ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" травня 2023 р. Справа№ 910/16397/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Гончарова С.А.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи

матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Арта Цінні Папери»

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2022, повний текст якого складений 28.12.2022

у справі № 910/16397/17 (суддя Ковтун С.А.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «Київстар»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Арта Цінні Папери»

про стягнення 28 443,62 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача основного боргу в сумі 23 824,60 грн. за надані у квітні 2016 року за договором про надання телекомунікаційних послуг № 1/1268/07 від 30.05.2007, але неоплачені послуги, інфляційних втрат в сумі 3 848,21 грн. та 3 % річних в сумі 770,81 грн.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що:

- відповідно до виставленого позивачем рахунку № 78-6457036 від 30.04.2016 в період з 01 по 30 квітня 2016 року з номеру НОМЕР_1 було здійснено 119 вихідних закордонних телефонних дзвінків загальною тривалістю 91047 сек. на суму 26 707,85 грн., проте вказаний телефонний номер у зазначений період відповідач для міжнародних та міжміських дзвінків не використовував, а обладнання через яке повинна проходити аутентифікація, було вимкнене, про що було зазначено у претензії відповідача № 16/06-1 від 09.06.2016, адресованій позивачеві;

- згідно наданих позивачем відомостей переважно мають місце випадки коли на один і той саме номер з інтервалом у кілька секунд здійснюється декілька викликів тривалість яких становить кілька десятків хвилин. Вказане свідчить про неможливість здійснення таких дзвінків людиною та дає підстави вважати, що у програмному забезпеченні позивача стався збій;

- 21.10.2016 відповідач звернувся до Солом`янського ВП ГУНП в м. Києві із заявою про вчинення кримінального правопорушення за фактом розголошення співробітниками позивача конференційної інформації мережевих ідентифікаторів внаслідок чого відповідачу завдано збитків.

З огляду на викладені вище заперечення відповідача, суд першої інстанції ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.11.2017 витребував у позивача пояснення щодо одночасних дзвінків із номеру НОМЕР_1 на одні і ті ж номери (в контексті технічних можливостей) та дані про ІР адресу, з якої здійснювались дзвінки з номеру НОМЕР_1 , стягнення вартості яких є предметом спору.

У листі № 25902/03 від 23.11.2017 позивач пояснив, що в контексті технічних можливостей та використаних технологій, здійснювати дзвінки з номеру НОМЕР_1 на одні і ті ж номери можливо та що з 13.04.2016 по 28.10.2016 дзвінки з номеру НОМЕР_1 здійснювались з ІР адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_3 .

На задоволення клопотання відповідача, суд першої інстанції ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.11.2017 витребував у позивача відомості щодо «Log» файлів, створених в процесі здійсненні спірних дзвінків.

На виконання вимог вказаної ухвали позивач надав суду СD-диск з деталізацією всіх дзвінків відповідача за спірний період.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.12.2017 призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Вказаною ухвалою, серед іншого, провадження у справі було зупинено до отримання висновку експерта.

На вирішення експертів були поставлені наступні питання:

- чи здійснювалась модернізація і/чи програмування обладнання абонента, що могло будь-яким чином вплинути на тарифікацію послуг у мережі оператора чи на функціонування мережевого обладнання оператора?

- чи було несанкціоноване використання даних SIP аккаунтів (логіни та паролі) абонента, внаслідок дій, які не залежали від оператора, що дозволило здійснити вихідні дзвінки в період з 01.04.2016 по 30.04.2016?

- чи було несанкціоноване використання даних SIP аккаунтів (логіни та паролі) абонента, внаслідок дій, які залежали від абонента, що дозволило здійснити вихідні дзвінки в період з 01.04.2016 по 30.04.2016?

- чи було зовнішнє несанкціоноване втручання у роботу кінцевого обладнання абонента та/або програмного забезпечення, що привело до вихідних дзвінків у період з 01.04.2016 по 30.04.2016 внаслідок дій, які не залежали від оператора?

- чи було зовнішнє несанкціоноване втручання у роботу кінцевого обладнання абонента та/або програмного забезпечення, що привело до вихідних дзвінків у період з 01.04.2016р. по 30.04.2016р. внаслідок дій, які залежали від оператора?

- чи було зовнішнє несанкціоноване втручання у роботу кінцевого обладнання абонента та/або програмного забезпечення, що привело до вихідних дзвінків у період з 01.04.2016 по 30.04.2016 внаслідок дій, які не залежали від абонента?

- чи було зовнішнє несанкціоноване втручання у роботу кінцевого обладнання абонента та/або програмного забезпечення, що привело до вихідних дзвінків у період з 01.04.2016 по 30.04.2016 внаслідок дій, які залежали від абонента?

Повідомленням про неможливість надання висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи у господарській справі № 910/16397/17 від 24.12.2021 № 3543/18-35 експерт Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повідомив про неможливість дачі експертного висновку з питань ухвали через те, що питання виходять за межі компетенції експерта з комп`ютерно-технічних досліджень.

У вказаному повідомленні експерт зазначив, що:

- Державний стандарт України ДСТУ 3396.2-97 «Захист інформації. Технічний захист інформації. Терміни та визначення» визначає несанкціонований доступ (до інформації) як доступ до інформації, за якого порушуються встановлений порядок його здійснення та (чи) правові норми;

- на відміну від технічного терміну «несанкціонований доступ (до інформації)», термін «несанкціонованого втручання в роботу (електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку), - є суто юридичним терміном, що є складовою об`єктивної сторони злочину відповідно до ст. 361 КК України;

- тобто, «несанкціоноване втручання у роботу кінцевого обладнання абонента» та «несанкціоноване використання даних SІР аккаунтів (логіни та паролі) абонента» не є технічними термінами, а визначають юридичну оцінку певних дій, що, як наслідок, виходить за межі компетенції експерта.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 провадження у справі поновлено, постановлено розглядати справу в порядку загального позовного провадження, а ухвалою від 21.02.2022 - закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 21.03.2022.

У зв`язку з існуванням загрози життю та здоров`ю людей станом на 21.03.2022 внаслідок воєнної агресії Російської Федерації судове засідання 21.03.2022 не відбулось, з огляду на що ухвалою від 31.05.2022 судове засідання призначено на 04.07.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.07.2022 судове засідання відкладено на 25.07.2022.

25.07.2022 відповідач подав клопотання про призначення у справі судової комп`ютерної-технічної експертизи, проведення якої просив доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Одночасно з клопотанням відповідач подав заяву про поновлення строку звернення із цим клопотанням.

В судовому засіданні 25.07.2022 оголошено перерву до 05.09.2022.

Протокольною ухвалою від 05.09.2022 суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання відповідача про призначення у справі судової комп`ютерної-технічної експертизи з посиланням на те, що чинне процесуальне законодавство не передбачає можливості призначення експертиз після закриття підготовчого провадження.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.10.2022, повний текст якого складений 28.12.2022, у справі № 910/9007/22 позов задоволений повністю, до стягнення з відповідача на користь позивача присуджено 23 824,60 грн. боргу, 3 848,21 грн. інфляційних, 770,81 грн. 3% річних, 1 600,00 грн. судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що:

- згідно з п.п. 3.11.2, 3.11.4 замовлення № 10 до спірного договору, відповідно до умов якого абоненту надається послуга фіксованого телефонного зв`язку «ІР-телефонні лінії через Інтернет», саме відповідач несе відповідальність за збереження та конфіденційність мережевих ідентифікаторів (ІР адреси, які використовуються для доступу до послуги). Водночас позивач не несе відповідальності за можливі перебої у наданні послуг, якщо такі будуть викликані невірними налаштуваннями або роботою кінцевого обладнання абонента та/або програмного забезпечення, що використовується абонентом, або ж втратою абонентом ідентифікаторів доступу;

- за відсутності доказів використання абонентської лінії, наданої відповідачу, іншими особами, що призвело до споживання міжнародного трафіку на спірну суму, саме у відповідача виник обов`язку з оплати спірних послуг «ІР-телефонні лінії через Інтернет»;

- те, що за зверненням відповідача відкрито кримінальне провадження по вказаним відповідачем у запереченнях на позов обставинам, не є підставою для звільнення відповідача від обов`язку сплати спірних послуг, а у разі з`ясування факту здійснення послуг зв`язку третьою особою відповідач не позбавлений можливості заявити відповідні вимоги про відшкодування понесених ним збитків.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Арта Цінні Папери» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2022 у справі № 910/16397/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що оскаржуване рішення є неправильним, таким що прийнято при неповному з`ясуванні обставин справи та дослідженні доказів, без призначення обов`язково необхідної у цій справі судової експертизи, тобто таким, що прийнято із порушенням норм матеріального та процесуального права.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на те, що:

- питання для проведення експертизи призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.12.2017 були запропоновані кожною зі сторін, проте в основу ухвали взяті питання в редакції позивача;

- після поновлення провадження у справі питання, які зумовили призначення експертизи не були вирішені, потреба у застосуванні спеціальних знань і техніки в галузі телекомунікаційних систем не відпала, у зв`язку з чим відповідачем перед судом було поставлено повторне питання про призначення у справі комп`ютерно-технічної експертизи, відповідно до коректив за вищевказаним листом КНДІСЕ № 3543/18-35, проте в порушення норм процесуального права, зокрема ч. 5 ст. 13, ст. 99, ч. 3 ст. 198 ГПК України, судом першої інстанції протокольно відмовлено у призначенні експертизи, внаслідок чого суд позбавив себе можливості прийняти обґрунтоване рішення на підставі висновку експерта, тоді як фактично рішення було прийнято на основі припущень. При цьому, обґрунтування суду у відмові в задоволенні клопотання не тільки не гуртується на нормах ГПК України, але і суперечить змісту раніше винесеної ухвали від 04.07.2022, згідно якої на 25.07.2022 судом було відкладено саме підготовче засідання;

- в силу ст.ст. 77, 99 ГПК України, питання технічної можливості здійснення спірних дзвінків, мережевих даних, аутентифікаторів, використаних ІР-адрес, можуть бути встановлені виключно висновком експерта;

- обґрунтування суду першої інстанції не в повній мірі відображає доводи відповідача проти позову, які полягають у тому, що він: не виконував спірних дзвінків, деталізація по рахунку в якій такі дзвінки ідуть паралельними потоками виходячи з одного номера на один вхідний номер (що виключає можливість здійснення однією людиною двох розмов одночасно) і тривають однакову кількість секунд (10 позицій по 900 с.) або мають незначне відхилення (1248с. і 1247с. тощо), що виключає здійснення такої кількості викликів різними людьми з таким збігом тотожності часу викликів; не розголошував дані щодо мережевих ідентифікаторів. Вказане, на думку відповідача, допускає неналежну безпеку ідентифікаторів зі сторони позивача, що могло потягнути за собою несанкціонований доступ третіх осіб, або може свідчити про збої в роботі системи позивача на будь якому етапі;

- в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження правомірності нарахування та пред`явлення позивачем вищевказаної суми коштів, так само як відсутні належні, допустимі і достатні докази, які б дозволили без проведення експертизи надати відповіді на поставлені апелянтом питання і доводи в заперечення проти позовних вимог;

- твердження суду першої інстанції про відсутність доказів використання лінії відповідача третіми особами є прямим свідченням неповноти судового розгляду, оскільки з однієї сторони протиправно знімає з позивача обов`язок доказування та звужує принцип змагальності і диспозитивності виключно до обов`язку відповідача спростувати доводи позову, а з іншої сторони - залишає поза увагою і доказуванням в цілому інші доводи відповідача, які також підлягали б перевірці.

Крім того, скаржником заявлене клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження вищевказаного рішення.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.03.2023, справу № 910/16397/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Шаптала Є.Ю., Гончаров С.А..

З огляду на те, що апеляційна скарга надійшла до Північного апеляційного господарського суду без матеріалів справи, що у даному випадку унеможливлює розгляд поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування матеріалів даної справи у суду першої інстанції та відкладення вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у Господарського суду міста Києва витребувано матеріали справи № 910/16397/17 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи № 910/16397/17.

20.03.2023 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.

Частиною 1 ст. 270 ГПК України встановлено, що в суді апеляційної інстанції справи переглядаються в порядку спрощеного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі (глава 1. Апеляційне провадження Розділу IV ГПК України - прим. суду).

Частиною 10 ст. 270 ГПК України встановлено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (2 481*100=248 100 грн.) крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Враховуючи, що предметом позову у цій справі є вимоги про стягнення суми, меншої за 248 100,00 грн., справа підлягає розгляду без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.03.2023 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Арта Цінні Папери» про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2022 у справі № 910/16397/17 та поновлено апелянту вказаний строк, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Арта Цінні Папери» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2022 у справі № 910/16397/17, постановлено здійснювати розгляд апеляційної скарги у порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи, встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв (відзивів) та клопотань в письмовій формі протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали, зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2022 у справі № 910/16397/17 до закінчення його перегляду в апеляційному порядку.

06.04.2023 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому позивач, з посиланням на те, що:

- твердження відповідача про те, що ухвалою від 04.07.2022 на 25.07.2022 судом було відкладено саме підготовче засідання не відповідають дійсності, так як ухвалою від 21.02.2022 підготовче провадження по справі було закрито і справу було призначено до розгляду по суті, а відтак, клопотання про призначення експертизи було відповідачем заявлено вже під час розгляду справи по суті;

- з огляду на належне повідомлення відповідача про час та місце проведення підготовчого засідання у цій справі, підстави для поновлення йому строку на подання клопотання про призначення експертизи відсутні;

- судову комп`ютерно-технічну експертизу в даній справі судом вже було призначено, проте відповідно до вимог ст. 107 ГПК України, лише в разі наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам, а відтак суд першої інстанції цілком обґрунтовано відмовив відповідачу в задоволенні клопотання про призначення комп`ютерно-технічної експертизи;

- надання вихідних міжнародних дзвінків є базовими послугами усіх операторів, для надання яких абоненту будь-якого українського оператора, як мобільного так і фіксованого зв`язку достатньо набрати відповідний номер телефону, який належить закордонному оператору та використовується його абонентом та натиснути кнопку виклику, а відтак обов`язкового замовлення послуг вихідних телефонних дзвінків виключно шляхом укладення письмової угоди між оператором та абонентом у письмовій формі законодавством у сфері телекомунікацій не передбачено;

- згідно із п.3.11.6 підписаного відповідачем замовлення №10 його представник отримав мережеві ідентифікатори (логін та пароль), необхідні для отримання послуг, а згідно з п. 3.11.4 вказаного замовлення - саме відповідач несе відповідальність за збереження та конфіденційність мережевих ідентифікаторів (власного логіну та паролю), які використовуються для доступу до послуги;

- відповідач отримував телекомунікаційні послуги за допомогою власного кінцевого обладнання, яке, відповідно до п.36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, повинно мати документ про відповідність технічним вимогам та/або вимогам інших нормативно-правових актів у сфері телекомунікацій. Позивач не мав жодного доступу до вищевказаного обладнання оскільки тільки відповідач мав мережеві ідентифікатори (логін та пароль), необхідні для отримання послуг. Послуги міжнародної телефонії були протарифіковані у встановленому законом порядку на підставі даних, зафіксованих білінговою системою позивача сертифікати відповідності на яку наявні в матеріалах справи;

- враховуючи, що жодними належними та допустимими доказами відповідач не довів фактів порушень позивачем ліцензійних умов в частині невідповідності роботи автоматизованих систем розрахунків (білінгових систем) за телекомунікаційні послуги вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій, не довів фактів вчинення позивачем порушень щодо зміни, або перекручування, або видалення ідентифікаторів вхідних і вихідних дзвінків, і що ці дії призвели до зміни результатів розрахунків автоматизованих систем розрахунків в частині здійснених йому нарахувань за послуги, стягнення заборгованості за які є предметом спору по даній справі, всі твердження відповідача про невчинення абонентом вихідних міжнародних дзвінків, а відповідно і відсутності підстав для їх оплати є нічим не підтвердженими твердженнями,

просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

24.04.2023 до суду від відповідача надійшло клопотання про призначення експертизи в якому відповідач просить призначити у справі № 910/16397/17 судову комп`ютерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

1. Чи підтверджується документально та технічно факт здійснення саме відповідачем дзвінків через послугу IP-телефонії із номеру НОМЕР_1 в період з 11 по 14 квітня 2016 року включно, визначених у рахунку № 78-6457036 від 30.04.2016 та деталізації до цього рахунку, наданій листом позивача № /03/03/02 від 30.06.2016 (стосовно кожного дзвінка)?

2 Чи видається за технічно можливе здійснення людиною дзвінків через послугу IP-телефонії із номеру НОМЕР_1 в період з 11 по 14 квітня 2016 року включно, визначених у рахунку № 78-6457036 від 30.04.2016 та деталізації до цього рахунку, наданій листом позивача № /03/03/02 від 30.06.2016 (стосовно кожного дзвінка)?

3. Яка IP-адреса використовувалась при здійсненні дзвінків з номеру НОМЕР_1 в період з 11 по 14 квітня 2016 року включно, визначених у рахунку № 78-6457036 від 30.04.2016 та деталізації до цього рахунку, наданій листом позивача № /03/03/02 від 30.06.2016 (стосовно кожного дзвінка)?

4. Чи здійснювалась модернізація і/чи програмування обладнання, абонента, що могло будь-яким чином вплинути на тарифікацію послуг у мережі оператора чи на функціонування його мережевого обладнали?

5. Чи вбачаються ознаки несанкціонованого використання даних SIP аккаунгів (логіни та паролі) абонента, внаслідок дій, які не залежали від оператора, що дозволило здійснити вихідні дзвінки в період з 01.04.2016 по 30.04.2016 ?

6. Чи вбачаються ознаки зовнішнього несанкціонованого використання даних SIP аккаунгів (логіни та паролі) абонента, внаслідок дій, які залежали від абонента, що дозволило здійснили вихідні дзвінки в період з 01.04.2016 по 30.04.2016?

7. Чи вбачаються ознаки зовнішнього несанкціонованого втручання у роботу кінцевого обладнання абонента та/або програмного забезпечення, що привело до вихідних дзвінків у період з 01.04.2016 по 30.04.2016 внаслідок дій, які не залежали від оператора?

8. Чи вбачаються ознаки зовнішнього несанкціонованого втручання у роботу кінцевого обладнання абонента та/або програмного забезпечення, що привело до вихідних дзвінків у період з 01.04.2016 по 30.04.2016 внаслідок дій, які залежали від оператора?

9. Чи вбачаються ознаки зовнішнього несанкціонованого втручання у роботу кінцевого обладнання абонента та/або програмного забезпечення, що привело до вихідних дзвінків у період з 01.04.2016 по 30.04.2016 внаслідок дій, які не залежали від абонента?

10. Чи вбачаються ознаки зовнішнього несанкціонованого втручання у роботу кінцевого обладнання абонента та/або програмного забезпечення, що привело до вихідних дзвінків у період з 01.04.2016 по 30.04.2016 внаслідок дій, які залежали від абонента?

Також у вказаному клопотанні відповідач просить поновити йому строк на звернення з цим клопотанням.

Щодо вказаного клопотання, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Статтею 114 ГПК України встановлено, що:

- суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій.

- строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Зі змісту положень ст. 258 ГПК України, яка встановлює вимоги до форми та змісту апеляційної скарги, вбачається, що саме у апеляційній скарзі апелянтом зазначаються клопотання особи, яка подала скаргу.

Частиною 1 ст. 119 ГПК України встановлено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого судом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи (ч. 3 ст. 119 ГПК України).

Вирішення питання щодо поновлення строку перебуває в межах дискреційних повноважень суду, який за заявою сторони, прокурора чи з своєї ініціативи може визнати причину пропуску встановленого законом процесуального строку поважною і відновити пропущений строк, крім випадків, передбачених ГПК України. Отже, вирішуючи це питання, суд, з урахуванням конкретних обставин справи, має оцінити на предмет поважності причини пропуску встановленого законом процесуального строку, і залежно від встановленого вирішити питання про поновлення або відмову у поновленні цього строку (наведену правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 09.10.2019 у справі № 910/22695/13).

Із правового контексту норм статей 118, 119 ГПК України убачається, що законодавець не передбачив обов`язку суду автоматично відновлювати пропущений строк за наявності відповідного клопотання заявника, оскільки у кожному випадку суд має чітко визначити, з якої саме поважної причини такий строк було порушено скаржником, та чи підлягає він відновленню. Як свідчить правовий аналіз норм чинного процесуального законодавства, господарський суд може відновити пропущений процесуальний строк лише у виняткових випадках, тобто причини відновлення таких строків повинні бути не просто поважними, але й мати такий характер, не зважати на який було б несправедливим і таким, що суперечить загальним засадам законодавства (аналогічний правовий висновок сформульовано у постанові Верховного Суду від 30.07.2020 у справі № 910/15481/17).

Стаття 7 ГПК України визначає принцип рівності всіх перед законом і судом

Стаття 13 ГПК України встановлює, що:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;

- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

- суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Отже, за положеннями ГПК України кожна сторона має рівні права, а суд має сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим ГПК України.

Враховуючи те, що апеляційний перегляд справи № 910/16397/17 відбувається під час воєнного стану, колегія суддів вважає за доцільне, для забезпечення сторонами рівних прав під час судового розгляду, поновити позивачу строк для подання клопотання про призначення експертизи.

Водночас колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вказаного клопотання, так як:

- питання за №№ 4-10 фактично дублюють питання, які були поставлені судом першої інстанції в ухвалі від 14.12.2017 та щодо яких експертом надано Повідомлення про неможливість надання висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи у господарській справі № 910/16397/17 від 24.12.2021 № 3543/18-35. При цьому, той факт, що відповідач сформулював питання №№ 5-10 як «чи вбачаються ознаки зовнішнього несанкціонованого використання даних SІР аккаунтів (логіни та паролі) абонента/втручання у роботу кінцевого обладнання абонента» замість «чи було несанкціоноване використання даних SІР аккаунтів (логіни та паролі) абонента / втручання у роботу кінцевого обладнання абонента» не спростовують висновків експерта щодо того, що ««несанкціоноване втручання у роботу кінцевого обладнання абонента» та «несанкціоноване використання даних SІР аккаунтів (логіни та паролі) абонента» не є технічними термінами, а визначають юридичну оцінку певних дій, що, як наслідок, виходить за межі компетенції експерта». Вказане свідчить про те, що експерт відповіді на поставлені відповідачем питання №№ 4-10 надати не зможе, а призначення ще однієї експертизи лише збільшить строк вирішення спору;

- відповідь на питання № 2 та № 3 (яка IP-адреса використовувалась при здійсненні дзвінків з номеру НОМЕР_1 в період з 11 по 14 квітня 2016 року включно, визначених у рахунку № 78-6457036 від 30.04.2016 та деталізації до цього рахунку, наданій листом позивача № /03/03/02 від 30.06.2016 (стосовно кожного дзвінка)) надана позивачем у листі № 25902/03 від 23.11.2017 і жодних обґрунтованих підстав для сумнівів у вказаній інформації відповідачем не наведено;

- відповідь на питання № 1 (чи підтверджується документально та технічно факт здійснення саме відповідачем дзвінків через послугу IP-телефонії із номеру НОМЕР_1 в період з 11 по 14 квітня 2016 року включно, визначених у рахунку № 78-6457036 від 30.04.2016 та деталізації до цього рахунку, наданій листом позивача № /03/03/02 від 30.06.2016 (стосовно кожного дзвінка)) виходить за межі компетенції експерта, так як останній не може надати відповідь на те, яка саме особа здійснювала дзвінки через послугу IP-телефонії із номеру НОМЕР_1 в період з 11 по 14 квітня 2016 року включно.

Станом на 23.05.2023 інших відзивів, пояснень та клопотань до суду не надходило.

Враховуючи обставини, пов`язані зі запровадженням воєнного стану в Україні з 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, та його продовження Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022 від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 01.05.2023 № № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», справа розглядається у розумний строк.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

30.05.2007 Товариство з обмеженою відповідальністю «Голден Телеком», правонаступником якого відповідно до п. 1.4 Статуту є позивач (оператор), та відповідач (абонент) уклали договір про надання телекомунікаційних послуг» № 1-1268/07 (далі Договір), в п. 1.1 якого погодили, що оператор надає абоненту телекомунікаційні послуги в обсягах, замовлених абонентом, з технічними характеристиками, та на умовах, які викладені у відповідних додатках до цього Договору, а абонент оплачує вартість таких телекомунікаційних послуг у порядку, передбаченому цим Договором та відповідними додатками до нього.

Згідно п. 1.2 Договору послуги, які абонент одержує і оплачує відповідно до Договору, їх вартість і характеристики зазначені в Додатках до Договору. Абонент може в будь-який час внести зміни в асортимент послуг шляхом підписання нового додатку до Договору.

Відповідно до замовлення № 10 до Договору (далі Замовлення) у квітні 2017 року абонентом замовлено послуги фіксованого телефонного зв`язку (службові телефони підключені за допомогою IP-протоколу через мережу (Інтернет).

Звертаючись до суду з цим позовом позивач посилається на те, що у квітні 2017 року ним було надано телекомунікаційних послуг на загальну суму 28 028,20 грн. на оплату яких було виставлено рахунок № 78-6457036 від 30.04.2016, з яких відповідачем оплачено не було послуги на суму 23 824,60 грн.

З огляду на вказані обставини позивач звернувся до суду з цим позовом у якому просив стягнути з відповідача основний борг в сумі 23 824,60 грн., інфляційні втрати в сумі 3 848,21 грн. та 3 % річних в сумі 770,81 грн.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що:

- відповідно до виставленого позивачем рахунку № 78-6457036 від 30.04.2016, в період з 01 по 30 квітня 2016 року з номеру НОМЕР_1 було здійснено 119 вихідних закордонних телефонних дзвінків загальною тривалістю 91047 сек. на суму 26 707,85 грн., проте вказаний телефонний номер у зазначений період відповідач для міжнародних та міжміських дзвінків не використовував, а обладнання, через яке повинна проходити аутентифікація, було вимкнене, про що було зазначено у претензії відповідача № 16/06-1 від 09.06.2016, адресованій позивачеві;

- згідно наданих позивачем відомостей переважно мають місце випадки коли на один і той саме номер з інтервалом у кілька секунд здійснюється декілька викликів тривалість яких становить кілька десятків хвилин. Вказане свідчить про неможливість здійснення таких дзвінків людиною та дає підстави вважати, що у програмному забезпеченні позивача стався збій;

- 21.10.2016 відповідач звернувся до Солом`янського ВП ГУНП в м. Києві із заявою про вчинення кримінального правопорушення за фактом розголошення співробітниками відповідача конференційної інформації мережевих ідентифікаторів внаслідок чого відповідачу завдано збитків.

Отже, між сторонами існує спір щодо наданих у період 01 по 30 квітня 2016 року з номеру НОМЕР_1 послуг з вихідних закордонних телефонних дзвінків загальною тривалістю 91047 сек.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив, що колегія суддів вважає вірним, з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч.2 ст.11 ЦК України).

Згідно з п. 1 ч.2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 1 ст. 901 ЦК України встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ч. 1 ст. 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Частинами 1 та 2 Закону України «Про телекомунікації» телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Умови надання телекомунікаційних послуг є: укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації; оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Відповідно до п. 16 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012 (далі Правила) надання послуг здійснюється на замовлення споживача на підставі укладеного договору.

Як встановлено вище, відповідно до замовлення № 10 до Договору (далі Замовлення) у квітні 2017 року абонентом замовлено послуги фіксованого телефонного зв`язку (службові телефони підключені за допомогою IP-протоколу через мережу (Інтернет). При цьому, Замовленнями передбачається надання послуг фіксованого зв`язку, яке не обмежується наданням виключно місцевого телефонного зв`язку, а охоплює і надання також послуг міжнародного зв`язку, що здійснюються із застосуванням стаціонарного (нерухомого) кінцевого обладнання.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» фіксований зв`язок - телекомунікації, що здійснюються із застосуванням стаціонарного (нерухомого) кінцевого обладнання; телекомунікації (електрозв`язок) - передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах.

Сторонами не заперечується, що на виконання Замовлення №10 відповідачем отримано мережеві ідентифікатори (логін та пароль), необхідні для отримання послуг.

Пунктом 3.11.4 Замовлення №10 на абонента покладено відповідальність за збереження та конфіденційність мережевих ідентифікаторів (власного логіну та паролю), які використовуються для доступу до послуги.

Відповідач зазначає про те, що ним логін та пароль було повідомлено і відповідачу, проте жодних доказів на підтвердження вказаних обставин матеріали справи не містять.

В свою чергу, оператор зобов`язаний надавати на замовлення абонента телекомунікаційні послуги.

З матеріалів справи слідує, що підтвердженням надання спірних послуг є надані позивачем відомості з автоматизованої системи розрахунків за послуги (білінгової системи), яка являє собою сукупність технічних і програмних засобів, що виконують функції з тарифікації, розрахунку платежів за надані послуги, формування платіжних документів для абонентів.

Згідно ст. 24 Закону України «Про телекомунікації» умовами застосування технічних засобів телекомунікацій є їх відповідність стандартам і технічним регламентам. Технічні засоби телекомунікацій повинні мати виданий у встановленому законодавством порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій.

Вказана обставина свідчить про те, що у розумінні п. 3 Правил, згідно з яким згода споживача - волевиявлення, виражене споживачем у будь-який спосіб, у тому числі вчинення ним дій, які можуть бути зафіксовані обладнанням оператора, провайдера (голосове, текстове повідомлення, використання сигналів тонового набору тощо), вихідні міжнародні дзвінки із телефонного номеру НОМЕР_1 із наданими відповідачу мережевими ідентифікаторами здійснювалися за згодою споживача.

Згідно із ч. 4 ст. 33 Закону України «Про телекомунікації» споживач телекомунікаційних послуг зобов`язаний не допускати використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам.

При цьому слід зазначити і про те, що зі змісту Замовлення № 10 слідує, що відповідач отримував телекомунікаційні послуги за допомогою власного кінцевого обладнання за роботу або невірне налаштування якого та/або програмного забезпечення, що використовується відповідачем позивач відповідальності не несе.

З огляду на вказані обставини та враховуючи те, що позивач не мав жодного доступу до обладнання відповідача оскільки тільки останній мав мережеві ідентифікатори (логін та пароль), необхідні для отримання послуг, що послуги міжнародної телефонії були протарифіковані у встановленому законом порядку на підставі даних, зафіксованих білінговою системою позивача та що матеріали справи не містять доказів використання абонентської лінії, наданої відповідачу, іншими особами, що призвело до споживання міжнародного трафіку на спірну суму, саме у відповідача виник обов`язок з оплати спірних послуг «ІР-телефонні лінії через Інтернет».

При цьому, які вірно зазначено судом першої інстанції, той факт, що за зверненням відповідача відкрито кримінальне провадження по вказаним відповідачем обставинам у запереченнях на позов, не є підставою для звільнення відповідача від обов`язку сплати спірних послуг, а у разі з`ясування факту здійснення послуг зв`язку третьою особою відповідач не позбавлений можливості заявити відповідні вимоги про відшкодування понесених ним збитків.

З огляду на висновки, що їх дійшов суд апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи з переліком запропонованих відповідачем питань, доводи його апеляційної скарги в частині необхідності призначення такої експертизи та неможливості вирішення спору сторін по суті без її призначення, колегією суддів визнаються необґрунтованими.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з п. 2.2.2 Договору абонент зобов`язався оплачувати рахунки за послуги в повному обсязі та не пізніше дати, вказаної у рахунку оператора.

Оплата послуг здійснюється на підставі рахунків оператора у строки, вказані в рахунку (п. 4.2 Договору).

Згідно з п. 72 Правил у разі здійснення розрахунків за отримані послуги на умовах наступної оплати абонент оплачує послуги після закінчення розрахункового періоду. Плата вноситься після отримання ним рахунка, але не пізніше 20 числа місяця, що наступає за розрахунковим періодом, якщо інше не встановлено договором відповідно до законодавства.

Таким чином, суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва в частині задоволення позовних вимог про стягнення основного боргу в сумі 23 824,60 грн. законне та обґрунтоване враховуючи наявні у матеріалах справи докази та залишається без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення інфляційних втрат в сумі 3 848,21 грн. та 3 % річних в сумі 770,81 грн., слід зазначити таке.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлено договором або законом.

Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується факт несвоєчасного виконання відповідачем свого обов`язку щодо оплати наданих позивачем за Договором послуг в сумі 23 824,60 грн. , позивач відповідно до положень ЦК України має право нарахувати на прострочену суму грошових зобов`язань інфляційні втрати та 3 % річних та звернутися за їх стягненням до суду.

При цьому колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо обґрунтованості здійснених позивачем розрахунків інфляційних втрат та 3 % річних.

За таких обставин суд першої інстанції цілком вірно задовольнив позовні вимоги за позовом в частині стягнення інфляційних втрат в сумі 3 848,21 грн. та 3 % річних в сумі 770,81 грн.. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу колегією суддів враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 03.10.2022 у справі № 910/16397/17, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Враховуючи вищевикладене та вимоги апеляційної скарги, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Арта Цінні Папери» задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з цією апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Арта Цінні Папери» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2022 у справі № 910/16397/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2022 у справі № 910/16397/17 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2022 у справі № 910/16397/17.

4. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/16397/17.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Є.Ю. Шаптала

С.А. Гончаров