вважає, що суд першої інстанції правильно та вірно дослідив наявні у справі докази, з`ясував всі обставини справи, та прийшов до висновку, щодо задоволення позовних вимог Державної інноваційної Фінансово-кредитної установи…» відхиляються як такі, що побудовані на вимогах, які виходять з нікчемних правочинів і відхиляються з вищевикладених підстав.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;

Відповідно до пункту 1, пунтку 4 частини 1, частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню

Оскільки розглядаючи справу, місцевий господарський суд нез`ясував обставин, що мають значення для справи (твердження сторін про наявність (відсутність) підстав для висновку про нікчемність правочинів, на підставі яких виникли спірні правовідносини, про які сторони заявляли в своїх заявах по суті), не застосував норми матеріального права, які регулюють порядок застосування наслідків недійсності нікчемних правочинів за власною ініціативою в силу свого положення (ex officio), рішення місцевого господарського суду в частині задоволення первісного позову Державної інноваційної фінансово-кредитної установи про стягнення з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн., та витрат зі сплати судового збору в розмірі 317173грн.91коп. підлягає скасуванню з ухвалення нового рішення в цій частині , про відмову в задоволені первісних спозовних вимог. Апеляційна скарга Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", відповідно, підлягає частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 475 760,87 грн. покладаються на Державну інноваційну фінансово-кредитну установу.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 - в частині, якою задоволено первісний позов Державної інноваційної фінансово-кредитної установи про стягнення з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн., та витрат зі сплати судового збору в розмірі 317173грн.91коп.скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

В задоволенні позову Державної інноваційної фінансово-кредитної установи до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн. та витрат зі сплати судового збору в розмірі 317173грн.91коп. - відмовити.

Витрати зі сплати судового збору у розмірі 475760 грн. 87 коп. у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції покласти на Державну інноваційну фінансово-кредитну установу

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 01.06.2023

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Чус

Суддя О.Г. Іванов