ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2023 р. Справа№ 910/1005/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Чорногуза М.Г.

Кравчука Г.А.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 18.05.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 20.09.2022 (повний текст складено та підписано 14.11.2022)

у справі №910/1005/22 (суддя О.В. Мандриченко)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд"

до Антимонопольного комітету України;

про визнання недійсними пунктів рішення

УСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсними пункти 1, 3, 4, 7 резолютивної рішення № 597-р від 28.10.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням та неправильним застосуванням Антимопольним комітетом України норм матеріального та процесуального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 у справі №910/1005/22 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення аргументовано тим, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників, отже пункти 1, 3, 4, 7 резолютивної рішення № 597-р від 28.10.2021 не підлягають визнанню недійсними.

Не погодившись із вказаним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" 05.12.2022 (за підписом представника Мироненко М.Д.) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив оскаржуване рішення від 20.09.2022 скасувати та прийняти нове - про задоволення позову.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.12.2022 апеляційну скаргу у справі № 910/1005/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді: Козир Т.П., Кравчук Г.А.

Також 14.12.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" за підписом представника Жабського Владислава Ігоровича, у якій він просив суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове - про задоволення позову.

Відповідно до протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду від 14.12.2022 апеляційну скаргу у справі № 910/1005/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді: Козир Т.П., Кравчук Г.А.

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права, з неповним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, а висновки суду не підтверджуються матеріалами справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2022 витребувано матеріали справи з суду першої інстанції та відкладено вирішення питання щодо подальшого руху справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2023 для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/1005/22 у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Кравчука Г.А. сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді: Чорногуз М.Г., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 відкрито апеляційне провадження та призначено спільний розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" на 16.03.2023.

16.03.2023 на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просив суд повернути апеляційну скаргу від 14.12.2023, при цьому представник указує на зловживання процесуальними правами зі сторони позивача, що проявляється у поданні двох апеляційних скарг, а у задоволенні апеляційної скарги від 05.12.2023 - відмовити. Представник зазначає, що твердження апелянта щодо недоведеності в діях останнього наявності порушень законодавства про захист економічної конкуренції та підстав для визнання недійсним рішення комітету, не враховують вимог чинного законодавства та правових позицій Верховного Суду, що вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2023 для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/1005/22 у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Чорногуза М.Г. та Козир Т.П. сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді: Іоннікова І.А., Кравчук Г.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2023 апеляційну скаргу призначено до розгляду в судовому засіданні на 25.04.2023.

25.04.2023 розгляд справи відкладено на 18.05.2023.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.05.2023 для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/1005/22 у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Іоннікової І.А. сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді: Чорногуз М.Г., Кравчук Г.А.

17.05.2023 на адресу суду від представника позивача надійшло клопотання про призначення у справі судової комп`ютерно-технічної експертизи експертизи.

18.05.2023 на адресу суду від представника позивача Мироненко М.Д. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з участю у слідчих діях. Також надійшло клопотання про відкладення від представника позивача - Сидорчука Р.Д., яке обґрунтовано запровадженням карантинних заходів та погіршенням стану здоров`я.

У судове засідання 18.05.2023 з`явився представник відповідача, який заперечив проти задоволення клопотання про відкладення та призначення експертизи, просив відмовити у їх задоволенні, щодо апеляційної скарги - просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, про розгляд справи повідомлений розпискою про відкладення розгляду справи від 25.04.2023.

Щодо клопотання про відкладення розгляду справи колегія суддів приходить до висновку про відмову у його задоволенні, оскільки до клопотання представника Мироненко М.Д. не додано доказів участі у слідчих діях, на які вона посилається, а представник Сидорчук Р.Д. надає лише тест про проведення лабораторних досліджень без результату, однак він не підтверджує тих обставин на які посилається представник в своєму клопотанні.

Враховуючи те, що явка представників учасників справи в судове засідання не була визнана обов`язковою, судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд дійшов висновку про можливість здійснення розгляду справи за відсутності представника позивача.

Щодо клопотання про призначення експертизи.

Звертаючись з клопотанням про проведення експертизи позивач зазначає, що обґрунтовуючи факт вчинення ТОВ "Еко-Буд-Трейд" антиконкурентних узгоджених дій, Антимонопольний комітет вказує наступні фактори: спільна підготовка до участі у торгах, а саме: використання для подання запиту для отримання довідок та перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж IP адреси та одного і того ж пристрою. Позивач вказане спростовує технічною особливістю провайдера, який надає послуги до мережі Інтернет та вказує на необхідності застосування спеціальних знань у сфері іншій ніж право, є підставою для призначення експертизи. Неподання зазначеного клопотання в суді першої інстанції позивач обґрунтовує наявністю корпоративного спору між учасниками товариства, що унеможливило доступ до офісного приміщення.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Статтею 104 ГПК України, встановлено , що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Беручи до уваги те, що клопотання про призначення експертизи не було заявлено представником позивача в суді першої інстанції, як вбачається з протоколів судових засідань у суді першої інстанції був присутній представник позивача, який висловлював позицію сторони у справі, в тому числі і щодо наявних клопотань, питання, які хоче поставити позивач на вирішення у експертизі стосується лише одного з фактів наведених у рішенні Антимонопольного комітету та не може спростувати інших підстав для притягнення до відповідальності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання про призначення у справі судової комп`ютерно-технічної експертизи.

Суд здійснює розгляд апеляційних скарг ТОВ "Еко-Буд-Трейд" з урахуванням того, що вимоги і доводи цих скарг є аналогічними та не суперечать одна одній, тому розглядаються, як одна апеляційна скарга з доповненнями.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, пояснення учасників справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та свідчать матеріали справи, 28.10.2021 Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи № 143-26.13/23-20 про порушення ТОВ "Еко-Буд-Трейд" і ТОВ "Форма" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та подання про попередні висновки Управління розслідувань окремих видів антиконкурентних узгоджених дій від 08.10.2021 № 143-26.13/23-20/472-спр постановив рішення № 597-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (Рішення), яким визнав, що:

ТОВ "Форма" і ТОВ "Еко-Буд-Трейд" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві. Від дамби Русанівських садів (ПК 48+50.83) до бульвару Перова (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи" [оголошення про результат закупівлі № 1, оприлюднене в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 18.04.2017 № 61(18.04.2017) № 000328]), проведених КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва (п. 1 Рішення);

ТОВ "Форма" і ТОВ "Еко-Буд-Трейд" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи" [оголошення про результат закупівлі № 2, оприлюднене в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 18.04.2017 № 61(18.04.2017) № 000330]), проведених КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва (п. 4 Рішення);

За вчинення вищезазначених порушень на позивача накладено штраф у загальному розмірі 180 849 490 гривень.

Рішення мотивоване тим, що під час розгляду справи № 143-26.13/23-20 Комітетом встановлені обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Форма" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2, а саме:

- використання для подання запиту для отримання довідок, для перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж ІР-адреси та одного й того ж пристрою;

- використання одних і тих же ІР-адрес;

- наявність господарських відносин між учасниками процедур закупівель;

- перехід працівників між учасниками процедур закупівель; використання однакових даних для створення електронних адрес;

- комунікація між ТОВ "Форма" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" під час участі в торгах;

- уповноваження однієї і тієї ж особи на вчинення дій від імені учасників процедур закупівель;

- синхронність дій учасників процедури закупівлі у часі.

Зокрема, у розділі 4.1 Рішення Комітет встановив, що відповідно до вимог документації конкурсних торгів, ТОВ "Еко-Буд-Трейд" та ТОВ "Форма" для участі у торгах було надано довідки про стан їх кредитної заборгованості, які видані АТ "Альфа-Банк". При цьому довідки, які подавалися для участі у Торгах 1 і Торгах 2, мають однакову дату та послідовні номери (п. 29 Рішення).

За інформацією, наданою Комітету АТ "Альфа-Банк" листом від 18.12.2019 № 15740/БТ - 26- б/б, обидва учасники подавали запити для отримання довідок через систему онлайн-банкінгу в один день за послідовними номерами (п. 30 Рішення).

Також учасники процедури закупівлі входили до системи інтернет-банкінгу для подання запиту, які надавалися для отримання довідок з однієї і тієї ж ІР-адреси (п. 31 Рішення).

ТОВ "Еко-Буд-Трейд" та ТОВ "Форма" входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту з одного й того ж пристрою: СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/ Service Pack 3), що додатково підтверджує безпідставність тверджень позивача щодо технічних особливостей роботи провайдера, якими останній обґрунтовує використання учасниками процедури закупівлі у своїй діяльності одних ІР-адрес.

Відповідно до вимог документації конкурсних торгів у торгах учасникам необхідно здійснити забезпечення пропозиції конкурсних торгів шляхом внесення грошової застави (грошових коштів) на відповідний розрахунковий рахунок замовника на підставі договору про забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді застави.

Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у Торгах 1 було укладено такі договори про забезпечення пропозиції конкурсних торгів:

- договір від 23.02.2017 № 23/02-1 між ТОВ "Форма" і КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва";

- договір від 24.02.2017 № 24/02 між ТОВ "Еко-Буд-Трейд" і КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва".

Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у Торгах 2 укладено такі договори про забезпечення пропозиції конкурсних торгів:

- договір від 23.02.2017 № 23/02-2 між ТОВ "Форма" і КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва";

- договір від 13.03.2017 № 13/03 між ТОВ ТОВ "Еко-Буд-Трейд" і КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва".

При цьому, на виконання вимог замовника під час участі у Торгах 1 учасники процедури закупівлі здійснили перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів в один і той самий день, а саме 24.02.2017, через систему дистанційного банківського обслуговування з однієї і тієї ж IP-адреси (п. 36 Рішення).

Разом із тим ТОВ "Форма" здійснювало дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів із метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів із пристрою СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/Service Pack 3), з якого учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подачі запиту для отримання довідок.

Тобто, учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту для отримання довідок, а також для перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж IP-адреси, а також для подання запиту для отримання довідок використовували один і той же пристрій, з якого ТОВ "Форма" здійснювало дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів із метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Таким чином, учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту для отримання довідок, а також для перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж IP-адреси, а також для подання запиту для отримання довідок використовували один і той же пристрій, з якого ТОВ "ФОРМА" здійснювало дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів із метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Викладене підтверджує можливість доступу учасників процедури закупівлі до інформації про господарську діяльність один одного, а також про їх спільну підготовку до участі у торгах.

В розділі 4.2 Рішення Комітет, на підставі інформації, наданої листом ГУ ДПС у м. Києві від 04.12.2019 № 10560/9/26-15-02-06-19, встановив, що в період 2017-2019 рр. ТОВ "Форма" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" подавало податкові звіти до органів ДПС, використовуючи зокрема одні і ті самі ІР-адреси.

З наведених у Рішенні таблиць вбачається, що ТОВ "Форма" і ТОВ "Еко-Буд-Трейд" звітували в органи Державної податкової служби України, використовуючи одні й ті ж IP-адреси, при цьому в однаковий проміжок часу.

Зазначене свідчить про те, що учасники процедури закупівлі узгоджено здійснювали господарську діяльність та про узгодженість поведінки позивача та ТОВ "Форма" під час участі у торгах, що відбулись в березні 2017 року.

Вказаним також спростовуються доводи позивача про те, що Комітетом не враховано специфіку надання суб`єктам господарювання провайдером доступу до мережі Інтернет за технологією NAT (Network Address Translation), яка передбачає доступ багатьох користувачів за єдиною публічною (білою) ІР-адресою та метою якої є маскування локальних ІР-адрес великої кількості під однією "білою". Навіть попри використання вказаної технології під час перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів, а також для отримання банківських виписок, позивач не спростував використання ідентичних локальних ІР-адрес в період проведення торгів під час подання податкової звітності.

Згідно з інформацією, наданою АТ "Альфа-Банк" листом від 10.02.2020, ТОВ "Форма" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" входили до системи дистанційного банківського обслуговування з IP-адрес, зазначених в пунктах 52, 53 Рішення.

Відповідно до інформації, наданої АТ "Укрсиббанк", ТОВ "Форма" і ТОВ "Еко-Буд-Трейд" входили до системи дистанційного банківського обслуговування з однакових ІР-адрес.

Отже, учасники процедури закупівлі використовують у своїй господарській діяльності, зокрема для керування банківськими рахунками, одні й ті ж IP-адреси та пристрої, зокрема в однакові часові періоди, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами у торгах.

За інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві, наданою листом від 19.12.2019 № 307180/06, Комітетом встановлено, що учасники процедури закупівлі здійснювали відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування щодо фізичної особи ОСОБА_1 за період травень 2017 - вересень 2017 року (ТОВ "Форма"), за період жовтень 2017 - жовтень 2019 року (ТОВ "Еко-Буд-Трейд"), щодо фізичної особи ОСОБА_2 за період березень 2017 - серпень 2017 року (ТОВ "Еко-Буд-Трейд"), за період серпень 2017 року - вересень 2019 року (ТОВ "Форма").

Комітет у розділі 4.4 Рішення встановив, що ОСОБА_1 працював:

- з 18.05.2017 по 30.09.2017 на посаді виконроба у ТОВ "Форма" (лист ТОВ "Форма" від 17.01.2020 № 01);

- з 02.10.2017 по теперішній час на посаді начальника виробничо-технічного відділу у ТОВ "Еко-Буд-Трейд" (лист ТОВ "Еко-Буд-Трейд"від 20.01.2020 № 30).

ОСОБА_2 працювала:

- з 28.08.2017 по 30.09.2019 на посаді головного бухгалтера у ТОВ "Форма" (лист ТОВ "Форма" від 17.01.2020 № 01);

- з 24.03.2017 по 09.08.2017 на посаді головного бухгалтера ТОВ "Еко-Буд-Трейд" (лист ТОВ "Еко-Буд-Трейд" від 20.01.2020 № 30).

Таким чином, Комітет дійшов висновку, що перехід працівників від одного учасника процедури закупівлі до іншого створювали умови для обміну інформацією між ними.

В розділі 4.5 Рішення Комітет відповідно до інформації, наданої ТОВ "Укрнет" листом від 27.12.2019 № 420/01/01-08, встановив що ТОВ "Форма" і ТОВ "Еко-Буд-Трейд" для створення вказаних електронних адрес використовували однакові реєстраційні дані. Зокрема, електронні адреси, які учасники процедури закупівлі використовують в господарській діяльності, створено в один і той же день з невеликою різницею в часі (8 хвилин) та зазначено однакові реєстраційні дані, у тому числі контактний номер телефону.

За інформацією, наданою ТОВ "Укрнет" листом від 09.09.2021 № 517/01/01-08, активація зазначених вище електронних адрес відбувалася шляхом введення кодів активації, які відправлялися повідомленнями SMS на номер мобільного телефону НОМЕР_1 , що свідчить про створення електронних адрес однією і тією ж особою, яка діяла в інтересах обох учасників процедури закупівлі.

Викладене вище свідчить про доступ учасників процедури закупівлі до інформації про господарську діяльність один одного, а також про створення умов для обміну інформацією між ними.

В розділі 4.6 Рішення зазначено, що АТ "Укрсиббанк" листом від 27.03.2020 № 15-2-03/900 БТ надало Комітету картку зі зразками підписів та відбитка печатки ТОВ "Форма", підпис на якій засвідчено приватним нотаріусом Футуймою Вікторією Богданівною 15 вересня 2016 року, в якій зазначено номер телефону ТОВ "Форма"- НОМЕР_2 .

Разом із тим, AT "УНІВЕРСАЛ БАНК" листом від 19.02.2021 № 157/БТ (вх. № 11-01/292-кі від 25.02.2021) надало інформацію про реєстраційні дані, що були використані під час реєстрації в електронному кабінеті для доступу до системи електронних платежів, де зазначено контактний телефон НОМЕР_2 .

Вказаним спростовуються доводи скаржника, що зазначений контактний номер ним не використовувався, оскільки він зареєстрований за іншою юридичною особою - ТОВ "Титанія Плюс".

Згідно з інформацією, яку подавало ТОВ "Еко-Буд-Трейд" у складі тендерної пропозиції (зокрема в довідці, яка містить відомості про учасника, та в договорі № 24/02 від 24.02.2017 про забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді застави), ТОВ "Еко-Буд-Трейд" використовувало номер телефону . Також у договорі генпідряду № 12/04-17 від 12.04.2017, укладеному між ТОВ "Еко-Буд-Трейд" та КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва", вказано номер телефону .

ТОВ "Еко-Буд-Трейд" листом від 29.09.2020 № 646 повідомило Комітет, що номер телефону був закріплений за офісним приміщенням № 325 у будинку по вулиці Чигоріна, 18 у м. Києві, тобто за адресою місцезнаходження, а тому використовувався ТОВ "Еко-Буд-Трейд" в процесі реалізації господарської компетенції.

Так, відповідно до відомостей, наданих ПАТ "Укртелеком" листом від 31.03.2020 № 1663-вих-80Д731-80Д922-2020, Комітетом виявлено, що між учасниками процедури закупівлі під час участі у торгах періодично відбувалися телефонні розмови з використанням вказаних вище телефонних номерів (п. 86 Рішення).

В розділі 4.7 Рішення Комітетом встановлено, що ТОВ "Форма" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" під час участі у торгах подавали у складі тендерних пропозицій копії дозволів, виданих Головним управлінням Держпраці у Київській області: ТОВ "Форма" - копію дозволу № 269.17.32 від 01.02.2017; ТОВ "Еко-Буд-Трейд" - копію дозволу № 887.16.32 від 13.04.2016.

Головне управління Держпраці у Київській області із листом від 16.09.2020 № 11/3/10/14097 надало Комітету заяви про надання дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, в яких уповноваженою особою зазначено одну й ту ж особу, а саме Нестеренка С.С. та вказано контактний номер телефону НОМЕР_3 .

Враховуючи викладене, а саме подання учасниками процедури закупівлі пропозицій конкурсних торгів в один день із незначною різницею в часі, подання у складі пропозицій конкурсних торгів довідок, виданих в один день з послідовними номерами, а також подання запитів для отримання довідок через систему онлайн-банкінгу в один день із послідовними номерами, перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів в один і той самий день, створення електронної адреси в один і той же день із невеликою різницею в часі не може вважатися випадковим збігом обставин та свідчить про узгодження господарської діяльності та спільну підготовку до участі у торгах.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту четвертого частини 2 статті 6 та пункту першого частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац 2 статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац 1 частини 1 та частина 2 статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 частини 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас, згідно частини 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 Верховний Суд прийшов до висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції", оскільки така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

У постанові від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18 Верховний Суд вказав, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також Верховний Суд у постанові від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20 та постанові від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 зазначив, що негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Судом встановлено, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ТОВ "ФОРМА" і ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд апеляційної інстанції погоджується його з висновками, викладеними у рішенні №597-р, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №143-26.13/23-20 та повноту їх встановлення відповідачем в оскаржуваному рішенні, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 7 резолютивної частини рішення № 597-р та задоволення позову.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення, оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду та відповідно скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до частини першої статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються судом на апелянта у відповідності до статті 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 у справі №910/1005/22 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд".

Матеріали справи №910/1005/22 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 24.05.2023.

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді М.Г. Чорногуз

Г.А. Кравчук