ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/2581/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Біонорика" - Орла П.В.,

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилова К.О.,

розглянувши касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Біонорика" (далі - Товариство)

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023

(головуючий - суддя Євсіков О.О., судді: Ходаківська І.П. і Корсак В.А.)

у справі № 910/2581/22

за позовом Товариства

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання неправомірними дій та визнання недійсним рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов подано до господарського суду міста Києва про:

- визнання неправомірними дій АМК у частині розгляду за заявою товариства з обмеженою відповідальністю "Вента.ЛТД" (далі - ТОВ "Вента.ЛТД") питання щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях компанії "Bionorika SE" (Німеччина; далі - Компанія) у вигляді неправомірної (на думку заявника) відмови від укладення договору купівлі-продажу та направлення Товариству: вимоги про надання інформації від 12.04.2021 № 126-29/06-5552 (далі - Вимога-1); вимоги про надання інформації від 07.06.2021 № 126-29.3/06-8584 (далі - Вимога-2); вимоги про надання інформації від 14.09.2021 № 126-29.3/06-13407 (далі - Вимога-3);

- визнання недійсним повністю рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК від 13.12.2021 № 168-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

2. Позов обґрунтовано неправомірністю дій АМК, а також тим, що Товариство надало всю запитувану АМК інформацію, проте останній наклав на Товариство штраф у максимальному розмірі.

Короткий зміст попередніх судових рішень зі справи

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 04.08.2022 (суддя Щербаков С.О.): позов задоволено частково; Рішення АМК визнано недійсним; стягнуто з АМК на користь Товариства 2 481 грн. судового збору; в решті позовних вимог відмовлено.

4. Рішення мотивовано тим, що: позивачем була надана в повному обсязі витребувана АМК інформація з підтверджувальними документами; водночас АМК мав право витребувати у суб`єкта господарювання відповідну інформацію.

5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023: задоволено апеляційну скаргу АМК; зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано в частині визнання недійсним Рішення АМК; прийнято в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено; у решті згадане рішення місцевого господарського суду залишено без змін; стягнуто з Товариства на користь АМК 3 721,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Постанову мотивовано незгодою апеляційного господарського суду з висновками місцевого господарського суду про надання позивачем у повному обсязі витребуваної АМК інформації з підтверджувальними документами.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду Товариство просить скасувати оскаржувану постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 та залишити без змін (у силі) рішення місцевого господарського суду від 04.08.2022 в даній справі. Також Товариство зазначає, що у зв`язку з розглядом касаційної скарги воно додатково понесло витрати у вигляді сплати судового збору в розмірі 7 443 грн.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодекс України (далі - ГПК України), скаржник вважає за необхідне відступити від висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №910/15891/17, від 17.09.2019 у справі №904/332/19, від 24.10.2019 у справі №904/781/19, від 19.12.2019 у справі №910/12403/18, від 23.04.2019 у справі №915/827/18, від 04.07.2019 у справі №910/13461/18, від 01.08.2019 у справі №910/15697/18, від 07.08.2019 у справі №910/13460/18, від 07.08.2019 у справі №910/13472/18, від 26.09.2019 у справі №910/12393/18.

Також скаржник зазначає про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, в тому числі Законів України "Про Антимонопольний комітет України" і "Про захист економічної конкуренції", та недослідження ним належним чином доказів у справі.

Доводи іншого учасника справи

9. АМК у відзиві на касаційну скаргу зазначає про безпідставність та необґрунтованість доводів касаційної скарги і просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Згідно з Вимогою-1 АМК зобов`язав Товариство у 20-денний строк з дня отримання цієї вимоги надати інформацію, пояснення та копії документів - загалом з 9 питань, у т.ч.: пояснити зв`язок Товариства з Компанією (місцезнаходження: Німеччина, 92318, м. Ноймаркт, Кершенштайнерштрассе, 11-15) і надати копії відповідних документів; надати перелік лікарських засобів виробництва Компанії, які імпортуються в Україну (далі - Продукція); пояснити, на якій підставі Товариство та/або Компанія прямо/опосередковано відмовило/-ла ТОВ "Вента.ЛТД" в укладанні договору купівлі-продажу Продукції у 2020 році.

11. Товариство надало відповідь від 14.05.2021 №102 на Вимогу-1, в якій зазначено, зокрема, що: Товариство зареєстроване в Україні, і згідно з предметом своєї діяльності, визначеної в статуті, зокрема, надає послуги з рекламної діяльності, дослідження кон`юнктури ринку, надання маркетингових послуг; між Товариством і Компанією укладено договори про надання Товариством рекламних послуг та маркетингових досліджень, предметом яких (договорів) є реклама лікарських засобів та дослідження ринку товарів, що виробляються Компанією; ніяких посередницьких послуг щодо поставки товарів, вироблених Компанією, Товариство не надавало та участі в укладанні і виконанні таких договорів не брало та не має інформації щодо підстав відмови в укладенні договору купівлі-продажу Продукції у 2020 році між Компанією і ТОВ "Вента.ЛТД".

12. АМК звернулося до Товариства з Вимогою-2, в якій зазначив, зокрема, що:

- інформацію на окремі питання Товариство надало не повністю, а тому необхідним є отримання більш детальної інформації від Товариства на вимогу АМК;

- відповідно до статуту Товариства (наданого до відповіді на Вимогу-1) єдиним учасником Товариства є Компанія, акціонерне товариство, яке засноване й існує за законами Федеративної Республіки Німеччина. Згідно з положеннями статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) Товариство і Компанія пов`язані відносинами контролю.

У зв`язку з цим АМК вимагав у 5-денний строк з дня отримання цієї вимоги надати АМК інформацію, пояснення та копії документів з низки питань, у т.ч.: пояснити, на якій підставі Товариство та/або Компанія (прямо/опосередковано) відмовила ТОВ "Вента.ЛТД" в укладанні договору купівлі-продажу лікарських засобів у 2020 році.

13. Товариство у відповіді від 18.06.2021 №126 на Вимогу-2 надало інформацію з поставлених питань, зокрема, зазначило, що: Товариство не має відомостей щодо підстав відмови в укладанні Компанію договору купівлі-продажу лікарських засобів з ТОВ "Вента.ЛТД" у 2020 році; тому Товариство звернулося з відповідним запитом до Компанії, і відповідь буде надана після її отримання, у зв`язку з чим Товариство просило АМК продовжити строк надання інформації з цього питання; офіційне листування між Товариством і ТОВ "Вента.ЛТД" стосовно укладання договорів купівлі-продажу лікарських засобів відсутнє, а стосовно такого листування між ТОВ "Вента.ЛТД" як скаржником та Компанією щодо укладання договорів доречно запитати самого скаржника ТОВ "Вента.ЛТД", при цьому у Товариства немає інформації про таке листування, що може свідчити про її відсутність, і Товариство не має можливості надати офіційні листи між Компанією і ТОВ "Вента.ЛТД", які запитуються, - за їх відсутністю.

14. Листом від 29.07.2021 №126-29.3/06-11343 на клопотання Товариства щодо продовження строку надання інформації на Вимогу-2 АМК повідомив про продовження строку надання інформації на цю вимогу до 13.08.2021 (включно).

15. Товариство листом від 13.08.2021 №183 повідомило АМК, що на виконання Вимоги-2 воно отримало пояснення від Компанії (з додатками та перекладом українською мовою), яке й надіслало АМК.

У відповіді (поясненні) Компанії повідомлялося, що:

- Компанія зареєстрована й веде бізнес у Німеччині, діє на підставі законодавства Німеччини;

- щодо відмови укласти договір про дистрибуцію для продажу ліків на 2020 рік між Компанією і TOB "Вента" вказано, що Компанія керувалася чинним законодавством України при прийнятті рішення про відмову в продовженні дистрибуційного договору. Так, посилаючись на пункт 3 частини першої статті 3, частину першу статті 627 Цивільного кодексу України, якими передбачено свободу договору, Компанія зазначила, що за законодавством як Німеччини, так і України Компанія як виробник не зобов`язана укладати договори про продаж ліків з будь-ким, хто до неї звертається, така умова відсутня в установчих документах Компанії і в законодавстві Німеччини;

- TOB "Вента" не має права примушувати Компанію укладати з ним договір. Крім того, Компанія надала додаткове обґрунтування з посиланням на свою дистрибуційну політику та врахувала оцінку потенційних ризиків, надану незалежною юридичною компанією "Правовий альянс". Також Компанія вказала на наявність заборгованості ТОВ "Вента" перед Компанією, яка викликає обґрунтовані сумніви в платіжній дисципліні ТОВ "Вента".

16. 13.08.2021 розпорядженням державного уповноваженого АМК №06/214-р у справі №126-26.13/128-21, зокрема, розпочато розгляд справи за ознаками вчинення Товариством порушення, передбаченого пунктом 14 статті 50 Закону, у вигляді подання інформації в неповному обсязі на Вимогу-2.

У вказаному розпорядженні зазначалося, зокрема, що в АМК за заявою ТОВ "Вента.ЛТД" розглядається питання щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції Компанією на ринку оптової торгівлі лікарськими засобами.

17. У подальшому прийнято Рішення АМК, яким визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 14 статті 50 Закону, у вигляді подання інформації в неповному обсязі АМК на Вимогу-2 у встановлений строк; за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 2 408 600 грн.

18. АМК встановлено, що Товариство не надало відповіді на певні пункти (питання) Вимоги-2:

- на пункт 2 Вимоги-2 не була надана інформація в табличній формі щодо суб`єктів господарювання, з якими Товариство та/або Компанія укладали в 2019-2020 роках дистриб`юторські договори та здійснювали відповідні поставки;

- відсутня відповідь на пункт 5 Вимоги-2, яка стосувалася офіційного листування між Товариством та ТОВ "БаДМ" і СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД" протягом 2019-2020 та 1-го кварталу 2021 року;

- не надано інформації на пункт 7 Вимоги-2, в якому вимагалося надати перелік всіх співробітників Товариства (ПІБ, зазначення посади), у т.ч. ФОП, які були залучені за цивільно-правовими договорами, працювали у Товаристві у 2019 - 2020 роках та на момент отримання Вимоги-2. Товариство обґрунтувало це тим, що "АМКУ не має завдання, а відповідно і законних повноважень щодо збору інформації про всіх працівників будь-якого суб`єкта господарювання, зокрема, їх ПІБ, посади та інше".

19. У зв`язку з наведеним апеляційний господарський суд не погодився з висновками місцевого господарського суду про те, що позивач у повному обсязі надав витребувану АМК інформацію (з підтверджувальними документами).

Такого висновку суд першої інстанції дійшов з огляду на надання Товариством інформації АМК у відповіді від 01.10.2021 №213 вже на Вимогу-3.

Так, у Вимозі-3 АМК вказав про виникнення необхідності в отриманні додаткової інформації, яка має значення для подальшого дослідження питання ринкового становища Компанії (Німеччина) на ринках лікарських засобів виробництва Компанії. У зв`язку з цим АМК вимагав у Товариства у 10-денний строк з дня отримання цієї вимоги надати АМК певну інформацію, пояснення та копії документів згідно з наведеним у цій вимозі переліком.

Вимога-3 була направлена Товариству під час розгляду справи №126-23.13/128-21 про порушення Товариством законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 16 цієї постанови).

20. Товариство у відповіді від 01.10.2021 №213 на Вимогу-3 надало відповідь на всі поставлені у цій вимозі питання з наданням підтверджуючих документів, про що зазначив і АМК у своєму рішенні - в пункті 24, де вказано, що листом від 01.10.2021 №213 Товариство надало інформацію на всі питання Вимоги-2, включаючи інформацію на пункти 2, 5 та 7 Вимоги-1.

Ця відповідь була надана Товариством не на Вимогу-2, а на іншу вимогу - Вимогу-3 та вже під час розгляду справи № 126-26.13/128-21. Як вказано апеляційним господарським судом, встановлення в Рішенні АМК того, що Товариство надало відповідь на питання листом від 01.10.2021 №213 на Вимогу-3 додатково свідчить про те, що Товариство не надало запитувану інформацію у визначений у Вимозі-2 строк.

За висновком апеляційного господарського суду, подання інформації АМК після встановлених у вимогах строків для надання інформації не є підставою для звільнення Товариства від встановленої законом відповідальності.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

21. Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог, наведених у пункті 1 цієї постанови, в т.ч. для визнання недійсним Рішення АМК.

22. Із з`ясованого попередніми судовим інстанціями змісту Рішення АМК вбачається, що дії Товариства було кваліфіковано АМК за ознаками пункту 14 статті 50 Закону, згідно з яким порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, подання інформації в неповному обсязі АМК у встановлені органами АМК чи нормативно-правовими актами строки.

23. При цьому прийняття Рішення АМ пов`язувалося, згідно з ним, з поданням Товариством неповної інформації саме на Вимогу-2.

24. Водночас, як випливає з Рішення АМК і встановлено судами (пункт 20 цієї постанови), до прийняття даного Рішення (13.12.2021) Товариство вже надало інформацію (01.10.2021) на всі питання Вимоги-2 (з наданням підтверджувальних документів).

Наведеним спростовуються висновки апеляційного господарського суду про те, що інформація в повному обсязі була надана Товариством лише на Вимогу-3, тим більше, що названим судом не зазначено відмінностей Вимоги-3 від Вимоги-2 (тобто що це були різні за змістом вимоги).

25. Що ж до строку надання відповіді на вимогу АМК, то даному разі це питання не має юридичного значення, оскільки неподання інформації АМК у встановлені АМК чи нормативно-правовими актами строки становить окремий склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачений пунктом 13 статті 50 Закону, і за ознаками цієї норми дії/бездіяльність Товариства за Рішенням АМК не кваліфікувалися.

26. Таким чином, має місце невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи № 126-26.13/128-21, що згідно з абзацом четвертим частини першої статті 59 Закону було підставою для визнання недійсним оспорюваного рішення.

27. Відтак суд першої інстанції дійшов загалом правильного висновку щодо задоволення позовних вимог у частині визнання Рішення АМК недійсним.

В іншій частині (щодо відмови в задоволенні позовних вимог) рішення суду першої інстанції не суперечить нормам матеріального і процесуального права та не оскаржується жодною із сторін.

28. Натомість суд апеляційної інстанції наведеного не врахував і в прийнятті оскаржуваної постанови в частині оспорюваного рішення місцевого господарського суду припустився неправильного застосування (у вигляді неправильного тлумачення) пункту 14 статті 50 та частини першої статті 59 Закону, що згідно із статтями 311, 312 ГПК України є підставою для скасування вказаної постанови частково, в зазначеній частині, із залишенням у силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

29. Поряд з тим не вбачається підстав для відступу від висновку, викладеного в постановах Верховного Суду, зазначених у пункті 8 цієї постанови.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

30. Таким чином, касаційна скарга підлягає задоволенню частково, шляхом:

1) скасування оскаржуваної постанови апеляційної інстанції у частині: а) скасування рішення місцевого господарського суду в даній справі в частині визнання недійсним Рішення АМК і відмови в позові в цій частині; б) стягнення з Товариства судового збору на користь АМК;

2) залишення в силі рішення місцевого господарського суду.

Судові витрати

31. Згідно із статтею 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору в даній справі покладається на АМК.

Товариством при поданні касаційної скарги було внесено судовий збір в більшому розмірі, ніж встановлено законом. Так, ним мав бути сплачений судовий збір у сумі 4 962 грн., але фактично платіжною інструкцією від 31.03.2023 № 997 перераховано 7 443 грн. судового збору. Судовий збір, сплачений Товариством за подання касаційної скарги у сумі 4 962 грн., підлягає стягненню з АМК. Зайво внесена сума судового збору не підлягає стягненню з АМК, а покладається на Товариство. Однак це не позбавляє останнє можливості звернутися до суду з клопотанням про повернення зайво сплаченої суми судового збору на підставі статті 7 Закону України "Про судовий збір".

32. У матеріалах справи відсутні відомості щодо виконання постанови апеляційної інстанції у частині стягнення судового збору. У зв`язку з цим поворот виконання постанови в цій частині не здійснюється, що не позбавляє Товариство права на звернення за наявності підстав для цього, з відповідною заявою у порядку статті 333 названого Кодексу.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 311, 312, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Біонорика" задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 зі справи № 910/2581/22 скасувати в частинах:

- скасування рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі № 910/2581/22 у частині визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.12.2021 № 168-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу";

- прийняття в цій частині нового судового рішення про відмову в задоволенні позову;

- стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Біонорика" на користь Антимонопольного комітету України судового збору за подання апеляційної скарги.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі № 910/2581/22 залишити в силі.

4. У решті зазначену постанову Північного апеляційного господарського суду залишити без змін.

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Біонорика" 4 962 грн. судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос