ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2023 р. Справа№ 927/852/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Барсук М.А.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання Гуменюк І.О.,

за участю представників:

від позивача - Кулик О.І.,

від відповідача - Чернінська Л.М.,

від третьої особи - представник не прибув,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 31.01.2023 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі №927/852/22 (суддя - Сидоренко А.С., повний текст складено - 06.02.2023) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про стягнення 148 115 244 грн. 94 коп.

встановив наступне.

До Господарського суду Чернігівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" про стягнення 111 009 345,90 грн. заборгованості за добові небаланси природного газу (безпідставний відбір природного газу з газотранспортної системи України) в травні, липні, вересні 2021 року згідно договору № транспортування природного газу від 04.02.2020 (надалі - Договір), 23 547 552,71 грн. нарахованого на суму боргу індексу інфляції, 3 138 683,33 трьох процентів річних з простроченої суми та 10 419 663,00 грн. пені за невиконання зобов`язання по оплаті негативних щодобових небалансів природного газу.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 31.01.2023 у справі №927/852/22 призначено по справі судову економічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

Чи підтверджується документально перевищення обсягів відібраного АТ "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого АТ "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" природного газу в газотранспортну систему (негативний небаланс) в травні, липні та вересні 2021 року, визначений в Актах врегулювання щодобових небалансів № 05-2021-, № 07-2021-, № 09-2021-, складених ТОВ "Оператор газотранспортної системи України"? Якщо так, то в якому обсязі?

Чи відповідає розрахунок маржинальної ціни придбання/продажу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" в травні, липні та вересні 2021 року природного газу в розрізі кожної доби спірного періоду положенням глави 6 розділу ХІV "Комерційне балансування" Кодексу газотранспортної системи та умовам договору про надання послуги балансування від 19.01.2021 № , укладеного між ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" та ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг"?

Провадження у справі зупинено на час проведення судової експертизи.

Вказана ухвала в частині призначення експертизи мотивована тим, що існує відмінність між даними щодо фактичних обсягів природного газу, відібраних відповідачем з газотранспортної системи через точки виходу, взятих позивачем за основу у розрахунках, з даними щодо прийняття відповідачем у фізичних точках виходу з газотранспортної системи обсягів природного газу, вказаними в зведених актах приймання - передачі природного газу.

Щодо форми № 2 - Інформація про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами (файли з накладанням ЕЦП, завантажені відповідачем до інформаційної платформи, додані позивачем на електронному носії) та форми № 3 - Інформація про фактичний місячний відбір/споживання природного газу споживачами (файли з накладанням ЕЦП, завантажені відповідачем до інформаційної платформи, додані позивачем на електронному носії), то дослідження їх змісту з метою порівняння з даними односторонніх актів врегулювання щодобових небалансів, складених позивачем, потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право. Також, потребує перевірки і інформація щодо фактичних обсягів природного газу, поданих відповідачем до газотранспортної системи через точки входу, визначених в торгових сповіщеннях, номінаціях.

Крім цього, суд вказав, що оскільки обґрунтована реальна (фактична) вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування, визначається за кожну газову добу, встановлення правильності розрахунку маржинальної ціни потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що вирішення питань, поставлених місцевим господарським судом, не потребує спеціальних знань.

В судове засідання 22.05.2023 прибув представник апелянта - позивача у справі, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити.

При цьому, до судових дебатів представник позивач заявив про понесення адвокатських витрат.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив та просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа правом на участь представника у даному судовому засіданні не скористалася, хоча про дату, час та місце судового засідання була повідомлена належним чином; про що свідчить довідка про доставку електронного документа (ухвали суду про відкладення розгляду справи від 08.05.2023) до її електронного кабінету.

Будь - яких заяв, клопотань щодо неможливості бути присутньою у даному судовому засіданні від третьої особи до суду не надійшло.

Слід також зазначити, що явка представників сторін та третьої особи не визнавалася обов`язковою, певних пояснень суд не витребував.

Враховуючи належне повідомлення третьої особи, а також з урахуванням того, що неявка її представника у судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду - скасуванню, з наступних підстав.

Предметом спору у даній справі є вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за добові небаланси природного газу (безпідставний відбір природного газу з газотранспортної системи України).

В обґрунтування позову позивач посилається на невиконання відповідачем свого обов`язку щодо здійснення оплати за щодобові негативні небаланси травня, липня, та вересня 2021 року.

Як вже вказувалося, місцевий господарський суд на вирішення експерта поставив питання стосовно того: чи підтверджується документально перевищення обсягів відібраного відповідачем природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого йому природного газу в газотранспортну систему (негативний небаланс) в травні, липні та вересні 2021 року, якщо так, то в якому обсязі; чи відповідає розрахунок маржинальної ціни придбання/продажу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" в травні, липні та вересні 2021 року природного газу в розрізі кожної доби спірного періоду положенням глави 6 розділу ХІV "Комерційне балансування" Кодексу газотранспортної системи та умовам договору про надання послуги балансування від 19.01.2021 № .

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті.

Крім того, слід зазначити, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

На думку суду першої інстанції для встановлення обставин наявності чи відсутності заборгованості у відповідача перед позивачем за добові негативні небаланси природного газу необхідні спеціальні знання.

Проте, колегія суддів не може погодитись із таким висновком, з огляду на наступне.

Так, в матеріалах даної справи наявні докази, на підставі яких підлягають встановленню обставини щодо наявності чи відсутності негативних небалансів, а також обставини виконання укладеного між сторонами договору, а саме: акти врегулювання щодобових небалансів; двосторонні акти приймання - передачі природного газу; двосторонні акти наданих послуг; завантажені відповідачем до інформаційної платформи файли по формам №2, №3; розрахунки №1, №2, №3 про добові небаланси.

Згідно п. 1 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

Отже, обсяг небалансів визначається як різниця між обсягом природного газу, який надійшов з газотранспортної системи в газорозподільну систему (зведені акти приймання - передачі природного газу, Форма 4) та обсягами природного газу відібраними споживачами в зоні ліцензійної діяльності замовника (Форма 3).

Інформація щодо всіх обсягів та розрахунок обсягу небалансу наведена у Розрахунках 1 та 2, в яких позивачем відображено зведені данні відповідно до інформації, які міститься у первинних документах, наявних у матеріалах цієї справи.

Стосовно розрахунку маржинальної ціни придбання природного газу (вартості безпідставно відібраного природного газу), то такий розрахунок визначений Розділом ХІV Кодексу газотранспортної системи.

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс (п. 2 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи).

Відповідно до п. 4 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.

Пунктом 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи передбачено, що плата за добовий небаланс застосовується таким чином:

якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс;

якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.

Згідно п. 8 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується (крім випадку обсягів небалансу, який виник у рамках виконання спеціальних обов`язків, в установленому порядку покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу на підставі статті 11 Закону України "Про ринок природного газу"), визначається як:

маржинальна ціна продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним (тобто коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори);

маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).

У випадку непогодження Регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином:

маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування;

маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (п. 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи).

Позивач вказує, що у відповідності до положень глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи Оператором ГТС визначалась вартість щодобових небалансів відповідача на підставі даних підтверджених номінацій та остаточних алокацій, наданих вказаним замовником послуг, за відповідні газові періоди.

Маржинальна ціна природного газу, яка застосовувалась при визначенні вартості щодобових небалансів за квітень, травень, вересень, жовтень та грудень 2021 року, була визначена з урахуванням витрат Оператора ГТС, понесених для забезпечення балансування газотранспортної системи у квітні, травні, вересні, жовтні та грудні 2021 року.

Отже, судом першої інстанції не було обґрунтовано неможливості самостійно встановити обставини, які входять в предмет доказування у даній справі, за результатами дослідження та оцінки наявних у ній доказів.

Поставлення вказаних питань на вирішення експерта є перекладанням функцій судового органу на експертну установу, що в своє чергу є неприпустимим.

Отже, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, спеціальні знання не є необхідними.

Таким чином, підстави для призначення судової експертизи у даному випадку були відсутні.

Стаття 228 Господарського процесуального кодексу України передбачає такий вид зупинення провадження у справі як факультативний, тобто необов`язковий для господарського суду, але який застосовується на його розсуд, зокрема, у випадках призначення судової експертизи.

Зупинення провадження у справі - тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.

Необґрунтоване призначення судової експертизи призвело до прийняття судом неправильного рішення (ухвали) про зупинення провадження у справі.

Колегія суддів апеляційної інстанції наголошує на тому, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, відтак безпідставне призначення судової експертизи та зупинення у зв`язку з цим провадження у справі перешкоджає подальшому розгляду справи.

Так, пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвненції", визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Фрідлендер проти Франції").

Враховуючи наведене вище, ухвала господарського суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Згідно ч. 3 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.

Отже, справа підлягає передачі на розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 31.01.2023 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі №927/852/22 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 31.01.2023 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі №927/852/22 скасувати.

3. Справу №927/852/22 передати на розгляд до Господарського суду Чернігівської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Повний текст постанови складено: 29.05.2023 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Барсук

М.А. Руденко