ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2023 р. м. Рівне Справа № 918/323/23

Господарський суд Рівненської області у складі судді О.Андрійчук, за участю секретаря судового засідання О.Гуменюк, розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Керівника Сарненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Березівської сільської ради Сарненського району Рівненської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"

про визнання недійсним додаткових угод та стягнення 12 067,34 грн,

за участю представників:

від позивача: не з`явися,

від відповідача : О.Мельник, довіреність № 4 від 02.01.2023,

від прокуратури: І.Немкович, посвідчення № 071608 від 01.03.2023,

УСТАНОВИВ:

У квітні 2023 року Керівник Сарненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Березівської сільської ради Сарненського району Рівненської області звернувся до Господарського суду Рівненської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", у якому просить визнати недійсними додаткову угоду № 2 від 07.10.2022, додаткову угоду № 3 від 10.10.2022, додаткову угоду № 4 від 11.10.2022 до договору № 13118-ВЦ на постачання електричної енергії від 31.08.2022, укладені між Березівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія, а також стягнути кошти у розмірі 12 067,34 грн.

Стислий виклад позиції прокурора, позивача, заперечень відповідача.

Згідно із позовною заявою, Сарненською окружною прокуратурою за результатами опрацювання системи публічних закупівель «Прозорро» встановлено, що позивачем проведено закупівлю UA-2022-08-19-006448-a, за предметом «Електрична енергія». За результатами переговорної процедури закупівлі переможцем визначено відповідача, з яким у подальшому укладено договір № 13 118-ВЦ на постачання електричної енергії від 31.08.2022 на суму 298 764 грн з ПДВ. За період дії договору з ініціативи постачальника тричі збільшено ціну за електричну енергію з 3,457917 грн без ПДВ до 4,43801 грн без ПДВ, тобто на 28,3%.

Прокуратура, проаналізувавши підстави внесення змін до договору шляхом підписання додаткових угод №2 від 07.10.2022, №3 від 10.10.2022 та №4 від 11.10.2022, дійшла висновку про їх укладення з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», тому вони підлягають визнанню недійсними. Окрім того, відповідачем на виконання умов договору поставлено позивачу 12457 кВт*год електричної енергії на загальну суму 63757,67 грн, отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 12 067,34 грн, які підлягають стягненню в судому порядку.

У матеріально-правове обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор посилається на ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 12, 5, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 203, 215, 509, 526, 628, 651, 652, 655, 669, 670, 712 ЦК України, ст. 179,180 ГК України тощо.

24.04.2023 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно з яким залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 % від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Оскільки на організованих сегментах ринку відбулися коливання закупівельної вартості електричної енергії між позивачем та відповідачем укладені додаткові угоди до договору шляхом їх підписання.

Чинне законодавство у сфері публічних закупівель не містить порядку обрахунку показників коливання ціни товару на ринку, а лише передбачає, що коливання повинно перевищувати 10 % з урахуванням попередніх змін. Зважаючи, що кожного разу при укладанні додаткової угоди до основного договору збільшення ціни на електричну енергію відбувалось не більше ніж на 10% порівняно з попередньою ціною, оскільки кількість таких змін не обмежена, відтак посилання прокурора, що ціна на електричну енергію згідно із оспорюваними додатковими угодами збільшена на 28,3%, є безпідставним. Окрім того, зміни до договору вносилися на підставі звітних даних «Оператора ринку», експертних висновків Рівненської торгово-промислової палати, що містять інформацію про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН (ОЕС України), які є належними та допустимими доказами у справі. Отже, додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладанні між сторонами відповідно до вимог чинного законодавства, ціна, яка вказана в кожній з додаткових угодах, не перевищує 10 % та не призводить до збільшення суми, визначеної в договорі. Щодо вимоги про стягнення 12 067,34 грн сплачених грошових коштів, як безпідставно отриманих, то складання обома сторонами відповідних актів прийому-передачі електричної енергії без зауважень нівелює твердження прокурора про наявність недопоставленого обсягу електричної енергії за оспорюваними додатковими угодами. Також зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Зважаючи на викладене, відповідач просить у задоволені позову відмовити.

02.05.2023 від прокурора надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої за результатами проведеної закупівлі 31.08.2022 між позивачем та відповідачем укладено договір на постачання електричної енергії з ціною 3,457917 грн без ПДВ за одиницю товару. У подальшому між замовником та постачальником укладено ряд додаткових угод, а саме: № 2 від 07.10.2022, № 3 від 10.10.2022 та № 4 від 11.10.2022 до договору, при цьому збільшено ціну за одиницю товару до 4,43801 грн без ПДВ за кВт*год. Заразом внесення змін до договору с правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладання договору до моменту укладання додаткової угоди. У поданій до суду позовній заяві детально викладені обставини, що свідчать про те, що надані відповідачем дані з сайту ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» та висновок Рівненської торгово-промислової палати не містять інформації про коливання цін на електроенергію станом на момент звернення товариства щодо внесення змін до договору, а також на момент підписання оспорюваних додаткових угод. Окрім цього, такі документи не містять інформації щодо зміни цін на електроенергію на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку з моменту підписання договору до моменту підписання відповідних додаткових угод. Заперечення, викладені відповідачем у відзиві на позовну заяву, не спростовують твердження про безпідставність укладення додаткових угод, а лише повторюють твердження відповідача про коливання цін на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку, що були викладені в листах відповідача до позивача із пропозицією щодо укладення додаткових угод. Аналізуючи інформацію щодо середньозважених цін, які склалися на ринку, зокрема і в періоди укладання додаткових угод та дат на які останні поширювали свою дію, можна дійти висновку, що відповідач ініціював укладення додаткових угод безпідставно, тощо.

15.05.2023 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, за якими, вкладаючи договір, сторони визначити порядок щодо зміни ціни після його підписання, зокрема ціна за одиницю товару (а це електрична енергія) може бути змінена за умови коливання ціни на ринку електричної енергію за умовою її документального підтвердження. Функціонування ринку електричної енергії є специфічним, має низку особливостей, які не притаманні іншим ринкам. У 2021 році на ринку електричної енергії виникла ситуація, коли ціни на ринку електричної енергії різко зросли. Підставою для збільшення цін стало прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), Постанови № 1227 від 30.07.2021 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766». Фактично постановою НКРЕКП № 1227 з 01.08.2021 було запроваджено новий максимальний рівень граничних цін. Ціни на ринку електричної енергії зросли в середньому на +/-50%. У редакції Закону «Про публічні закупівлі» до 19.04.2020 порядок внесення змін до істотних умов договору визначався статтею 36, за якою зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Починаючи з 19.04.2020 законодавцем передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частин п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, починаючи з 19.04.2020 Законом України «Про публічні закупівлі» передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%. Про це свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару». Тобто законодавець зазначає, що підвищення ціни до 10% є можливим через 90 днів з моменту підписання договору або внесення змін щодо збільшення ціни. Крім того, враховуючи специфіку ринку електричної енергії та його особливості, Закон не встановлює обмеження щодо строків зміни ціни не частіше ніж один раз на 90 днів. Тобто підвищення цін на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу. Зважаючи на викладене, посилання прокуратури на встановлення законом максимального ліміту збільшення ціни за одиницю товару (10%) незалежно від кількості додаткових угод не ґрунтується на нормах чинної редакції Закону.

Процесуальні рішення, заяви і клопотання учасників, результати їх розгляду.

Ухвалою суду від 03.04.2023 позовну заяву прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначене на 01.05.2023 (з урахуванням ухвали суду від 06.04.2023 про внесення виправлень).

24.04.2023 від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі у зв`язку із переглядом судового рішення у справі № 905/1907/21 у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду, у задоволенні якого відмолено.

Ухвалою суду від 01.05.2023 підготовче засідання відкладене на 15.05.2023.

02.05.2023 від Керівника Сарненської окружної прокуратури надійшли заперечення проти клопотання про зупинення провадження, а також відповідь на відзив.

12.05.2023 від Березівської сільської ради Сарненського району Рівненської області надійшло клопотання про розгляд справи без їхньої участі.

Ухвалою суду від 15.05.2023 закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 29.05.2023.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності та взаємозв`язку, оцінивши надані докази, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, суд установив таке.

Фактичні обставини справи та зміст спірних правовідносин.

31.08.2022 між позивачем (споживач) та відповідач (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії № 13118-ВЦ, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість фактично спожитої (використаної) електричної енергії (пункт 2.1 договору).

Згідно з пунктом 5.1. договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що зазначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.

Відповідно до пункту 1 додатку № 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу ціна на електричну енергію становить 3,457917 грн/кВт*год без ПДВ.

Вказана ціна визначається за наведеною в додатку формулою, в яку включаються такі складові: закупівельна ціна електричної енергії постачальником для споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період грн/кВт*год.; ціна на послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу грн/кВт*год.; тариф на послугу з передачі.

Пунктом 13.8. договору встановлено, що умови цього договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Зміна ціни за одиницю товару електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕС України» Такими підтвердженнями можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу на перед», (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР) та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні «ОЕС України» та оприлюдненні на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» за адресою в мережі Інтернет https:www.oree.com.ua- згідно з частиною шостою статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії». У якості документального підтвердження даних сторонами визнаються, зокрема, роздруківки з вебсайту звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП «Оператор ринку» https:www.oree.com.ua- або інші документом органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін та товари, визначати зміни ціни на ринку.

16.09.2022 відповідач звернувся до позивача із листом № 2499/44, в якому повідомив про те, що за даними з офіційного вебсайту ДП «Оператор ринку» відбулося зростання ціни електричної енергії «на ринку на добу наперед» та внутрішньому ринку (РДН/ВДР) на 13,35% у серпні 2022 року у порівнянні із липнем 2022 року (з 2 640,45 грн до 2 993,06 грн), у зв`язку з чим запропоновано внести зміни до договору в частині зміни вартості електроенергії та долучено проєкт додаткової угоди до договору.

07.10.2022 між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду № 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1, 3 якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 3,76884 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з 01.09.2022.

20.09.2022 відповідач звернувся до позивача із листом № 2530/44, в якому повідомив про те, що за даними з офіційного вебсайту ДП «Оператор ринку» відбулося зростання ціни електричної енергії «на ринку на добу наперед» та внутрішньому ринку (РДН/ВДР) у вересні 2022 року у порівнянні із липнем 2022 року (з 2 640,45 грн до 2 993,06 грн), у зв`язку з чим запропоновано внести зміни до договору в частині зміни вартості електроенергії та долучено проєкт додаткової угоди до договору.

10.10.2022 між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду № 3 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1, 3 якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 4,11081 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з 11.09.2022.

20.09.2022 відповідач звернувся до позивача із листом № 2531/44, в якому повідомив про те, що за даними з офіційного вебсайту ДП «Оператор ринку» відбулося зростання ціни електричної енергії «на ринку на добу наперед» та внутрішньому ринку (РДН/ВДР) у вересні 2022 року у порівнянні із серпнем 2022 року (з 2 640,45 грн до 2 993,06 грн), у зв`язку з чим запропоновано внести зміни до договору в частині зміни вартості електроенергії та долучено проєкт додаткової угоди до договору.

Також на підтвердження зростання вартості електричної енергії відповідачем надано висновок Рівненської торгово-промислової палати від 20.09.2022, відповідно до якого середньозважена ціна на електроенергію на РДН (ОЕС) у першій декаді вересня 2022 року збільшилася на 10,37% у порівнянні із серпнем 2022 року, а у другій декаді вересня 2022 року середньозважена ціна на електроенергію на РДН (ОЕС) збільшилася на 8,69% у порівнянні із першою декадою вересня 2022 року.

11.10.2022 між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду № 4 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1, 3 якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 4,43081 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з 21.09.2022.

Згідно з актами приймання-передавання товарної продукції від 12.09.2022 на суму 5 991,89 грн, від 11.10.2022 на суму 10 916,38 грн, від 11.11.2022 на суму 17 239,02 грн, від 12.12.2022 на суму 9 740,53 грн, від 27.12.2022 на суму 19 869,85 грн відвід ач передав, а позивач прийняв 12457 кВт.год. електроенергії на загальну суму 63 757,67 грн, у свою чергу, позивач вартість переданої електроенергії оплатив у повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученнями № 306 від 12.09.2022, № 326 від 11.10.2022, від 338 від 11.11.2022, № 352 від 12.12.2022, № 367 від 27.12.2022.

13.01.2023 між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду № 7 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1 якого сторони дійшли згоди припинити дію договору за згодою сторін з 13.01.2023.

З урахуванням викладеного судом установлено, що між сторонами виникли спірні правовідносини, пов`язані із недійсністю додаткових угод, укладених до договору, вчиненого за результатами застосування процедури закупівлі, а також стягнення зайво сплачених грошових коштів за такими додатковими угодами, регулювання яких здійснюється Законом України «Про публічні закупівлі», ГК України, ЦК України тощо.

Щодо представництва прокурором інтересів держави суді.

Окружною прокуратурою листами від 11.01.2023 за № 53/2-ЗЗвих-23, від 20.01.2023 № 53/2- 84вих-23 повідомлено Березівську сільську раду про встановлені порушення вимог чинного законодавства, а також висловлено прохання про надання інформації з приводу того, чи вживатиме сільська рада заходи до усунення порушень.

Однак, за змістом листів Березівської сільської ради № 2/18-39 від 18.01.2023 та № 2/18-53 від 01.02.2023 заходи до усунення порушень радою не вживалися.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Ураховуючи обставини обізнаності позивача про наявні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а також беручи до уваги відсутність будь-якого активного реагування щодо вжиття заходів судового захисту порушених інтересів держави впродовж розумного строку, є виключний випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій із їх захисту, що призводить до виникнення у органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.

При цьому правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти надмірно витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і

фінансову основу держави, чим останнім завдається значна матеріальна шкода. Отже звернення прокурора до суду у цій справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

Зважаючи на викладене, суд, з урахуванням позиції, викладеної, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, установив, що прокурором дотримано вимоги ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", а тому наявні підстави для представництва інтересів держави прокуратурою в суді.

Норми права, що підлягають до застосування, та мотиви їх застосування, оцінка аргументів, наведених учасниками справи.

Як установлено судом, сторони уклали договір за результатами переговорної процедури закупівлі на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі (частина перша). За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (частина четверта). Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (частина п`ята). Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію про узгоджену ціну пропозиції учасника процедури закупівлі (частина шоста). Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частинам сьома).

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з рахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині четвертій статті 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як установлено судом із фактичних обставин справи, між позивачем та відповідачем впродовж п`яти днів жовтня 2022 року укладено три додаткові угоди (від 07.10.2022, 10.10.2022, 11.10.2022) до основного правочину, який набрав чинності 31.08.2022, за якими поступово збільшено вартість електричної енергії за вересень 2022 року (з 01.09.2022, 11.09.2022, 21.09.2022) на 28,3%, а саме: 3,457917 грн/кВт*год без ПДВ до 3,76884 грн/кВт*год без ПДВ, 4,11081 грн/кВт*год без ПДВ та 4,43801 грн/кВт*год без ПДВ відповідно.

Тобто фактично перше збільшення ціни електричної енергії відбулося через дев`ять від дня укладення договору, друге через 11, а третє через 21 день.

При цьому для першого збільшення ціни електричної енергії (за додатковою угодою № 2 від 07.10.2022) стали дані вебсайту ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ», згідно з якими відбулося зростання ціни електричної енергії у серпні місяці 2022 року у порівнянні з липнем 2022 року на РДН та внутрішньодобовому ринку ВДР. Заразом, як зазначалося, укладення договору відбувалося за переговорною процедурою, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни, тобто відповідач погодив ціну як мінімум станом на дату вчинення правочину 31.08.2022, відтак підстави для перегляду ціни могли виникнути вже після початку дії договору, а не передувати моменту його укладення.

Щодо другого та третього перегляду вартості електричної енергії (за додатковою угодою № 3

від 10.10.2022 та за додатковою угодою № 4 від 11.10.2022), то зростання відбулося на 18,88% та 28,3% відповідно.

За змістом частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Отже, системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може

збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).

Окрім того, суд зазначає, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору (дані з вебсайту ДП «Оператор ринку», висновок Рівненської торгово-промислової палати). Відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін, отже, права та охоронювані законом інтереси споживача порушені не були.

Однак висновки Рівненської торгово-промислової палати та роздруківки з сайту ДП Оператор ринку за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру і фактично дублюють дані із сайту ДП Оператор ринку та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Жоден з наведених документів не містить будь-якої інформації про факт коливання цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору, якщо такі обставини мали місце). При цьому максимальна сума, на яку сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару, визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно з наданим учасником підтверджуючого документу), та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення договору (згідно з наданим учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до договору вже були раніше здійснені сторонами. У будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.

Зважаючи на викладене, відповідач не довів виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.

Оскільки при зверненні до споживача з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судом не встановлено.

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Поряд з цим, перемога в процедурі закупівлі (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції відповідачем у тендері з метою перемоги.

При цьому суд зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі

можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має

передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Отже, споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася 28,3% %, а обсяг поставки за договором істотно зменшився, відтак поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Натомість сторони послідовно збільшували вартість електроенергії (тричі за п`ять днів одного місяці) за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його

ціни і, відповідно, й у зміні відповідних умов договору. Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару

вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому така відмова покупця не

надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020).

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої, зокрема зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто для того, щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Судом із фактичних обставин справи установлено відсутність доказів зміни вартості електричної енергії у зв`язку із коливанням цін на ринку; неправомірність перегляду ціни в бік збільшення на підставі даних, які передували укладення договору про закупівлю та проведенню переговорів щодо ціни; підвищення ціни на 28,3% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод, що є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що призвела до нівелювання результатів відкритих торгів.

Окрім того, законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що оспорювані додаткові угоди № 2 від 07.10.2022, № 3 від 10.10.2022 та № 4 від 11.10.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу підлягають визнанню недійсними.

Внаслідок виконання позивачем своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем було надмірно отримано грошових коштів на загальну суму 12 067,34

грн, яка становить вартість електричної енергії, яка не була поставлена споживачу.

Згідно зі статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором.

Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору, а саме з розрахунку 3,457917 грн за 1 кВт*год.

Відповідно кошти у сумі 12 067,34 грн отримані відповідачем за товар, який не був поставлений споживачу, а відтак підлягають стягненню у судовому порядку.

Висновки суду за результатами вирішення спору.

За результатами з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозвя`ґзку, як це передбачено вимогами ст. 75-79, 86 ГПК України, суд дійшов висновку про порушення прав та охоронюваних законом інтересів держави, а відтак - про наявність підстав для задоволення позову.

Розподіл судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи (ч. 1 ст. 124 ГПК України).

У позовній заяві позивачем зазначено попередній розрахунок судових витрат, що складаються із судового збору в розмірі 10 736,00 грн.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Приписами ч. 9 ст. 129 ГПУ України унормовано, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Зважаючи, що спір виник внаслідок неправильних дій як позивача, так і відповідача, відтак суд вважає за необхідне покласти витрати зі сплати судового спору порівну на кожну зі сторін.

Керуючись ст. 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 129, 233, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Керівника Сарненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Березівської сільської ради Сарненського району Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" про визнання недійсним додаткових угод та стягнення 12 067,34 грн задовольнити.

Визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 07.10.2022 до Договору № 13118-ВЦ на постачання електричної енергії від 31.08.2022, укладену між Березівською сільською радою Сарненського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія».

Визнати недійсною Додаткову угоду № 3 від 10.10.2022 до Договору № 13118-ВЦ на постачання електричної енергії від 31.08.2022, укладену між Березівською сільською радою Сарненського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія».

Визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 11.10.2022 до Договору № 13118-ВЦ на постачання електричної енергії від 31.08.2022, укладену між Березівською сільською радою Сарненського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» (вул. Князя Володимира, буд. 71-Б, м. Рівне, 33013, ідентифікаційний код 42101003) на користь Березівської сільської ради Сарненського району Рівненської області (вул. Центральна, 19, с. Березове, Сарненський район, Рівненська область, ідентифікаційний код 04386462) 12 067,34 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» (вул. Князя Володимира, буд. 71-Б, м. Рівне, 33013, ідентифікаційний код 42101003) на користь Рівненської обласної прокуратури (33028, Рівненська обл., м. Рівне, вул. 16 Липня, буд. 52, ) 10 736,00 грн судового збору.

Позивач: Березівська сільська рада Сарненського району Рівненської області (вул. Центральна, 19, с. Березове, Сарненський район, Рівненська область, ідентифікаційний код 04386462).

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» (вул. Князя Володимира, буд. 71-Б, м. Рівне, 33013, ідентифікаційний код 42101003).

Стягувач (за судовим збором): Рівненська обласна прокуратура (33028, Рівненська область, м. Рівне, вул. 16 Липня, буд. 52, ідентифікаційний код 02910077).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Інформацію по справі, що розглядається, можна отримати на сторінці суду на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет за адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Повне судове рішення складене та підписане 31.05.2023.

Суддя О.Андрійчук