ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2023 р. Справа №914/3071/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.,

суддів Галушко Н.А.,

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Костерева О.А.,

розглянув апеляційну скаргу Кіровоградського обласного центру зайнятості від 04.04.2023

на рішення Господарського суду Львівської області від 20.03.2023 (повний текст рішення складено 30.03.23, суддя Щигельська О.І)

у справі № 914/3071/22

за позовом Кіровоградського обласного центру зайнятості, м. Кропивницький

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Кастум», м. Львів

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 111350,94 грн

без участі представників сторін

7 грудня 2022 на розгляд Господарського суду Львівської області надійшов позов Кіровоградського обласного центру зайнятості, заявлений до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кастум» про визнання недійсними додаткових угод №1 від 28.01.2021 року, №2 від 28.01.2021 року, №3 від 28.01.2021 року, №4 від 28.01.2021 року та №5 від 28.01.2021 року та стягнення 111350,94 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає про наявність підстав для визнання недійсними додаткових угод №1 від 28.01.2021 року, №2 від 28.01.2021 року, №3 від 28.01.2021 року, №4 від 28.01.2021 року та №5 від 28.01.2021 року до договору №61/14 про постачання природного газу, як таких, що укладені з порушенням ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» та стягнення з відповідача 111350,94 грн. зайво отриманих коштів, які підлягають поверненню як за недопоставлений товар (частина 1 ст. 670 ЦК України) через неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань щодо постачання природного газу. Зокрема позивач вказує, фактично укладенням додаткових угод до договору №61/14 про постачання природного газу порушено матеріальні інтереси позивача, оскільки з урахуванням цих угод центр зайнятості фактично отримав менше газу у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 20.03.2023 у справі № 914/0371/22 позовні вимоги задоволено частково; з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кастум» на користь позивача стягнуто 111350,94 грн. та відшкодовано судовий збір; в решті позовних вимог відмовлено.

При ухваленні вказаного рішення, місцевий господарський суд виходив з такого:

- в ході розгляду даної справи судом було встановлено, що цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, які слугували підставою та документальним обґрунтуванням для укладення спірних додаткових угод, не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку;

- відповідно до судової практики Верховного Суду, визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону. Дослідивши спірні додаткові угоди № 1, №2, № 3,№ 4, № 5 від 28.01.2021 до договору № 61/14 про постачання природного газу на їх відповідність нормам чинного на момент їх укладення законодавства, суд дійшов до висновку, що такі угоди є нікчемними в силу закону, оскільки суперечать вимогам ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткова угода нікчемною. Отже, встановивши нечинність спірних додаткових угод, враховуючи ту обставину, що товар поставлений не був, відтак оплата у сумі 111350,94 грн підлягає стягненню з відповідача, в силу приписів ч.1 ст. 670 ЦК України.

Позивач не погодився з ухваленим рішенням місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні його позовних вимог, вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права внаслідок неправильного дослідження обставин справи. На переконання скаржника, спірні додаткові угоди № 1, №2, №3, №4 та № 5 від 28.01.2021 до договору про постачання природного газу від 27.01.2021 за № 61/14 укладені з порушенням п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а не ч.4 ст. 41 вказаного Закону, відтак суд дійшов неправомірного висновку про те, що визнання додаткових угод недійсними є неналежним способом захисту.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Західного апеляційного господарського суду від 13.04.2023 справу за № 914/3071/22 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючої судді Орищин Г.В., суддів галушко Н.А. та Желіка М.Б.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Кіровоградського обласного центру зайнятості у справі № 914/3071/22; запропоновано відповідачу подати суду відзив на апеляційну скаргу та витребувано матеріали даної справи з місцевого господарського суду.

Після надходження матеріалів справи, ухвалою суду апеляційної інстанції від 26.04. 2023 апеляційну скаргу Кіровоградського обласного центру зайнятості призначено до розгляду в судовому засіданні на 18.05.2023.

1 травня 2023 на електронну адресу Західного апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника позивача.

В дане судове засідання сторони участі уповноважених представників не забезпечили, відповідач причини неявки суду не повідомив, хоча своєчасно та належним чином був повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги на зазначені в матеріалах справи поштову та електронну адреси.

Крім цього суд зазначає, що процесуальні документи апеляційного суду у порядку, встановленому Законом України «Про доступ до судових рішень», були оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень; відомості про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги у даній справі також були оприлюднені на сайті «Судова влада України». Отже, судом було вжито усіх можливих заходів з повідомлення відповідача про час та місце розгляду апеляційної скарги у даній справі.

Зважаючи на наведене, з огляду на те, що в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, а також на те, що явка учасників судового процесу не визнавалася обов`язковою, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги можливо здійснити без їх представників.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення відсутні, з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, для потреб Кіровоградського обласного центру зайнятості та його філій у 2021 році (UА-2020-12-15-001404-b) була проведена процедура відкритих торгів закупівлі природного газу.

За результатами відкритих торгів, 27.01.2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Кастум» (постачальник) та Кіровоградським обласним центром зайнятості (споживач) було укладено договір №61/14 про постачання природного газу, за умовами якого постачальник зобов`язався поставити (передати у власність) споживачу у 2021 році природний газ за кодом ДК 021:2015-09120000-6 газове паливо (далі - газ, товар) належної якості та в обсягах і порядку, передбачених договором включно з врахуванням замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання газу, а споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Відповідно до п. 1.2., 1.3. умови договору відповідають змісту тендерної пропозиції постачальника (у тому числі ціни за одиницю товару), що подана в рамках здійснення/проведення процедури закупівлі споживачем згідно Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 за № 922-VIII (зі змінами). Річний плановий обсяг постачання газу - 91000 куб.м.

В п. 4.1. договору сторони погодили, що ціна природного газу на момент підписання договору становить 5200,00 грн за 1000 куб.м. з ПДВ, в т.ч. ПДВ 866,67 грн, в тому числі вартість замовлення (бронювання) потужність (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу з газотранспортної системи на дату підписання договору за 1000 куб.м, становить 248,32 грн з ПДВ, в т.ч. ПДВ 41,39 грн, що відповідає затвердженому тарифу регулятором за постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013 «Про встановлення тарифів для ТОВ «ОПЕРАТОР ГТС УКРАЇНИ» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020-2024 роки» та вартість позитивного/негативного небалансів (які можуть виникати відповідно до вимог Кодексу ГТС).

За змістом п. 4.2 загальна сума договору становила 473200,00 грн з ПДВ, в т.ч. ПДВ 78866,67 грн.

У п. 4.3 договору сторони погодили, що ціна, зазначена в п. 4.1. договору, може змінюватись у випадках, визначених п. 12.4 договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

Пунктом 12.4. договору встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

В разі зміни регульованого тарифу на потужність природного газу, з моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким встановлено (змінено) регульовану ціну (тариф) на потужність природного газу сторони вносять зміни до договору. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в дію в порядку встановленому законодавством) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу (рішень НКРЕКП) або держави щодо встановлення (зміни) регульованого тарифу на потужність природного газу.

Нову (змінену) ціну, визначену відповідно пп.7 п.12.4. договору, застосовують з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП),

Зміну ціни сторони узгоджують шляхом підписання додаткової угоди до цього договору, додаткова угода має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу природного газу та дату з якої такий тариф починає діяти.

Наявність факту зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів підтверджується наданням копій розпорядчих актів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

28.01.2021 року відповідач звернувся до позивача з листом №28/01/01, яким повідомив, що ТОВ «Кастум», як постачальник змушене підняти вартість за природний газ до ринкових цін станом на січень місяць 2021 року. До вказаного листа долучено додаткові угоди № 1, № 2, № 3, № 4 та № 5 до договору № 61/14 від 27.01.2021р. на постачання природного газу та копії цінових довідок Харківської торгово-промислової палати за №1/21 від 04.01.2021 року, №11/21 від 05.01.2021 року, №37/21 від 12.01.2021 року, №53/21 від 12.01.2021 року, №130/21 від 20.01.2021 року, №151/21 від 22.01.2021 року та №189/21 від 26.01.2021 року.

Позивач вказує, що з метою недопущення відключення природного газу в опалювальний період при низьких температурах повітря, що могло зупинити виробничий процес та нанести значну матеріальну шкоду державному майну позивач змушений був підписати запропоновані відповідачем додаткові угоди.

Так, 28.01.2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Кастум» та Кіровоградським обласним центром зайнятості було укладено 5 додаткових угод до договору №61/14 про постачання природного газу.

Додатковою угодою №1сторони погодили викласти в новій редакції:

- пункт1.3. «Річний плановий обсяг постачання газу - 82734 куб.м.»;

- пункт 4.1. «Ціна природного газу становить 5719,48 грн за 1000 куб.м. з ПДВ, в т.ч. ПДВ 953,25 грн...»;

- пункт 4.2. «Загальна сума Договору становить 473195,46 грн з ПДВ, в т.ч. ПДВ 78865,91 грн»;

Додатковою угодою №2 сторони погодили викласти в новій редакції:

- пункт 1.3. «Річний плановий обсяг постачання газу - 75219 куб.м.»;

- пункт 4.1. «Ціна природного газу становить 6290,85 грн за 1000 куб.м. з ПДВ, в т.ч. ПДВ 1048,47 грн … »;

- пункт 4.2. «Загальна сума Договору становить 473191,45 грн з ПДВ, в т.ч. ПДВ 78865,24 грн»;

Додатковою угодою №3 сторони погодили викласти в новій редакції:

- пункт 1.3. «Річний плановий обсяг постачання газу - 68387 куб.м.»;

- пункт 4.1. «Ціна природного газу становить 6919,30 грн за 1000 куб.м. з ПДВ, в т.ч, ПДВ 1153.22 грн, … »;

- пункт 4.2. «Загальна сума Договору становить 473190,17 грн з ПДВ, в т.ч. ПДВ 78865,03 грн»;

Додатковою угодою №4 сторони погодили викласти в новій редакції:

- пункт 1.3. «Річний плановий обсяг постачання газу -62175 куб.м.»;

- пункт 4.1. «Ціна природного газу становить 7610,53 гри за 1000 куб.м. з ПДВ, в т.ч. ПДВ 1268,42 грн … »;

- пункт 4.2. «Загальна сума Договору становить 473184,70 грн з ПДВ, в т.ч. ПДВ 78864,12 грн»;

Додатковою угодою №5 сторони погодили викласти в новій редакції:

- пункт 1.3. «Річний плановий обсяг постачання газу - 56527 куб.м»;

- пункт 4.1. «Ціна природного газу становить 8370,82 грн за 1000 куб.м. з ПДВ, в т.ч. ПДВ 1395,14 грн, ...»;

- пункт 4.2. «Загальна сума Договору становить 473177,34 грн з ПДВ, в т.ч. ПДВ 78862,89 грн »;

В період з січня по квітень 2021 ТОВ «Кастум», на виконання договору за № 61/14 від 27.01.2021, Кіровоградському обласному центру зайнятості було передано природний газ за актами здачі-прийняття:

- №РН-0000023 від 29.01.2021 року було передано природний газ за січень 2021 в кількості 6.072 т.куб.м., загальною вартістю 50822,64 грн. з ПДВ;

- №РН-0000376 від 26.02.2021 року було передано природний газ у лютому 2021 в кількості 14.394 т.куб.м., загальною вартістю 120489,53 грн. з ПДВ;

- №РН-0000513 від 31.03.2021 року було передано природний газ у березні 2021 р. в кількості 12.061 т.куб.м., загальною вартістю 100960,42 грн. з ПДВ;

- №РН-0000579 від 13.04.2021 року було передано природний газ у квітні 2021 р. в кількості 2.592 т.куб.м., загальною вартістю 21697,15 грн. з ПДВ.

Оплату поставленого газу за переліченими актами здачі-прийняття, замовник здійснив своєчасно та в повному обсязі, що підтверджується наступними документами:

- платіжним дорученням від 09.02.2021 за №621 на користь ТОВ «Кастум» позивачем було перераховано 50822,64 грн. оплати за природний газ у січні 2021 р по рах №СФ-0001578 від 29.01.2021 зг. Дог №61/14 від 27.01.2021; в т.ч. ПДВ 8470,44;

- платіжним дорученням від 17.03.2021 за № 1141 позивачем здійснено платіж на користь ТОВ «Кастум» в розмірі 120489,53 грн, оплати за природний газ у лютому 2021 р по рах №СФ-0001903 від 16.03.2021 зг. Дог №61/14 від 27.01.2021; в т.ч. ПДВ 20081,59;

- 14.04.2021 року позивачем здійснено платіж на користь ТОВ «Кастум» в розмірі 100960,42 грн, що підтверджується платіжним дорученням №2024, призначення платежу «оплата за природний газ у березні 2021 р по рах №СФ-0002040 від 31.03.2021 зг. Дог №61/14 від 27.01.2021; в т.ч. ПДВ 16826,74»;

- платіжним дорученням від 15.04.2021 за №2064 року на користь ТОВ «Кастум» позивачем перераховано 21697,15 грн, оплати за природний газ у квітні 2021 р по рах №СФ-0002097 від 13.04.2021 зг. Дог №61/14 від 27.01.2021; в т.ч. ПДВ 3616,19.

13.04.2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Кастум» та Кіровоградським обласним центром зайнятості було укладено додаткову угоду №6, в якій, на підставі п. 12.10 договору, сторони погодили розірвати договір в частині постачання природного газу з 13.04.2021 року.

Відповідно до п.3 додаткової угоди №6 пункт 12.1. договору викладено в новій редакції: « 12.1. Цей договір набуває чинності з дати його укладання та діє до 13.04.2021 року, а в частині проведення розрахунків за спожитий природний газ споживачем, до повного їх здійснення».

Крім того Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2020-12-15-001404-b, відповідно до Висновку за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

26.06.2022 року з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді Кіровоградська обласна прокуратура звернулася до позивача з листом №15/2-217ВИХ-22, яким просила надати інформацію та належним чином завірені копії підтверджуючих документів щодо підстав підвищення ціни на природний газ за додатковими угодами до договору закупівлі природного газу №2 від 15.01.2021, а саме: копії рішень тендерного комітету щодо підвищення цін, листи постачальника (з додатками), які слугували підставою для підвищення відповідної ціни, копії актів приймання-передачі природного газу, платіжних доручень щодо перерахування коштів за відповідним договором, а також копії додаткових угод. Крім того, зазначено про необхідність поінформувати обласну прокуратуру чи вживалися Кіровоградським обласним центром зайнятості заходи до усунення виявлених порушень законодавства та які, чи планується самостійне звернення до суду з позовом про визнання додаткових угод №№1-5 до договору № 61/14 від 27.01.2021 недійсними та стягнення грошових коштів за непоставлений товар (природний газ), якщо ні, то вказати причини та викласти свою позицію щодо такого звернення до суду прокурором.

У відповідь на вказаний лист Кіровоградським обласним центром зайнятості листом №12-38/631/16 від 12.07.2022 повідомлено Кіровоградську обласну прокуратуру про те, що центр зайнятості, за наявності коштів на судові витрати, має намір самостійно звернутися до суду з позовом до ТОВ «Кастум».

Позивач стверджує, що укладенням додаткових угод до договору порушено його матеріальні інтереси, оскільки за вказаними угодами замовник фактично отримав менше газу у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.

Кіровоградським обласним центром зайнятості на адресу ТОВ «Кастум» направлено претензію №12-38/829/16 від 08.09.2022 про повернення коштів в сумі 111350,94 грн., яка отримана останнім 13.09.2022, що підтверджується копією повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення №387.

За змістом ст. 11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов`язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Між сторонами даного спору існували договірні зобов`язання, які виникли на підставі договору №61/14 про постачання природного газу, з подальшими змінами та доповненнями, укладеного 27.01.2021 за результатами проведення процедури відкритих торгів закупівлі природного газу (UА-2020-12-15-001404-b)

Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» в редакції станом на дату укладення договору).

Частиною 1 ст. 41 вказаного Закону встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідні положення закріплені сторонами також і в п. 12.1. договору №61/14 від 27.01.2021 року.

За умовами п. 8 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ч.1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Статтею 651 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Отже, враховуючи наведені положення ЦК України та ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на дату укладення договору), зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Як вбачається з матеріалів справи основний договір №61/14 про постачання природного газу було укладено сторонами 27.01.2021, наступного дня 28.01.2021 року між сторонами було укладено ще 5 додаткових угод до договору, якими внесено зміни до істотних умов договору та підвищено ціну за 1000 куб.м. природного газу до 10% кожною, зокрема, додатковою угодою № 1 підвищено ціну за 1000 куб. м. природного газу до 5719,48 грн з ПДВ, додатковою угодою № 2 підвищено ціну за 1000 куб. м. природного газу до 6290,85 грн з ПДВ, додатковою угодою №3 підвищено ціну за 1000 куб. м. природного газу до 6919,30 грн ПДВ, додатковою угодою №4 підвищено ціну за 1000 куб. м. природного газу до 7610,53 грн ПДВ, додатковою угодою №5 підвищено ціну за 1000 куб. м. природного газу до 8370,82 грн ПДВ.

Відповідно до ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. Відтак, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Відповідно до положень договору п. 4.3. ціна, зазначена в п. 4.1. договору, може змінюватись у випадках, визначених п. 12.4 договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, наведеної у постанові №927/491/19 від 18.06.2021, метою регулювання, передбаченого ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Відтак, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд зазначив, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Аналізом матеріалів справи встановлено, що документальним обґрунтуванням для укладення додаткових угод стали цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №1/21 від 04.01.2021 року, №11/21 від 05.01.2021 року, №37/21 від 12.01.2021 року, №53/21 від 12.01.2021 року, №130/21 від 20.01.2021 року, №151/21 від 22.01.2021 року та №189/21 від 26.01.2021 року.

У договорі сторони погодили, що підтвердженням факту коливання ціни такого товару на ринку може бути документальне підтвердження (довідка, експертний висновок, тощо) від компетентних органів (установ, організацій, тощо), які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку. Сторона, яка виявила бажання здійснити перегляд договірної ціни за одиницю товару з підстав коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, зобов`язана надати іншій стороні документальне підтвердження (довідка, експертний висновок, тощо) від компетентних органів (установ, організацій, тощо) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Водночас, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (постанова ОП КГС ВС у справі №927/491/19 від 18.06.2021).

Міністерством економічного розвитку і торгівлі України в листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

В документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

З огляду на наведене, проаналізувавши долучені до матеріалів справи докази, суд встановив, що висновки долучених цінових довідок не містять посилань на коливання ціни на предмет закупівлі за договором або обґрунтування коливання ціни на такі товари упродовж періодів між укладеним договором та додаткових угод та не можуть бути використаний для підтвердження коливання цін на ринку товарів.

Разом з тим, у п. 9 зазначених цінових довідок «Додаткові примітки» зазначено, що довідка носить фактографічно-інформаційний характер та не враховує умов договорів та контрактів.

У висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-15-001404-b, також йдеться про те, що цінові довідки Харківської ТПП від 04.01.2021 №1/21, від 05.01.2021 № 11/21, від 12.01.2021 №37/21,від 20.01.2021 № 130/21, від 22.01.2021 № 151/21, від 26.01.2021 № 189/21 підтверджують ціни на природний газ на дати, які передують даті укладання договору, та не підтверджують коливання природного газу в бік збільшення в період між укладанням договору (27.01.2021) та додатковим угодами від 28.01.2021 №№ 1,2, 3,4, 5.

Відповідно до вказаного висновку за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Отже, підсумовуючи наведене, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що такі цінові довідки не можуть слугувати належним, допустимим та достатнім доказом на підтвердження коливання цін на ринку.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» (постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Предметом спору в цій справі є визнання недійсними додаткових угод №1 від 28.01.2021 року, №2 від 28.01.2021 року, №3 від 28.01.2021 року, №4 від 28.01.2021 року та №5 від 28.01.2021 року та стягнення 111350,94 грн.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Верховний Суд у постанові від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19 зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину. Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження №14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткова угода нікчемною.

З огляду на наведене, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що додаткові угоди № 1, 2, 3 ,4, 5 від 28.01.2021 року до договору № №61/14 про постачання природного газу суперечить вимогам законодавства, зокрема ч. 4 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній станом на час укладення додаткових угод), відтак, такі угоди є нікчемними, в силу закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором.

Згідно з ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму ( ст. 655 ЦК України).

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Враховуючи умови договору № 61/14 та наведені норми законодавства, отримана відповідачем оплата у сумі 111350,94грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК.

Відповідно до вимог частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З врахуванням викладеного вище в сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм чинного законодавства, наведених правових позицій Верховного Суду та встановлених обставин справи.

Арґументи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, не доводять порушення або неправильного застосування судом під час розгляду справи норм матеріального та процесуального права, а тому не можуть бути підставою для зміни чи скасування ухваленого у цій справі рішення.

Судові витрати, у відповідності до ст. 129 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 269, 273, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні апеляційної скарги Кіровоградського обласного центру зайнятості відмовити.

Рішення Господарського суду Львівської області від 20.03.2023 у справі №914/3071/22 залишити без змін.

Судові витрати покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено 29.05.2023.

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік