ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/2123/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.,

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників:

від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича: не з`явився

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Нове обладнання паливно-енергетичного комплексу": не з`явився

від Приватного підприємства "ЕЛЬ-КО": не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.02.2023 року, суддя І інстанції Волков Р.В., повний текст якої складено 22.02.2023 в. м. Одесі

у справі №916/2123/21

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Нове обладнання паливно-енергетичного комплексу"

до відповідача: Приватного підприємства "ЕЛЬ-КО"

про стягнення 200 295,05 грн

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.12.2021 у справі №916/2123/21, залишеною без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.06.2022 позов задоволено частково, стягнуто з Приватного підприємства "ЕЛЬ-КО" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Нове обладнання паливно-енергетичного комплексу" 99 979,73 грн основного боргу, 25 173,85 грн пені, 18 320,96 грн інфляційних втрат, 16 039,28 грн 3% річних, 20 035,94 грн штрафу, 2 693,25 грн витрат зі сплати судового збору, 17 480,31 грн витрат на професійну правничу допомогу.

06.07.2022 місцевим господарським судом було видано наказ на виконання рішення.

13.02.2023 за вх.№2-178/23 до суду надійшло подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. про тимчасове обмеження керівника (засновника (учасника), кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи боржника Приватного підприємства ЕЛЬ-КО - громадянина України ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань боржником за рішенням суду.

У поданні приватний виконавець, посилаючись на невиконання боржником наказу господарського суду від 06.07.2021 у справі № 916/2123/21 в рамках виконавчого провадження № 69577071, просить тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон керівника (засновника (учасника), кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи боржника Приватного підприємства «ЕЛЬ-КО» - громадянина України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) до виконання зобов`язань, покладених на нього наказом про примусове виконання №916/2123/21 від 06.07.2021, виданим Господарським судом Одеської області, яким було стягнуто з Приватного підприємства "ЕЛЬ-КО" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Нове обладнання паливно-енергетичного комплексу 99 979,73 грн основного боргу, 25 173,85 грн пені, 18 320,96 грн інфляційних втрат, 16 039,28 грн 3% річних, 20 035,94 грн штрафу, 2 693,25 грн витрат зі сплати судового збору, 17 480,31 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.02.2023 у справі №916/2123/21 у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань боржником за рішенням суду у справі № 916/2123/21 відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не містять доказів надсилання приватним виконавцем виклику та постанови про відкриття виконавчого провадження на адресу реєстрації саме керівника боржника Колесниченка Є.В., якого приватний виконавець зобов`язував з`явитися на виклик та надати документи. Таким чином, з наданих приватним виконавцем доказів у суду відсутня можливість встановити чи дійсно керівник боржника свідомо не виконував покладені на нього виконавцем зобов`язання та ухилявся від них.

Окрім того, у разі, якщо посадова особа боржника без поважних причин не з`явилася за викликом виконавця, останній має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу. Проте, доказів звернення приватного виконавця до суду щодо застосування до керівника боржника приводу, матеріали подання також не містять.

Більш того, приватним виконавцем не зазначено і не надано жодного доказу на підтвердження того факту, що саме обмеження ОСОБА_1 у виїзді за кордон будь-яким чином вплине на виконання боржником рішення суду і буде сприяти погашенню Приватним підприємством "ЕЛЬ-КО" заборгованості.

06.03.2023 від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга, в якій скаржник просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області по справі №916/2123/21 від 17.02.2023 та задовольнити подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М., тимчасово обмежити керівника (засновника (учасника), кінцевого беніфенціарного власники (контролера) юридисної особи боржника Приватного підприємства Ель-КО - громадянина України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 у праві виїзду за межі України.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що згідно із наявними у справі ордерами не зазначено обмежень у представництві адвоката Антонєвського Ю.Ф. Приватного підприємства «ЕЛЬ-КО» у справі №916/2123/21, то у розумінні вимог ст. 1 3У «Про виконавче провадження», розділом V ГПК України, вказаний адвокат вважається таким, що здійснює представництво клієнта на всіх стадіях судового провадження, у тому числі, на його завершальній стадії - виконавче провадження. Отже, боржник вважається таким, що отримав постанову про відкриття провадження та виклик приватного виконавця через свого представника.

Окрім того, згідно із інформацією Опендатабот Колесніченко Євгеній Васильович зареєстрований за тією самого адресою, що і боржник -юридична особа (67700, Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, пров. Московський: 14, ке. 71). Вищесказане підтверджується і інформаційними довідками №323987293 від 24.02.2023 та №323987398 від 24.02.2023. До матеріалів подання надавались докази неодноразового направлення кореспонденції на сказану адресу, у тому числі, і постанови про відкриття провадження у передбаченому ст. 28 3 У «Про виконавче провадження» порядку.

Враховуючи викладене, скаржник вказує, що 06.01.2023 представником боржника були отримані постанови про відкриття провадження та виклики, станом на сьогодні, зі спливом двох місяців, ці вимоги виконавця боржником так і не виконані. Беручи до уваги те, що за наслідком перевірки майнового стану боржника приватним виконавцем не було виявлено жодного майна та коштів, на які можливо звернути стягнення, ненадання керівником боржника витребуваної виконавцем інформації, яку виконавець не може отримати із альтернативних джерел унеможливлює подальше виконання рішення суду.

Також до суду апеляційної інстанції надійшли письмові пояснення від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича, в якому останній просив врахувати правову позицію ВС у справі №910/8130/17 від 19.08.2020.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 у справі №916/2123/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича на ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.02.2023 та призначено розгляд справи №916/602/23 на 25.04.2023 о 12:30 та в подальшому протокольною ухвалою суду було оголошено перерву в розгляді даної апеляційної скарги до 16.05.2023 о 10:45.

У судовому засіданні 16.05.2023 представники учасників справи участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи.

Учасники справи своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзивів на апеляційну скаргу не надали, що згідно з частиною третьою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при постановлення оскаржуваної ухвали, колегія суддів зазначає таке.

Як вбачається із матеріалів справи, рішенням від 01.12.2021 у справі № 916/2123/21, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.06.2022, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Нове обладнання паливно-енергетичного комплексу" було задоволено частково, стягнуто з Приватного підприємства "ЕЛЬ-КО" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Нове обладнання паливно-енергетичного комплексу" 99 979,73 грн основного боргу, 25 173,85 грн пені, 18 320,96 грн інфляційних втрат, 16 039,28 грн 3% річних, 20 035,94 грн штрафу, 2 693,25 грн витрат зі сплати судового збору, 17 480,31 грн витрат на професійну правничу допомогу.

06.07.2022 господарським судом було видано відповідний наказ на виконання рішення, який супровідним листом від 07.07.2022 № 916/2123/21/2500/2022 було направлено стягувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Нове обладнання паливно-енергетичного комплексу".

Постановою від 08.08.2022 приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. на підставі заяви представника стягувача від 04.08.2022 відкрито виконавче провадження ВП № 69577071 (далі виконавче провадження) з примусового виконання наказу Господарського суду Одеської області від 06.07.2022 у справі № 916/2123/21 про стягнення з Приватного підприємства "ЕЛЬ-КО" (67700, Одеська обл., місто Білгород-Дністровський, провулок Московський, будинок 14, квартира 71; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Нове обладнання паливно-енергетичного комплексу" (04073, місто Київ, вулиця Сирецька, будинок 49-Г; ) 99 979,73 грн основного боргу, 25 173,85 грн пені, 18 320,96 грн інфляційних втрат, 16 039,28 грн 3% річних, 20 035,94 грн штрафу, 2 693,25 грн витрат зі сплати судового збору, 17 480,31 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Постановою від 08.08.2022 приватним виконавцем накладено арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках, а також на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника.

Постановою від 08.08.2022 приватним виконавцем накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить на праві приватної власності боржнику у межах суми стягнення.

Як вказав у поданні приватний виконавець, постанова про відкриття виконавчого провадження декілька разів надсилалась боржнику різними засобами: на офіційну електронну адресу 08.08.2022, вказану у заяві про відкриття провадження; на адресу, вказану у виконавчому документі; на адресу, вказану стягувачем у заяві про відкриття провадження.

Приватний виконавець зазначив, що дана постанова була отримана боржником 06.01.2023, проте, вимоги, вказані у постанові, боржником не виконані.

Додатково вказав, що у ході перевірки майнового стану боржника шляхом надсилання запитів приватним виконавцем не виявлено жодних коштів та майна, за рахунок якого можливо виконати рішення суду, за виключенням коштів у сумі 1121,61 грн, що були списані з рахунку боржника, відкритого у АТ Креді Агріколь Банк. Також зазначив, що незважаючи на обізнаність боржника про розпочате примусове виконання, останнім не сплачено ні копійки на виконання судового рішення та не надано жодних пояснень з приводу невиконання рішення.

Приватний виконавець звернув увагу, що намагаючись отримати пояснення керівника боржника з приводу невиконання судового рішення, керівнику юридичної особи боржника Колесніченко Є.В. неодноразово надсилались виклики приватного виконавця.

Також зауважив, що один із викликів (від 03.01.2023 №69577071) був отриманий представником боржника 06.01.2023, незважаючи на що керівник боржника на вказаний виклик не з`явився, витребуваних документів не надав.

На переконання приватного виконавця, боржник свідомо не виконує та явно ухиляється від виконання рішення суду.

Суд апеляційної інстанції вважає доводи, викладені в апеляційній скарзі підставними з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 327 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.

Виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п. 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13.12.2012 року N 18-рп/2012).

Невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п. 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012 року N 11-рп/2012).

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У ч. 1 ст. 6 Конвенції закріплено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20 липня 2004 року по справі Шмалько проти України (заява № 60750/00) зазначено, що для цілей ст. 6 виконання рішення, ухваленого будь - яким судом, має розцінюватися як невід`ємна частина судового розгляду. У рішенні від 17 травня 2005 року по справі Чіжов проти України (заява №6962/02) Європейський суд з прав людини зазначив, що позитивним обов`язком держави є організація системи виконання рішень таким чином, щоб переконатися, що неналежне зволікання відсутнє та що система ефективна і законодавчо, і практично, а нездатність державних органів ужити необхідних заходів для виконання рішення позбавляє гарантії параграф 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини право на суд, захищене ст. 6 Конвенції, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін. Було б незрозуміло, якби стаття 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, - і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо тлумачити статтю 6 як таку, що стосується виключно доступу до судового органу та судового провадження, то це могло б призводити до ситуацій, що суперечать принципу верховенства права, який договірні держави зобов`язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина "судового розгляду" (див. рішення від 19.03.1997 зі справи "Горнсбі проти Греції" (Hornsby v. Greece); рішення від 20.07.2004 зі справи "Шмалько проти України").

Держава зобов`язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці (рішення від 7 червня 2005 року у справі Фуклев проти України, заява N 71186/01, п. 84).

Саме на державу покладається обов`язок вжиття у межах її компетенції усіх необхідних кроків для того, щоб виконати остаточне рішення суду та, діючи таким чином, забезпечити ефективне залучення усього її апарату. Не зробивши цього, вона не виконає вимоги, що містяться у п.1 ст. 6 Конвенції.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад, зокрема, обов`язковості виконання рішень, законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності.

Частиною 1 ст. 5 вказаного Закону передбачено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Приписами п. 5 ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що боржник зобов`язаний: утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій; за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; повідомити виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини; своєчасно з`являтися на вимогу виконавця; надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.

Надаючи оцінку обставинами щодо примусового виконання рішення у справі, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що керівником юридичної Приватного підприємства «ЕЛЬ-КО» - Колесніченко Є.В. вчиняються дії, які б були направлені на ухилення від виконання рішенням Господарського суду Одеської області від 01.12.2021 у справі №916/2123/21, з чим судова колегія не погоджується з огляду на таке.

Відповідно до приписів ст. 337 Господарського процесуального кодексу України тимчасове обмеження фізичної особи боржника у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як виключний захід забезпечення виконання судового рішення. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або Приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною волею. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Закон України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.

На виконання ст. 2 Указу Президента України "Про додаткові заходи щодо підвищення ефективності виконання рішень судів" від 24.03.2008 року №261/2008 стосовно врегулювання порядку виїзду за кордон осіб, які мають невиконані зобов`язання, було видано спільного листа Міністерства юстиції України та Адміністрації Державної прикордонної служби України від 27.05.2008 року № 25-32/463 та №25-5347, в якому зазначено, що наявність в особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, у тому числі аліментних, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України, до того ж питання такого обмеження вирішується судом.

Статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну громадян України" передбачено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадках, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках.

Таким чином, наявність в особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України.

Ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника судовим рішенням, може полягати як в активних діях (нез`явлення на виклики державного виконавця, приховування майна, доходів тощо), так і в пасивних діях (невжиття будь-яких заходів для виконання обов`язку сплатити кошти).

У відповідності до ч. 1 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачені цим Законом заходи щодо примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, виконавець має право звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

З урахуванням вищенаведених норм чинного законодавства, право приватного/державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань. Тобто, наявність лише самого зобов`язання не наділяє виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Зважаючи на це, доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання покладається на державного/Приватного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

Поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

І цей захід забезпечення виконання судового рішення є виключним.

Аналіз Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" дає підстави для висновку про те, що ним (законом) передбачені юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування усіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин заявник повинен надати достатньо підтверджені відомості про те, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково. Ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків, у зв`язку з чим і здійснюється примусове виконання. Саме це і є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Обов`язок щодо підтвердження вищезгаданих обставин належними доказами покладається на Приватного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

Подані Приватним виконавцем матеріали, копії яких долучено до матеріалів справи судом першої інстанції, свідчать про наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.08.2022 року приватним виконавцем прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження №69577071 з примусового виконання вищевказаного виконавчого документу.

Вищевказана постанова про відкриття виконавчого провадження декілька разів надсилалась боржнику, різними засобами: на електронну адресу 08.08.2022, вказану у заяві про відкриття провадження; на адресу, вказану у виконавчому документі (№510): на адресу, вказану стягувачем у заяві про відкриття провадження (№091)

У ході перевірки майнового стану боржника, що здійснювалась шляхом надсилання запитів до банківських установ, запитів по електронних реєстрах, приватним виконавцем не виявлено жодних коштів та майна (у тому числі, нерухомого то будь-якого рухомого майна), за рахунок якого можливо виконати рішення суду. За виключенням коштів у розмірі 1121,61 грн., що були списані з рахунку боржника, відритого у АТ «Креді Агріколь Банк».

Так, намагаючись отримати пояснення із приводу невиконання рішень суду, приватний виконавець неодноразово надсилав керівнику юридичної особи боржника Приватного підприємства «ЕЛЬ-КО», ОСОБА_1 виклики приватного виконавця.

Вищевказаними викликами ОСОБА_1 був зобов?язаний з?явитися на прийом до приватного виконавця у визначений час та надати, зокрема, письмові пояснення керівника або іншої уповноваженої особи за фактом невиконання вимог виконавчого документа, а також повідомити про заходи, що вживаються з метою його виконання; копії правовстановлюючих документів підприємства (статут, положення, протокол засновників, свідоцтво про реєстрацію юридичної особи і т.і.); достовірні відомості про кошти у гривнях та іноземній валюті, інші цінності (дорогоцінні метали, ювелірні вироби тощо), у тому числі про кошти на рахунках і вкладах у банках та інших фінансових установах, про рахунки в цінних паперах у депозитарних установах, що знаходяться на території України та за її межами, з зазначенням назви відповідної установи та її адреси, на підтвердження чого надати копії відповідних договорів або інших документів; достовірні відомості про наявність готівки в національній та іноземній валюті, що перебуває в касах або інших сховищах, оригінал касової книги Приватного підприємства «ЕЛЬ-КО»; достовірні відомості про майно, у тому числі про майно, що перебуває у спільній власності (місцезнаходження, технічна характеристика тощо) з наданням копій підтверджуючих документів про відповідне право; достовірні відомості про майно, що перебуває в заставі/іпотені або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні від інших осіб (місцезнаходження майна, його характеристика тощо) з наданням копій підтверджуючих договорів та додатків до них; достовірні відомості про майно, обліковується на окремому балансі філії, представництва та іншого відокремленого підрозділу, достовірні відомості про майнові права, на які може бути звернено стягнення, зокрема частки у статутному капіталі юридичних осіб, в тому числі майнові права, що є предметом застави/іпотеки, з наданням копій підтверджуючих документів; посла письмові пропозиції щодо видів майна, на яке слід звернути стягнення в першу чергу.

Також, керівнику юридичної особи боржника було повідомлено про обов?язок письмово повідомляти про повне чи часткове самостійне виконання рішення, виникнення обставин, що зумовлюють обов?язкове зупинення виконавчого провадження, про встановлення відстрочки або розстрочки виконання, зміну способу і порядку виконання рішення, зміну місця перебування (У тому числі про зміну реєстрації).

Як вбачається з матеріалів, у призначену виконавцем дату прийому 12.01.2023, ні після цього, керівник боржника до приватного виконавця не з?явився, витребувані документи не надав.

3 метою виявлення будь-якого майна та отримання пояснень від боржника із приводу невиконання рішення суду, приватним виконавцем було здійснено виїзд за адресою боржника, вказаною у виконавчому документі ( АДРЕСА_2 )

Так, згідно з актом від 21.11.2022 боржника, його представників та майно не виявлено, боржнику була залишена вимога виконавця від 16.11.2022

Адреса (65023, м. Одеса, вул. Садова, 18), за якою приватним виконавцем надсилався виклик та постанова про відкриття виконавчого провадження, належить представнику Приватного підприємства ЕЛЬ-КО - адвокату Антонєвському Ю.Ф., якому згідно наявних у справі ордерів (Т. 1, а.с. 162; Т. 2, а.с. 136) відповідачем ПП ЕЛЬ-КО було доручено представляти його інтереси у Господарському суді Одеської області та Південно-західному апеляційному господарському суді. 06.01.2023 представником боржника були отримані постанови про відкриття провадження та виклики.

Матеріали справи також містять докази надсилання приватним виконавцем виклику та постанови про відкриття виконавчого провадження на адресу реєстрації керівника боржника ОСОБА_1 , ( АДРЕСА_2 ), якого приватний виконавець зобов`язував з`явитися на виклик та надати документи.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 зареєстрований за тією самого адресою, що і боржник - юридична особа ( АДРЕСА_2 ). Вищевказане підтверджується інформаційними довідками №323987293 від 24.02.2023 та №323987398 від 24.02.2023.

Виклик від 03.11.2022 №69577071 керівником юридичної особи боржника ОСОБА_1 отримано не було, поштове повідомлення №713 повернулося за закінченням терміну зберігання (т. 2 а.с. 237).

З аналізу положень пунктів 99 та 116 вказаних Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009 вбачається, що повернення поштою рекомендованого листа з зазначенням причини «за закінченням терміну зберігання» можливо тільки у разі, якщо під час доставки поштою його не можна було вручити адресату або його уповноваженому представнику (відправлення не вручене під час доставки), та якщо на вкладене до абонентської скриньки адресата повідомлення про надходження зазначеного реєстрованого поштового відправлення адресат не відреагував - не звернувся на пошту для отримання поштового відправлення, проте відправлення чекало адресата (зберігалося) на пошті встановлений законом строк, і лише після його сплину було повернуто за зворотною адресою.

Отже, з огляду на вказані положення, судова колегія вважає, що сам факт неодержання ОСОБА_1 викликів приватного виконавця не може вважатися поважною причиною їх невиконання, оскільки зумовлено не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу

Як вже зазначалося, у відповідності до ч. 1 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачені цим Законом заходи щодо примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, виконавець має право звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

З огляду на приписи Закону України "Про виконавче провадження", колегія суддів вважає, що Приватним виконавцем у повному обсязі було вчинено необхідних дій для примусового виконання судового рішення, проте боржник ухиляється від виконання покладених на нього обов`язків щодо такого виконання рішень судів, будь-яких дій, спрямованих на виконання рішення суду не здійснює, на виклики виконавця не з`являється, необхідні документи, витребувані виконавцем не надає, причини нез`явлення та ненадання документів не наводить, що суперечить вимогам ч.5 ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження", у зв`язку з цим Приватний виконавець просить застосувати до боржника виключний захід забезпечення виконання судового рішення - тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі кордону України.

Як вже зазначалося вище, постанови приватного виконавця, як і виклики приватного виконавця були скеровані на офіційну адресу місця реєстрації ОСОБА_1 , однак зі сторони останнього прослідковується суб`єктивна поведінка щодо ухилення від отримання кореспонденції, що мала наслідком повернення усіх поштових відправлень із зазначенням причини повернення «за закінченням терміну зберігання».

Відповідно до положень ст. 129-1 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Відповідно до ст. 18 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Відповідно до ч. 1 ст. 326 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.Разом з цим, відповідачем не надано суду жодного доказу на підтвердження того факту, що ним вчинялись будь-які дії, спрямовані на виконання рішення суду, або інші дії, які від нього вимагаються згідно із Законом України «Про виконавче провадження». Таким чином, колегія суддів зазначає, що поведінка боржника свідчить, що останній продовжує проявляти свідому бездіяльність щодо виконання судового рішення.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що із врахуванням обставин даної справи, в тому числі, відсутності доказів добросовісної поведінки ОСОБА_1 як боржника у виконавчому провадженні, невжиття ним будь-яких заходів для виконання обов`язку сплатити кошти, що свідчить про його ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, порушення ним положень ст.19 Закону України «Про виконавче провадження», у суду наявні підстави для застосування до ОСОБА_1 такого виключного заходу забезпечення виконання судового рішення, як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Зважаючи на вищезазначене в сукупності, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним висновок місцевого господарського суду про те, що поведінка боржника свідчить про ймовірне неумисне ухилення ним від виконання рішення суду, а його дії містять ознаки несвідомого невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні.

Більше того, аналогічна поведінка ОСОБА_1 простежується і під час розгляду відповідного подання приватного виконавця у суді першої інстанції та під час даного апеляційного провадження попри повідомлення його судами, відповідач не з`являвся в судові засідання, не надавав жодних пояснень чи заперечень, тощо.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, зазначеним в ухвалі Господарського суду Одеської області від Одеської області від 17.02.2023 у справі №916/2123/21, якою у задоволенні подання Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 відмовлено, оскільки матеріалами справи підтверджується, що Приватним виконавцем вчинялись дії та вживались можливі заходи для реального, своєчасного та ефективного виконання рішення суду, однак у зв`язку з відсутністю коштів на рахунках боржника в банківських установах та рухомого/нерухомого майна, ухилення боржника від виконання вимог Приватного виконавця, останній позбавлений можливості виконати судовий наказ.

Згідно зі ст. 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до рішення Європейського суду у справі "Агрокомплекс проти України" (заява № 23465/03) від 06.10.2011 існування заборгованості, яка підтверджена остаточним і обов`язковим для виконання судовим рішенням, дає особі, на користь якої таке рішення винесено, підґрунтя для "законного сподівання" на виплату такої заборгованості і становить "майно" цієї особи у значенні статті 1 Першого протоколу (серед інших рішень, рішення у справі "Бурдов проти Росії", заява № 59498/00, та інші справи, зазначені в цій).

Відсутність у позивача можливості домогтися виконання судового рішення, винесеного на його користь, становить втручання у право на мирне володіння майном, як це передбачено першим реченням першого пункту статті 1 Першого протоколу (справа "Юрій Миколайович Іванов проти України", заява № 40450/04, рішення від 15.10.2009 року).

Таким чином, практика Європейського суду з прав людини однозначно свідчить про те, що невід`ємною умовою забезпечення права на суд є виконання остаточного судового рішення.

Крім того, у справі Стецов проти України (AFFAIRE STETSOV c. UKRAINE), п. 30, від 11 травня 2021 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що національні суди задовольнили подання державного виконавця і наклали на заявника обмеження у праві на виїзд за межі країни, встановивши, що він не повернув грошові кошти. При цьому, вони не є явно необґрунтованими та відповідають законодавству. Отже, накладення на заявника заборони залишати територію країни відповідає нормам національного законодавства.

Водночас, з огляду на принцип пропорційності, Суд вважає, що, по-перше, намір боржника у разі несплати судового боргу важко встановити і така оцінка значною мірою суб`єктивна; а, по-друге, це не може бути єдиною підставою для накладення оскаржуваного обмеження, якщо воно триває довше, аніж протягом короткого початкового періоду. Відповідна служба має бути спроможна пояснити, яким чином обмеження у праві на виїзд сприятиме стягненню заборгованості з урахуванням конкретної ситуації заявника та інших обставин справи.

Тобто, Європейський Суд вказав про те, що саме по собі невиконання судового рішення боржником не є підставою для застосування такого виключного заходу, як накладення обмеження у праві виїзду за межі України, при цьому, ухилення боржника від виконання такого рішення, яке полягає, у даному випадку, у тому, що боржник не з`являється на виклики до Приватного виконавця, не надає витребувані ним документи, може свідчити про таке ухилення.

З огляду на наведене вище, колегія суддів зазначає, що доводи Приватного виконавця, викладені ним в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження під час перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваної ухвали Господарського суду Одеської області від 17.02.2023 у справі №916/2123/21 про відмову у задоволенні подання Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , а вказана ухвала постановлена без дотримання вимог процесуального закону у зв`язку із тим, що Приватним виконавцем належними доказами, відповідно до ст.74 Господарського процесуального кодексу України доведено факт обізнаності боржника із виконавчим провадженням та факт ухилення боржника від виконання рішення суду у даній справі останнім доведено, враховуючи приписи чинного законодавства щодо обов`язковості виконання судових рішень, що узгоджується з положеннями ст. 337 Господарського процесуального кодексу України, п.19 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження".

При цьому, судова колегія зазначає, що ОСОБА_1 не позбавлений можливості відновити свої порушені права на право виїзду за межі України відповідно до процедури, визначеної чинним процесуальним законодавством України, зокрема, шляхом подання заяви про скасування такого тимчасового обмеження.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно із ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича потребує задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 17.02.2023 у справі №916/2123/21 прийнята без дотримання господарського процесуального закону та потребує скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення подання Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника (засновника (учасника), кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи боржника Приватного підприємства «ЕЛЬ-КО» - громадянина України ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 269, 270, 271, 275, 277, 282, 284 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.02.2023 у справі №916/2123/21 скасувати.

Подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження керівника (засновника (учасника), кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи боржника Приватного підприємства ЕЛЬ-КО - громадянина України ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань боржником за рішенням суду - задовольнити.

Тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон керівника (засновника (учасника), кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи боржника Приватного підприємства «ЕЛЬ-КО» - громадянина України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до виконання зобов`язань, покладених на нього наказом про примусове виконання №916/2123/21 від 06.07.2021, виданим Господарським судом Одеської області

Справу повернути Господарському суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 23.05.2023.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Г.П. Разюк

С.І. Колоколов